ECLI:NL:PHR:2016:1474

Conclusie

Nr. 15/04623

Zitting: 20 december 2016

Bij vervroeging

Mr. F.W. Bleichrodt

Conclusie inzake:

[verdachte]

Bij arrest van 18 september 2015 heeft het gerechtshof Amsterdam de verdachte wegens “medeplegen van kraken” veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van twee weken, met een proeftijd van twee jaren, met aftrek als bedoeld in art. 27 Sr Pro.

De onderhavige zaak hangt samen met de zaak tegen de medeverdachte [medeverdachte] (15/04622), waarin ik vandaag eveneens concludeer.

Namens de verdachte heeft mr. W.H. Jebbink, advocaat te Amsterdam, twee middelen van cassatie voorgesteld.

Het
eerste middelbehelst de klacht dat de bewezenverklaring, voor zover inhoudende dat de verdachte wederrechtelijk is binnengedrongen en heeft vertoefd in een gebouw als bedoeld in art. 138a Sr onjuist is, althans onbegrijpelijk dan wel ontoereikend gemotiveerd.

Ten laste van de verdachte heeft het hof bewezen verklaard dat:

“hij op 22 juli 2014 te Amsterdam tezamen en in vereniging met anderen, in een gebouw gelegen aan de Vechtstraat (nummer 7), waarvan het gebruik door de rechthebbenden was beëindigd, wederrechtelijk is binnengedrongen en wederrechtelijk aldaar heeft vertoefd.”

6. De bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:

“1. Een proces-verbaal met nummer 2014179495-19 van 22 juli 2014, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 1], doorgenummerde pag. 3-4.

Dit proces-verbaal houdt onder meer in als verklaring van bovengenoemde verbalisant, zakelijk weergegeven:

Op 1 maart 2014 vond een kraakactie plaats in de Rivierenbuurt, waarbij door een groot aantal krakers panden in de Vechtstraat 1, 5 en 7 en Amstelkade 24, 25 en 26 te Amsterdam bleken te zijn gekraakt. Op 2 maart 2014 is aangifte gedaan van huisvredebreuk door [betrokkene]. Hierbij bleek dat het ging om de panden Vechtstraat 1 hs, 1-1, 1-2, 1-3; 5-1, 5-2; 7 hs, 7-1 en Amstelkade 24hs, 25 hs, 25-1, 25-2, 25-3 en 26 hs. De eigenaar is een civielrechtelijke procedure gestart. Op 12 mei heeft de rechter uitspraak gedaan in deze civiele procedure en beslist dat de panden mochten worden ontruimd met gebruikmaking van “de sterke arm”.

In overleg met dhr. A. Spaargaren gerechtsdeurwaarder van Groot&Evers is besloten op dinsdag 22 juli 2014 de woningen te ontruimen door politiemensen in uniform. Patricia Volker-Visser, de hulpofficier van justitie, heeft de krakers meerdere malen gevorderd het pand te verlaten, waaraan de krakers geen gevolg gaven. De deurwaarder heeft in samenwerking met de slotenmaker en de politie zich de toegang tot het eerste pand verschaft via de achterzijde van het pand Vechtstraat 7-1. De krakers waren gevlucht naar een hoger gelegen verdieping, want ik hoorde geluiden op de 2e verdieping. Ik deelde hen mede dat zij waren aangehouden terzake van huisvredebreuk en hun verzet dienden te staken. Ook hier bleek de toegangsdeur provisorisch te zijn gebarricadeerd. Nadat de deur door ons verder was opengebroken zijn er door mij in samenwerking met andere collega’s 5 verdachten aangehouden. Hierna werd wederom door de hulpofficier de vordering gedaan aan de eventueel binnen verblijvende krakers van de begane grond het pand te verlaten. De barricade voor het raam op 7 hs werd verwijderd en wij troffen toen liggend op een matras op de vloer 3 verdachten aan.

2. Een proces-verbaal met nummer 2014179495-48 van 28 juli 2014, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde inspecteur Patricia Miranda Volker-Visser, doorgenummerde pag. 5.

Dit proces-verbaal houdt onder meer in als verklaring van bovengenoemde inspecteur, zakelijk weergegeven:

Op 22 juli 2014 bevond ik mij op de Vechtstraat te Amsterdam. Aldaar maakte ik deel uit van een eenheid die belast was met het ontruimen van een aantal kraakpanden. Omstreeks 09:45 uur heb ik aan krakers op de Vechtstraat 7-2 twee maal gevorderd het pand te verlaten. Deze vordering werd gegeven op grond van artikel 184 en Pro 138a van het Wetboek van Strafrecht. Deze vordering heb ik luidkeels geroepen naar de krakers die zich bevonden in een kamer op de tweede verdieping van de Vechtstraat. De krakers gaven geen gehoor aan deze vorderingen. Op 22 juli 2014, omstreeks 10:45 uur heb ik aan krakers op de Vechtstraat 7 huis twee maal gevorderd het pand te verlaten. Deze vordering werd gegeven op grond van artikel 184 en Pro 138a van het Wetboek van Strafrecht. Deze vordering heb ik luidkeels door de brievenbus geroepen naar de krakers die zich bevonden in woning Vechtstraat 7 hs. De krakers gaven geen gehoor aan deze vorderingen.

3. Een proces-verbaal met nummer 2014179495-51 van 1 september 2014, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde inspecteur Patricia Miranda Volker-Visser, los in het dossier.

Dit proces-verbaal houdt onder meer in als verklaring van bovengenoemde inspecteur, zakelijk weergegeven:

Op 28 juli 2014 werd door mij een proces-verbaal opgemaakt onder nummer 2014179495-48. In dit verbaal werd vermeld dat ik op 22 juli 2014 omstreeks 09:45 en 10:45 uur aan krakers gevorderd heb het pand te verlaten. Op voor mij onverklaarbare wijze heb ik in dat proces-verbaal abusievelijk foutieve tijdstippen genoemd betreffende de vordering om het pand te verlaten. De tijdstippen die wel kloppen zijn in ieder geval gelegen kort voor de tijdstippen van de aanhoudingen.

4. Een proces-verbaal met nummer 2014179495-50 van 4 augustus 2014, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde inspecteur [verbalisant 2], doorgenummerde pag. 1.

Dit proces-verbaal houdt onder meer in als verklaring van bovengenoemde inspecteur, zakelijk weergegeven:

In deze zaak zijn 8 verdachten aangehouden. Van vier verdachten is de identiteit vastgesteld. Van deze vier verdachten zijn de dagvaardingen op naam uitgereikt. Op woensdag 23 juli 2014 tussen 22:10 en 22:55 uur heb ik de dagvaardingen aan de verdachten uitgereikt.

5. Een geschrift zijnde een kopie van de inleidende dagvaarding op naam van [verdachte] geboren op [geboortedatum] 1990 te [geboorteplaats], doorgenummerde dossierpagina 99-105, die als bijlage aan dit arrest is gehecht.

6. Een geschrift zijnde een kopie van het vonnis van de rechtbank Amsterdam, afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel met zaaknummer/rolnummer C/13/563337/KG ZA 14-484 MW/AB van 12 mei 2014, doorgenummerde dossierpagina 11-18, die als bijlage aan dit arrest is gehecht.”

7. Uit de aan het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 4 september 2015 gehechte pleitnotities blijkt dat de raadsman – voor zover hier van belang – het volgende heeft aangevoerd:

“53. Het pand had zoals betoogd op 22 juli 2014 een nieuwe eigenaresse. Namens die nieuwe eigenaresse, Amstelvecht 13.V., is geen aangifte gedaan wegens kraken en/of huisvrede- of lokaalvredebreuk.

(…)

59. Gelet op het vorenstaande kan niet worden bewezen dat cliënten in de optiek van de enige rechthebbende, de eigenaresse Amstelvecht B.V., op de tenlastegelegde data wederrechtelijk in het pand vertoefden. Het dossier biedt daarvoor geen enkel aanknopingspunt. Dat leidt tot vrijspraak.”

8. Het hof heeft hierop als volgt geoordeeld:

“Artikel 138a van het Wetboek van Strafrecht (Sr) spreekt niet van ‘eigenaar’ maar van ‘rechthebbende’. Hiervoor is dus niet vereist dat dit de eigenaar van het pand is. Een rechthebbende kan naar het oordeel van het hof ook een niet-eigenaar zijn die bevoegd is en belang heeft om het pand te gebruiken en/of daarover te beschikken. Zowel [A] B.V. als Amstelvecht zijn naar het oordeel van het hof als rechthebbende op het pand de Vechtstraat 7 te Amsterdam aan te merken.

Zo hadden zij beide belang bij de ontruiming van het pand. [A] B.V. omdat zij zich in de koopovereenkomst heeft verbonden om het pand leeg op te leveren. Amstelvecht had belang bij de ontruiming van het pand om uitvoering te kunnen geven aan de door haar voorgenomen plannen met het gebouw. Of [A] B.V. nog eigenaar van het pand aan de Vechtstraat 7 te Amsterdam was op het moment van de ontruiming is in deze dus niet van belang. Het verweer wordt verworpen.

(…)

Naar het oordeel van het hof bestaat omtrent de wederrechtelijkheid van het verblijf van de krakers in het pand aan de Vechtstraat 7 te Amsterdam geen twijfel. Ten eerste hadden zij geen toestemming van de rechthebbenden om in het pand te verblijven. Ten tweede waren zij op grond van het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 12 mei 2014 verplicht het pand te verlaten. Tot slot zijn zij op 22 juli 2014 gesommeerd het pand te verlaten en hebben zij hieraan geen gehoor gegeven.”

9. Art. 138a, eerste lid, Sr luidt als volgt:

“Hij die een woning of gebouw, waarvan het gebruik door de rechthebbende is beëindigd, wederrechtelijk binnendringt of wederrechtelijk aldaar vertoeft, wordt, als schuldig aan kraken, gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste een jaar of geldboete van de derde categorie.”

10. Voor de omschrijving van het misdrijf kraken is aansluiting gezocht bij de omschrijving van huisvredebreuk en lokaalvredebreuk.^[1]In de context van art. 138 Sr Pro heeft de Hoge Raad in verschillende arresten vooropgesteld dat als ‘binnendringen’ moet worden beschouwd het betreden van een woning, besloten lokaal of erf, bij een ander in gebruik, indien degene die zich daarin of daarop begeeft, zulks doet tegen de voor hem – hetzij door een verklaring van de rechthebbende, hetzij op grond van enige omstandigheid – onmiskenbare wil van de rechthebbende. Door toevoeging van het woord ‘wederrechtelijk’ is buiten twijfel gesteld dat het binnentreden — ook al geschiedt dit tegen de wil van de rechthebbende — niet strafbaar is indien dit uit anderen hoofde gerechtvaardigd zou zijn.^[2]Mijn ambtgenoot Aben stelde zich in zijn conclusie voor HR 10 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:1753 op het standpunt dat de strekking van art. 138a, eerste lid, Sr meebrengt dat van ‘binnendringen’ in de zin van deze bepaling in dezelfde gevallen sprake is, zij het dat het gebruik door de rechthebbende moet zijn beëindigd.^[3]De Hoge Raad overwoog dat het oordeel van het hof in de desbetreffende zaak erop neerkwam dat de verdachte wederrechtelijk in het pand had vertoefd, omdat hij daarin verbleef zonder toestemming van de rechthebbende, terwijl evenmin was gebleken van enig eigen, aan het objectieve recht te ontlenen bevoegdheid van de verdachte om in het pand te verblijven. Volgens de Hoge Raad gaf dit oordeel geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting over het begrip ‘wederrechtelijk’ als bedoeld in art. 138a Sr.^[4]

11. Het middel valt in vijf deelklachten uiteen. Het klaagt allereerst dat het hof ten onrechte zowel [A] B.V. als Amstelvecht B.V. als rechthebbenden in de zin van art. 138a Sr heeft aangemerkt, omdat [A] B.V. één à twee maanden voorafgaand aan het ten laste gelegde feit de eigendom van het gebouw aan de Vechtstraat 7 te Amsterdam (het gebouw waarin de verdachte zich bevond) heeft overgedragen aan Amstelvecht B.V. Als ‘rechthebbende’ in de zin van art. 138a Sr moet volgens de Hoge Raad worden verstaan: hij die bevoegd is tot het in gebruik geven van de woning of het gebouw.^[5]Dat kan de eigenaar zijn, maar dat hoeft niet het geval te zijn. De enkele omstandigheid dat [A] B.V. belang heeft bij ontruiming omdat hij zich in de koopovereenkomst ertoe heeft verbonden het gebouw leeg op te leveren, is echter onvoldoende om hem als rechthebbende aan te merken. Het hof heeft geen omstandigheden vastgesteld waaruit kan worden afgeleid dat [A] B.V. op 22 juli 2014 bevoegd was tot het in gebruik geven van het gebouw. Voor zover het middel hierover klaagt, is het terecht voorgesteld.

12. Het is evenwel de vraag of het voorafgaande tot cassatie moet leiden. Ter beantwoording van die vraag zal eerst het tweede middelonderdeel worden besproken. Dit houdt in dat uit de bewijsmiddelen niet kan worden afgeleid dat de verdachte zonder toestemming van Amstelvecht B.V. in het gebouw verbleef, zodat het oordeel van het hof op dit punt onvoldoende is gemotiveerd.

13. In cassatie wordt niet bestreden dat Amstelvecht B.V. als rechthebbende in de zin van art. 138a Sr kan worden aangemerkt. Uit het tot het bewijs gebezigde kortgedingvonnis blijkt dat de reden voor de gevorderde ontruiming van het gebouw aan de Vechtstraat 7 is gelegen in de afspraak tussen [A] B.V. en Amstelvecht B.V. dat het gebouw leeg en ontruimd aan Amstelvecht B.V. diende te worden opgeleverd. In het vonnis valt tevens te lezen dat aan de koopovereenkomst een overzicht is gehecht waaruit blijkt welke woningen in het gebouw wel en welke woningen niet zijn verhuurd en welke woningen leeg dienen te worden opgeleverd. De voorzieningenrechter heeft de vordering tot ontruiming toegewezen met een ontruimingstermijn van twee maanden. Hieruit heeft het hof kennelijk en niet onbegrijpelijk afgeleid dat mensen die in een andere hoedanigheid dan als huurder in het gebouw verbleven daartoe geen toestemming van de rechthebbende hadden. De enkele omstandigheid dat niet Amstelvecht B.V., maar [A] B.V. de ontruiming heeft bewerkstelligd, doet hieraan niet af. Alleen [A] B.V. had immers in het kortgedingvonnis de bevoegdheid gekregen om de ontruiming met inschakeling van een gerechtsdeurwaarder te bewerkstelligen, terwijl in het kort geding aan de zijde van de eisende partij ook een “raadsman” van Amstelvecht B.V. aanwezig was. Het hof heeft daaruit kunnen afleiden dat Amstelvecht B.V. de ontruiming van het door haar aangekochte pand nastreefde. De verdachte heeft niet voldaan aan zijn verplichting op grond van het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam van 12 mei 2014 het pand te verlaten. Het oordeel van het hof dat de verdachte zonder toestemming van de rechthebbende in het gebouw verbleef, is gelet op het voorafgaande niet onbegrijpelijk.

14. Het middel bevat in de derde plaats de klacht dat het oordeel van het hof dat de krakers op grond van het vonnis van 12 mei 2014 verplicht waren het gebouw te verlaten, ontoereikend is gemotiveerd, omdat die verplichting alleen gold jegens [A] B.V. Ook deze klacht kan niet slagen. Het hof heeft geoordeeld dat over de wederrechtelijkheid van het verblijf van de krakers in het pand aan de Vechtstraat 7 te Amsterdam geen twijfel bestaat. Ten eerste hadden de krakers geen toestemming van de rechthebbenden om in het pand te verblijven en ten tweede waren zij op grond van het vonnis van 12 mei 2014 verplicht het pand te verlaten. In deze overwegingen ligt als het oordeel van het hof besloten dat de krakers vanaf 12 mei 2014 niet alleen zonder toestemming van de rechthebbende (Amstelvecht B.V.) in het pand verbleven, maar dat hun verblijf evenmin uit anderen hoofde gerechtvaardigd was.^[6]Uit het kortgedingvonnis volgt juist dat anderen dan huurders vanaf 12 mei 2014 in strijd met het recht in het gebouw verbleven en dat zij het gebouw binnen twee maanden na betekening van het vonnis dienden te verlaten. Het oordeel van het hof is aldus niet onbegrijpelijk, terwijl het toereikend is gemotiveerd. De bewezenverklaring is ten aanzien van het bestanddeel ‘wederrechtelijk’ voldoende met redenen omkleed.

15. De vierde klacht betreft het oordeel van het hof dat de krakers op 22 juli 2014 zijn gesommeerd het gebouw te verlaten maar hieraan geen gehoor hebben gegeven. Dat oordeel is volgens de steller van het middel ontoereikend gemotiveerd, omdat het hof niet heeft vastgesteld dat de vordering ook tegen de verdachte was gericht en het hof niet heeft kunnen vaststellen dat de vorderingen de verdachte hebben bereikt. De steller van het middel meent dat dit oordeel de bewezenverklaring van het bestanddeel ‘wederrechtelijk’ niet zelfstandig kan dragen. Uit het voorgaande is reeds gebleken dat aan het oordeel van het hof dat de verdachte wederrechtelijk heeft gehandeld ten grondslag ligt dat de verdachte zonder toestemming van de rechthebbende (Amstelvecht B.V.) in het pand verbleef, terwijl zijn verblijf evenmin uit anderen hoofde gerechtvaardigd was. Die grondslag draagt het oordeel van het hof dat sprake was van wederrechtelijkheid zelfstandig, zodat de klacht reeds om die reden niet kan slagen. Opmerking verdient bovendien dat de kennelijke opvatting van de steller van het middel dat moet komen vast te staan dat de verdachte de vordering om zich uit het gebouw te verwijderen heeft ontvangen, geen steun vindt in het recht. Uit de wetsgeschiedenis van de strafbaarstelling van kraken volgt dat het bestanddeel ‘zich niet op vordering van of vanwege de rechthebbende aanstonds verwijdert’ bij nota van wijziging is geschrapt.^[7]De gedachte daarachter is dat moet worden voorkomen dat krakers strafrechtelijke vervolging kunnen voorkomen door voor te wenden dat zij de vordering om zich te verwijderen niet hebben ontvangen of gehoord of door meteen aan de vordering te voldoen door het gebouw te verlaten.^[8]

16. Het middel bevat ten slotte de klacht dat het bewezen verklaarde ‘binnendringen’ niet uit de bewijsmiddelen kan worden afgeleid. Het hof heeft bewezen verklaard dat de verdachte het gebouw aan de Vechtstraat 7 op 22 juli 2014 is binnengedrongen en aldaar wederrechtelijk heeft vertoefd. Nu in cassatie over de bewezenverklaring van het
vertoevenniet wordt geklaagd,^[9]de kwalificatie van het bewezen verklaarde met weglating van het binnendringen niet zou veranderen en uit de strafmotivering niet blijkt dat het hof het bewezen verklaarde binnendringen in de uiteindelijke straf in strafverzwarende zin in aanmerking heeft genomen, valt niet in te zien dat de verdachte enig in rechte te respecteren belang heeft bij cassatie op dit punt.

17. Het middel faalt in al zijn onderdelen.

18. Het
tweede middelklaagt dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat door de rechthebbenden het gebruik van het gebouw is beëindigd, althans dat dit oordeel ontoereikend is gemotiveerd.

19. Uit de aan het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep gehechte pleitnota blijkt dat de raadsman van de verdachte heeft betoogd dat – kort gezegd – het gebruik van het gebouw aan de Vechtstraat 7 op 22 juli 2014 niet was beëindigd, terwijl dit voor strafbaarheid onder art. 138a Sr wel is vereist. Daartoe wees de raadsman erop dat Amstelvecht B.V. vanaf 16 juni 2014 was gestart met het vernieuwen van de dakbedekking en hemelafvoeren van (onder meer) dit gebouw. Voorts blijkt uit het kortgedingvonnis dat de koper met het Stadsdeel heeft afgesproken om na de levering van het gebouw met “hoogst noodzakelijke onderhoudswerkzaamheden” aan te vangen.^[10]

20. Het hof heeft over het gebruik van het gebouw het volgende geoordeeld:

“‘Gebruik’ in de zin van artikel 138a Sr betekent dat het pand wordt gebruikt waar het feitelijk voor bedoeld is. De wetgever heeft met dit artikel het reeds bestaande artikel 138 Sr Pro willen aanvullen. Met de komst van artikel 138a Sr is onverschillig geworden of het pand daadwerkelijk bij een ander in gebruik is: het wederrechtelijk daar vertoeven is strafbaar. Gelet op deze bedoeling kan de extensieve interpretatie van het begrip ‘gebruik’ in artikel 138 Sr Pro niet zonder meer worden toegepast op het begrip ‘gebruik’ in artikel 138a Sr. De extensieve interpretatie van het begrip in artikel 138 Sr Pro kwam immers voort uit de wens om meer gevallen onder de reikwijdte van het begrip te laten vallen. Nu artikel 138a Sr artikel 138 Sr Pro aanvult, ligt het voor de hand om het begrip ‘gebruik’ juist beperkt uit te leggen, zodat het gebruik eerder geëindigd is, en, conform de wens van de wetgever, de vervolging van krakers kan worden vergemakkelijkt. Dat Amstelvecht, in opdracht van de gemeente, was begonnen met onderhoudswerkzaamheden aan de buitenkant van het pand, betekent dus niet dat Amstelvecht het pand aan de Vechtstraat 7 te Amsterdam ook in gebruik heeft genomen. Het gebruik van het pand was reeds daarvoor beëindigd en beëindigd gebleven. Het verweer wordt verworpen.”

21. Voor strafbaarheid op de voet van art. 138a Sr is vereist dat de rechthebbende het gebruik van de woning of het gebouw heeft beëindigd. De Hoge Raad heeft zich in 2015 uitgelaten over dit bestanddeel van art. 138a Sr. In de zaak die leidde tot dit arrest ging het om een kantoorgebouw dat gedeeltelijk was gekraakt.^[11]Het hof had geoordeeld dat het gebruik van het gebouw door de rechthebbende was beëindigd, omdat het gekraakte gedeelte van het gebouw nog niet was verhuurd en van feitelijk gebruik als kantoorgebouw geen sprake meer was. Dat oordeel gaf volgens de Hoge Raad geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting, ook niet indien daarbij werd betrokken dat de rechthebbende het gebouw voor gebruik beschikbaar hield door het in bruikleen te geven aan Antikraak BV en een gedeelte van het in twee adressen verdeelde pand inmiddels was verhuurd aan startende ondernemers.

22. In eerdere rechtspraak over het bestanddeel ‘in gebruik’ in de zin van art. 138 Sr Pro oordeelde de Hoge Raad dat dit moet worden begrepen als ‘feitelijk in gebruik’, en dat niet het oogmerk van de gebruiker daarvoor beslissend is, maar uitsluitend het feitelijk gebruik als zodanig.^[12]De toenmalige advocaat-generaal Van Dorst concludeerde in een zaak waarin art. 429sexies (oud) Sr – de voorganger van art. 138a Sr –– centraal stond, dat deze bepaling en art. 138 Sr Pro elkaars spiegelbeeld vormen, zodat aan het bestanddeel ‘gebruik’ in beide bepalingen dient te worden verstaan het ‘feitelijk (niet) gebruik’.^[13]Mijn ambtgenoot Harteveld stelt dat de conclusie is gewettigd dat met het bestanddeel ‘gebruik’ in art. 138a Sr hetzelfde wordt bedoeld als met ‘gebruik’ in de zin van art. 138 Sr Pro, omdat het kraakverbod zoals neergelegd in art. 138a Sr de opvolger is van art. 429sexies (oud) Sr.^[14]Ik sluit mij daarbij graag aan. De strafbaarstellingen van de artikelen 138 en 138a Sr liggen aldus in elkaars verlengde: wanneer het desbetreffende gebouw in gebruik is bij de rechthebbende, kan strafbaarheid bestaan onder art. 138 Sr Pro; is het pand niet meer in gebruik, dan kan sprake zijn van kraken als bedoeld in art. 138a Sr.^[15]

23. Voor zover het hof heeft geoordeeld dat het bestanddeel ‘gebruik’ als bedoeld in art. 138a Sr beperkter dient te worden uitgelegd dan de term ‘gebruik’ in art. 138 Sr Pro, geldt het volgende. Noch de wetsgeschiedenis noch de rechtspraak van de Hoge Raad biedt voor die benadering een aanknopingspunt. Een dergelijke uitleg ligt naar mijn mening uit een oogpunt van wetssystematiek evenmin voor de hand. Het ligt veeleer in de rede het ‘bestanddeel’ gebruik in beide – op elkaar volgende - delictsomschrijvingen eenzelfde invulling te geven, zodat de twee strafbaarstellingen elkaar naadloos aanvullen. In zoverre meen ik dat de overwegingen van het hof blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van de verhouding tussen de artikelen 138 en 138a Sr, in het bijzonder ten aanzien van het bestanddeel ‘gebruik’. Zulks hoeft evenwel niet tot cassatie te leiden als het oordeel van het hof dat in de onderhavige zaak het gebruik is beëindigd als bedoeld in art. 138a Sr als zodanig niet getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, niet onbegrijpelijk is en voor het overige toereikend is gemotiveerd.

24. De vraag rijst of het oordeel van het hof dat de omstandigheid dat Amstelvecht in opdracht van de gemeente was begonnen met onderhoudswerkzaamheden aan de buitenkant van het gebouw niet meebrengt dat Amstelvecht het gebouw in ‘gebruik’ heeft genomen in de zin van art. 138a Sr de toets in cassatie kan doorstaan. In de parlementaire geschiedenis van de Wet kraken en leegstand wordt de situatie waarin voornemens bestaan tot verbouwingswerkzaamheden besproken. In de memorie van antwoord aan de Eerste Kamer wordt in dit verband het volgende opgemerkt:

“De reden om ook de strafmaxima van huisvredebreuk te verhogen is dat voor het onderscheid tussen huisvredebreuk en kraken in voorkomende gevallen bepalend is of het pand al dan niet bij de rechthebbende in gebruik is. Daar kunnen zich grensgevallen voordoen, bijvoorbeeld als een woning tijdelijk leegstaat en het voornemen bestaat deze door verbouwing voor gebruik geschikt te maken. In geval de rechter oordeelt dat deze woning bij de rechthebbende in gebruik is, moeten even hoge strafmaxima beschikbaar zijn als het geval zou zijn indien zou worden geoordeeld dat deze niet bij de rechthebbende in gebruik is en dus de in dit wetsvoorstel voorgestelde strafbepaling van toepassing is.“^[16]

25. De situatie waarin een gebouw leegstaat, maar het voornemen bestaat dit door verbouwing voor gebruik geschikt te maken, wordt in de geciteerde passage als een grensgeval beschouwd.^[17]Het is in een dergelijk geval aan de feitenrechter te beoordelen of het gebouw bij de rechthebbende in gebruik is. Daarbij is de feitelijke situatie beslissend. Zo is ook denkbaar dat sprake kan zijn van ‘onvoldoende gebruik’ wanneer een groot deel van het pand, ondanks de aanwezigheid van bijvoorbeeld een anti-kraakwacht, feitelijk leegstaat.^[18]Het oordeel of al dan niet sprake is van (beëindigd) gebruik kan in cassatie slechts in beperkte mate worden getoetst, omdat het is verweven met de aan het hof als feitenrechter voorbehouden weging en waardering van de omstandigheden van het geval.^[19]

26. Het gaat in de onderhavige zaak om een grensgeval. Met inachtneming van de vrijheid die de feitenrechter in dit verband toekomt, meen ik dat het oordeel van het hof dat sprake is geweest van beëindigd gebruik, wat ook zij van de precieze motivering daarvan, niet onbegrijpelijk is. Daarbij realiseer ik mij dat de Hoge Raad in diverse gevallen waarin sprake was van (voorbereiding van) verbouwingswerkzaamheden het oordeel van het hof dat het gebouw ‘in gebruik’ was als bedoeld in art. 138 Sr Pro in stand heeft gelaten. Dat gold bijvoorbeeld in een geval waarin werkzaamheden aan een pand werden verricht om dit voor bewoning geschikt te maken.^[20]In de onderhavige zaak heeft het hof niet vastgesteld dat sprake zou zijn van het grondig verbouwen van een gebouw met het oog op het vervullen van de toekomstige functie daarvan. Het hof heeft, kennelijk op basis van het in de aanvulling bewijsmiddelen genoemde vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam van 12 mei 2004, vastgesteld dat Amstelvecht, in opdracht van de gemeente, was begonnen met onderhoudswerkzaamheden aan de buitenkant van het pand. Die enkele omstandigheid hoefde het hof nog niet te brengen tot het oordeel dat het in de bewezenverklaring genoemde gebouw in gebruik was. Daarbij neem ik in aanmerking dat uit de stukken blijkt dat het gaat om werkzaamheden die voortvloeien uit een last onder dwangsom in verband met het treffen van door de gemeente noodzakelijk geachte voorzieningen.^[21]

27. Daarin verschilt de onderhavige zaak ook van de zaak die leidde tot een recent arrest van de Hoge Raad, waarin de rechthebbende bezig was met het voorbereiden van de verbouwing van de – op dat moment nog leegstaande – woning. In dat kader was zij ongeveer elke dag bij de woning en voerde zij gesprekken met een aannemer over de uit te voeren werkzaamheden. De Hoge Raad oordeelde, in afwijking van mijn ambtgenoot Harteveld, dat het oordeel van het hof dat de woning ‘in gebruik’ was in de zin van art. 138 Sr Pro, geen blijk gaf van een onjuiste rechtsopvatting en niet onbegrijpelijk was, verweven als het is met de aan het hof als feitenrechter voorbehouden weging en waardering van de omstandigheden van het geval.^[22]Ook in dit verband lijkt mij een relevant verschil te bestaan tussen het grondig onder handen nemen van een gebouw teneinde de functie van het gebouw weer mogelijk te maken (of het treffen van voorzieningen daartoe) en het doen van “onderhoudswerkzaamheden aan de buitenkant van het pand” in opdracht van de gemeente. Daarbij merk ik nog op dat niet in geschil is dat het pand ten tijde van het bewezen verklaarde feit niet meer door [A] B.V. in gebruik was. In het licht van het voorafgaande, geeft het oordeel van het hof dat het gebruik van het gebouw beëindigd was en beëindigd is gebleven, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting, is dit niet onbegrijpelijk en is het toereikend gemotiveerd. Ook in dit opzicht is de bewezenverklaring voldoende met redenen omkleed.

28. Het middel faalt.

29. De middelen falen. Het eerste middel kan worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende overweging.

30. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

31. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Hoge Raad bevestigt strafbaarheid kraken bij beëindigd gebruik pand

Conclusie

Voetnoten