Conclusie
Nr. 16/04155
Zitting: 20 februari 2018
Mr. T.N.B.M. Spronken
Conclusie inzake:
[verdachte]
De verdachte is bij arrest van 20 mei 2016 door het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, wegens onder 1, “mensenhandel, meermalen gepleegd”, onder 2, ‘’mensenhandel, meermalen gepleegd’’, onder 3 primair onder A, ‘’mensenhandel’’ en, onder 5, ‘’een afbeelding van een seksuele gedraging, waarbij iemand die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet heeft bereikt, is betrokken of schijnbaar is betrokken, in bezit hebben, verspreiden, aanbieden, openlijk tentoonstellen, en verwerven’’, veroordeeld tot een gevangenisstraf van drie jaren, waarvan één jaar voorwaardelijk. Het hof heeft daarnaast de vorderingen van de benadeelde partijen (deels) toegewezen en aan de verdachte schadevergoedingsmaatregelen opgelegd, een en ander als bepaald in het bestreden arrest.
Het cassatieberoep, dat is ingesteld door het openbaar ministerie, spitst zich in onderhavige zaak toe op het onder 3 primair sub B tenlastegelegde, namelijk een minderjarig meisje ertoe brengen zich beschikbaar te stellen tot het verrichten van seksuele handelingen met derden tegen betaling (art. 273f lid 1 onderdeel 5° Sr). Dit meisje (destijds 16-17 jaar) is overgehaald om pikante foto’s van zichzelf te maken, welke foto’s vervolgens zijn geplaatst op internetsites waarop zij werd aangeboden als prostituee. Zij is daarop telefonisch door potentiële klanten benaderd, maar heeft nooit daadwerkelijk een afspraak gemaakt. Het hof heeft de verdachte van het voormelde onderdeel van de tenlastelegging vrijgesproken en het cassatieberoep richt zich tegen deze vrijspraak en de beslissing van het hof dat het aan het subsidiair tenlastegelegde niet toekomt.
Mr. H.H.J. Knol, advocaat-generaal bij het ressortsparket, heeft twee middelen van cassatie voorgesteld.
Het
eerste middel, dat opkomt op tegen de vrijspraak van de onder 3 primair onder B tenlastegelegde mensenhandel (art. 273f lid 1 onderdeel 5°), valt uiteen in een primair en een subsidiair deel:
eerste middel, dat opkomt op tegen de vrijspraak van de onder 3 primair onder B tenlastegelegde mensenhandel (art. 273f lid 1 onderdeel 5°), valt uiteen in een primair en een subsidiair deel:
- het richt zich in de eerste plaats tegen het oordeel van het hof dat ‘uitbuiting’ als een impliciet bestanddeel van art. 273f lid 1 onderdeel 5° Sr dient te worden aangemerkt; dit oordeel getuigt volgens de steller van het middel van een onjuiste rechtsopvatting;
- subsidiair wordt aangevoerd dat het oordeel van het hof dat in onderhavige zaak geen sprake is van uitbuiting, omdat er geen seksuele handelingen hebben plaatsgevonden tussen de minderjarige en een derde, ontoereikend is gemotiveerd.
4.1. De tenlastelegging houdt, voor zover van belang, het volgende in:
‘’(…)
3
(Primair)
hij in of omstreeks de periode van 1 oktober 2012 tot en met 29 maart 2013 in de gemeente Groningen en/of (elders) in Nederland,
meermalen, althans eenmaal, (telkens) tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen,
A)
een ander of anderen, te weten [betrokkene 1] (geboren op [geboortedatum] 1996), (telkens) heeft geworven, vervoerd, overgebracht, gehuisvest of opgenomen, met het oogmerk van seksuele uitbuiting van [betrokkene 1] (sub 2°),
en/of
B)
een ander of anderen, te weten [betrokkene 1] (geboren op [geboortedatum] 1996), (telkens) ertoe heeft gebracht zich beschikbaar te stellen tot het verrichten van seksuele handelingen met en/of voor een derde tegen betaling dan wel ten aanzien van [betrokkene 1] (telkens) enige handeling(en) heeft ondernomen waarvan verdachte en/of zijn mededader(s) wist(en) of redelijkerwijs moest(en) vermoeden dat [betrokkene 1] zich daardoor beschikbaar zou stellen tot het verrichten van die seksuele handelingen (sub 5°),
terwijl [betrokkene 1] , geboren op [geboortedatum] 1996, de leeftijd van achttien jaren nog niet had bereikt,
bestaande die enige handeling(en) hieruit dat [verdachte] en/of zijn mededader(s) (telkens)
- [betrokkene 1] heeft verzocht om (pikante) foto’s van haar te maken/leveren en/of (vervolgens) advertentie(s) heeft geplaatst op internetsite(s) (o.a. website “Speurders .nl” en/of “Sexmarkt.nl”) waarin [betrokkene 1] (onder de naam “ [A] ”) werd aangeboden als prostituee, en/of
- [betrokkene 1] in de gelegenheid heeft gesteld, en/of heeft overgehaald, althans getracht over te halen, om (tegen betaling) seks te hebben met een of meer mannen, en/of
- (daartoe) een (werk)telefoon voor [betrokkene 1] heeft geregeld en/of ter beschikking gesteld, en/of (werk)afspraken met [betrokkene 1] heeft gemaakt en/of aangegeven over een (werk)adres te beschikken en/of haar naar klanten te kunnen (laten) brengen, en/of uitgelegd en/of laten uitleggen wat de werkzaamheden als prostituee en/of in de escort inhouden en/of wat er van haar verwacht wordt, en/of dat zij een (gedeelte) van de opbrengst moest afstaan.
Althans, indien ter zake van het vorenstaande geen veroordeling mocht volgen, dat
3.
(subsidiair)
hij in of omstreeks de periode van 1 oktober 2012 tot en met 29 maart 2013 in de gemeente Groningen en/of (elders) in Nederland,
ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om meermalen, althans eenmaal, (telkens) tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen,
A)
een ander of anderen, te weten [betrokkene 1] (geboren op [geboortedatum] 1996), (telkens) te verwerven, vervoeren, over te brengen, huisvesten of opnemen, met het oogmerk van seksuele uitbuiting van [betrokkene 1] (sub 2°),
en/of
B)
een ander of anderen, te weten [betrokkene 1] (geboren op [geboortedatum] 1996), (telkens) ertoe te brengen zich beschikbaar te stellen tot het verrichten van seksuele handelingen met en/of voor een derde tegen betaling dan wel ten aanzien van [betrokkene 1] (telkens) enige handeling(en) te ondernemen en/of heeft ondernemen waarvan verdachte en/of zijn mededader(s) wist(en) of redelijkerwijs moest(en) vermoeden dat [betrokkene 1] zich daardoor beschikbaar zou stellen tot het verrichten van die seksuele handelingen (sub 5°),
C)
(telkens) opzettelijk voordeel te trekken uit seksuele handelingen van die/een ander of anderen, te weten [betrokkene 1] (geboren op [geboortedatum] 1996), met en/of voor een derde tegen betaling (sub 8°),
terwijl [betrokkene 1] , geboren op [geboortedatum] 1996, de leeftijd van achttien jaren nog niet had bereikt, immers heeft hij, verdachte, en/of zijn mededader(s) (telkens)
- [betrokkene 1] verzocht om (pikante) foto’s van haar te maken/leveren voor het maken van een (sekscontact)advertentie en/of (vervolgens) die/dat advertentie(s) gemaakt en/of geplaatst op intemetsite(s) (o.a. website “Speurders.nl” en/of “Sexmarkt.nl”) waarin [betrokkene 1] (onder de naam “ [A] ”) werd aangeboden als prostituee, en/of
- [betrokkene 1] in de gelegenheid gesteld, en/of overgehaald, althans getracht over te halen, om (tegen betaling) seks te hebben met een of meer mannen, en/of
- (daartoe) een (werk)telefoon voor [betrokkene 1] geregeld en/of ter beschikking gesteld, en/of (werk)afspraken met [betrokkene 1] gemaakt en/of aangegeven over een (werk)adres te beschikken en/of haar naar klanten te kunnen (laten) brengen, en/of uitgelegd en/of laten uitleggen wat de werkzaamheden als prostituee en/of in de escort inhouden en/of wat er van haar verwacht wordt, en/of dat zij een (gedeelte) van de opbrengst moest afstaan,
terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid.
(…)’’
5. Het hof heeft de verdachte, zoals hiervoor al weergegeven, voor het onder 3 primair onder A tenlastegelegde veroordeeld en vrijgesproken van het onder 3 primair onder B tenlastegelegde. Deze vrijspraak is door het hof als volgt gemotiveerd:
‘’
Ten aanzien van het 3 primair onder B tenlastegelegde
Ten aanzien van het 3 primair onder B tenlastegelegde
Artikel 273f Sr luidt voor zover relevant:
‘Als schuldig aan mensenhandel wordt met gevangenisstraf van ten hoogste twaalf jaren of geldboete van de vijfde categorie gestraft:
1°. degene die een ander door dwang, geweld of een andere feitelijkheid of door dreiging met geweld of een andere feitelijkheid, door afpersing, fraude, misleiding dan wel door misbruik van uit feitelijke omstandigheden voortvloeiend overwicht, door misbruik van een kwetsbare positie of door het geven of ontvangen van betalingen of voordelen om de instemming van een persoon te verkrijgen die zeggenschap over die ander heeft, werft, vervoert, overbrengt, huisvest of opneemt, met inbegrip van de wisseling of overdracht van de controle over die ander, met het oogmerk van uitbuiting van die ander (....);
2°. degene die een ander werft, vervoert, overbrengt, huisvest of opneemt, met inbegrip van de wisseling of overdracht van de controle over die ander, met het oogmerk van uitbuiting van die ander (...), terwijl die ander de leeftijd van achttien jaren nog niet heeft bereikt;
(....)
4°. degene die een ander met een van de onder 1° genoemde middelen dwingt of. beweegt zich beschikbaar te stellen tot het verrichten van arbeid of diensten (....) dan wel onder de onder 1 ° genoemde omstandigheden enige handeling onderneemt waarvan hij weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat die ander zich daardoor beschikbaar stelt tot het verrichten van arbeid of diensten
5°. degene die een ander ertoe brengt zich beschikbaar te stellen tot het verrichten van seksuele handelingen met of voor een derde tegen betaling (....) dan wel ten aanzien van een ander enige handeling onderneemt waarvan hij weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat die ander zich daardoor beschikbaar stelt tot het verrichten van die handelingen (....), terwijl die ander de leeftijd van achttien jaren nog niet heeft bereikt’.
De onder sub 1 strafbaar gestelde handelingen kunnen worden gezien als voorbereiding van de handelingen zoals strafbaar zijn gesteld onder sub 4. De onder sub 2 strafbaar gestelde handelingen kunnen worden gezien als voorbereiding van de handelingen zoals zijn strafbaar gesteld onder sub 5.
Het bepaalde sub 2 en sub 5 is van toepassing in geval het slachtoffer minderjarig is. Bij de sub 1 en sub 4 vermelde gedragingen hoeft het slachtoffer niet minderjarig te zijn. De minderjarigheid kan worden gezien als een bijzondere vorm van de kwetsbare positie zoals genoemd in het sub 1 bepaalde en van toepassing is bij het sub 4 bepaalde. Verschil met het sub 1 en 4 bepaalde is dat de verdachte (die vervolgd wordt voor de sub 2 en/of 5 vermelde gedragingen) strafbaar kan zijn zonder dat hij kennis heeft van die kwetsbare positie (in de zin van minderjarigheid).
‘Uit de totstandkomingsgeschiedenis van deze bepaling blijkt dat deze deel uitmaakt van de wetgeving die strekt tot uitvoering van een aantal internationale instrumenten die ertoe strekken uitbuiting te voorkomen en strafbaar te stellen. Uit de wetsgeschiedenis blijkt niet dat de wetgever aan artikel 273f van het Wetboek van Strafrecht, in het bijzonder het bepaalde onder ten vierde, een ruimere strekking heeft willen geven. Dat heeft tot gevolg dat de delictsomschrijving en - nu in de tenlastelegging dezelfde woorden zijn gebezigd - de tenlastelegging aldus dienen te worden gelezen dat “uitbuiting” daarvan deel uitmaakt, in die zin dat aan de in de delictsomschrijving (en in de tenlastelegging) voorkomende termen, ‘het verrichten van arbeid of diensten ’ een zodanige uitleg wordt gegeven dat het gaat om arbeid en/of diensten die vanwege hun aard (zoals prostitutiewerkzaamheden) en/of omstandigheden waaronder die werkzaamheden worden verricht (bijvoorbeeld geen betaling, lange werkdagen etc.) - in combinatie met een in artikel 273flid 1 onder 1 genoemd middel - een situatie van uitbuiting opleveren ’.
De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 5 april 2016 ten aanzien van artikel 273f Sr lid 1 onder 4 overwogen:
‘2.3.2.
De memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de wet van 9 december 2004, Stb. 645, waarbij het - later tot art. 273fSr vernummerde - art. 273a Sr is ingevoerd, houdt onder meer in:
"ALGEMEEN
1. Inleiding
Het onderhavige wetsvoorstel strekt tot uitvoering van aantal mondiale en regionale rechtsinstrumenten ter bestrijding van mensensmokkel, mensenhandel, uitbuiting van kinderen en kinderpornografie.
(…)
Mensenhandel is kort gezegd het dwingen - in ruime zin - van mensen om zich beschikbaar te stellen tot het verrichten van (seksuele) diensten of om eigen organen beschikbaar te stellen.
(...)
Mensenhandel is (gericht op) uitbuiting. Bij de strafbaarstelling van mensenhandel staat het belang van het individu steeds voorop. Dat belang is het behoud van zijn of haar lichamelijke en geestelijke integriteit en persoonlijke vrijheid. De staat dient strafrechtelijke bescherming te bieden tegen aantasting van het recht op die integriteit en vrijheid.
(...)
ARTIKELSGEWIJS
(...)
Het protocol en het kaderbesluit inzake de bestrijding van mensenhandel hebben betrekking op de bestrijding van mensenhandel met het oogmerk personen uit te buiten. Vanwege deze wijde en algemene strekking wordt voorgesteld om de ingevolge deze instrumenten strafbaar te stellen gedragingen te vatten in één nieuwe bepaling in titel XVIII van het Tweede Boek, gewijd aan misdrijven tegen de persoonlijke vrijheid. Voorgesteld wordt om alle strafbaar te stellen gedragingen op te nemen in de nieuwe bepaling, en deze gedragingen (...) te kwalificeren als mensenhandel. Nu deze nieuwe bepaling ook mensenhandel, gericht op seksuele uitbuiting, omvat, heeft artikel 250a geen zelfstandige betekenis meer.
(…)
Het voorgestelde artikel 273a, eerste lid, ziet op mensenhandel in het algemeen, daaraan gerelateerde vormen van uitbuiting en het trekken van profijt daaruit."
(Kamerstukken II 2003/04, 29 291, nr. 3, p. 1, 2, 15, 17 en 18)
2.4.1.
Het tweede middel klaagt in de eerste plaats over het oordeel van het Hof dat 'uitbuiting' als een (extra) impliciet bestanddeel van het vierde onderdeel van art. 273f eerste lid, Sr moet worden aangemerkt.
2.4.2.
Mede gelet op de wetsgeschiedenis en in aanmerking genomen dat handelen in strijd met art. 273f eerste lid aanhef en onder 4°, Sr wordt gekwalificeerd als 'mensenhandel', en wordt bedreigd met een gevangenisstraf van acht jaren, moet worden aangenomen dat de in het vierde onderdeel omschreven gedragingen alleen strafbaar zijn als zij zijn begaan onder omstandigheden waarbij uitbuiting kan worden verondersteld (vgl. HR 24 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3309).
2.4.3.
Dit brengt mee dat die gedragingen eerst dan als 'mensenhandel' kunnen worden bestraft indien uit de bewijsvoering volgt dat voldaan is aan voormelde voorwaarde dat zij zijn begaan onder omstandigheden waarbij uitbuiting kan worden verondersteld. Het oordeel van het Hof dat 'uitbuiting' moet worden aangemerkt als een impliciet bestanddeel van art. 273f eerste lid aanhef en onder 4°, Sr, is derhalve juist ’.
Gelet op de wetsgeschiedenis, de rechtspraak en de wetssystematiek is het hof van oordeel dat ook ten aanzien van artikel 273f Sr sub 5 geldt dat pas tot een bewezenverklaring kan worden gekomen indien sprake is van uitbuiting. Voorts is het hof van oordeel dat in geval een persoon een minderjarige er toe brengt zich beschikbaar te stellen tot het verrichten van seksuele handelingen met of voor een derde tegen betaling dan wel ten aanzien van een minderjarige enige handeling onderneemt waarvan hij weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat diegene zich daardoor beschikbaar stelt tot het verrichten van seksuele handelingen met of voor een derde tegen betaling
ener daadwerkelijk seksuele handelingen hebben plaatsgevonden tussen die minderjarige en een derde, er sprake is van uitbuiting.
ener daadwerkelijk seksuele handelingen hebben plaatsgevonden tussen die minderjarige en een derde, er sprake is van uitbuiting.
De vraag is echter of in geval de minderjarige zich wel beschikbaar heeft gesteld, maar er geen seksuele handelingen hebben plaatsgevonden er ook altijd sprake is van uitbuiting. Naar het oordeel van het hof dient die vraag ontkennend te worden beantwoord. Weliswaar kan het zich beschikbaar stellen onder zodanige omstandigheden plaatsvinden dat gesproken kan worden van uitbuiting, maar dat hoeft niet het geval te zijn. In een situatie dat een persoon een 17-jarige vraagt of ze thuis klanten wil ontvangen en die 17-jarige geeft aan dat ze dat wel wil, maar zij vervolgens geen klanten ontvangt, zijn naar het oordeel van het hof die feiten op zich onvoldoende om te spreken van een situatie waarin sprake was van uitbuiting.
[betrokkene 1] (die destijds 16 jaar was) heeft verklaard dat ze op verzoek van verdachte foto’s van zichzelf heeft gemaakt. Zij droeg op die foto’s een bh en een string. Zij zorgde er voor dat haar hoofd niet op de foto’s kwam. Die foto’s heeft ze naar de verdachte gestuurd en verdachte heeft vervolgens advertenties gemaakt. In de advertentie stond als naam: [A] . Toen de advertenties op internet stonden, werd ze gebeld. Ze zei echter steeds dat ze niet kon en dat de mannen maar moesten terugbellen. Ze heeft nooit een afspraak gemaakt.
Het hof is van oordeel dat op basis van de verklaring van [betrokkene 1] niet gezegd kan worden dat zij is uitgebuit. Wel acht het hof bewezen dat verdachte [betrokkene 1] heeft geworven met het oogmerk van seksuele uitbuiting, zoals onder 3 (onderdeel A) primair is tenlastegelegd. Ook is sprake van een poging tot uitbuiting, zoals onder 3 (onderdeel B) subsidiair is tenlastegelegd. Het hof komt echter niet toe aan toe aan het subsidiair tenlastegelegde vanwege de keuze die door het openbaar ministerie is gemaakt bij de opstelling van de tenlastelegging. Die tenlastelegging is namelijk zo opgesteld dat het hof alleen aan het onder 3 subsidiaire tenlastegelegde kan toekomen in geval voor geen enkel onderdeel van het onder 3 primaire tenlastegelegde een bewezenverklaring volgt. Zoals hierboven al gesteld, acht het hof wel onderdeel A van het onder 3 primair tenlastegelegde bewezen.
(…)’’
5.1.
De steller van het middel voert primair aan dat gelet op de bijzondere positie die een minderjarige inneemt, de eis van uitbuiting niet geldt voor art. 273f lid 1 onderdeel 5° Sr zoals door het hof is aangenomen. Weliswaar heeft de Hoge Raad bepaald dat ten aanzien de onderdelen 3° en 4° van art. 273f lid 1 Sr uitbuiting als impliciet bestanddeel heeft te gelden, dit kan volgens de steller van het middel echter niet worden doorgetrokken naar onderdeel 5° dat ziet op minderjarigen. De positie van de minderjarige is een andere dan die van een meerderjarig slachtoffer. Om die reden ontbreekt bijvoorbeeld in art. 273f lid 1 onderdeel 5° Sr, dat in iets gewijzigde vorm overeenkomt met art. 250a lid 1 onderdeel 3 (oud) Sr, de eis van het gebruik van dwangmiddelen. Om dezelfde reden zou volgens de steller van het middel daarom ook de eis van uitbuiting ontbreken.
5.2.
Ik kan de steller van het middel volgen, met dien verstande dat uit de wetsgeschiedenis van (de voorlopers van) art. 273f, eerste lid onder 5˚, Sr volgt dat deze bepaling het beschermen van minderjarigen tegen prostitutie tot doel heeft. [2] Om die reden ontbreekt de eis van het gebruik van dwangmiddelen (zoals genoemd onder 1˚). Het brengen van een minderjarige tot een rol in de seksbusiness is afzonderlijk strafbaar gesteld om tot uitdrukking te brengen dat aan de wil van de jeugdige geen betekenis toekomt. Bij minderjarigen is dus zonder meer sprake van strafbaarheid indien de dader haar (of hem) tot prostitutie brengt. [3] Dat daarom ook de (impliciete) eis van uitbuiting ontbreekt, volg ik echter niet.
5.3.
Het is inmiddels vaste rechtspraak dat uitbuiting moet worden aangemerkt als een impliciet bestanddeel van onderdelen 3° en 4° van art. 273f lid 1 Sr, dat wil zeggen dat de hierin omschreven feiten alleen strafbaar zijn als zij zijn begaan onder omstandigheden waarbij uitbuiting kan worden verondersteld. [4] Dit erkent ook de steller van het middel. Waarom deze jurisprudentie niet van overeenkomstige toepassing zou zijn op onderdeel 5°, zoals de steller van het middel betoogt, is mij niet duidelijk. [5]
5.4.
Onderdeel 5° van art. 273f, lid 1 Sr kan als een specialis worden gezien van onderdeel 4°, Sr dat betrekking heeft op mensenhandel waarbij zowel minder- als meerderjarigen betrokken kunnen zijn. Dit laatste onderdeel ziet niet alleen op seksuele diensten maar ook op andere vormen van arbeid of dienstverlening. Onderdeel 5°, waarop in onderhavig geval het onder 3 primair onder B tenlastegelegde feit berust, is beperkt tot minderjarigen die zich beschikbaar stellen voor seksuele diensten of hun organen beschikbaar stellen. Naar mijn mening kan het brengen tot prostitutie van minderjarigen, ook als daarbij geen dwang wordt gebruikt, als een situatie van uitbuiting worden beschouwd, alleen al vanwege de omstandigheid dat in zijn algemeenheid kan worden aangenomen dat aan de exploitatie van prostitutie van minderjarigen “misbruik van uit feitelijke verhoudingen voortvloeiend overwicht inherent is”. [6] Eigenlijk komt het erop neer dat bij het prostitueren van minderjarigen er per definitie sprake is van uitbuiting en dat is iets anders dan dat uitbuiting geen impliciet bestanddeel van onderdeel 5° is. Voor zover het middel op dit laatste uitgangspunt is gebaseerd, faalt het naar mijn mening dan ook.
5.5.
De subsidiaire klacht die gebaseerd is op de stelling dat voor uitbuiting (en dus een veroordeling op grond van onderdeel 5°) niet is vereist dat ook daadwerkelijk seksuele handelingen hebben plaatsgevonden, is naar mijn mening wel terecht voorgesteld. Het hof is blijkens de gegeven motivering voor de vrijspraak van oordeel dat in het geval waarin geen seksuele handelingen zijn verricht slechts onder bepaalde omstandigheden sprake kan zijn van uitbuiting. Volgens het hof zijn die omstandigheden in het onderhavig geval niet aanwezig omdat de minderjarige geen klanten heeft ontvangen en is hier slechts sprake van een poging tot uitbuiting en dus mensenhandel als bedoeld in onderdeel 5° van art. 273f lid 1 Sr.
5.6.
Dat dit oordeel van het hof niet juist is, volgt uit het op 25 mei 2000 tot stand gekomen en door Nederland ondertekende Facultatief Protocol inzake kinderhandel, prostitutie en pornografie bij het Verdrag inzake de rechten van het kind [7] en de wetsgeschiedenis ter uitvoering van dit protocol. [8] Artikel 2 en 3 van dit protocol luiden, voor zover relevant, als volgt:
‘’Article 2
For the purpose of the present Protocol:
(…)
b) Child prostitution means the use of a child in sexual activities for remuneration or any other form of consideration;
(…)
Article 3
1. Each State Party shall ensure that, as a minimum, the following acts and activities are fully covered under its criminal or penal law, whether these offences are committed domestically or transnationally or on an individual or organized basis:
(…)
b) Offering, obtaining, procuring or providing a child for child prostitution, as defined in article 2;
(…)’’
5.7.
De wetsgeschiedenis ter uitvoering van dit protocol luidt, voor zover relevant:
‘’Op 25 mei 2000 is – na langdurige onderhandelingen – te New York totstandgekomen het Facultatief Protocol inzake de verkoop van kinderen, prostitutie en pornografie bij het Verdrag inzake de rechten van het kind (Trb. 2001, 63). Nederland heeft dit Protocol op 7 september 2000 ondertekend.
(…)
Het stelt verder strafbaar (2) aanbieden, verkrijgen of beschikbaar stellen van een kind voor prostitutie (…).
(…)
Onze wetgeving inzake seksueel misbruik, prostitutie, mensenhandel, kinderpornografie en adoptie stelt strafbaar de handelingen die ingevolge dit protocol strafbaar moeten worden gesteld. (…)’’ [9]
5.8.
Nederland dient dus volgens de in de wetsgeschiedenis weergegeven vertaling van het protocol strafbaar te stellen het ‘’aanbieden, verkrijgen of beschikbaar stellen van een kind voor prostitutie’’. Dit heeft een ruime strekking en alleen al uit het begrip ‘aanbieden’ volgt dat niet is vereist dat daadwerkelijk seksuele handelingen zijn verricht. Door de invoering van het huidige art. 273f, eerste lid, onderdeel 5° heeft de wetgever beoogd juist deze handelingen strafbaar te stellen. Hoewel in de wet alleen het begrip ‘beschikbaar stellen’ expliciet is overgenomen, wijst niets erop dat daarmee een beperktere betekenis is gegeven aan de strafbaarstelling die het protocol voorschrijft. [10]
5.9.
Gelet hierop en op hetgeen door het hof is vastgesteld, namelijk kort samengevat dat de verdachte met behulp van – op zijn verzoek – door (de minderjarige) [betrokkene 1] gemaakte foto’s advertenties heeft geplaatst op internetsites waarbij die [betrokkene 1] als prostituee werd aangeboden en zij vervolgens door potentiële klanten werd gebeld, is het oordeel van het hof niet begrijpelijk. Dat het slachtoffer na het ontvangen van de telefoontjes van potentiële klanten de boot heeft afgehouden, maakt dat niet anders. Op het moment dat de advertenties waren aangemaakt en potentiële klanten [betrokkene 1] konden bellen, had zij zich reeds beschikbaar gesteld voor prostitutie. Daarom ben ik van mening dat de subsidiaire deelklacht slaagt.
5.10.
Het eerste middel slaagt.
6. Ook al slaagt het eerste middel, zal ik voor het geval de Hoge Raad hier anders over oordeelt, ook het
tweede middelbespreken. Dit middel komt op tegen het oordeel van het hof dat het niet toe kan komen aan de onder 3 onderdeel B) subsidiair tenlastegelegde poging omdat het hof het onder 3 onderdeel A) primair tenlastegelegde bewezen heeft verklaard en de tenlastelegging zo is opgesteld dat het hof alleen aan het onder 3 subsidiair tenlastegelegde kan toekomen in het geval dat voor geen enkel aan het onder 3 primair tenlastegelegde een bewezenverklaring volgt.
tweede middelbespreken. Dit middel komt op tegen het oordeel van het hof dat het niet toe kan komen aan de onder 3 onderdeel B) subsidiair tenlastegelegde poging omdat het hof het onder 3 onderdeel A) primair tenlastegelegde bewezen heeft verklaard en de tenlastelegging zo is opgesteld dat het hof alleen aan het onder 3 subsidiair tenlastegelegde kan toekomen in het geval dat voor geen enkel aan het onder 3 primair tenlastegelegde een bewezenverklaring volgt.
6.1.
De tenlastelegging is, voor zover van belang, vormgegeven zoals hierboven weergegeven onder 4.1. Daaruit blijkt dat de tenlastelegging onder 3 primair na een algemeen deel betreffende tijd, plaats en medeplegen met de letters A en B, gescheiden door ‘en/of’, een verwijzing bevat naar twee verschillende onderdelen van artikel 273f, eerste lid, Sr waarbij tussen haakjes met een nummer staat aangegeven naar welk onderdeel (sub 2° en 5°) wordt verwezen. De letters zijn op alfabetische volgorde en dus opvolgend. Daarna volgt (wederom) een algemeen deel, inhoudende een feitelijke beschrijving van de gedragingen van de verdachte en/of medeverdachte. Vervolgens staat daaronder ‘’Althans, indien ter zake van het vorenstaande geen veroordeling mocht volgen, dat’’, gevolgd door het onder 3 subsidiair tenlastegelegde. Het onder 3 subsidiair tenlastegelegde is op dezelfde wijze vormgegeven als het onder het 3 primair tenlastegelegde met het verschil dat door middel van de letters A, B en C wordt verwezen naar drie (in plaats van twee) verschillende onderdelen van art. 273f lid 1 Sr en dat het blijkens het tweede algemeen deel (telkens) gaat om de pogingsvariant.
6.2.
De steller van het middel voert aan dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat geen sprake is van een cumulatieve tenlastelegging. Door de onderdelen in de tenlastelegging onder 3 van elkaar te scheiden door middel van de aanduidingen A) en B) heeft het openbaar ministerie expliciet en onmiskenbaar aangegeven dat het hier cumulatief tenlastegelegde feiten betreft. Op grond daarvan is volgens de steller van het middel het oordeel van het hof dat het niet toe kan komen aan het onder 3 subsidiair tenlastegelegde dan ook niet zonder meer begrijpelijk.
6.3.
Zoals ook door de steller van het middel wordt erkend, is de uitleg van de tenlastelegging voorbehouden aan de feitenrechter. [11] De enige grens die hierbij geldt, is dat die uitleg niet in strijd mag zijn met de bewoordingen van de tenlastelegging. De uitleg van de rechter aan de tenlastelegging wordt dan ook, zolang deze blijft binnen die grens en/of niet onbegrijpelijk is, door de Hoge Raad geëerbiedigd. [12]
6.4.
Het hof heeft de tenlastelegging zo opgevat dat het slechts aan het onder 3 subsidiaire kan toekomen indien voor geen enkel onderdeel van het onder 3 primaire een bewezenverklaring volgt. Uit de bewezenverklaring en de overwegingen van het hof blijkt daarnaast dat het de onderdelen A en B van het onder 3 primair tenlastegelegde als een (impliciet) cumulatieve tenlastelegging heeft opgevat. Het hof vond het immers noodzakelijk onderdeel B van het onder 3 primair tenlastegelegde te bespreken terwijl het onderdeel A van het onder 3 primair tenlastegelegde (reeds) bewezen had verklaard. Ook heeft het hof meerdere onderdelen (A, B en C) van de tenlastelegging onder feit 1 en 2 (afzonderlijk) bewezenverklaard, welke tenlastelegging op dezelfde wijze is opgebouwd als het onder 3 primair tenlastegelegde. In zoverre heeft het hof de uitleg die de steller van het middel geeft aan de tenlastelegging dus gevolgd: onder het 3 primair tenlastegelegde is sprake van een (alternatief/)cumulatieve tenlastelegging. Anders dan de steller van het middel meent, betekent dit echter nog niet dat daarmee zonder meer telkens per onderdeel sprake is van een dwingend voorgeschreven primair/subsidiaire tenlastelegging. De opsteller van de tenlastelegging heeft immers de subsidiaire varianten pas vermeld na de primaire varianten. Indien de opsteller van de tenlastelegging het hof dwingend had willen voorschrijven per onderdeel de subsidiaire variant te beoordelen (alvorens het mocht toekomen aan de beoordeling van een ander onderdeel), had de opsteller telkens de subsidiaire variant onder elk primair onderdeel dwingend kunnen opnemen. Dat heeft de opsteller van de tenlastelegging evenwel niet gedaan. Het oordeel van het hof dat pas aan het subsidiaire deel kan worden toegekomen nadat voor geen enkel onderdeel van het onder 3 primaire deel een bewezenverklaring volgt, is daarmee niet in strijd met de bewoordingen van de tenlastelegging en gelet op de grote vrijheid die de feitenrechter geniet bij de uitleg van de tenlastelegging ook niet onbegrijpelijk.
6.5.
Het middel faalt.
7. Het eerste middel slaagt en het tweede middel faalt.
8. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
9. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden