ECLI:NL:PHR:2016:58

Conclusie

15/00820

Mr. F.F. Langemeijer

12 februari 2016

Conclusie inzake:

[eiser]

tegen

TMG Landelijke Media B.V.

In dit kort geding staat de onrechtmatigheid van twee publicaties ter discussie.

1.De feiten en het procesverloop

1.1.

In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten^[1]:

1.1.1.

Eiser tot cassatie (hierna: eiser) is als jurist werkzaam bij een onderneming die handelt onder de naam ‘ [A] ’ en kantoor houdt te Amsterdam.

1.1.2.

Verweerster in cassatie, TMG, geeft het dagblad ‘de Telegraaf’ uit. Op 20 en 21 februari 2014 heeft dit dagblad artikelen gewijd aan eiser, die ook, deels in een uitgebreider vorm, zijn gepubliceerd op de website van de Telegraaf. Het eerste artikel is verschenen op 20 februari 2014 op de voorpagina, onder de kop “ [eiser] fraudeverdachte”. Het houdt onder meer in dat eiser wordt verdacht van oplichting, gepleegd in zijn hoedanigheid van juridisch adviseur. Het artikel gaat in op een justitieel onderzoek tegen eiser en vermeldt: “Naar verluidt zijn de aangiften waarop justitie het onderzoek baseert, afkomstig van een of meerdere gedupeerde klanten van het juridisch adviesbureau dat [eiser] in Amsterdam leidt. Zij zouden zich opgelicht voelen door hem.” Het artikel rept van “ [eiser] -gedupeerden”.

1.1.3.

Het tweede artikel is op 21 februari 2014 gepubliceerd op een binnenpagina van de Telegraaf, onder de kop “Tientallen aangiften tegen [eiser] ”. Het vermeldt dat “[t]ientallen gedupeerde klanten van de juridische adviespraktijk [A] (…) aangifte [hebben] gedaan van oplichting tegen de ex-advocaat.” Het artikel betitelt de betrokken personen als ‘slachtoffers’ en haalt in dit verband een verklaring aan van een Amsterdamse advocaat, [de advocaat] , die gedeeltelijk luidt: “Ze betalen een voorschot waar weinig of niets tegenover staat”.

1.1.4.

Eiser heeft bij het Openbaar Ministerie in Amsterdam geïnformeerd naar het in de Telegraaf genoemde justitiële onderzoek. Hierop heeft het Openbaar Ministerie hem op 6 maart 2014 geschreven: “Als gezegd zijn er aangiften tegen u gedaan die thans in onderzoek zijn. Ingevolge artikel 27 Wetboek van Strafvordering wordt als verdachte aangemerkt degene te wiens aanzien uit feiten of omstandigheden een redelijk vermoeden van schuld aan een strafbaar feit voortvloeit. (…) [D]ie situatie [is] nu nog niet aan de orde”.

1.2.

Op 13 maart 2014 heeft eiser TMG in kort geding gedagvaard. Hij heeft gevorderd dat TMG zal worden veroordeeld om op de voorpagina van de Telegraaf een rectificatie te plaatsen en om beide artikelen van de website van te verwijderen, telkens op straffe van verbeurte van een dwangsom. Verder vorderde eiser betaling van € 50.000,- als voorschot op materiële en immateriële schadevergoeding. In het kort heeft eiser aan zijn vorderingen ten grondslag gelegd dat TMG onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld door deze artikelen te publiceren, in het bijzonder door hem – in strijd met de waarheid – te bestempelen als verdacht van oplichting, door zonder grond te vermelden dat ‘tientallen’ aangiften tegen hem zijn gedaan, door ten onrechte te berichten dat klanten door eiser zijn gedupeerd en aldus zijn reputatie, eer en goede naam aan te tasten.

1.3.

TMG heeft verweer gevoerd. Bij vonnis van 28 maart 2014 (ECLI:NL:RBAMS:2014:1518) heeft de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam de vorderingen afgewezen en eiser veroordeeld in de kosten van het geding. De voorzieningenrechter achtte beide publicaties niet onrechtmatig.

1.4.

Eiser heeft hoger beroep ingesteld. Bij arrest van 9 december 2014 (ECLI:NL:GHAMS:2014:5401) heeft het gerechtshof Amsterdam het beroepen vonnis bekrachtigd. Ook het hof achtte de publicaties niet onrechtmatig. Het hof heeft des gevorderd^[2]eiser veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep, te vermeerderen met de wettelijke rente, gerekend vanaf het verstrijken van de in dit arrest bepaalde betalingstermijn van veertien dagen tot aan de dag der voldoening.

1.5.

Eiser heeft – tijdig^[3]– beroep in cassatie ingesteld. TMG heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep en tot veroordeling van eiser in de proceskosten met de wettelijke rente daarover, te rekenen vanaf veertien dagen na de datum van het arrest van de Hoge Raad. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten, waarna eiser heeft gerepliceerd.

2.Bespreking van het cassatiemiddel

2.1.

Art. 10 lid 1 EVRM beschermt de vrijheid van meningsuiting. Dit recht omvat de vrijheid een mening te koesteren en de vrijheid om inlichtingen of denkbeelden te ontvangen of te verstrekken, zonder inmenging van enig openbaar gezag. De uitoefening van deze vrijheid kan, gelet op het tweede lid van dit verdragsartikel, worden onderworpen aan bepaalde formaliteiten, voorwaarden, beperkingen of sancties, mits deze bij wet zijn voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk zijn in het belang van (onder meer) de bescherming van de goede naam of de rechten van anderen.

Art. 8 lid 1 EVRM beschermt onder meer het recht op privéleven (het recht op
privacy). Het tweede lid van dit artikel geeft aan in welke gevallen de uitoefening van dit recht kan worden beperkt. Beperkingen van de vrijheid van meningsuiting in verband met berichtgeving in de media over personen die verdacht worden van strafbare feiten, zijn meestal gebaseerd op het recht op bescherming van de eer en goede naam of op het recht op een eerlijk proces waarvan de onschuldpresumptie deel uitmaakt. In de vakliteratuur komen beide aspecten aan de orde^[4].

2.2.

Bij de toetsing of de beperking noodzakelijk is, kan de rechter voor een impasse komen te staan: hoe verhoudt de noodzaak voor een inbreuk op de vrijheid van meningsuiting zich tot de noodzaak voor een inbreuk op het recht van privacy? In beginsel staan deze twee fundamentele rechten op een gelijk niveau: niet kan worden gezegd dat de vrijheid van meningsuiting (de persvrijheid)
in het algemeenzwaarder weegt dan de bescherming van het privéleven. In voorkomend geval moet een
fair balanceworden gevonden door afweging van de wederzijds betrokken belangen^[5]. Deze benaderingswijze van het EHRM is overgenomen in de nationale rechtspraak. De Hoge Raad overwoog dienaangaande:

“Bij een botsing tussen enerzijds het recht op vrijheid van meningsuiting en anderzijds het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer, moet het antwoord op de vraag welk van deze beide rechten in het concrete geval zwaarder weegt, worden gevonden door een afweging van alle terzake dienende omstandigheden van het geval. Daarbij komt aan de positie van de pers bijzondere betekenis toe gelet op enerzijds de taak van de pers om informatie en ideeën van publiek belang te verspreiden en om zijn vitale rol van publieke waakhond te spelen, en anderzijds gelet op het recht van het publiek informatie en ideeën te ontvangen. Bij genoemde afweging geldt niet als uitgangspunt dat voorrang toekomt aan het door art. 7 Gw en art. 10 EVRM gewaarborgde recht op vrijheid van meningsuiting. Voor de door art. 8 EVRM beschermde rechten geldt hetzelfde. De toetsing dient in één keer te geschieden waarbij het oordeel dat een van beide rechten, gelet op alle terzake dienende omstandigheden, zwaarder weegt dan het andere recht, meebrengt dat de inbreuk op het andere recht voldoet aan de noodzakelijkheidstoets van art. 10 lid 2 EVRM, dan wel art. 8 lid 2 EVRM.”^[6]

2.3.

In zaken waarin iemand in een perspublicatie beschuldigingen uit, heeft de Hoge Raad gewezen op twee tegenover elkaar staande belangen: enerzijds het belang dat individuele burgers niet door publicaties in de pers worden blootgesteld aan lichtvaardige verdachtmakingen en anderzijds het belang dat niet, door gebrek aan bekendheid bij het grote publiek, misstanden die de samenleving raken kunnen blijven voortbestaan. Welk van deze twee belangen het zwaarste weegt, hangt af van de omstandigheden van het geval. De verwijzing naar ‘de ter zake dienende omstandigheden van het geval’ is nader uitgewerkt in de rechtspraak^[7]. Zo heeft de Hoge Raad als in aanmerking te nemen omstandigheden genoemd:

a. de aard van de gepubliceerde verdenkingen en de ernst van de te verwachten gevolgen voor degene op wie die verdenkingen betrekking hebben;

b. de ernst – bezien vanuit het algemeen belang – van de misstand welke de publicatie aan de kaak beoogt te stellen;

c. de mate waarin ten tijde van de publicatie de verdenkingen steun vonden in het toen beschikbare feitenmateriaal;

d. de inkleding van de verdenkingen, gezien in verhouding tot de onder a – c genoemde factoren;

e. de mate van waarschijnlijkheid dat, ook zonder de verweten publicatie via de pers, in het algemeen belang het nagestreefde doel langs andere, voor de wederpartij minder schadelijke wegen met een redelijke kans op succes bereikt had kunnen worden;

f. een mogelijke beperking van het door de perspublicatie te veroorzaken nadeel voor degene die erdoor wordt getroffen, in verband met de kans dat het betreffende stuk, ook zonder de verweten terbeschikkingstelling aan de pers, in de publiciteit zou zijn gekomen.

2.4.

In het onderhavige geding hebben de voorzieningenrechter en het hof deze rechtspraak tot richtsnoer genomen. In rov. 4.3 verwees de voorzieningenrechter onder meer naar “de mate waarin de verdenkingen ten tijde van de publicatie steun vonden in het op dat moment beschikbare feitenmateriaal”. Het hof heeft in rov. 3.8 uitdrukkelijk aansluiting gezocht bij HR 24 juni 1983, NJ 1984/801, hiervoor aangehaald. Het hof is in rov. 3.9 – 3.10 tot de slotsom gekomen dat de aanduiding van eiser als verdacht van oplichting, de melding dat tegen hem tientallen aangiften zijn gedaan en de berichtgeving dat klanten door eiser zijn gedupeerd, “ieder voor zich voldoende steun vonden in het ten tijde van de publicatie van de onder 3.2 en 3.3 genoemde artikelen beschikbare feitenmateriaal”. Het door het hof gebruikte en in HR 24 juni 1983 onder c genoemde criterium beschermt personen tegen lichtvaardige verdachtmakingen. Het gebruik van dit criterium op zich wordt in cassatie niet bestreden. Het hof heeft van belang geacht dat de Telegraaf een ‘krant voor gewone mensen’ is en dat het gebruik van de termen ‘verdachte’ en ‘gedupeerd’ in de omstreden dagbladartikelen niet afwijkt van de zin die in het spraakgebruik gewoonlijk daaraan wordt toegekend in een geval, zoals dit, waarin het Openbaar Ministerie een onderzoek tegen een bepaald persoon is begonnen en waarin tegen die persoon meervoudig aangifte van oplichting en daarmee van benadeling is gedaan.

2.5.

Onderdeel I.1klaagt dat het hof miskent dat het Openbaar Ministerie eiser niet heeft aangemerkt als verdachte: het ging om aangiften van anderen, die door het Openbaar Ministerie werden onderzocht. Volgens het middelonderdeel was in hoger beroep geen andere gevolgtrekking mogelijk dan dat de aanduiding ‘verdacht van oplichting’ onvoldoende steun vond in het ten tijde van de publicaties beschikbare feitenmateriaal. Subsidiair bestrijdt het middel de redengeving als onbegrijpelijk. Voor zover het hof doorslaggevend acht dat de term ‘verdacht’ in overeenstemming is met het gewone spraakgebruik en dat TMG zich daarvan mocht bedienen, klaagt
onderdeel I.2dat het hof hiermee de jurisprudentie over onrechtmatige publicaties miskent. Het oordeel is in strijd met de regel dat de desbetreffende uitlating steun moet vinden in het ten tijde van de publicatie beschikbare feitenmateriaal.

2.6.

In art. 27 Wetboek van Strafvordering wordt het begrip ‘verdachte’ omschreven als volgt:

“1. Als verdachte wordt vóórdat de vervolging is aangevangen, aangemerkt degene te wiens aanzien uit feiten of omstandigheden een redelijk vermoeden van schuld aan een strafbaar feit voortvloeit.

2. Daarna wordt als verdachte aangemerkt degene tegen wie de vervolging is gericht.”

Ieder die kennis draagt van een begaan strafbaar feit is bevoegd daarvan aangifte te doen (art. 161 en 163 Sv). Het is niet nodig, bij de aangifte een vermoedelijke dader aan te wijzen. Sterker nog: meestal is dat niet eens mogelijk. Uit de inhoud van een aangifte kan wel volgen dat de aangever van mening is dat het door hem aangegeven feit is begaan door een of meer bepaalde personen. In die situatie zal het opsporingsonderzoek zich ten minste richten op gedragingen van die persoon of personen, al zal een verstandige opsporingsambtenaar zich niet klakkeloos laten leiden door de mening of door de mededelingen van een aangever. In het strafprocesrecht heeft een kwalificatie als ‘verdachte’ gevolgen voor de rechtspositie van de persoon die als verdachte is aangemerkt, in het bijzonder voor de bevoegdheden die door politie en justitie tegen die persoon kunnen worden ingezet. Zo maakt het bijvoorbeeld verschil, of iemand als verdachte dan wel als getuige door de politie wordt verhoord. Taalkundig kunnen de woorden ‘verdachte’ en ‘wordt verdacht van …’ ook worden gebruikt in een zuiver feitelijke betekenis, dat wil zeggen in een betekenis zonder rechtsgevolg. Dan gaat het, bijvoorbeeld, om degene die volgens de aangever het feit zou hebben gepleegd: ‘aangifte tegen iemand doen’.

2.7.

Het hof heeft niet vastgesteld – noch heeft eiser gesteld − dat de betwiste publicaties in de Telegraaf inhouden dat het Openbaar Ministerie een vervolging tegen eiser zou hebben ingesteld. In rov. 3.9 – 3.10 heeft het hof klaarblijkelijk voor ogen dat in de Telegraaf is geopenbaard dat er aangiften zijn gedaan van oplichting die volgens de aangevers door eiser zou zijn begaan en dat het Openbaar Ministerie naar aanleiding van die aangiften een onderzoek heeft ingesteld. Voor de vermelding van de zo-even genoemde feiten was volgens het hof voldoende steun te vinden in het ten tijde van de publicatie beschikbare feitenmateriaal. Dat oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting; het is feitelijk van aard en in het licht van de gedingstukken niet onbegrijpelijk.

2.8.

In de toelichting op deze middelonderdelen heeft eiser veel nadruk erop gelegd dat, zelfs wanneer het niet gaat om publicatie van onjuiste feiten maar om publicatie van een waardeoordeel, de rechtsregel geldt dat “een waardeoordeel excessief en daarom onrechtmatig kan zijn indien elke feitelijke basis daarvoor ontbreekt”^[8]. Anders dan eiser veronderstelt, is in de omstreden publicaties in de Telegraaf geen eigen uitspraak gedaan omtrent juistheid of onjuistheid van hetgeen de aangevers aan eiser hebben verweten (oplichting). Evenmin is in de omstreden publicaties iets gezegd over een voor eiser belastend oordeel van het Openbaar Ministerie of van de strafrechter omtrent de feiten waarvan de aangevers eiser hebben verdacht. Kortom: in de redenering van het hof was er geen sprake van een waardeoordeel, laat staan een waardeoordeel dat excessief en daarom onrechtmatig is omdat elke feitelijke basis daarvoor ontbreekt. Aan de vraag of ten aanzien van eiser inderdaad uit feiten of omstandigheden een redelijk vermoeden van schuld aan een strafbaar feit voortvloeit (m.a.w.: aan de strafvorderlijke rechtspositie van eiser), kwam de burgerlijke rechter in deze zaak niet toe.

2.9.

Beschouwd in het licht van de gedingstukken, kan het bestreden oordeel niet als een verrassing zijn gekomen. In eerste aanleg al heeft TMG zich erop beroepen dat de termen 'verdachte’ of ‘verdenking’ in de omstreden publicaties niet in een strafrechtelijke betekenis werden gebezigd, maar overeenkomstig gangbaar spraakgebruik, in die zin dat aangifte is gedaan van een strafbaar feit, naar aanleiding waarvan het OM een strafrechtelijk onderzoek heeft geopend^[9]. De voorzieningenrechter heeft dienaangaande overwogen dat aan eiser moet worden toegegeven dat de in de Telegraaf gebezigde terminologie in formeel-juridische zin niet juist is, maar dat in het gangbare spraakgebruik het niet onjuist is, iemand als verdachte aan te merken indien een strafrechtelijk onderzoek jegens hem is ingesteld. In hoger beroep heeft eiser betoogd dat het wel degelijk gebruikelijk is, ook in het normale taalgebruik onderscheid te maken tussen het geval dat aangifte is gedaan en de situatie waarin een persoon officieel als ‘verdachte’ wordt aangemerkt^[10]. Het hof heeft dat standpunt van eiser niet gevolgd, op gronden die aan de feitenrechter zijn voorbehouden en niet onbegrijpelijk zijn. Geen van deze middelonderdelen bestrijdt het (feitelijke) oordeel dat in het gangbare spraakgebruik, in de desbetreffende context, aan de term ‘verdachte’ een feitelijke (niet-strafvorderlijke) betekenis kan worden gegeven en dat het woord in de Telegraaf in deze feitelijke betekenis is gebruikt.

2.10.

Wat betreft het gebruik van de term ‘gedupeerden’, is voor de lezer van het bestreden arrest evenzeer duidelijk dat het hof in de aangevallen overwegingen doelt op personen/aangevers die zichzelf als benadeelde van oplichting hebben gepresenteerd; niet op een eigen oordeel van de Telegraaf of een aan het Openbaar Ministerie toegeschreven bewijsoordeel dat deze personen inderdaad ten gevolge van oplichting door eiser zijn benadeeld. Voor zover het middelonderdeel van een andere lezing uitgaat, mist het mijns inziens feitelijke grondslag. Ter zijde: een soortgelijke discussie wordt wel in het strafrecht gevoerd over de vraag of het gebruik van het woord ‘slachtoffer’ in de fase vóórdat de strafrechter het feit bewezen heeft verklaard toelaatbaar is met het oog op de in art. 6 lid 2 EVRM bedoelde onschuldpresumptie. In de parlementaire behandeling van het voorlaatste wetsvoorstel op het gebied van slachtofferrechten is hiermee korte metten gemaakt^[11].

2.11.

Samengevat: het hof is van oordeel dat voor de bewering dat eiser werd ‘verdacht’ van oplichting, zoals het woord ‘verdacht’ wordt opgevat in het gewone spraakgebruik, voldoende feitelijke grondslag aanwezig was. Er is geen rechtsregel die eraan in de weg staat dat het hof de betekenis van het woord volgens algemeen spraakgebruik tot uitgangspunt neemt bij de beoordeling of, en zo ja, in welke mate voor deze bewering voldoende feitelijke grondslag aanwezig was: het hof mocht van belang achten hoe de gemiddelde lezer van de Telegraaf dit woord zal opvatten. Ook uit het arrest van de Hoge Raad van 11 mei 2012, hiervoor aangehaald, volgt niet anders dan dat het aan de feitenrechter is, te bepalen of de uiting een kwalificatie van strafbaar gedrag betreft of niet. De slotsom is dat de onderdelen I.1 en I.2 falen.

2.12.

Ook de
onderdelen I.3 – I.6zien op het oordeel dat het gebruik door de Telegraaf van het woord ‘gedupeerden’ (van oplichting door eiser) voldoende steun vindt in het ten tijde van de publicaties beschikbare feitenmateriaal. Aan het slot van rov. 3.9 heeft het hof vooropgesteld “dat het feit ter zake waarvan aangiften zijn gedaan, oplichting, naar zijn aard betrekking heeft op gedrag dat anderen dupeert, in die zin dat zij als gevolg van dat gedrag op geld waardeerbaar nadeel ondervinden”. Deze vooropstelling op zichzelf is inderdaad niet voldoende om het oordeel van het hof te kunnen dragen. Uit rov. 3.10 volgt dat het hof van oordeel is dat, blijkens de aangiften en het vervolg dat daaraan is gegeven, te weten het feit dat naar aanleiding daarvan door het Openbaar Ministerie een onderzoek is gestart, er voldoende steun in de feiten te vinden was voor de bewering dat eiser door de aangevers werd verdacht van oplichting. Uit de combinatie van beide overwegingen valt af te leiden dat het hof het als een logische gevolgtrekking heeft beschouwd dat zij die aangifte hadden gedaan – naar gangbaar spraakgebruik − worden aangeduid als ‘gedupeerden’ hoewel strafvorderlijk de uitdrukking ‘beweerdelijk gedupeerden’ op zijn plaats zou zijn geweest. Dan zou er nog sprake kunnen zijn van een door de aangevers geheel uit de lucht gegrepen aantijging. Uit rov. 3.10 volgt echter dat het hof van oordeel is dat de omstandigheid dat het Openbaar Ministerie de aangiften niet terstond ter zijde heeft gelegd, maar naar aanleiding daarvan een strafrechtelijk onderzoek is begonnen, mede bijdraagt tot het oordeel dat van een zodanige uit de lucht gegrepen aantijging geen sprake is. Onderdeel I leidt niet tot cassatie.

2.13.

De
onderdelen II.1 - II.3zijn gericht tegen rov. 3.11 en bevatten klachten over (onbegrijpelijkheid van) het oordeel van het hof omtrent de andere factoren in het arrest van 24 juni 1983: de factoren onder a, b, d, e en f; zie alinea 2.3 hiervoor. Daar waar deze klachten voortbouwen op hetgeen in onderdeel I is aangevoerd over rov. 3.10, falen zij om dezelfde reden als onderdeel I. Onderdeel II.1 betreft de factor onder a en behoeft na het voorgaande geen afzonderlijke bespreking meer. Onderdeel II.2 betreft de factor onder d (inkleding van de verdenking). Anders dan het middelonderdeel veronderstelt, behoefde het oordeel van het hof dat ook de wijze waarop de feiten in de Telegraaf onder de aandacht werden gebracht (de ‘kop’, de plaatsing op de voorpagina etc.) niet bijdraagt tot het door eiser gewenste oordeel dat de publicaties onrechtmatig jegens hem waren, geen nadere motivering om begrijpelijk te zijn. Hetzelfde geldt voor subonderdeel II.3, waarin de factoren onder e en f worden besproken.

2.14.

Onderdeel II.4, gericht tegen de laatste volzin van rov. 3.11, klaagt over het oordeel van het hof dat eiser een zekere mate van blootstelling aan publicaties in de pers heeft te dulden, in het bijzonder wanneer het gaat om uitlatingen die in feiten wortelen. Voor zover deze klacht voortbouwt op de voorgaande middelonderdelen, faalt zij om dezelfde reden als die onderdelen. Verder verwijt eiser het hof, te hebben miskend dat volgens de geldende leer, zoals verwoord in de arresten van de Hoge Raad van 23 juni 1983 en 11 mei 2012, niet ter zake doet de door het hof genoemde omstandigheid dat eiser een maatschappelijke positie als verlener van rechtskundige diensten aan derden heeft en als auteur van het boek “de straatvechter” de publiciteit heeft gezocht.

2.15.

Naar de heersende leer stond het het hof vrij, rekening te houden met alle omstandigheden van het geval. Daartoe mocht het hof de maatschappelijke positie van eiser rekenen (het ‘hoge bomen vangen veel wind’-argument), alsook de omstandigheid dat eiser als auteur van “de Straatvechter” zelf publiciteit heeft gezocht. Met de advocaat van eiser deel ik de mening dat dit argument niet in alle gevallen dragend kan zijn: ook een ‘bekende Nederlander’ mag niet lichtvaardig van ernstige misdrijven worden beschuldigd. Maar daar gaat het hier niet om: in rov. 3.11 heeft het hof deze argumenten gebruikt om aan te geven waarom de onder d, e en f bedoelde factoren hier niet zijn uitgevallen in het voordeel van het standpunt van eiser. De slotsom is dat ook onderdeel II.4 faalt.
Onderdeel IIIbevat een algemene veegklacht die na het voorgaande geen afzonderlijke bespreking behoeft.

Wettelijke rente over de proceskostenveroordeling?

2.16.

Art. 419 lid 4 bepaalt dat de Hoge Raad omtrent de kosten van het geding in cassatie zodanige beslissing geeft als hij vermeent te behoren^[12]. Bij verwerping van een cassatieberoep pleegt de Hoge Raad zich aan te sluiten bij de hoofdregel in art. 237 Rv voor het geding in de feitelijke instanties. De proceskosten worden dan ten laste van de eisende partij in cassatie gebracht, als de in het ongelijk gestelde partij. De rechter neemt de beslissing over de proceskosten ambtshalve; een vordering van de wederpartij is daarvoor niet nodig^[13].

2.17.

TMG heeft bij conclusie van antwoord in cassatie gevorderd dat de proceskostenvergoeding zal worden vermeerderd met de wettelijke rente daarover, te rekenen vanaf het verstrijken van veertien dagen na de uitspraak van het door de Hoge Raad te wijzen arrest. Eiser heeft in zijn schriftelijke toelichting hiertegen verweer gevoerd. Het verweer houdt in dat deze vordering moet worden afgewezen omdat vermeerdering van eis (in reconventie) in een cassatieprocedure niet mogelijk is.

2.18.

De Hoge Raad heeft in rov. 3.5.2 van zijn arrest van 13 april 2012, ECLI:NL:HR:BV2629, NJ 2012/445 m.nt. A.I.M. van Mierlo, vastgesteld dat een proceskostenveroordeling niet een veroordeling tot betaling van een schadevergoeding is. Door de proceskostenveroordeling wordt een zelfstandige verbintenis tot betaling van een geldsom in het leven geroepen (na 1 januari 1992). Op de gevolgen van verzuim in de nakoming van die verbintenis is art. 6:119 BW van toepassing.

2.19.

Art. 6:81 BW bepaalt dat de schuldenaar in verzuim is gedurende de tijd dat de prestatie uitblijft nadat zij opeisbaar is geworden en aan de eisen van de artikelen 82 en 83 is voldaan (behalve voor zover de vertraging hem niet kan worden toegerekend of nakoming reeds blijvend onmogelijk is). Art. 6:82 lid 1 BW bevat de regel dat het verzuim intreedt wanneer de schuldenaar in gebreke is gesteld bij een schriftelijke aanmaning waarbij hem een redelijke termijn voor de nakoming wordt gesteld, en nakoming binnen deze termijn uitblijft. Art. 6:83 BW somt de gevallen op waarin verzuim intreedt zonder ingebrekestelling. Voor de onderhavige zaak relevant is het bepaalde onder a: “wanneer een voor de voldoening bepaalde termijn verstrijkt zonder dat de verbintenis is nagekomen, tenzij blijkt dat de termijn een andere strekking heeft”. Uit deze bepalingen volgt dat indien de rechter in zijn vonnis een termijn heeft vastgesteld waarbinnen de betaling van de geliquideerde proceskosten moet zijn verricht, het verzuim intreedt zonder dat eerst nog een ingebrekestelling nodig is^[14]. Bij gebreke van betaling ontstaat op dat tijdstip (naast de verplichting tot betaling van de geliquideerde proceskosten) een wettelijke verbintenis tot schadevergoeding, namelijk de verplichting tot het betalen van wettelijke rente (art. 6:119 BW)^[15].

2.20.

Over de fundering in de wet van een vordering tot betaling van wettelijke rente over de proceskosten in geval van verzuim bestaat bij sommigen aarzeling. Fernhout heeft betoogd “dat toewijzing van de wettelijke rente over een proceskostenveroordeling een problematische aangelegenheid is, nu het gaat om een preventieve vordering en niet om een vordering met betrekking tot een bestaande gehoudenheid [tot betaling, toevoeging A-G] onder voorwaarde of tijdsbepaling”^[16]. Op zich lijkt mij juist dat vóórdat wettelijke rente op grond van art. 6:119 BW verschuldigd raakt, geen gehoudenheid tot betaling van die wettelijke rente bestaat; ook niet een gehoudenheid onder voorwaarde^[17]of onder tijdsbepaling^[18]. In HR 7 april 2000, reeds aangehaald, rov. 3.5.2, punt 3, heeft de Hoge Raad met betrekking tot een andere verbintenis die ontstaat door de vaststelling door de rechter van het te betalen bedrag^[19], niettemin geoordeeld dat de rechter de betrokken partij op de voet van art. 3:296 BW onder voorwaarde of tijdsbepaling kan veroordelen tot betaling van de wettelijke rente. In rov. 3.5.3 van diezelfde beschikking heeft de Hoge Raad de eis gesteld dat aan een dergelijke veroordeling de voorwaarde wordt verbonden “dat het verzuim is ingetreden”. Daarmee is dat pleit beslecht.

2.21.

In dit geding wordt de vraag vanuit een andere invalshoek benaderd. De vraag is hier, of een eerst in cassatie ingestelde vordering (
in casu: in reconventie) tot vergoeding van de wettelijke rente over het bedrag van de door de Hoge Raad vast te stellen proceskostenveroordeling mogelijk is in het licht van de regel dat een eisvermeerdering in de cassatieprocedure niet mogelijk is^[20]. Van Schaick wijst erop dat, ingevolge art. 23 en 24 Rv, wettelijke rente over te proceskosten alleen kan worden toegewezen op een daartoe strekkende vordering van de gedaagde. Toch wordt volgens hem in zulk een vordering niet een ‘eis in reconventie’ gezien^[21]. Deze rechtsopvatting lijkt mij juist. Een andere opvatting zou ertoe leiden dat een dergelijke vordering niet voor het eerst in hoger beroep in reconventie kan worden ingesteld (art. 353 lid 1 Rv) en evenmin voor het eerst in cassatie, ofschoon het pas bij het bereiken van die instanties (en niet reeds in eerste aanleg) zinvol is, een vordering in te stellen tot vergoeding van de wettelijke rente over de proceskosten in hoger beroep respectievelijk in cassatie^[22]. De enigszins hiermee verwante problematiek van de nakosten stip ik op deze plaats aan, maar laat ik verder rusten^[23].

2.22.

De formulering van het desbetreffende petitum behoeft een kleine correctie. TMG vordert “dat de proceskostenvergoeding wordt vermeerderd met de wettelijke rente daarover, te rekenen vanaf veertien dagen na de datum van het arrest van de Hoge Raad.” Een vordering tot vergoeding van de wettelijke rente over de proceskosten is, als gezegd, slechts toewijsbaar onder de voorwaarde dat de in de proceskosten veroordeelde persoon in verzuim is geraakt^[24].

3.Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

a. – g.