ECLI:NL:PHR:2017:1531

Conclusie

Nr. 16/03898

Zitting: 12 december 2017

Mr. E.J. Hofstee

Conclusie inzake:

[verdachte]

De verdachte is bij arrest van 25 juli 2016 door het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, wegens “opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2 onder Pro C van de Opiumwet gegeven verbod”, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van twee weken met aftrek van voorarrest. Daarnaast heeft het hof de teruggave gelast aan de verdachte van een inbeslaggenomen geldbedrag van € 23,90.

Namens de verdachte heeft mr. J.C. Reisinger, advocaat te Utrecht, twee middelen van cassatie voorgesteld.

Het
eerste middelklaagt dat de verwerping door het hof van het verweer strekkende tot partiële niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie getuigt van een onjuiste rechtsopvatting en/of onbegrijpelijk, althans ontoereikend is gemotiveerd.

Het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 11 juli 2016 houdt over het in het middel bedoelde verweer het volgende in:

“De raadsman voert het woord, zakelijk weergegeven:

Ik wil mijn verzoek dat ik bij appelschriftuur heb gedaan herhalen. Wat mij betreft is het een bijzondere gang van zaken geweest. Ik ben op 30 oktober 2015 bij de zitting van de politierechter aanwezig geweest. Officier van justitie mr. Trokic heeft mij een vordering wijziging tenlastelegging overhandigd, omdat zijn intentie was die in te gaan dienen. Ik weet niet meer of dat tijdens of na de zitting was. Die wijziging was in het voordeel van mijn cliënt. Deze wijziging is op 30 oktober 2015 niet meer ter sprake gekomen. Ik heb een vordering wijziging tenlastelegging gekregen van de officier van justitie waaruit het gerechtvaardigd vertrouwen kon ontstaan dat deze nog zou worden ingediend. Kennelijk zag het openbaar ministerie reden om die 32 gram van de tenlastelegging te schrappen. Hij had de voorgenomen wijziging ook niet aan mij kunnen geven, maar dat heeft hij wel gedaan. Hij had ook helemaal geen wijziging kunnen aankondigen en gewoon vrijspraak kunnen vorderen voor dat onderdeel. Een andere officier van justitie kende de vordering niet en schaarde zich er niet achter. Ik wil van Trokic weten wat de reden was voor het opstellen van de vordering wijziging tenlastelegging. Ik wil weten waarom dit door hem zo is beoordeeld. Ik heb dus bij appelschriftuur een onderzoekswens gedaan en bij voorzittersbeslissing is dat min of meer toegewezen. De advocaat-generaal werd verzocht om nadere informatie te verstrekken. Met de informatie die verstrekt is zijn de laatste twee vragen die ik wilde stellen niet beantwoord. Ik verzoek dus om de zaak aan te houden, om Trokic dan wel Hoogendam in de gelegenheid te stellen deze vragen te beantwoorden. Daarnaast wil ik vragen wat de redenen waren voor de officier van justitie om deze vordering wijziging tenlastelegging in te dienen.

De advocaat-generaal voert het woord, zakelijk weergegeven:

Er is geen enkele reden om de zaak aan te houden. De vraag of de wijziging wel of niet is ingediend is beantwoord. Ik zie het belang niet om nadere uitleg te vragen aan de officier van justitie over wat de redenen zijn geweest om de vordering te doen. Het onderzoek ter terechtzitting vindt plaats op basis van de stukken die er zijn. Dat er gesproken is over de intentie om een vordering te doen doet daar niet aan af, het gaat om wat er ten laste is gelegd. De politierechter achtte in plaats van 32 gram ‘een hoeveelheid MDMA’ bewezen, dat past binnen de wettelijke kaders.

De voorzitter onderbreekt het onderzoek voor het houden van beraad.

De voorzitter hervat het onderzoek en deelt als beslissing van het hof mede dat het verzoek om de zaak aan te houden teneinde een nader proces-verbaal op te laten maken, dan wel Trokic te horen als getuige, wordt afgewezen. Het hof stelt vast dat er in eerste aanleg geen vordering wijziging tenlastelegging is gedaan. Op een ander moment was de officier van justitie misschien voornemens om dit te doen, maar het is niet gebeurd. Gesteld al dat de verdachte enig belang zou hebben gehad bij de wijziging, dan zou de advocaat-generaal ter zitting die tenlastelegging opnieuw kunnen wijzigen in de oorspronkelijke tekst. Het hof ziet niet in dat de verdachte redelijkerwijs in zijn belangen is geschaad bij het niet laten opmaken van een aanvullend proces-verbaal of horen van Trokic. Het verzoek wordt daarom afgewezen.

(…)

De raadsman voert het woord tot verdediging, zakelijk weergegeven:

Ik ben van mening dat het openbaar ministerie partieel niet-ontvankelijk moet worden verklaard voor wat betreft het onderdeel ‘32 gram MDMA.’ Met het overhandigen van een vordering wijziging tenlastelegging door de officier van justitie aan een gemachtigd raadsman is het gerechtvaardigd vertrouwen ontstaan dat voor dat deel niet vervolgd zal worden. Ik hoor nu dat de advocaat-generaal vrijspraak volgt (ik lees: vordert, EH) voor dat deel, maar het staat nog steeds op de tenlastelegging en er is geen belang om het er op te laten staan. In eerste aanleg heb ik nog een formeel verweer gevoerd, dat heb ik op papier gezet en zal ik aan u overleggen.”

5. Het hof heeft op het gevoerde ontvankelijkheidsverweer als volgt gereageerd:

“
Ontvankelijkheid openbaar ministerie

De raadsman heeft aangevoerd dat het openbaar ministerie partieel niet ontvankelijk moet worden verklaard, namelijk voor wat betreft de in de tenlastelegging opgenomen ‘32 gram MDMA’, nu de officier van justitie op 30 oktober 2015 een vordering wijziging tenlastelegging aan de raadsman heeft overhandigd die hij stelde voornemens zijn te gaan doen, waarbij het onderdeel ‘32 gram MDMA’ uit de tenlastelegging werd geschrapt. Hierdoor is het gerechtvaardigd vertrouwen ontstaan dat voor dit deel van de tenlastelegging niet verder zou worden vervolgd, aldus de raadsman.

Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad is voor niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging slechts plaats in uitzonderlijke gevallen. Een dergelijk uitzonderlijk geval doet zich voor wanneer de vervolging wordt ingesteld of voortgezet nadat door het openbaar ministerie, of aan het openbaar ministerie toe te rekenen, uitlatingen (of daarmee gelijk te stellen gedragingen) bij de verdachte het gerechtvaardigde vertrouwen hebben gewekt dat hij niet (verder) zal worden vervolgd.

Uit het proces-verbaal van de terechtzitting van 25 januari 2016 blijkt dat aan de raadsman op 30 oktober 2015 door de officier van justitie bedoelde vordering ter hand is gesteld. De vordering is ter terechtzitting van diezelfde datum niet gedaan.

De enkele omstandigheid dat de officier van justitie kennelijk blijk heeft gegeven van een intentie om de tenlastelegging op het punt van de '32 gram MDMA' te willen aanpassen, kan naar het oordeel van het hof niet worden opgevat als een zodanige uitlating dat verdachte hieraan zonder meer het gerechtvaardigd vertrouwen mocht ontlenen dat het openbaar ministerie voor dit onderdeel van de tenlastelegging verdere vervolging onmogelijk zou maken.

Het hof verwerpt - gelet op het vorenstaande - het beroep op partiële niet ontvankelijkheid van het openbaar ministerie.”

6. Het genoemde proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg van 25 januari 2016 houdt in, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang:

“De raadsman verklaart - zakelijk weergegeven -:

Op de zitting van 30 oktober 2015 heb ik van de zittingsofficier, mr. Trokic, een vordering wijziging tenlastelegging gekregen. Die vordering is toen niet ter sprake gekomen. Ik heb geen bezwaar als die wijziging alsnog wordt toegelaten.

De officier van justitie reageert - zakelijk weergegeven -:

Ik zal die vordering tot wijziging van de tenlastelegging nu niet doen. Ik zie daarvoor geen aanleiding.

(…)

De raadsman verklaart - zakelijk weergegeven -:

Ik wil die vordering toch inbrengen. Ik denk dat die wijziging van de tenlastelegging deels ontlastend is voor cliënt. Ik verzoek om de vordering wijziging tenlastelegging aan het dossier toe te voegen.

De politierechter deelt mede dat hij de vordering tot wijziging van de tenlastelegging niet aan de stukken zal toevoegen. Het betreft een vordering die niet door de officier van justitie is gedaan, maar door de raadsman wordt aangeboden. Nu de officier van justitie geen aanleiding heeft gezien de bedoelde vordering te doen, zal deze ook niet aan de stukken worden toegevoegd.”

7. Aan de verdachte is ten laste gelegd dat:

“hij op of omstreeks 15 maart 2015 te Utrecht, althans in het arrondissement Midden- Nederland, opzettelijk aanwezig heeft gehad ongeveer 32 gram, in elk geval een hoeveelheid van een materiaal bevattende MDMA en/of ongeveer 3,53 gram, in elk geval een hoeveelheid van een materiaal bevattende amfetamine, zijnde MDMA en/of amfetamine (telkens) een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet;”

8. Aan de appelschriftuur is een niet ondertekend, ten name van de verdachte gesteld stuk inhoudende een “Vordering wijziging tenlastelegging” gehecht. Het lijkt mij aannemelijk dat het hier om de vordering gaat die, aldus de steller van het middel, op het onderzoek ter terechtzitting van 30 oktober 2015 aan de raadsman ter hand is gesteld. Deze vordering houdt in dat de tenlastelegging als volgt wordt gewijzigd:

“hij op of omstreeks 15 maart 2015 te Utrecht, althans in het arrondissement Midden- Nederland, opzettelijk aanwezig heeft gehad ongeveer 5,64 gram MDMA en/of ongeveer 3,53 gram, in elk geval een hoeveelheid van een materiaal bevattende amfetamine, zijnde MDMA en/of amfetamine (telkens) een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet;”

9. Ten laste van de verdachte is door het hof bewezenverklaard dat:

“hij op 15 maart 2015 te Utrecht opzettelijk aanwezig heeft gehad ongeveer 32 gram, van een materiaal bevattende MDMA en ongeveer 3,53 gram, van een materiaal bevattende amfetamine, zijnde MDMA en amfetamine telkens een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I,”

10. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:

1. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal van bevindingen (pagina 4-5 van het proces-verbaal genummerd PL0900-2015081505) voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven -
als relaas van verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] :

Op 15 maart 2015 omstreeks 03.35 uur kregen wij van het Operationeel Centrum de opdracht om te gaan naar “Central Studio’s”, gelegen aan de [a-straat 1] te Utrecht. Om 03.39 uur waren wij ter plaatse. Daar zagen wij in de hal drie beveiligers en een man staan. De man bleek later te zijn: [verdachte] , geboren op [geboortedatum] 1991 te [geboorteplaats] . Een van de drie beveiligers bleek te zijn [betrokkene 1] . Wij zagen dat [betrokkene 1] een plastic zakje en meerdere afgesloten zakjes in zijn hand had. Dit bleken later verschillende verdovende middelen te zijn. Ik, verbalisant [verbalisant 1] , ging in gesprek met [betrokkene 1] . Ik vroeg hem waarom hij [verdachte] had aangehouden. Ik hoorde dat hij het volgende verklaarde:

- Dat hij aan het werk was als beveiliger;

- Dat hij een man zag roken;

- Dat dit niet was toegestaan;

- Dat hij de man meenam naar een aparte ruimte;

- Dat hij de man vroeg zijn zakken leeg te halen;

- Dat hij zag dat de man niet volledig voldeed aan zijn verzoek;

- Dat hij besloot zijn zakken na te voelen;

- Dat hij in zijn linkerbroekzak een plastic zak met roze pillen aantrof;

- Dat hij in andere zakken 6 afgesloten zakjes met bruine substantie en 1 zakje met witte substantie aantrof;

- Hij hierop de man aanhield;

- Hij de politie in kennis had gesteld.

Ik, [verbalisant 1] , zag dat beveiliger [betrokkene 1] mij de hierboven genoemde verdovende middelen overhandigde. Ik heb deze verdovende middelen in beslag genomen. Hierop besloot ik, verbalisant [verbalisant 2] , verdachte [verdachte] te onderwerpen aan een fouillering op grond van de Opiumwet. Bij deze fouillering trof ik in zijn rechterbroekzak drie roze pillen aan. Deze heb ik in beslag genomen.

2. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal verhoor getuige (pagina 6-7 van het proces-verbaal genummerd PL0900-2015081505) voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven -
als verklaring van [betrokkene 1] :

Ik ben werkzaam als beveiliger bij het bedrijf [A] . In de nacht van zaterdag 14 op zondag 15 maart 2015 omstreeks 03.00 uur was ik samen met mijn collega in de hal van de “Central Studio’s”. Om in de hal te komen moet men eerst de toegangscontrole gepasseerd zijn. Mijn collega en ik zagen in de hal een man staan roken. Aangezien dit binnen niet is toegestaan besloten wij de man aan te spreken om zijn sigaret uit te doen. Toen ik de man aansprak op het roken hoorde ik dat hij gelijk verbaal agressief reageerde. Ik zag ook gelijk dat de man zeer vermoedelijk onder invloed was van verdovende middelen. Ik zag dit aan de uitstraling van zijn ogen en zijn gedrag. Door zijn agressieve verbale houding en zijn uitstraling besloten wij om de man te vragen te komen naar een aparte ruimte om hem daar duidelijk te maken dat hem de toegang tot het feest ontzegd zou worden. In deze ophoudruimte heb ik de man gevraagd om zijn zakken leeg te halen. In ons huishoudelijk reglement is namelijk opgenomen dat bezoekers mee moeten werken aan een visitatie en dat ze anders de toegang geweigerd kan worden. Ik zag dat de man wat uit zijn zakken haalde maar dat er nog meer in zijn broekzakken zat.

Hierop heb ik bij de man in zijn zakken gevoeld en haalde toen uit beide broekzakken meerdere zakjes met vermoedelijk verdovende middelen. Wij hebben de man toen aangehouden en onmiddellijk de politie in kennis gesteld. Wij hebben de man en de aangetroffen middelen overgedragen aan de politie.

3. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal onderzoek verdovende middelen (pagina 23-26 van het proces-verbaal genummerd PL0900-2015081505) voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven -
als relaas van verbalisanten [verbalisant 3] en [verbalisant 4] :

Op 20 maart 2015 werd door de Forensische Opsporing een onderzoek ingesteld in verband met een vermoedelijke overtreding van de Opiumwet. Het onderzoek vond plaats aan een hoeveelheid vermoedelijk verdovende middelen die aan ons ter beschikking werd gesteld door Sporenbeheer van de Forensische Opsporing. Deze partij was inbeslaggenomen tijdens een onderzoek ingevolge de Opiumwet op het adres [a-straat 1] te Utrecht.

Verdachte: [verdachte] , geboren op [geboortedatum] 1991 te [geboorteplaats] .

De aangeboden partij verdovende middelen bestond uit:

Door ons werd het volgende waargenomen en bevonden.

PL0900-2015081505-1396632: uit deze hoeveelheid stof werd een monster genomen, voorzien van het SIN: AAHX6397NL. Dit monster met een hoeveelheid van 2 pillen zal naar het NFI verzonden worden. Het restant van de stof met een hoeveelheid van 26,3 gram wordt overgedragen aan het RBH.

PL0900-2015081505-1396634: uit deze hoeveelheid stof werd een monster genomen, voorzien van het SIN: AAHX6397NL. Dit monster met een hoeveelheid van 2 pillen zal naar het NFI verzonden worden. Het restant van de stof met een hoeveelheid van 26,3 gram wordt overgedragen aan het RBH.

PL0900-2015081505-1396630: het gehele monster van 5,33 gram zal als monster verzonden worden naar het NFI.

PL0900-2015081505-1396631: het gehele monster van 3,53 gram zal als monster verzonden worden naar het NFI.

4. Een rapport identificatie van drugs en precursoren van het Nederlands Forensisch Instituut, zaaknummer 2015.04.07.105, opgesteld op 17 april 2015 door ing. A.G.A. Sprong (pagina 19-20 van het proces-verbaal genummerd PL0900-2015081505) voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - :

Verdachte: [verdachte]

11. Ik stel voorop dat in art. 167, eerste lid, Sv aan het Openbaar Ministerie de bevoegdheid is toegekend zelfstandig te beslissen of naar aanleiding van een ingesteld opsporingsonderzoek vervolging moet plaatsvinden. De beslissing om tot vervolging over te gaan leent zich slechts in zeer beperkte mate voor een inhoudelijke rechterlijke toetsing in die zin dat slechts in uitzonderlijke gevallen plaats is voor een niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie in de vervolging op de grond dat het instellen of voortzetten van die vervolging onverenigbaar is met beginselen van een goede procesorde, voor zover hier van belang met het verbod van willekeur — dat in de strafrechtspraak in dit verband ook wel wordt omschreven als het beginsel van een redelijke en billijke belangenafweging — om de reden dat geen redelijk handelend lid van het Openbaar Ministerie heeft kunnen oordelen dat met (voortzetting van) de vervolging enig door strafrechtelijke handhaving beschermd belang gediend kan zijn. Indien een rechter op deze grond tot het oordeel komt dat sprake is van een uitzonderlijk geval waarin het Openbaar Ministerie om die reden niet-ontvankelijk moet worden verklaard in de vervolging, gelden voor deze beslissing zware motiveringseisen.^[1]Een dergelijke bijzondere omstandigheid doet zich volgens de Hoge Raad voor wanneer de vervolging wordt ingesteld of voortgezet nadat door het Openbaar Ministerie gedane, of aan het Openbaar Ministerie toe te rekenen, uitlatingen bij de verdachte het gerechtvaardigde vertrouwen hebben gewekt dat hij niet (verder) zal worden vervolgd.^[2]

12. In hoger beroep heeft de raadsman van de verdachte bepleit dat de hiervoor beschreven uitzonderlijke situatie zich heeft voorgedaan en dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard voor wat betreft het in de tenlastelegging opgenomen aanwezig hebben van “32 gram MDMA”. Daartoe is aangevoerd dat de raadsman tijdens of na afloop van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg van 30 oktober 2015 van de officier van justitie mr. Z. Trokic een vordering tot wijziging tenlastelegging ontving, die mr. Trokic voornemens zou zijn geweest in te brengen. In deze vordering, zoals hierboven weergegeven, is de verdenking ten aanzien van de “32 gram MDMA” losgelaten. Hierdoor zou, aldus de raadsman, bij de verdachte het gerechtvaardigd vertrouwen zijn gewekt dat het Openbaar Ministerie hem op dit punt niet (verder) zou vervolgen.

13. Het hof heeft het beroep op het vertrouwensbeginsel verworpen en daarbij overwogen dat de enkele omstandigheid dat de officier van justitie kennelijk blijk heeft gegeven van een intentie om de tenlastelegging te willen aanpassen, niet kan “worden opgevat als een zodanige uitlating dat verdachte hieraan zonder meer het gerechtvaardigd vertrouwen mocht ontlenen dat het openbaar ministerie voor dit onderdeel van de tenlastelegging verdere vervolging onmogelijk zou maken”. In de toelichting op het middel wordt geklaagd dat het hof hiermee een te strenge maatstaf heeft aangelegd en dat het hof niet de feitelijke vaststellingen heeft gedaan die noodzakelijk waren om op het gevoerde verweer te kunnen beslissen.

14. Bij de verwerping van het verweer van de raadsman heeft het hof gewezen op de in randnummer 11 gesignaleerde rechtspraak van de Hoge Raad over de uitzonderlijke gevallen en het vertrouwensbeginsel. Daarmee heeft het hof willen zeggen welke maatstaf te dezen dient te worden toegepast.

15. Daarbij overweegt het hof wel enigszins cryptisch dat de omstandigheid dat de officier van justitie kennelijk blijk heeft gegeven van een intentie om de tenlastelegging op een specifiek punt aan te passen niet kan worden opgevat als een zodanige uitlating dat de verdachte hieraan zonder meer het gerechtvaardigd vertrouwen mocht ontlenen dat het Openbaar Ministerie voor het betreffende onderdeel van de tenlastelegging
verdere vervolging onmogelijk zou maken(cursivering van mij, EH). Ik meen dat het hof, zij het in minder gelukkige bewoordingen, daarmee tot uitdrukking heeft willen brengen dat er geen sprake is van een uitzonderlijk geval waarin het Openbaar Ministerie op grond van schending van het vertrouwensbeginsel (partieel) niet-ontvankelijk moet worden verklaard. Ook dat oordeel getuigt – mede gelet op de omstandigheid dat het hof in zijn overwegingen de juiste maatstaf heeft aangehaald – niet van een onjuiste rechtsopvatting.

16. Daarnaast is het oordeel ook niet onbegrijpelijk. Ik zal dat verduidelijken en daarvoor eerst op het volgende verloop in de onderhavige procedure wijzen.

17. Op de terechtzitting van 30 oktober 2015 stelt de politierechter vast dat de verdachte aldaar niet aanwezig is en dat een door de verdachte ondertekende afstandsverklaring van het recht te verschijnen op de zitting ontbreekt. Om die reden wordt het onderzoek op de zitting geschorst. Op 25 januari 2016 vangt het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg opnieuw aan. Daar verklaart de raadsman dat hij op de zitting van 30 oktober 2015 van mr. Trokic een vordering wijziging tenlastelegging heeft gekregen en dat hij geen bezwaar heeft als die wijziging alsnog wordt toegelaten. De officier van justitie mr. Hoogendam verzet zich daartegen en deelt mee dat hij geen vordering tot wijziging zal doen omdat hij daarvoor geen aanleiding ziet. De verdachte wordt vervolgens door de politierechter op grondslag van de ongewijzigde tenlastelegging veroordeeld. Bij appelschriftuur verzoekt de raadsman om door mr. Trokic een nader proces-verbaal te laten opmaken, dan wel deze officier van justitie als getuige te horen over de ‘aankondiging vordering wijziging tenlastelegging’. Hierdoor zou meer duidelijkheid worden verschaft over een eventuele toezegging aan de verdachte die het gerechtvaardigd vertrouwen zou hebben gewekt dat hij ter zake van de “32 gram MDMA” niet (verder) zou worden vervolgd. Het verzoek wordt voorafgaand aan het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep afgewezen door het hof.^[3]Wel vraagt de voorzitter aan de advocaat-generaal bij het gerechtshof om informatie te verstrekken over de volgende drie vragen: - is door of namens het Openbaar Ministerie een vordering wijziging tenlastelegging aangekondigd zoals gesteld bij appelschriftuur?; - welke mededelingen zijn daarbij gedaan?; - om welke reden is daar uiteindelijk van afgezien? Niet blijkt uit de gedingstukken dat deze vragen (schriftelijk) zijn beantwoord. Op het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 11 juli 2016 verklaart de raadsman dat vragen van hem niet zijn beantwoord en dat hij om die reden aanhouding van de zaak verzoekt ten einde mr. Trokic dan wel mr. Hoogendam in de gelegenheid te stellen zijn vragen te beantwoorden. Het hof wijst dit verzoek af, onder meer met de overweging dat indien de verdachte al enig belang zou hebben gehad bij de wijziging, de advocaat-generaal die tenlastelegging ter terechtzitting eenvoudig opnieuw zou kunnen terug wijzigen in de oorspronkelijke tekst. Vervolgens voert de raadsman het verweer met een beroep op de partiële niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie wat betreft de “32 gram MDMA” (hierboven in randnummer 12 reeds weergegeven), welk verweer (als gezegd) door het hof wordt verworpen.

18. Het hof heeft kennelijk aangenomen dát in eerste aanleg aan de raadsman een “Vordering wijziging tenlastelegging” zoals door hem beschreven ter hand is gesteld. Deze aanname wordt in cassatie niet bestreden, zodat daarvan in cassatie moet worden uitgegaan. Ook staat in cassatie niet ter discussie dat de officier van justitie die vordering niet heeft ingediend. Meer is over een eventuele toezegging waarop de verdachte had mogen vertrouwen, niet komen vast te staan en evenmin aangevoerd. Gelet hierop kon het hof het ontvankelijkheidsverweer verwerpen. Evenals het hof meen ik dat de
enkeleomstandigheid dat door de officier van justitie nog slechts een stuk inhoudende een vordering wijziging tenlastelegging is overgelegd aan de raadsman – en nog niet aan de rechter, met een vordering dat de wijziging zal worden toegelaten (zie art. 313, eerste lid, Sv) –, geen vaste grond vormt voor een succesvol beroep op de schending van het vertrouwensbeginsel. Daar komt bij dat ook als aan art. 313 Sv Pro toepassing was gegeven, er inderdaad geen strafvorderlijke barrière zou zijn geweest om op een later moment de tenlastelegging weer ‘terug’ te wijzigen in de oorspronkelijke tekst. Om het Openbaar Ministerie nu vast te pinnen op een enkele terhandstelling van een stuk inhoudende een vordering tot wijziging van de tenlastelegging aan de raadsman, gaat mij te ver. Dan zou daarbij op zijn minst de toezegging van de officier van justitie moeten komen dat geen vervolging zal worden ingesteld. Dan pas heeft het verweer dat de verdachte op de wijziging mocht vertrouwen kans van slagen.^[4]Van een mededeling in die sfeer, laat staan een toezegging, is in de onderhavige zaak echter in het geheel niet gebleken.

19. Daarnaast is van belang dat de vordering wijziging tenlastelegging niet inhoudt dat de verdachte helemaal niet wordt vervolgd voor het aanwezig hebben van MDMA. Uit het aan de raadsman ter hand gestelde stuk, inhoudende de vordering tot wijziging, blijkt dat de vervolging onder meer betrekking heeft op het aanwezig hebben van 5,64 gram MDMA. Deze hoeveelheid is de optelsom van het gewicht van de bemonstering van aangetroffen roze pillen (0,31 gram) en de eveneens aangetroffen 5,33 gram MDMA bevattend(e) kristallen en kristallijnpoeder. De verdenking van de roze pillen zou dus onderdeel van de ‘voorgenomen’ wijziging van de tenlastelegging blijven. Het verschil tussen de 5,64 gram en de uiteindelijk bewezenverklaarde 32 gram MDMA kan worden verklaard doordat in die 32 gram ook het resterende gewicht van de roze pillen ná de bemonstering is meegenomen (te weten 26,3 gram MDMA). Ook in dat licht bezien kon de verdachte aan de ‘voorgenomen’ vordering geen gerechtvaardigd vertrouwen ontlenen dat hij ter zake niet (verder) zou worden vervolgd; van een vervolging voor de roze pillen zou hoe dan ook sprake zijn geweest. Dat het Openbaar Ministerie kennelijk passief is gebleven in de beantwoording van vragen doet aan het voorgaande niet af, waarbij ik mede in aanmerking heb genomen dat de raadsman ter onderbouwing van zijn verweer louter een beroep heeft gedaan op de feitelijke terhandstelling zoals door hem aangevoerd. Die omstandigheid is, als gezegd, op zichzelf onvoldoende om van een schending van het vertrouwensbeginsel te spreken.

20. Wel vraag ik mij af waarom het Openbaar Ministerie in deze zaak niet even een proces-verbaal heeft laten opmaken met beantwoording van de gestelde vragen. Dat was een kleine moeite geweest, lijkt mij. Nu is de kwestie van de ‘voorgenomen’ wijziging in de gehele strafprocedure (inclusief cassatie) onnodig blijven door-sudderen.^[5]

21. Het middel faalt.

22. Het
tweede middelklaagt dat “het hof is afgeweken van een duidelijk en gemotiveerd verweer strekkende tot bewijsuitsluiting, zonder in het bijzonder de redenen op te geven die daartoe hebben geleid”.

23. Blijkens het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting van 11 juli 2016 heeft de raadsman het verweer gevoerd overeenkomstig zijn pleitaantekeningen, welke aan het proces-verbaal zijn gehecht. Deze pleitaantekeningen houden, voor zover hier van belang, in:

“
Formeel verweer:

- De verdediging meent dat de fouillering van cliënt - leidende tot de drugsvondst - en de daarop volgende aanhouding door een burger onrechtmatig zijn geweest. Hiertoe is het volgende van belang.

- Cliënt is omstreeks 3.00 uur op een dancefeest aangesproken door een particuliere beveiliger omdat hij stond te roken in de hal, op een plaats waar dat niet is toegestaan. De beveiliger relateert voorts:
“Door zijn agressieve verbale houding en zijn uitstraling besloten wij om de man te vragen mee te komen naar een aparte ruimte om hem daar duidelijk te maken dat hem de toegang tot het feest ontzegd zou worden."(p. 8).

- In de ophoudruimte heeft de beveiliger - kennelijk zonder toestemming - cliënt onderworpen aan een fouillering door in zijn zakken te voelen. Hier worden zakjes (naar later blijkt) verdovende middelen aangetroffen. De beveiliger legitimeert zijn actie op grond van de aldaar geldende huisregels.

- Dit beroep op de huisregels faalt naar de mening van de verdediging. Deze huisregels houden immers in:
“Bij binnenkomst kan men gevraagd worden om mee te werken aan een visitatie. Wordt hieraan geen medewerking verleend, dan wordt op grond hiervan de toegang ontzegd."Cliënt is niet bij binnenkomst gefouilleerd, maar veel later op grond van een soort ‘vermoeden’ dat er wel eens wat aan de hand kon zijn. Daarbij komt dat de beslissing om cliënt de toegang te ontzeggen, al was genomen. Er bestond dus geen enkele noodzaak om cliënt zijn zakken te laten legen op grond van de huisregels.

- Het voorgaande heeft tot gevolg dat de vondst van de verdovende middelen en de daarop volgende (burger)aanhouding onrechtmatig is. De vraag is welk rechtsgevolg hieraan verbonden moet worden.

- De verdediging meent dat het resultaat van de onrechtmatige fouillering dient te worden uitgesloten van het bewijs en vindt daarvoor steun in de geldende jurisprudentie rondom deze materie.

o ECLI:NL:HR:2012:BU7636: “
2.5.1. Niet kan worden uitgesloten dat de rechter op grond van de bijzondere omstandigheden van het geval tot het oordeel komt dat een fouillering die is verricht door een daarmee belaste particulier, een zodanige schending vormt van een (belangrijk) strafvorderlijk voorschrift of rechtsbeginsel dat het resultaat daarvan niet kan meewerken tot het bewijs. Daarvan kan sprake zijn indien overheidsdienaren op enigerlei wijze direct of indirect betrokken zijn bij het gewraakte optreden van die particulier of op enige andere wijze diens gedrag hebben geïnitieerd of gefaciliteerd (vgl. HR 14 november 2006, LJNAX7471, NJ 2007/179)."

- Deze laatste situatie doet zich niet voor, maar neemt niet weg dat er alsnog sprake kan zijn van bewijsuitsluiting.

o ECLI:NL:HR:2012:BV7501:
“2.5. Voorts heeft het Hof met juistheid tot uitdrukking gebracht dat niet is uitgesloten dat de rechter op grond van de bijzondere omstandigheden van het geval tot het oordeel komt dat een fouillering die is verricht door een daarmee belaste particulier, zo zeer in strijd is met het recht dat het resultaat daarvan niet kan meewerken tot het bewijs."

- De verdediging meent dat het optreden van de beveiliger zozeer in strijd is met het recht dat het resultaat daarvan niet kan meewerken tot het bewijs. De beveiliger heeft immers in strijd met de aldaar geldende huisregels en zonder daartoe genoodzaakt te zijn (cliënt zou toch worden weggestuurd) een inbreuk gemaakt op de privacy van cliënt door op een redelijk intieme plek te fouilleren (8 EVRM). De oorsprong van dit handelen is terug te voeren naar zijn vermoeden van schuld gegrond op een
“agressieve verbale houding en zijn uitstraling". Hiermee is de beveiliger eigenhandig voor opsporingsambtenaar gaan spelen. De ernst van het verzuim is hiermee een feit.

- Van concreet nadeel voor de verdachte (in de zin van art. 359a Sv) kan naar huidige maatstaven wellicht niet (meer) gesproken worden, maar de verdediging meent dat vanuit de rechtelijke macht een krachtig signaal dient uit te gaan naar één ieder dat opsporing is voorbehouden aan de politie. De HR biedt de feitenrechter de ruimte om in deze gevallen - ook al is het verzuim niet door de politie/OM begaan - bewijsuitsluiting toe te passen.

- Na bewijsuitsluiting meent de verdediging dat er onvoldoende bewijs voorhanden is om cliënt te veroordelen en verzoekt u cliënt vrij te spreken van het tenlastegelegde.”

24. Het hof heeft in zijn arrest op het verweer als volgt gereageerd:

“
Overweging met betrekking tot het bewijs

Het hof is van oordeel dat het namens verdachte gevoerde verweer strekkende tot vrijspraak van het tenlastegelegde wordt weersproken door de gebezigde bewijsmiddelen, zoals deze later in de eventueel op te maken aanvulling op dit arrest zullen worden opgenomen. Het hof heeft geen reden om aan de juistheid en betrouwbaarheid van de inhoud van die bewijsmiddelen te twijfelen.

Het hof overweegt daarbij in het bijzonder het volgende.

De raadsman van verdachte heeft aangevoerd dat de fouillering, leidende tot de drugsvondst, en de daarop volgende aanhouding door een burger onrechtmatig zijn geweest. Het resultaat van de onrechtmatige fouillering dient te worden uitgesloten van het bewijs en verdachte dient, bij gebrek aan voldoende wettig en overtuigend bewijs, te worden vrijgesproken.

Het hof overweegt dat gesteld noch gebleken is dat bij de door een particuliere beveiligingsinstantie verrichte handelingen, waarbij bij verdachte nadat bij hem verdovende middelen werden aangetroffen werd aangehouden, op enigerlei wijze overheidsdienaren betrokken waren, zodat het verweer moet worden verworpen. Ook overigens is er naar het oordeel van het hof geen sprake van een zodanige schending van een strafvorderlijk voorschrift of rechtsbeginsel dat het resultaat daarvan niet mag meewerken tot het bewijs.”

25. De verdachte was blijkens de gebezigde bewijsmiddelen 1 en 2 aanwezig op een feest, waar hij door twee beveiligers werd aangesproken omdat hij op een plek rookte waar dat niet was toegestaan. Door zijn agressief verbale houding en zijn uitstraling (hij was vermoedelijk onder invloed van verdovende middelen) namen de beveiligers de verdachte mee naar een andere ruimte, waar hem de toegang tot het feest werd ontzegd. In deze ruimte verzochten de beveiligers de verdachte zijn zakken leeg te halen. De verdachte voldeed niet (volledig) aan dit verzoek. Daarop voelde een van de beveiligers in de broekzakken van de verdachte en haalde daaruit zakjes met verdovende middelen. Vervolgens werd de verdachte aangehouden en overgedragen aan de politie.

26. In een geval als het onderhavige wordt het handelen van particulieren (hier: de beveiligers) niet genormeerd door het Wetboek van Strafvordering, maar door het overeenkomstenrecht (in casu: het huisreglement). Niet deed zich hier het geval voor als bedoeld in art. 53, eerste lid, Sv, op grond waarvan in een heterdaadsituatie kan worden opgetreden door een ieder.^[6]Het huisreglement kan legitimeren tot een fouillering, maar de medewerking hieraan dient altijd op basis van vrijwilligheid te geschieden.^[7]Weigering tot medewerking aan een dergelijke fouillering heeft in de regel tot gevolg dat de toegang wordt ontzegd.^[8]Van vrijwillige medewerking aan de fouillering in de onderhavige zaak is niet gebleken. Ik meen daarom dat de fouillering van de verdachte door een burger, ook al had deze de hoedanigheid van beveiliger, onrechtmatig was.

27. Art. 359a Sv strekt zich uit over vormverzuimen in het voorbereidend onderzoek. Uit art. 132 in Pro verbinding met art. 132a Sv kan worden afgeleid dat onder voorbereidend onderzoek tevens de opsporing is begrepen, dat wil zeggen het onderzoek in verband met strafbare feiten onder gezag van de officier van justitie (met als doel het nemen van strafvorderlijke beslissingen). Het vereiste van gezag impliceert dat de gedragingen van particulieren in beginsel niet onder de opsporing en derhalve ook niet onder de reikwijdte van art. 359a Sv vallen. In beginsel, omdat een uitzondering is aangenomen voor de situatie dat “overheidsdienaren op enigerlei wijze direct of indirect betrokken zijn bij het gewraakte optreden van die particulier of op enige andere wijze diens gedrag hebben geïnitieerd of gefaciliteerd”.^[9]In een dergelijk geval is het handelen van particulieren te beschouwen als ware het vervlochten met het overheidsoptreden, zodat daardoor het bepaalde in art. 359a Sv zich alsnog aandient.

28. Het hof heeft overwogen dat gesteld noch gebleken is dat bij de door een particuliere beveiligingsinstantie verrichte handelingen op enigerlei wijze overheidsdienaren betrokken waren. Die constatering wordt als zodanig niet betwist in cassatie. Dit betekent dat, anders dan de steller van het middel kennelijk meent, art. 359a Sv niet in beeld komt. Een toetsing aan de factoren als omschreven in art. 359a, tweede lid, Sv ligt in het onderhavige geval dan ook niet in de rede.^[10]In de gevallen waarin politie en justitie part noch deel hebben aan de gedragingen van particulieren, wordt het toetsingskader beheerst door de beginselen van behoorlijke procesorde en de rechten van de verdediging in een strafzaak. Het hof heeft dan ook terecht getoetst of “sprake [is] van een zodanige schending van een strafvorderlijk voorschrift of rechtsbeginsel dat het resultaat daarvan niet mag meewerken tot het bewijs”. Dat het hof die vraag ontkennend heeft beantwoord, acht ik niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd. Daarbij wijs ik op het volgende.

29. In HR 20 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV7501 was de verdachte bij het betreden van een festivalterrein gefouilleerd en waren daarbij verdovende middelen in de binnenzijde van haar bh aangetroffen. Door de verdediging werd aangevoerd dat dit bewijs onrechtmatig was verkregen en om die reden moest worden uitgesloten van het bewijs. Het hof ging niet met dit verweer mee, en wees er onder meer op dat de verdachte zich vrijwillig aan de fouillering had onderworpen. Volgens de Hoge Raad had het hof hieruit kennelijk en niet onbegrijpelijk afgeleid dat de verdachte ook had ingestemd met het onderzoek aan de binnenzijde van haar bh en had het de stelling dat haar toestemming zich daartoe niet uitstrekte, niet aannemelijk geacht. Daarnaast overwoog de Hoge Raad: “Voorts heeft het Hof met juistheid tot uitdrukking gebracht dat niet is uitgesloten dat de rechter op grond van de bijzondere omstandigheden van het geval tot het oordeel komt dat een fouillering die is verricht door een daarmee belaste particulier, zo zeer in strijd is met het recht dat het resultaat daarvan niet kan meewerken tot het bewijs”. Dat het hof in die zaak oordeelde dat van een dergelijke omstandigheid niet was gebleken, achtte de Hoge Raad niet onbegrijpelijk. Het cassatieberoep werd verworpen.

30. In HR 10 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU7636,
NJ2012/264 betrof het wederom de onrechtmatige fouillering door een portier. Deze portier van een horecagelegenheid waar de verdachte zich bevond. De fouillering bracht munitie en een wapen aan het licht. De zaak spitste zich toe op de directe of indirecte betrokkenheid van opsporingsambtenaren bij de gedragingen van de particulier in het licht van art. 8 EVRM Pro en is in zoverre van minder betekenis voor de onderhavige zaak. Van belang is niettemin dat de Hoge Raad het volgende overwoog: “Niet kan worden uitgesloten dat de rechter op grond van de bijzondere omstandigheden van het geval tot het oordeel komt dat een fouillering die is verricht door een daarmee belaste particulier, een zodanige schending vormt van een (belangrijk) strafvorderlijk voorschrift of rechtsbeginsel dat het resultaat daarvan niet kan meewerken tot het bewijs.”

31. Voormelde rechtspraak opent de mogelijkheid om een strafvorderlijke reactie te verbinden aan een onrechtmatige particuliere fouillering. De eisen liggen gezien de overwegingen van de Hoge Raad echter hoog. Daaraan voldoet de onderhavige zaak niet. Mij is niet gebleken van “een zodanige schending van een (belangrijk) strafvorderlijk voorschrift of rechtsbeginsel dat het resultaat daarvan niet kan meewerken tot het bewijs”. De fouillering heeft zich beperkt tot een onderzoek ten aanzien van de beide broekzakken van de verdachte. In feitelijke aanleg is niet meer aangevoerd dan dat in strijd met de huisregels is gehandeld en de fouillering heeft plaatsgevonden op “een redelijk intieme plek”. Gelet op de rechtspraak van de Hoge Raad, waarbij ook de fouillering aan de binnenzijde van een bh niet als een bijzondere omstandigheid in dit verband wordt beschouwd, is het oordeel van het hof niet onbegrijpelijk en was het hof ook niet gehouden zijn oordeel nader te motiveren.

32. Het middel faalt.

33. Beide middelen falen. Het tweede middel kan worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering.

34. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

35. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Hoge Raad bevestigt ontvankelijkheid OM en bewijsgebruik bij particuliere fouillering MDMA en amfetamine

Conclusie

Voetnoten