ECLI:NL:PHR:2018:1357

Conclusie

Nr. 17/00047

Zitting: 11 december 2018

Mr. A.E. Harteveld

Conclusie inzake:

[verdachte]

Het gerechtshof Den Haag heeft bij arrest van 21 december 2016, met aanvulling en verbetering van gronden en met uitzondering van de strafmotivering en de beslissing ten aanzien van de vordering van de benadeelde partij [benadeelde 1] , bevestigd het vonnis van 21 april 2016 van de rechtbank Den Haag. Bij voornoemd vonnis is de verdachte wegens (dagvaarding I) 1. “poging tot diefstal, gevolgd van geweld tegen personen, gepleegd met het oogmerk om bij betrapping op heterdaad aan zichzelf de vlucht mogelijk te maken”, (dagvaarding I) 2. “handelen in strijd met artikel 13, eerste lid, van de Wet wapens en munitie” en (dagvaarding III) 1. “poging tot diefstal, waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft door middel van valse sleutels” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van tien maanden, met aftrek van voorarrest. Daarnaast hebben de rechtbank en het hof een beslissing genomen ten aanzien van de vorderingen van de benadeelde partijen en ten aanzien van de in beslag genomen, nog niet teruggegeven voorwerpen, een en ander zoals nader in het vonnis en het arrest omschreven.

Namens de verdachte is cassatieberoep ingesteld en mr. I.A. van Straalen, advocaat te Den Haag, heeft twee middelen van cassatie voorgesteld.

Het
eerste middelklaagt dat het onder dagvaarding I, feit 1 bewezen verklaarde oogmerk onvoldoende met redenen is omkleed, althans dat het verweer strekkende tot vrijspraak is verworpen op gronden die niet zonder meer begrijpelijk zijn.

3.1. Ten laste van de verdachte is onder dagvaarding I, feit 1 bewezen verklaard dat:

“hij op 29 mei 2015 te Woubrugge, gemeente Kaag en Braassem, ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening weg te nemen geld en/of goederen van zijn gading, toebehorende aan [benadeelde 1] en [benadeelde 3] , zich naar de woning van die [benadeelde 1] en [benadeelde 3] heeft begeven en (vervolgens) zonder toestemming die woning heeft betreden en (vervolgens) zich naar de slaapkamer in die woning heeft begeven (alwaar de kluis in die woning staat), terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid, welke poging tot diefstal werd gevolgd van geweld tegen die [benadeelde 1] en [benadeelde 3] , gepleegd met het oogmerk om bij betrapping op heterdaad aan zichzelf de vlucht mogelijk te maken, welk geweld bestond uit het duwen tegen het lichaam van die [benadeelde 1] en slaan/stompen in het gezicht van die [benadeelde 1] en het hardhandig beetpakken van het lichaam van die [benadeelde 3] en het (hardhandig) duwen/(open)slaan van een deur tegen het lichaam van die [benadeelde 3] ”

3.2. De raadsman van de verdachte heeft op het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep het woord tot verdediging gevoerd overeenkomstig zijn pleitnotities. Deze pleitnotities houden, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:^[1]

“5.
Subsidiairwordt verzocht om cliënt in elk geval vrij te spreken dan wel te ontslaan van rechtsvervolging ter zake het tenlastegelegde geweld. Daarbij staat voorop dat het niet de bedoeling van cliënt is om aangevers te betichten van buitensporig geweld. Hij wenst wel erkenning voor het feit dat zij zich niet onbetuigd hebben gelaten en, ofschoon hij een emotionele reactie tot op zekere hoogte kan begrijpen gezien het misverstand, meent dat zij toch te ver zijn gegaan in hun reactie.

6. De enige kracht die [verdachte] heeft gebruikt was - behalve zéér beperkt - er ook uitsluitend op gericht om zich te onttrekken aan jegens hem toegepast geweld Hij is door [benadeelde 1] in het gezicht geslagen en ten opzichte van

haar met zijn voet op pijnlijke wijze klem gekomen tussen de deur. Uit die beide situaties heeft hij zich getracht te bevrijden, door gepast en beperkt (i) mevrouw af te weren en (ii) de deur open te duwen om zijn voet te bevrijden. Dat laatste wordt bevestigd door [benadeelde 1] .

7. Haar zuster, [benadeelde 3] , verklaarde ook over het voorval waarbij cliënt met de voet vastzat tussen de deur. Zij verklaarde voorts dat cliënt niet agressief was, op 'normale wijze' zijn onschuld betuigde en niet met geweld handelde 'maar om weg te stappen van haar zwager'.

8. De [benadeelde 2] , haar zwager, verklaarde inderdaad ook dat hij heel erg kwaad was en schreeuwde, en niet zichzelf was. Dat strookt met hetgeen de foto in het dossier laat zien (een behoorlijk krachtige duw terwijl cliënt niets lijkt te doen) met de verklaring dat hij cliënt bij de nek/keel had en deze met alle kracht die hij had beetpakte (lees: de keel dichtkneep) en met het inslaan van de achterzijruit van de auto met de blote vuist (waarna hij nog aan de voorruit wilde toekomen).

9. Daarbij is in elk geval het shirt van cliënt kapot gegaan (gesneden of gescheurd), heeft hij een snee in zijn vinger en een tand door de lip opgelopen en is hem de adem afgesneden.

10. Het zijn deze vormen van geweldstoepassing waaraan cliënt zich heeft willen onttrekken. Aangever verklaarde zelf de angst in de ogen van cliënt te hebben gezien. Nu het "oogmerk" van het plegen van geweld om de vlucht mogelijk te maken vooral is gekoppeld aan de notie van vluchten ter voorkoming van aanhouding, is het zich uit de voeten maken om aan geweldstoepassing te ontkomen daar niet (zonder meer) onder te begrijpen. Dat meerdere ontbreekt hier, mede wegens het navolgende.

11. Strijdig met de gedachte dat cliënt ongestraft zou willen hebben wegkomen, is immers het feit dat hij aan zowel mevrouw als aan meneer [benadeelde 1] zijn rijbewijs heeft aangeboden ter controle van zijn identiteit. Bovendien stond de huurauto geparkeerd op het erf, met kenteken in vol zicht. Cliënt heeft zichzelf voorts vrijwel direct bij de politie gemeld. Op die grond behoort vrijspraak te volgen voor de tenlastegelegde geweldscomponent wegens het ontbreken van het vereiste oogmerk van toepassing.”

3.3. Het door het hof bevestigde (promis)vonnis houdt, voor zover van belang, het volgende in:^[2]

“
Dagvaarding I

3.2 Feit 1

3.2.1 Het standpunt van de officier van justitie

De officier van justitie heeft zich op het standpunt gesteld dat het bij dagvaarding I onder 1 ten laste gelegde feit wettig en overtuigend bewezen kan worden.

3.2.2 Het standpunt van de verdediging

De verdediging heeft zich primair op het standpunt gesteld dat de verdachte van het bij dagvaarding I onder 1 ten laste gelegde geweld vrijgesproken dient te worden. De verdediging heeft hiertoe aangevoerd dat de verdachte het ten laste gelegde geweld niet heeft gepleegd met het ten laste gelegde oogmerk. De verdachte heeft het geweld gebruikt om aan het tegen hem aangewende (disproportionele) geweld door de aangevers te ontkomen. Ten aanzien van de ten laste gelegde poging tot diefstal heeft de verdediging geen verweer gevoerd.

3.2.3. De beoordeling van de tenlastelegging

Inleiding

De verdachte wordt verweten dat hij, nadat hij betrapt was bij een poging tot diefstal, geweld heeft gepleegd tegen [benadeelde 3] en [benadeelde 1] . Zij hebben hier beide een verklaring over afgelegd, zowel bij de politie als bij de rechter-commissaris. Daarnaast heeft [getuige] een getuigenverklaring afgelegd.

De verklaringen van de aangevers en de getuige

[benadeelde 3] heeft verklaard dat zij op 29 mei 2015 de woning van haar en haar man te Woubrugge binnenliep en zag dat de deur van de bijkeuken naar de gang richting de woonkamer open was, terwijl deze normaal op slot hoort te zitten. Zij liep via de keuken en de woonkamer naar de deur die leidt naar de gang waaraan de slaapkamer en het kantoor zijn gelegen. Op het moment dat zij deze deur opende, hoorde zij een piepend geluid. Zij herkende dit geluid direct als het geluid van de drempel van de inloopkast in hun slaapkamer. Deze drempel maakt een specifiek piepend geluid. Zij liep hierop direct naar de slaapkamer en toen zij daar aankwam, botste zij in de deuropening bijna tegen een man. Zij ging er gelijk vanuit dat hij spullen van hen had gestolen en zei dat zij de spullen terug wilde hebben. De man zette een stap in de gang. Zij wilde niet dat hij er vandoor zou gaan en probeerde hem tegen te houden met haar handen tegen zijn borst. Hij bleef doorlopen richting de woonkamer. Zij bleef achteruit voor hem lopen om tussen hem en de uitgang te blijven staan. Uiteindelijk kwamen zij zo bij de buitendeur uit. Hij moest toen langs haar om naar buiten te gaan. Zij heeft verklaard in elk geval één keer hardhandig door hem te zijn beetgepakt, vermoedelijk bij de buitendeur, omdat hij langs haar moest. Hij deed de deur open en wilde naar buiten lopen. Hierop heeft zij hard de deur dichtgedaan, waardoor de man met zijn voet tussen de deur bleef zitten. Zij bleef hierop tegen de deur aan duwen. De man duwde vervolgens hard tegen de deur, waardoor de deur hard tegen haar aan kwam. Zij kon de deur niet meer tegenhouden, waardoor de man weg kon komen.

Buiten op het erf werd de verdachte tegengehouden door [benadeelde 1] . Hij heeft verklaard dat hij op 29 mei 2015 werkzaam was op het erf en op een gegeven moment geluiden hoorde. Hij keek in de richting van de voordeur en zag toen dat zijn vrouw met een onbekende man in gesprek was en dat zij de man met haar beide handen aan het duwen was.

Toen hij dichterbij was, hoorde hij haar zeggen: “Jij was bij ons binnen, jij was in onze slaapkamer”. Op dat moment is hij tussen hen in gaan staan en heeft hij de man weggeduwd. Toen het hem duidelijk werd dat het om een inbreker ging, heeft hij tegen de man gezegd: “Jij blijft hier”. Hij duwde de man meer het erf op, richting zijn auto die op het erf geparkeerd stond. Hij wilde de man op het erf laten om hem aan de politie over te dragen. Toen hij de man in de richting van de auto duwde, probeerde de man hem een paar keer opzij te duwen. Uiteindelijk stond de man met zijn rug tegen de spiegel van de auto aan. Omdat hij vermoedde dat de aangever [AEH: bedoeld zal zijn de verdachte^[3]] een mes in zijn handen had, sloeg hij dit uit zijn handen, waarop het op de grond viel. Toen probeerde de man zich weg te draaien en bij hem weg te gaan. Hierop heeft hij de man met zijn rechterhand met kracht bij zijn nek of keel gepakt. Hij deed dit met alle kracht die hij had, want hij wilde de man niet weg laten gaan, aldus de aangever. Met zijn linkerhand had hij de man ter hoogte van zijn borst vast, waardoor de blouse van de man kapot ging. Op een gegeven moment haalde de man zijn rechterhand van zijn keel af en kreeg de aangever een stoot in zijn gezicht. Hierop maakte de man van de gelegenheid gebruik om zich los te maken en weg te rennen naar zijn auto, waarop de man is weggereden.

[getuige] heeft verklaard dat zij bij de deur van de woning strubbelingen zag tussen haar zus (aangeefster [benadeelde 3] ) en een onbekende man. Beiden stonden te duwen en te trekken aan de deur. De man wilde weg, maar zat met zijn voet nog tussen de deur. Haar zus schreeuwde: “hij zat in mijn slaapkamer, hij zat in mijn kluis”. Toen kwam die man los van de deur en pakte haar zwager (aangever [benadeelde 1] ) de man bij zijn schouders. Hij duwde de man tegen hun auto. Zij zag dat de man weg wilde gaan en weerstand bood. Hij wilde zich losmaken door de handen van haar zwager weg te duwen en wegloopbewegingen te maken. Hij probeerde zich los te trekken. Zij zag dat de blouse van de man scheurde. Zij zag dat de man tegen haar zwager bleef duwen en constant zijn lichaam in de richting van het bruggetje bracht, waar zijn auto stond. Haar zwager zei steeds: “Jij blijft hier en de politie komt”. Zij heeft haar zwager niet zien slaan of schoppen. Zij zag opeens dat de man was losgekomen en in zijn auto stapte en wegreed.

Overige bevindingen

In de slaapkamer en de computerkamer van de woning van de aangevers zijn schoenzoolsporen aangetroffen en veiliggesteld. Deze sporen zijn vergeleken met de schoenen die de verdachte droeg op het moment van zijn aanhouding (merk Antony Morato, maat 41). De sporen komen overeen met deze schoenen. Er kan niet met honderd procent zekerheid gesteld worden dat het hier om sporen van specifiek dit stel schoenen gaat. Volgens de aangevers heeft niemand die normaal in de slaap- of computerkamer komt schoenen van het merk Antony Morato of maat 41.

De verklaring van de verdachte

De verdachte heeft verklaard dat hij op 29 mei 2015 de betreffende woning is binnengegaan en ‘volk, volk’ heeft geroepen. Hij was daar om hondenvoer te verkopen. Hij was in een halletje, stapte de woning in en keek in de keuken. Toen stond er ineens een vrouw achter hem. Zij begon hem te krabben en schreeuwde: “mijn kluis, mijn kluis”. Hij liet de inhoud van zijn zakken zien en zei tegen haar: “Ik heb niks, ik heb niks, ik kom u wat aanbieden”.

Zij sloeg hem toen een tand door zijn lip. Hierop is hij gelijk het huis uit gegaan. Zij trok nog aan zijn arm, maar hij heeft zich losgetrokken en is doorgelopen. Buiten kwam er een man en nog iemand. Die begon hem te slaan en te duwen. Hij werd hierdoor duizelig. Hij zag iets in de hand van die man. Hij voelde dat die man hem op zijn linkerhand sneed, waardoor het begon te bloeden. Hij heeft dat ding van die man afgepakt. Hij heeft zich toen losgerukt waarbij hij de man misschien heeft geraakt en is toen weggerend, is in zijn auto gestapt en weggereden.

Het oordeel van de rechtbank

Uit de verklaringen van aangevers blijkt dat de verdachte in de slaapkamer van de aangevers is geweest. De aangeefster heeft zowel bij de politie als bij de rechter-commissaris consistent en gedetailleerd verklaard over het specifieke geluid dat zij hoorde en dat afkomstig was van de drempel in de kast in de slaapkamer. De aangever heeft bevestigd dat je dit specifieke geluid hoort wanneer je op deze drempel stapt. De rechtbank ziet - mede gelet op de aangetroffen schoensporen in de slaapkamer en de computerkamer - geen enkele aanleiding te twijfelen aan deze verklaringen. Gelet hierop acht de rechtbank de verklaring van de verdachte dat hij slechts in de (bij)keuken zou zijn geweest niet aannemelijk. De aanwezigheid van de verdachte in de slaapkamer van aangevers kan tot geen andere conclusie leiden dan dat verdachte kennelijk op zoek was naar goederen van zijn gading in de woning van aangevers. Hierbij werd hij evenwel door de thuiskomst van aangeefster gestoord.

Met betrekking tot het door de verdachte uitgeoefende geweld overweegt de rechtbank als volgt. Het handelen van de aangeefster en de aangever was er op gericht om te voorkomen dat de verdachte weg zou gaan. Dit is hem meerdere malen gezegd. De verdachte heeft op geen enkel moment aangegeven te zullen blijven wachten op de politie en zijn handelen was erop gericht om weg te komen. De rechtbank is dan ook van oordeel dat de verdachte het geweld tegen de aangeefster en de aangever heeft gepleegd met het ‘oogmerk om bij betrapping op heterdaad aan zichzelf de vlucht mogelijk te maken’.

Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat voldoende wettig en overtuigend bewijs voorhanden is om tot een bewezenverklaring te komen van de ten laste gelegde poging tot diefstal met geweld.”

3.4. Het bestreden arrest bevat de volgende aanvulling en verbetering:

“
Verbetering alinea 1 op pagina 4 van het vonnis weergegeven:

De laatste zin van de op pagina 4 van het vonnis weergegeven 1e alinea:

"Ten aanzien van de ten laste gelegde poging tot diefstal heeft de verdediging geen verweer gevoerd."

dient verbeterd te worden gelezen als:

"Voorts heeft de verdediging betoogd dat de verdachte zal worden vrijgesproken van de bij dagvaarding I onder 1 ten laste gelegde poging tot diefstal omdat de verdachte niet tot doel had om geld en/of goederen uit de woning weg te nemen. Hij was immers naar de woning toe gegaan met het doel hondenvoer te verkopen."

Aanvulling op alinea 2 op pagina 6 van het vonnis

De door de rechtbank op pagina 6 van het vonnis weergegeven 2e alinea dient aangevuld te worden met:

“Voorts acht het hof de verklaring van de verdachte dat hij in de woning was om hondenvoer te verkopen ongeloofwaardig."”

3.5. Art. 312 lid 1 Sr luidt als volgt:

“1. Met gevangenisstraf van ten hoogste negen jaren of geldboete van de vijfde categorie wordt gestraft diefstal, voorafgegaan, vergezeld of gevolgd van geweld of bedreiging met geweld tegen personen, gepleegd met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden of gemakkelijk te maken, of om, bij betrapping op heter daad, aan zichzelf of andere deelnemers aan het misdrijf hetzij de vlucht mogelijk te maken, hetzij het bezit van het gestolene te verzekeren.”

3.6. Het middel bevat de klacht dat de verdachte weliswaar kracht heeft aangewend om zich te onttrekken aan de beide aangevers, maar dat het oogmerk van de verdachte niet was gericht om de betrapping ongedaan te maken. Het was de verdachte te doen om te ontkomen aan het door de aangevers gepleegde geweld, zodat de bewezenverklaring onvoldoende met redenen is omkleed.

3.7. Art. 312 lid 1 Sr vormt een zelfstandig strafbaar feit en ziet op diefstal die wordt voorafgegaan, vergezeld of gevolgd van geweld of bedreiging met geweld tegen personen. Voor strafbaarheid is vereist dat deze gedragingen met een bepaald oogmerk worden verricht. Het bijkomend oogmerk ziet erop “om die diefstal voor te bereiden of gemakkelijk te maken, of om, bij betrapping op heter daad, aan zichzelf of andere deelnemers aan het misdrijf hetzij de vlucht mogelijk te maken, hetzij het bezit van het gestolene te verzekeren”. In de onderhavige zaak is bewezen verklaard dat de diefstal werd gevolgd van geweld tegen aangevers, gepleegd met het oogmerk om bij betrapping op heterdaad aan zichzelf de vlucht mogelijk te maken. Dit veronderstelt een koppeling tussen de vlucht en de (betrapping op) diefstal. Indien er behalve het gelijktijdig plaatsvinden geen verband bestaat tussen het geweld en de diefstal, zal sprake zijn van meerdaadse samenloop van diefstal en een (eventueel) geweldsdelict, bijvoorbeeld mishandeling.^[4]

3.8. Het hof is, door het vonnis van de rechtbank te bevestigen, uitgegaan van de volgende feiten en omstandigheden. [benadeelde 3] (hierna ook: aangeefster) liep op 29 mei 2015 haar woning in en zag dat de deur van de bijkeuken open was, terwijl deze normaal op slot hoort. Toen zij de woning verder betrad, hoorde zij een piepend geluid. Dit geluid herkende zij als afkomstig uit de slaapkamer. In deze slaapkamer bevond zich een kluis. Eenmaal in de slaapkamer, botste zij tegen de verdachte aan. Zij probeerde de verdachte tegen te houden met haar handen, maar hij bleef doorlopen. De aangeefster heeft verklaard dat zij door de verdachte in elk geval één keer hardhandig is beetgepakt. De verdachte deed vervolgens de buitendeur open en wilde naar buiten lopen. Aangeefster heeft vervolgens de deur hard dichtgedaan, waardoor de verdachte met zijn voet tussen de deur bleef zitten. Vervolgens werd door zowel de aangeefster als de verdachte tegen de deur geduwd. De deur kwam uiteindelijk hard tegen de aangeefster aan, waarna de verdachte weg kon komen. De echtgenoot van aangeefster, [benadeelde 1] (hierna ook: aangever), was op dat moment buiten op het erf bezig en is tussen haar en de verdachte in gaan staan. Op een bepaald moment heeft de aangever tegen de verdachte gezegd: “Jij blijft hier.” Vervolgens heeft [benadeelde 1] de verdachte richting diens auto op het erf geduwd. De verdachte probeerde de aangever een paar keer opzij te duwen. De verdachte stond vervolgens tegen de spiegel van de auto aan. Omdat de aangever vermoedde dat de verdachte een mes in zijn handen had, sloeg hij dit uit zijn handen waarna het mes op de grond viel. Toen de verdachte vervolgens probeerde weg te gaan, heeft [benadeelde 1] de verdachte met zijn rechterhand met alle kracht bij zijn nek of keel gepakt. Met zijn linkerhand had de aangever de man ter hoogte van zijn borst vast, waardoor de blouse van de man kapot ging. Toen de aangever zijn rechterhand van de keel van de aangever losliet, kreeg de aangever een stoot in zijn gezicht. De verdachte is vervolgens met de auto weggereden.

3.9. Gelet op de voornoemde door het hof vastgestelde feiten en omstandigheden is de bewezenverklaring, voor zover inhoudende dat het in de bewezenverklaring genoemde geweld is gepleegd met het “oogmerk om bij betrapping op heterdaad aan zichzelf de vlucht mogelijk te maken”, voldoende met redenen omkleed. Het oordeel van het hof is ook niet onbegrijpelijk. Daarbij kan erop worden gewezen dat de verdachte de aangeefster hardhandig beetpakte nog vóórdat er sprake was van enig aanhoudingsgeweld door de aangevers. Daarnaast heeft de verdachte zich steeds actief verzet tegen de aanhouding en telkens getracht te vluchten. Ook heeft de verdachte een aantal keer geprobeerd om [benadeelde 1] opzij te duwen, nadat aan de verdachte verteld was om “hier” te blijven. Uit het geheel van gedragingen heeft het hof dan ook niet onbegrijpelijk kunnen afleiden dat er een verband bestond tussen het door de verdachte gebruikte geweld en het onttrekken aan de betrapping op diefstal. Daaraan doet niet af dat de verdachte zijn rijbewijs aan de verzoekers heeft getoond om zijn identiteit te tonen en het kenteken van zijn auto duidelijk in zicht was en dat de verdachte zich vrijwel direct bij de politie heeft gemeld.

3.10. Het middel faalt.

4. Het
tweede middelklaagt over de verwerping van het beroep op noodweer.

4.1. Door de raadsman van de verdachte is in hoger beroep onder meer het volgende verweer gevoerd:^[5]

“12.
Meer subsidiairdient cliënt te worden ontslagen van rechtsvervolging voor in elk geval het afweren van het slaan in zijn gezicht, openduwen van de deur waartussen zijn voet klem zat en het ontwijken van [benadeelde 1] die buiten zichzelf was (in elk geval toen hem de adem werd afgesneden door zijn keel dicht te knijpen). Er zou geschreeuwd zijn jij blijft hier en 'bel de politie', maar de term politie (of 'aanhouding') is door cliënt niet gehoord. Van een situatie dat er sprake was van een kenbare aanhouding door een burger was niet zonder meer sprake, ook gezien de verklaring van aangever dat hij 'zichzelf niet was'. Aangeefster vertelde de politie de man binnen te hebben willen houden, maar heeft haar man juist verteld hem naar buiten te hebben geduwd. Ook dat is niet zonder meer kenbaar als een burgeraanhouding. Dan gaat het ook niet aan cliënt te verwijten dat hij niet heeft aangegeven op de politie te zullen wachten, teneinde de krachtsaanwendingen door aangevers te legitimeren. Het is evident dat de krachtsaanwending vooraf is gegaan aan de eventuele opmerkingen over 'politie bellen' of 'hier blijven'. Aan dat eerste wilde cliënt ontkomen, en daarbij heeft hij zelfs geen onnodig geweld gebruikt (slechts: afweren, wegstappen, wegduwen).

De krachtsaanwending tegen cliënt is op de genoemde punten echt te ver gegaan, en daaraan mocht cliënt zich uit zelfbescherming onttrekken. Dat is ook alles wat hij heeft gedaan, ook wetende dat zijn identiteit toch achterhaald zou worden. Daarom heeft hij zichzelf ook direct bij de politie gemeld. De disproportioneel op cliënt toegepaste kracht is te beschouwen als een ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding, waartegen verdediging geboden was. De wijze waarop hij zichzelf heeft verdedigd - afweren, zich onttrekken aan de situatie en zich bevrijden uit de greep om zijn keel - is proportioneel geweest. Van culpa in causa in die omstandigheden is geen sprake. Ik zou ook met u bespreken dat cliënt heeft voldaan aan de jurisprudentiële eis om gebruik te maken van een reële en redelijke vluchtmogelijkheid, ware het niet dat hem juist wordt verweten dat hij de gepaste kracht heeft aangewend om de vlucht mogelijk te maken. In zoverre strijden de wettelijke vereisten met elkaar om voorrang... Ik verzoek u in elk geval cliënte ter zake het geweld te
ontslaan van rechtsvervolging.”

4.2. In het door het hof bevestigde vonnis is dit verweer als volgt samengevat en verworpen:

“
4. De strafbaarheid van het bewezenverklaarde

4.1 Noodweer?

4.1.1 Het standpunt van de verdediging

De verdediging heeft subsidiair ten aanzien van het bij dagvaarding I onder 1 ten laste gelegde verzocht de verdachte te ontslaan van alle rechtsvervolging, nu hem een gerechtvaardigd beroep op noodweer toe zou komen. De verdachte heeft zich op gepaste wijze verweerd tegen de overschrijding van de bevoegdheid van de aangevers om hem met proportioneel geweld aan te houden. Hiertoe heeft hij de deur geopend om zijn voet te bevrijden, heeft hij getracht weg te stappen van de aangever [benadeelde 1] en heeft hij zich uiteindelijk bevrijd uit diens wurggreep.

4.1.2 Het standpunt van de officier van justitie

De officier van justitie heeft zich op het standpunt gesteld dat het beroep op noodweer niet slaagt. Zij heeft hiertoe aangevoerd dat de verdachte heeft geprobeerd weg te komen nadat hij in de woning van de aangevers op heterdaad was betrapt en dat hij daarbij geweld heeft gebruikt.

4.1.3 Het oordeel van de rechtbank

Voor een geslaagd beroep op noodweer is vereist dat er sprake is geweest van een ogenblikkelijke, wederrechtelijke aanranding van lichaam of goed, waartegen verdediging noodzakelijk was.

Op grond van artikel 53 van het Wetboek van Strafvordering is ieder bevoegd een verdachte op heterdaad aan te houden. Het aanhouden van een verdachte impliceert vrijheidsbeneming en hierbij mag enig fysiek geweld gebruikt worden. Hierbij vervullen de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit een rol.

De rechtbank overweegt in het licht van het voorgaande als volgt.

De verdachte heeft tweemaal geweld gepleegd, gericht op zijn vlucht: eerst tegen de aangeefster en vervolgens tegen de aangever. Nu de verdachte op heterdaad werd betrapt in de woning van de aangevers waren zij bevoegd de verdachte aan te houden. Door hem te beletten om weg te gaan en tegen hem te zeggen dat hij moest wachten op de politie, hebben zij naar het oordeel van de rechtbank tot uiting gebracht dat zij de verdachte hadden aangehouden. Dit moet eveneens voor de verdachte duidelijk zijn geweest.

Om te voorkomen dat de verdachte zou ontkomen heeft de aangeefster op een gegeven moment geprobeerd de deur dicht te duwen. Dit is een handeling die past binnen de wettelijke bevoegdheid bij een aanhouding op heterdaad. Dat de voet van de verdachte hierbij klem kwam te zitten, doet hier niets aan af. Vervolgens heeft de verdachte de deur hard open geduwd, waarbij de deur tegen de aangeefster aankwam. Naar het oordeel van de rechtbank komt de verdachte hierbij geen gerechtvaardigd beroep op noodweer toe, nu het handelen van de aangeefster niet wederrechtelijk was.

Buiten werd de verdachte door de aangever tegengehouden en stevig vastgepakt. Dit was er opnieuw op gericht om te voorkomen dat de verdachte weg zou gaan. Dit heeft de aangever meerdere malen tegen de verdachte gezegd. De verdachte werd ook tegen de auto van de aangevers geduwd. Op het moment dat de aangever vermoedde dat de verdachte een mes had (er is een zakmes op de grond gevallen) heeft de aangever de verdachte stevig bij zijn nek of keel en zijn shirt gepakt. De verdachte bleef zich verzetten en heeft zich uiteindelijk weten los te rukken, waarbij hij de aangever in het gezicht sloeg.

De rechtbank is van oordeel dat ook de handelingen van de aangever passen binnen de wettelijke bevoegdheden bij een aanhouding op heterdaad. De verdachte heeft op geen enkel moment aangegeven of kenbaar gemaakt dat hij vrijwillig zou blijven wachten tot de politie ter plaatse zou komen. Ook overigens is uit niets gebleken dat de verdachte heeft willen wachten totdat de politie aanwezig zou zijn. Naar het oordeel van de rechtbank heeft de aangever onder deze omstandigheden gerechtvaardigd enig gepast geweld uitgeoefend om de verdachte ter plaatse te houden totdat de politie kwam.

Er is door de aangevers geen geweld gepleegd om als ‘eigen rechter’ op te treden.

De rechtbank is van oordeel dat de aangevers geen disproportioneel geweld hebben gebruikt. Dit alles maakt dat verdachte geen gerechtvaardigd beroep op noodweer toekomt. Daarom verwerpt de rechtbank het verweer van de verdediging.”

4.3. Het bestreden arrest bevat daarnaast de volgende aanvulling:

“
Aanvulling onder kopje 4.1. ‘Noodweer?’

Op pagina 12 dient na de overweging:

“Dit alles maakt dat verdachte geen gerechtvaardigd beroep op noodweer toekomt" .

de volgende overweging te worden toegevoegd:.

"Nu geen sprake was van een ogenblikkelijke en wederrechtelijke aanranding dient het beroep op noodweerexces reeds om die reden te worden verworpen."”

4.4. In zijn overzichtsarrest over noodweer(exces) dat de Hoge Raad in 2016 wees is onder meer stilgestaan bij de verschillende eisen die gesteld worden aan een succesvol beroep op noodweer. Hierin is onder meer het volgende overwogen:

“
Ogenblikkelijke en wederrechtelijke aanranding

3.4. Voor noodweer is vereist dat de verdediging is gericht tegen een "ogenblikkelijke, wederrechtelijke aanranding".

Van een "ogenblikkelijke" aanranding is ook sprake bij een onmiddellijk dreigend gevaar voor een aanranding.(8) Enkele vrees voor zo'n aanranding is daartoe echter niet voldoende.(9) De gestelde aanranding moet in redelijkheid beschouwd zodanig bedreigend zijn voor de verdachte dat deze kan worden aangemerkt als een ogenblikkelijke aanranding in de zin van art. 41 Sr.(10)

Er is geen "wederrechtelijke" aanranding wanneer bijvoorbeeld de politie rechtmatig dwangmiddelen toepast of wanneer de verdachte zich op zijn beurt verdedigt tegen iemand die zelf in noodweer handelt als reactie op een daarvóór gepleegde aanranding.(11)

Wanneer de aanranding is geëindigd, is een beroep op noodweer niet (meer) mogelijk.(12)

Voetnoten

(8) Vgl. HR 30 maart 1976, ECLI:NL:HR:1976:AB6419, NJ 1976/322.

(9) Vgl. HR 8 februari 1932, NJ 1932, p. 617 e.v.

(10) Vgl. HR 18 september 1989, ECLI:NL:HR:1989:ZC8183, NJ 1990/291.

(11) Vgl. HR 4 januari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO4475, NJ 2011/36.

(12) Vgl. HR 12 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA0423.”

4.5. Het hof heeft het beroep op noodweer verworpen en daartoe kort gezegd overwogen dat de verdachte op heterdaad werd betrapt en dat de aangevers bevoegd waren om de verdachte aan te houden. De aangevers hebben gepast geweld uitgeoefend om de verdachte ter plaatse te houden totdat de politie kwam. Gelet hierop kwam de verdachte volgens het hof geen gerechtvaardigd beroep op noodweer toe, nu geen sprake was van een "ogenblikkelijke, wederrechtelijke aanranding".

4.6. Het middel is gericht op het oordeel van het hof inzake de toepassing van art. 53 Sv en valt in twee klachten uiteen. De eerste klacht ziet op het oordeel van het hof dat het voor de verdachte duidelijk moest zijn dat sprake was van een aanhoudingssituatie als bedoeld in art. 53 Sv. Daarnaast wordt geklaagd dat het oordeel van het hof over de proportionaliteit van het aanhoudingsgeweld door de aangevers onjuist is, dan wel niet zonder meer begrijpelijk is. Een en ander zou meebrengen dat de verwerping van het beroep op noodweer onjuist is dan wel onvoldoende met redenen is omkleed, nu sprake is van een wederrechtelijke aanranding door de aangevers.^[6]

4.7. Voor de beoordeling van het middel is art. 53 Sv (oud)^[7]van belang, dat ten tijde van het plegen van het feit als volgt luidde:

“1. In geval van ontdekking op heeter daad is ieder bevoegd den verdachte aan te houden.

2. In zoodanig geval is de officier van justitie of de hulpofficier bevoegd den verdachte, na aanhouding, naar eene plaats van verhoor te geleiden; hij kan ook diens aanhouding of voorgeleiding bevelen.

3. Geschiedt de aanhouding door een anderen opsporingsambtenaar, dan draagt deze zorg dat de aangehoudene ten spoedigste voor den officier van justitie of een van diens hulpofficieren wordt geleid.

4. Geschiedt de aanhouding door een ander, dan levert deze den aangehoudene onverwijld aan een opsporingsambtenaar over, onder afgifte aan deze van mogelijk in beslag genomen voorwerpen, die dan handelt overeenkomstig de bepalingen van het voorgaande lid en, zo nodig, de artikel 156.”

4.8. Het is een burger aldus toegestaan om tot aanhouding van een verdachte over te gaan, mits sprake is van een geval van ontdekking op heterdaad van een strafbaar feit en de aanhouding als doel heeft de verdachte over te dragen aan een opsporingsambtenaar. De wet geeft geen specifieke vormvoorschriften over de wijze waarop een aanhouding plaats dient te vinden. Het aanhouden is een vormloze handeling.^[8]In de regel zal via een mededeling aan een persoon kenbaar worden gemaakt dat hij is aangehouden. Indien bijvoorbeeld wordt medegedeeld dat iemand is aangehouden, kan hieruit worden afgeleid dat sprake is van een aanhouding.^[9]Een mededeling is echter niet vereist. Ook indien een persoon wordt vastgepakt en wordt meegenomen of meegevoerd naar een politiebureau, kan sprake zijn van een aanhouding.^[10]Naeyé spreekt in dit kader van het zogeheten ‘aanvat’-criterium. Indien een persoon weigert aan de aanhouding mee te werken, geldt als moment van aanhouding het moment dat een verdachte wordt aangevat.^[11]De term aanvatten ziet daarbij op de situatie dat een persoon met een omsluitende greep, hetzij met de hand of met een werktuig, wordt beetgepakt om te bewegen of te verplaatsen.^[12]In de kern gaat het bij een aanhouding dan ook om een situatie waarin de verdachte zich in de macht van degene die hem aanhoudt bevindt en dat die macht zo nodig in fysieke maatregelen kan worden omgezet.^[13]

4.9. Het hof heeft vastgesteld dat de verdachte belet is om, na op heterdaad te zijn betrapt, de woning van de aangevers te verlaten. Ook wijst het hof erop dat het de verdachte kenbaar is gemaakt dat hij moest wachten op de politie. Met dit laatste wordt kennelijk gedoeld op hetgeen [benadeelde 1] tegen de verdachte heeft gezegd, te weten “Jij blijft hier.” Gelet op deze vaststellingen is het oordeel van het hof dat het voor de verdachte kenbaar moet zijn geweest dat hij is aangehouden niet onbegrijpelijk. Zowel verbaal als non-verbaal is aan de verdachte duidelijk gemaakt dat sprake is van een aanhoudingssituatie. Voor een verdere toetsing is, gelet op de verwevenheid met waarderingen van feitelijke aard, in cassatie geen plaats. Deze klacht faalt dan ook.

4.10. De tweede klacht heeft betrekking op de wijze waarop de aangevers uitvoering hebben gegeven aan de toepassing van art. 53 Sv. In de toelichting op het middel wordt aangevoerd dat het slaan in het gezicht, het op pijnlijke wijze afklemmen van een lichaamsdeel tussen een deur en een deurpost en het in woede zo hard mogelijk dichtknijpen van iemands keel niet proportioneel waren. Nu de proportionaliteitsgrenzen zijn overschreden, zou geen sprake zijn van een rechtmatige aanhoudingssituatie. Het noodweer zou zijn toegelaten tegen disproportioneel geweld in het kader van een burgeraanhouding, aldus de steller van het middel.

4.11. Allereerst kan worden opgemerkt dat art. 53 Sv en de daarbij horende wetsgeschiedenis geen uitsluitsel geven over de wijze waarop deze bevoegdheid door de burger dient te worden uitgeoefend en welke grenzen daarvoor gelden. Een zodanige begrenzing geeft de wet wel voor de uitoefening van deze bevoegdheid door opsporingsambtenaren, in de vorm van de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit uit art. 7 lid 1 en 5 van de Politiewet. Aangenomen wordt dat in geval van aanhouding door een burger handelingen mogen worden verricht die in de gegeven omstandigheden noodzakelijk zijn om de verdachte onder controle te krijgen, waar nodig met gepaste dwang of geweld, teneinde hem te kunnen overdragen aan een opsporingsambtenaar.^[14]Gesteld wordt ook wel dat de mate van geweld die daarbij toelaatbaar is, afhangt van de omstandigheden van het geval, waaronder de ernst van het misdrijf en de mate van verzet door de verdachte.^[15]

4.12. Het casuïstische karakter van de toetsing van de proportionaliteit in het kader van art. 53 Sv komt naar voren in zaken waarin de verdachte – anders dan in de onderhavige zaak – vervolgd is voor het gebruikte aanhoudingsgeweld.^[16]Zo liet recentelijk de Hoge Raad de veroordeling voor mishandeling in stand, waarin de verdachte een beroep deed op de toepassing van art. 53 Sv.^[17]De verdachte had naar eigen zegge al lange tijd last van pesterijen. Op een avond werd de woning van de verdachte bekogeld met eieren, waarop de verdachte met zijn fiets de aangever achtervolgde. De verdachte is met zijn fiets tegen aangever aangereden en heeft de aangever vastgepakt toen die wegfietste. Beiden zijn op de grond gevallen. De aangever liep onder meer een hersenschudding op. Het hof oordeelde dat de wijze waarop uitvoering werd gegeven aan de aanhouding disproportioneel was. Daarbij betrok het hof de voorzienbare risico’s bij het vastpakken tijdens het fietsen. Het op dit oordeel gerichte middel werd afgedaan met de aan art. 81 lid 1 RO ontleende motivering. In een ander arrest liet de Hoge Raad eveneens een veroordeling wegens mishandeling in stand.^[18]De verdachte had de aangever van achter bij zijn armen gepakt, getackeld, een knie in zijn rug gezet en strak handboeien omgedaan. De verdachte was in de veronderstelling dat de aangever zijn vriendin had geslagen. Het hof oordeelde dat de verdachte de bij een burgerarrest in acht te nemen proportionaliteitsgrenzen had overschreden. Ook dit oordeel bleef in cassatie in stand, eveneens met toepassing van art. 81 lid 1 RO.

4.13. Zoals blijkt uit de hiervoor onder nummer 4.2 aangehaalde overwegingen en de daarop gemaakte aanvulling door het hof, heeft het hof de gedragingen van de verdachte en de aangevers tegen elkaar afgezet. Hieruit rijst het beeld dat de verdachte niet heeft willen wachten tot de politie kwam en zich heeft verzet tegen de aanhouding. Het door de aangevers toegepaste gedragingen om de aanhoudingsbevoegdheid te effectueren zijn door het hof niet onevenredig bevonden. Dat oordeel acht ik niet onbegrijpelijk, waarbij ik mede in aanmerking neem dat de gedragingen van de aangevers in een rechtstreeks verband stonden met de wijze waarop de verdachte zich wilde onttrekken aan de aanhouding. Zo is de voet van de verdachte tussen de deur gekomen omdat getracht werd de vlucht via de deur te vermijden. Dat geldt eveneens voor het vastpakken van de verdachte en het stevig bij de nek of keel en shirt van de verdachte pakken, welke gedragingen het gevolg waren van het vermoeden van de aangever dat de verdachte een mes had en de verdachte steeds probeerde de situatie te ontvluchten. Het hof heeft daarnaast overwogen dat de aangevers geen geweld hebben gepleegd om als ‘eigen rechter’ op te treden. Gelet hierop kon het hof oordelen dat het aanhoudingsgeweld proportioneel was. Dat oordeel is niet onjuist en is toereikend gemotiveerd.

4.14. De slotsom is dan ook dat de verwerping van het beroep op noodweer geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en voldoende met redenen is omkleed.

4.15. Het middel faalt.

5. Beide middelen falen en kunnen met de aan art. 81 lid 1 RO ontleende motivering worden afgedaan.

6. Ambtshalve merk ik op dat namens de verdachte op 4 januari 2017 cassatie is ingesteld. Ik verwacht dat de Hoge Raad niet binnen twee jaar na het instellen van het beroep in cassatie uitspraak zal doen. De redelijke termijn is in dat geval overschreden. Het verzuim dient volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad te leiden tot strafvermindering.

7. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de duur van de opgelegde gevangenisstraf. De Hoge Raad kan de hoogte daarvan verminderen naar de gebruikelijke maatstaf. Voor het overige strekt deze conclusie tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Noodweer(exces) en burgeraanhouding in strafrechtelijke context

Conclusie

Voetnoten