ECLI:NL:PHR:2015:676

Conclusie

Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

mr. R.E.C.M. Niessen

Advocaat-Generaal

Conclusievan 12 mei 2015 inzake:

Nr. Hoge Raad: 14/03555

[X]

Nr. Gerechtshof: 13/00047

Nr. Rechtbank: AWB 12/972

Derde Kamer A

tegen

Inkomstenbelasting/premie volksverz. 2007

Staatssecretaris van Financiën

1.Inleiding

1.1

Aan [X] (hierna: belanghebbende) te [Z] is met dagtekening 1 oktober 2010 voor het jaar 2007 een aanslag in de inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen (hierna: IB/PVV) opgelegd (hierna: de aanslag) naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 310.554 en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 57.526. Gelijktijdig met de aanslag heeft de Inspecteur een beschikking heffingsrente opgelegd ten bedrage van € 19.349.

1.2

Bij uitspraak van 24 februari 2012 heeft de Inspecteur het tegen de aanslag ingediende bezwaar van belanghebbende deels gegrond verklaard en de aanslag verminderd tot een berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 310.554 en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 48.392. De beschikking heffingsrente is verminderd tot een bedrag van € 18.990.

1.3

Belanghebbende heeft tegen de uitspraak op bezwaar beroep ingesteld bij de rechtbank Zeeland-West Brabant (hierna: de Rechtbank). De Rechtbank heeft bij (mondelinge) uitspraak van 2 januari 2012 het beroep deels gegrond verklaard, de uitspraak op bezwaar vernietigd en de aanslag verminderd naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 298.510 en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 57.526.^[1]De beschikking heffingsrente is dienovereenkomstig verminderd.

1.4

Belanghebbende heeft tegen deze uitspraak hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof ’s-Hertogenbosch (hierna: het Hof). Het Hof heeft bij uitspraak van 13 juni 2014 het hoger beroep deels gegrond verklaard, de uitspraken op bezwaar en de uitspraak van de Rechtbank vernietigd en de aanslag verminderd tot een aanslag berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 298.510 en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 48.392.^[2]De beschikking heffingsrente is dienovereenkomstig verminderd.

1.5

Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van het Hof tijdig en op regelmatige wijze beroep in cassatie ingesteld. De Staatssecretaris van Financiën (hierna: de Staatssecretaris) heeft een verweerschrift ingediend. Partijen hebben afgezien van het indienen van conclusies van re- en dupliek.

1.6

Het geschil in cassatie betreft de vraag op welk moment de terbeschikkingstellings-regeling bij belanghebbende is geëindigd: per 31 december 2006 – zijnde het moment waarop ingevolge de koopovereenkomst de certificaten van aandelen voor rekening en risico van de koper werden gehouden – (standpunt belanghebbende) of per 3 juli 2007 – zijnde het moment waarop de koopovereenkomst tot stand is gekomen (standpunt Staatssecretaris).

1.7

Voorts is in cassatie in geschil of bij het bepalen van de waarde van de ter beschikking gestelde onroerende zaak rekening moet worden gehouden met de in de overeenkomst van maatschap opgenomen aanbiedingsverplichting en het voorkeursrecht.

2.De feiten en het geding in feitelijke instanties

2.1

Het Hof heeft de feiten, waarvan in cassatie kan worden uitgegaan, als volgt vastgesteld:

2.1.

Op 6 november 1998 hebben belanghebbende, zijn voormalige echtgenote [A] en [B] de onroerende zaak [a-straat 1] te [Q], een hoogwaardig kantoorgebouw (hierna: de onroerende zaak) in gezamenlijke eigendom verworven. Vanaf dat moment berustte de eigendom van de onroerende zaak voor 2/3 gedeelte bij belanghebbende en zijn voormalige echtgenote en voor 1/3 gedeelte bij [B]. Na de echtscheiding van belanghebbende in oktober 2001 berust de eigendom van de onroerende zaak voor 2/3 gedeelte bij hem.

2.2.

Volgens een overeenkomst van 1 september 1999 is de onroerende zaak met ingang van die datum voor een bedrag van fl. 390.000 (exclusief omzetbelasting) per jaar verhuurd aan maatschap [C]. De huurprijs wordt volgens artikel 2, lid 2, van de onderhavige overeenkomst jaarlijks geïndexeerd. Met dagtekening 24 december 2002 is aan de overeenkomst van 1 september 1999 een addendum gevoegd op grond waarvan [D] B.V., gevestigd te [Q] (hierna: [D] B.V.), met ingang van 1 januari 2003 in de plaats zal treden van genoemde maatschap [C] en de huur van de onroerende zaak met ingang van 1 januari 2003 wordt geacht te zijn aangegaan voor de duur van 10 jaren.

2.3.

In een overeenkomst van 3 juli 2007 heeft [E] B.V., gevestigd te [R], van welke vennootschap belanghebbende (enig) aandeelhouder is, haar belang van 28,43% in [D] B.V., aangeboden aan laatstgenoemde vennootschap respectievelijk aan de overige aandeelhouders van deze vennootschap. In artikel 1 van Pro de overeenkomst van 3 juli 2007, is voor zover hier belang, het volgende bepaald:

'Artikel 1 - Aandelenpakket

1. Participant (Hof: [E] B.V.) heeft haar 28,43% aandelenbelang in de vennootschap (Hof: [D] B.V.) aangeboden aan de vennootschap respectievelijk de overige aandeelhouders van de vennootschap;

2. De prijs van het aandelenpakket is vastgesteld op € 1.000.000 (zegge één miljoeneuro);

3. (...),

4. De prijs van het aandelenpakket is bepaald naar de toestand per 31 december 2006;

5. Met ingang van 1 januari 2007 komt het aandelenpakket voor rekening en risico van de koper(s);

6. Participant heeft haar prioriteitsaandeel in de vennootschap aangeboden aan de vennootschap respectievelijk de overige aandeelhouders van de vennootschap voor een prijs van € 1 (zegge één euro).

7-12. (...).’

2.4.

In de akte van levering van 31 augustus 2007 is opgenomen dat de overeenkomst van 3 juli 2007 een nadere uitwerking vormt van hetgeen op 25 juni 2007 mondeling is overeengekomen en dat [E] B.V. haar belang van 28,43% door middel van 5.118 certificaten van aandelen in [D] B.V. heeft. Bij deze akte van levering heeft [E] B.V. 2.559 certificaten van aandelen en een prioriteitsaandeel in [D] B.V. geleverd aan [F] B.V., gevestigd te [Q], en 2.559 certificaten van aandelen aan [G] Beheer B.V., gevestigd te [S]. Van laatstgenoemde vennootschap is [B] (enig) aandeelhouder.

2.5.

Met dagtekening 6 oktober 2007 hebben belanghebbende en [B] een overeenkomst van maatschap gesloten met betrekking tot de gezamenlijke exploitatie van de onroerende zaak. Deze overeenkomst luidt, voor zover hier van belang:

'(...)

Artikel 2

Doel

De maatschap heeft ten doel voor gezamenlijke rekening en risico zorgdragen voor de exploitatie van het registergoed, staande en gelegen aan de [a-straat 1] te [Q] (Hof: de onroerende zaak), in de meest uitgebreide zin van het woord en al hetgeen daartoe bevorderlijk kan zijn.

Artikel 3

Aanvang en duur

De maatschap heeft een aanvang genomen op 1 juli 2007 en is aangegaan voor onbepaalde tijd.

(...).

Artikel 5

Inbreng

Door ieder van de comparanten (Hof: belanghebbende en [B]) wordt ingebracht zijn exploitatie- en beheersrecht met betrekking tot voormeld registergoed, zulks gebaseerd op zijn positie van deelgenoot in de eigendomsrechten van het registergoed, daartoe wordt het betreffende eigendomsrecht van het registergoed door ieder der comparanten ingebracht in de maatschap tegen de op het moment van ondertekening van deze overeenkomst geldende WOZ-waarde (Wet Waardering Onroerende Zaken) van het registergoed onder voorbehoud van stille reserves, welke WOZ-waarde bij beschikking is afgegeven door de gemeente in welk gebied het registergoed is gelegen.

(...).

Artikel 13

Voortzetting / toedelingsbeding

(...).

4. b. De waarde van het aandeel van de gewezen comparant wordt bepaald volgens een balans, opgemaakt naar het tijdstip van eindigen van de maatschap, naar de maatstaven als welke zijn voorgeschreven voor een boedelscheiding. (...).

4. c. De waarde van het registergoed wordt bij het eindigen van de maatschap op grond van lid 2 van dit artikel (Hof: het eindigen van de maatschap op grond van faillissement van een comparant) bepaald op 85% (zegge: vijfentachtig procent) van de op dat moment geldende WOZ-waarde (Wet Waardering Onroerende Zaken), welke WOZ-waarde bij beschikking is afgegeven door de gemeente in wiens gebied het registergoed is gelegen.

(...).

Artikel 15

Aanbiedingsplicht / voorkeursrecht met betrekking tot registergoed

De comparanten wensen te benadrukken dat tussen hen als deelgenoten nadere onderlinge afspraken zijn gemaakt met betrekking tot een aanbiedingsplicht bij voorgenomen vervreemding van een onverdeeld aandeel aan de overige deelgenoten alsmede onder voorwaarden een voorkeursrecht met betrekking tot levering van een onverdeeld aandeel aan de andere comparant. Deze bepalingen zijn de comparanten genoegzaam bekend.

(…).’

Artikel 15 van Pro de overeenkomst dient, naar tussen partijen niet in geschil is, aldus te worden verstaan dat een maat bij een voorgenomen verkoop van zijn onverdeeld aandeel in de onroerende zaak dit aandeel eerst ten verkoop aanbiedt aan de andere maat. Ingeval de andere maat dit aanbod niet aanvaardt, kan verkoop van het onverdeelde aandeel aan een derde eerst plaatsvinden met toestemming van de andere maat.

2.6.

Op 14 mei 2009 hebben [H], registertaxateur bij [I], en [J], taxateur bij de Belastingdienst/[P], gezamenlijk de onderhandse verkoopwaarde van de onroerende zaak, onder gestanddoening van de lopende huurovereenkomst, naar de waardepeildatum 27 september 2007 vastgesteld op € 2.520.000 kosten koper. Bij deze waardebepaling is uitgegaan van een huuropbrengst van € 212.006 (exclusief omzetbelasting) per jaar.

2.7.

Vanaf 1 januari 2001 wordt het onverdeelde aandeel van belanghebbende in de onroerende zaak aangemerkt als een ter beschikking gesteld vermogensbestanddeel aan verbonden personen in de zin van artikel 3.92 van de Wet inkomstenbelasting 2001 (hierna: Wet IB 2001). Op de balans per 1 januari 2007 heeft dit onverdeelde aandeel in de onroerende zaak een boekwaarde van € 1.434.006.

Als resultaat uit overige werkzaamheden heeft belanghebbende in zijn aangifte inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen over het jaar 2007 een bedrag van € 4.165 vermeld. Dit resultaat is het saldo van een huuropbrengst van € 87.768 over de periode 1 januari 2007 tot en met 31 augustus 2007, een bedrag aan afschrijving van € 44.010 over de periode 1 januari 2007 tot en met 31 augustus 2007, een bedrag van € 33.632 aan betaalde hypotheekrente en een bedrag van € 5.961 aan overige kosten. Uitgaande van vorenbedoelde afschrijving bedraagt de boekwaarde van het onderhavige onverdeelde aandeel in de onroerende zaak op 31 augustus 2007 € 1.389.996.

2.8.

Bij de vaststelling van de aanslag heeft de Inspecteur zich op het standpunt gesteld dat de ter beschikkingstelling van het onverdeelde aandeel in de onroerende zaak op 31 augustus 2007 is beëindigd en dat het verschil tussen 2/3 gedeelte van de waarde in het economische verkeer van de onroerende zaak (€ 1.680.000) en de boekwaarde per die datum (€ 1.389.996), te weten € 290.004, aan het resultaat uit overige werkzaamheden moet worden toegevoegd. Met dit bedrag heeft de Inspecteur dan ook het door belanghebbende in zijn aangifte vermelde belastbare inkomen uit werk en woning van € 20.550 verhoogd tot een bedrag van € 310.554.

Rechtbank Zeeland-West Brabant 2 januari 2012

2.2

Blijkens het proces-verbaal van de zitting van de Rechtbank, oordeelde de Rechtbank als volgt:

2.7.

De rechtbank overweegt dat de wetgever met de invoering van artikel 3.92 van de Wet IB 2001 heeft beoogd voor wat betreft de winstberekening een vergelijkbare behandeling te bewerkstelligen tussen enerzijds de ondernemer die ten behoeve van zijn onderneming een vermogensbestanddeel heeft aangeschaft en anderzijds de aanmerkelijk belang houder die een dergelijk vermogensbestanddeel in privé heeft aangeschaft en dit aan de besloten vennootschap waarin hij een aanmerkelijk belang houdt ter beschikking stelt (vergelijk: Hoge Raad 13 april 2012, nr. 10/02196, gepubliceerd op rechtspraak.nl onder LJN: BP6667). Zo voorkomt goedkoopmansgebruik verschuivingen tussen de verschillende jaren bij het bepalen van het jaarlijkse resultaat (Kamerstukken II, 1998/1999 26 727 nr. 3 blz. 133).

2.8.

Nu belanghebbende de aandelen in holding op 3 juli 2007 heeft verkocht, was hij vanaf die datum niet meer economisch gerechtigd tot die aandelen. De verkoopovereenkomst bevat immers geen opschortende voorwaarden. Het gegeven dat de partijen bij de verkoopovereenkomst hebben afgesproken dat de aandelen met ingang van 1 januari 2007 voor rekening en risico zouden komen van de kopers, neemt niet weg dat de feitelijke gerechtigdheid van belanghebbende tot 3 juli 2007 is blijven bestaan. Naar het oordeel van de rechtbank betekent dit, dat belanghebbende tot 3 juli 2007 aanmerkelijkbelanghouder was in holding en dat dus ook tot die datum sprake was van terbeschikkingstelling als bedoeld in art. 3.92 Wet IB 2001

2.9.

Het vorenoverwogene betekent dat dat de tbs-regeling in het onderhavige geval op 3 juli 2007 is geëindigd. De beginselen van goedkoopmansgebruik, met name het voorzichtigheid- en realisatiebeginsel, verzetten zich er tegen het tbs-resultaat vóór 2007 in de heffing te betrekken.

Hof ’s-Hertogenbosch 13 juni 2014

2.3

Ter zake van het moment waarop de terbeschikkingstellingsregeling (hierna: tbs-regeling) is beëindigd, oordeelde het Hof:

4.4.

In de situatie van belanghebbende is voor het einde van de ter beschikkingstelling van (zijn aandeel in) de onroerende zaak bepalend het moment, waarop hij zijn middellijk aanmerkelijk belang in [D] B.V. heeft vervreemd. Het tijdstip van vervreemding van een aanmerkelijk belang is volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad het tijdstip, waarop de obligatoire overeenkomst van koop en verkoop van het belang perfect is geworden (zie onder andere het arrest HR 13 november 1968, nr. 15 994, ECLI:NL:HR:1968:AX5919, BNB 1969/7). Uit de overgelegde stukken leidt het Hof af dat belanghebbende zijn middellijk aanmerkelijk belang in [D] B.V. op 3 juli 2007 heeft vervreemd. Het Hof verwijst in dit verband naar punt 1 van het onderdeel 'Levering certificaten van aandelen en prioriteitsaandeel’ in de in 2.4 bedoelde akte van levering van 31 augustus 2007, waar, voor zover hier van belang, staat vermeld:

'De mondelinge afspraak (Hof: van 25 juni 2007) is nader uitgewerkt in een schriftelijke overeenkomst, genaamd "Overeenkomst ", welke overeenkomst van verkoop en koop is getekend op 3 juli tweeduizend zeven, (...).'

Eveneens volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad heeft, behoudens uitzonderingen die voor de onderhavige zaak niet van belang zijn, terugwerkende kracht, zoals vervat in artikel 1, lid 5, van de in 2.3 bedoelde overeenkomst van 3 juli 2007, fiscaal geen werking (vergelijk het arrest HR 25 oktober 1978, nr. 18 747, ECLI:NL:HR:1978:AX2785, BNB 1979/56). Dit brengt mee dat de in vorenbedoeld artikel 1, lid 5, neergelegde bepaling dat het aandelenpakket van [E] B.V. in [D] B.V. met ingang van 1 januari 2007 voor rekening en risico van de koper(s) komt, zoals de Inspecteur heeft gesteld, slechts een element van de prijsbepaling bij de verkoop van dit aandelenpakket heeft gevormd.

Uit het vorenstaande volgt dat in de situatie van belanghebbende de ter beschikkingstelling van (zijn aandeel in) de onroerende zaak aan [D] B.V. op 3 juli 2007 is geëindigd.

4.5.

Vervolgens rijst de vraag of het bepaalde in artikel 3 van Pro de in 2.5 bedoelde overeenkomst van maatschap meebrengt dat in de situatie van belanghebbende het tijdstip van beëindiging van de ter beschikkingstelling van (zijn aandeel in) de onroerende zaak op 1 juli 2007 gesteld dient te worden. In bedoeld artikel 3 is Pro bepaald dat de bij overeenkomst van 6 oktober 2007 door belanghebbende en [B] aangegane maatschap een aanvang heeft genomen op 1 juli 2007. Ook aan de terugwerkende kracht van deze overeenkomst kent het Hof geen fiscale werking toe. Buiten de enkele stelling van belanghebbende, dat hij en [B] de onroerende zaak feitelijk altijd al in maatschapsverband hebben verhuurd, hetgeen de Inspecteur betwist, heeft belanghebbende immers niets gesteld dat de onderhavige terugwerkende kracht zou kunnen schragen.

Daarenboven staat deze (enkele) stelling van belanghebbende haaks op de gezamenlijke verklaring van belanghebbende en [B], die de gemachtigde van belanghebbende bij brief van 27 april 2012 aan de Rechtbank heeft gezonden en waarin, voor zover hier van belang, staat vermeld:

'(…). Dat ondergetekenden in privé gezamenlijk en onverdeeld eigenaar zijn van het pand aan de [a-straat 1] te [Q]. (…).’

Hetzelfde geldt voor de omstandigheid dat belanghebbende zelf in zijn aangifte inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen voor het jaar 2007 een resultaat uit de ter beschikkingstelling van (zijn aandeel in) de onroerende zaak aan [D] B.V. heeft verantwoord over de periode 1 januari 2007 tot en met 31 augustus 2007. De eerste in geschil zijnde vraag dient bevestigend te worden beantwoord.

2.4

Ter zake van de vraag of bij het bepalen van de waarde van de ter beschikking gestelde onroerende zaak rekening moet worden gehouden met de in de overeenkomst van maatschap opgenomen aanbiedingsverplichting en het voorkeursrecht, oordeelde het Hof:

4.12.

Het Hof stelt voorop dat partijen het erover eens zijn dat de door [H] en [J] gezamenlijk naar de waardepeildatum 27 september 2007 vastgestelde onderhandse verkoopwaarde van de onroerende zaak van € 2.520.000 wordt gehanteerd als uitgangspunt bij de vaststelling van de waarde in het economische verkeer van de onroerende zaak op 3 juli 2007. Het Hof volgt partijen daarin.

4.13.

Voorts stelt het Hof voorop dat, gelet op hetgeen is overwogen in 4.5, artikel 15 van Pro de in 2.5 bedoelde overeenkomst van maatschap niet van belang is bij de beantwoording van de onderhavige vraag. Belanghebbende heeft echter verwezen naar de gezamenlijke verklaring van hem en [B] die de gemachtigde van belanghebbende bij brief van 27 april 2012 aan de Rechtbank heeft gezonden en waarin, voor zover hier van belang, staat vermeld dat vanaf 1999 met betrekking tot de onroerende zaak tussen belanghebbende en [B] dezelfde rechten en verplichtingen hebben gegolden als zijn opgenomen in onder andere artikel 15 van Pro de overeenkomst van maatschap. Het Hof gaat uit van de juistheid van deze verklaring, nu de Inspecteur een en ander niet heeft betwist.

4.14.

Onder de waarde in het economische verkeer van een onroerende zaak wordt verstaan de prijs, die bij aanbieding ten verkoop van de onroerende zaak op de voor die zaak meest geschikte wijze en na de beste voorbereidingen door de meestbiedende gegadigde zou zijn besteed. Daaruit vloeit voort dat bij de bepaling van die waarde in beginsel geen rekening kan worden gehouden met persoonlijke verplichtingen, zoals door belanghebbende genoemd (vergelijk onder andere de voor de overdrachtsbelasting gewezen arresten HR 26 mei 1993, nr. 28 290, ECLI:NL:HR: 1993:ZC5359, BNB 1993/232, en 12 juni 1996, nr. 31 027, ECLI:NL:HR:1996:AA1975, BNB 1997/143). Belanghebbende heeft niet aannemelijk gemaakt dat in zijn situatie hierop een uitzondering geldt. Een en ander laat onverlet dat onder omstandigheden voor dergelijke verplichtingen een passiefpost op in casu de slotbalans per 3 juli 2007 kan worden gevormd. Belanghebbende heeft echter niet aannemelijk gemaakt dat deze omstandigheden zich voordoen. In het bijzonder is in dit verband van belang dat belanghebbende en [B] na 3 juli 2007 de onroerende zaak onder dezelfde voorwaarden zijn blijven verhuren aan [D] B.V. Ten slotte is het Hof van oordeel dat de waarde van de onroerende zaak ook niet negatief wordt beïnvloed doordat na [B] [D] B.V. als huurder dan wel een derde belegger de enige logische kopers zouden zijn. Beide zouden aldus belanghebbende niet bereid zijn de 'hoofdprijs' voor de onroerende zaak te betalen; [D] B.V. niet uit oogpunt van kostenbesparing en een derde belegger niet omdat hij slechts interesse zou hebben in volledig, niet gebonden, eigendom. Deze veronderstellingen, die de Inspecteur weerspreekt, heeft belanghebbende met geen enkel argument onderbouwd. De waarde in het economische verkeer van de onroerende zaak op 3 juli 2007 dient dan ook op € 2.520.000 gesteld te worden. De derde in geschil zijnde vraag dient derhalve ontkennend te worden beantwoord.

3.Het geding in cassatie

3.1

Belanghebbende stelt in cassatie drie middelen voor. In zijn eerste middel betoogt belanghebbende dat het Hof heeft miskend dat – evenals bij de aanvang van de tbs-regeling – ook bij beëindiging van de tbs-regeling de totaalwinstbenadering van art. 3.8 jo. art. 3.94 Wet IB 2001 van toepassing is. Zowel bij de vennootschap waaraan het vermogensbestanddeel ter beschikking wordt gesteld, als bij de aanmerkelijk-belanghouder worden volgens belanghebbende de lasten en de baten bij aanvang van de tbs-regeling vastgesteld aan de hand van het winstregime. Het realiteitsbeginsel brengt mee dat, zodra geen economisch belang meer bij de aandelen in de verbonden vennootschap bestaat, de totaalwinst is gerealiseerd, zodat de tbs-regeling op dat moment eindigt.

3.2

Volgens belanghebbende miskent het Hof hetgeen de Hoge Raad heeft overwogen in HR BNB 2004/275^[3](zie onderdeel 6.4) te weten dat indien geen (materieel) economisch belang bestaat bij de aandelen, geen sprake kan zijn van een aanmerkelijk belang. Belanghebbende wijst voorts op het arrest HR BNB 2013/158^[4](zie onderdeel 5.18), waaruit zou blijken dat het winstregime op de terbeschikkingstelling van toepassing is. Tot slot wijst belanghebbende op HR BNB 2010/190^[5](zie de onderdelen 5.1 e.v.), waarin volgens belanghebbende is geoordeeld dat het moment waarop de overeenkomst waaruit de terbeschikkingstelling voortvloeit wordt aangegaan, niet bepalend is voor het moment waarop de terbeschikkingstelling aanvangt.

3.3

In zijn tweede middel betoogt belanghebbende dat afrekening over een (fictief) tbs-resultaat discriminerend is ten opzichte van de heffing in het winstregime. Na beëindiging van de tbs-regeling bij belanghebbende wegens overdracht van de aanmerkelijk-belangaandelen is het ondernemingsvermogen en daarmee de tbs-onderneming in zijn geheel blijven voortbestaan. De werkzaamheid, te weten de verhuur, is immers voortgezet. Een IB-ondernemer zou in een dergelijke situatie niet direct hoeven af te rekenen, maar pas bij realisatie.

3.4

Volgens belanghebbende wordt dan ook in strijd gehandeld met doel en strekking van de artt. 3.92 en 3.94 Wet IB 2001 indien bij het einde van de tbs-regeling direct moet worden afgerekend, daar op dat moment geen economisch voordeel wordt gerealiseerd. De wetgever heeft zijn door het Hof benoemde beoordelingsvrijheid overschreden.

3.5

Het derde middel van belanghebbende strekt ertoe dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat bij het bepalen van de waarde van het vermogensbestanddeel geen rekening kan worden gehouden met persoonlijke verplichtingen. Een verblijvings- en verkoopregulerend beding bij gezamenlijk eigendom, zoals dat is opgenomen in de maatschapsovereenkomst, is geen persoonlijk recht, maar een zakelijk recht, zodat het een waardedrukkend effect heeft op de vrije verkoopwaarde.

4.Achtergrond terbeschikkingstellingsregeling

4.1

Ingevolge art. 3.1(2)(c) Wet IB 2001 behoort tot het gezamenlijke bedrag aan inkomen uit werk en woning het belastbare resultaat uit overige werkzaamheden. Art. 3.90 Wet IB 2001 geeft aan wat hieronder wordt verstaan:

Belastbaar resultaat uit overige werkzaamheden is het gezamenlijke bedrag van het resultaat uit een of meer werkzaamheden die geen belastbare winst of belastbaar loon genereren (…).

4.2

Art. 3.92(1)(a) Wet IB 2001 bepaalt dat als werkzaamheid in de zin van art. 3.1(2)(C) en 3.90 Wet IB 2001 mede wordt verstaan:

het rendabel maken van vermogensbestanddelen (…) voorzover deze vermogensbestanddelen al dan niet tegen vergoeding rechtens dan wel in feite, direct of indirect ter beschikking worden gesteld aan een vennootschap waarin de belastingplichtige (…) een aanmerkelijk belang heeft als bedoeld in hoofdstuk 4 (…).

4.3

De tbs-regeling heeft tot gevolg dat resultaten uit vermogensbestanddelen die door een belastingplichtige aan zijn eigen BV ter beschikking zijn gesteld – en zodoende dienstig zijn aan de door de BV gedreven onderneming – worden belast als ware zij ondernemingswinst (box 1), in plaats van als resultaat uit belegging (box 3):^[6]

Kort samengevat komt de terbeschikkingsstellingsregeling (…) erop neer dat de voordelen terzake van de terbeschikkingstelling van vermogensbestanddelen aan de eigen BV en aan (de BV van) een verbonden persoon in de Wet IB 2001 niet worden toegerekend aan box III, als waren die vermogensbestanddelen een belegging, maar aan box I, als ware het een onderneming. Oogmerk van de regeling is de zaken die in het vermogen niet primair de rol van belegging vervullen maar die (eventueel middellijk) dienstig zijn aan een (al of niet in BV-vorm) gedreven onderneming dan ook niet als belegging, maar transparant in het ondernemingsregime te behandelen.

4.4

Het doel van de tbs-regeling is tweeledig, te weten: (i) het bereiken van een grotere mate van gelijkheid tussen IB-ondernemers enerzijds en belastingplichtigen die een onderneming drijven door tussenkomst van een BV anderzijds, en (ii) het tegengaan van ongewenste vormen van belastingarbitrage:^[7]

Aan de keuze voor een regeling voor het ter beschikking stellen van vermogensbestanddelen in gelieerde verhoudingen liggen twee uitgangspunten ten grondslag. In de eerste plaats is beoogd een grotere mate van gelijkheid te bereiken in de fiscale behandeling van belastingplichtigen die een onderneming voor eigen rekening drijven enerzijds en belastingplichtigen die een onderneming drijven door tussenkomst van een besloten vennootschap anderzijds. In de tweede plaats is beoogd onwenselijke vormen van belastingarbitrage tegen te gaan. Dit laatste aspect ziet met name op de mogelijkheden die zonder de regelingen zouden bestaan voor het transformeren van relatief hoog belast (winst)inkomen in laag belast beleggingsinkomen. Het is duidelijk dat beide uitgangspunten in elkaars verlengde liggen.

Het uitgangspunt van de Wet IB 2001 is dat winstinkomen (en ook het inkomen van degenen die belastbaar resultaat uit overige werkzaamheden genieten) dient te worden belast naar het hoge (progressieve) tarief van box I. Winstinkomen is immers het totaal van de beloning voor de aanwending van kapitaal en arbeid in het maatschappelijk verkeer. Zowel voor ondernemers als resultaatgenieters geldt dan ook dat het totaal van dit inkomen progressief wordt belast. Dit vloeit voort uit het winstbegrip. Het gebruik van het juridische instrument van een besloten vennootschap bijvoorbeeld ter beperking van aansprakelijkheid of uit commerciële overwegingen is volledig legitiem. Het gebruik zou – mede vanuit gedachten omtrent vrije concurrentie – echter zo min mogelijk tot gevolg moeten hebben dat de ene rechtsvorm leidt tot een veel gunstiger fiscale behandeling dan de andere. Dit sluit ook aan bij de wijze waarop het ondernemen door tussenkomst van een eigen BV maatschappelijk wordt ervaren.

Het inkomen dat in de BV wordt gegenereerd, kan de aanmerkelijkbelanghouder toekomen (…) in de vorm van vergoedingen voor het gebruik van vermogensbestanddelen die tot het privévermogen van de aanmerkelijkbelanghouder behoren. Loon en dividend worden in de Wet IB 2001 belast in box I (progressief) respectievelijk in box II (cumulatieve druk van vennootschapsbelasting en inkomstenbelasting van 51,25%). De maatregel in art. 3.92 Wet IB 2001 bewerkstelligt dat het deel van het winstinkomen dat de aanmerkelijkbelanghouder toekomt in de vorm van gebruiksvergoedingen voor vermogensbestanddelen die zijn aangewend voor het genereren van het winstinkomen in box I (m.a.w. een deel van de kapitaalsvergoeding die tot het winstinkomen behoort) tegen hetzelfde tarief en grondslag wordt belast als het restant van het winstinkomen. Aldus ontstaat een gelijke druk op alle hiervoor geschetste geldstromen.

Tevens wordt hierdoor bereikt dat de keuze voor het aanschaffen van in de onderneming gebruikte activa voor rekening van de BV dan wel in privé gevolgd door terbeschikkingstelling van die activa aan de BV niet onnodig wordt beïnvloed door het verschil in fiscale behandeling van beide handelwijzen. In beide gevallen wordt het vermogensbestanddeel behandeld alsof het tot het ondernemingsvermogen behoort. Hiermee wordt de parallel met rechtstreekse ondernemers versterkt (en wordt tevens voorkomen dat er BV’s ontstaan die ten behoeve van de dagelijkse activiteiten uitsluitend gebruik zouden maken van vermogensbestanddelen – inclusief bijvoorbeeld pc’s en personenauto’s – die van de aandeelhouders zouden worden gehuurd).

(…) Het meest sprekende voorbeeld is waarschijnlijk de directeur-grootaandeelhouder die een pand verhuurt aan zijn eigen BV. Juridisch is weliswaar sprake van twee aparte subjecten maar zonder nadere maatregelen zou in economische zin binnen het totale vermogen van deze directeur-grootaandeelhouder sprake zijn van een aftrekpost die ten laste van hoog belast winstinkomen komt terwijl daartegenover alleen de heffing over het forfaitaire rendement zou staan. Het zou met andere woorden zeer aantrekkelijk zijn in de winstsfeer aftrekposten te creëren voor verschillende vormen van gebruiksvergoedingen (huur, rente, etc.) die betrekking hebben op vermogen dat voor degene die het aan de ondernemer ter beschikking stelt tot de grondslag van box III behoort. De aantrekkelijkheid zit zowel in het verschil in grondslag als in de hoogte van het tarief.

4.5

Het resultaat uit een werkzaamheid als bedoeld in art. 3.92 Wet IB 2001 wordt vastgesteld overeenkomstig de regelingen zoals opgenomen in de artikelen 3.94 en 3.95 Wet IB 2001. Deze bepalingen luiden:

Artikel 3.94. Resultaat uit een werkzaamheid

Resultaat uit een werkzaamheid (resultaat) is het bedrag van de gezamenlijke voordelen die, onder welke naam en in welke vorm ook, worden behaald met een werkzaamheid.

Artikel 3.95. Bepaling van het resultaat

Bij de bepaling van het resultaat zijn de artikelen 3.10, 3.13 tot en met 3.21, 3.25 tot en met 3.30a, eerste tot en met elfde lid, 3.55 tot en met 3.58, 3.59, eerste en tweede lid, en 3.60 tot en met 3.62 van overeenkomstige toepassing, alsof de werkzaamheid een onderneming vormt.

4.6

De tbs-regeling eindigt op het moment waarop niet meer aan de in art. 3.92 Wet IB 2001 genoemde voorwaarden wordt voldaan. Zo zal de regeling niet meer van toepassing zijn indien het vermogensbestanddeel niet langer aan de BV ter beschikking wordt besteld (onderdeel 5). Voorts eindigt de tbs-regeling indien geen aanmerkelijk belang meer in de betreffende BV wordt gehouden (onderdeel 6).

5
Aanvang en einde tbs-regeling doordat het vermogensbestanddeel niet langer rechtens dan wel in feite, direct of indirect ter beschikking wordt gesteld

5.1

Uit de op 22 januari 2010 gewezen arresten HR BNB 2010/190, BNB 2010/192 en BNB 2010/193 – alle met conclusie van mijn hand – volgt dat de tbs-regeling reeds kan aanvangen alvorens het vermogensbestanddeel feitelijk ter beschikking is gesteld.

5.2

Het eerste arrest (HR BNB 2010/190)^[8]betrof een belanghebbende die, tezamen met haar echtgenoot, in 2001 een pand kocht met de bedoeling dit na een ingrijpende verbouwing te gaan verhuren aan haar BV. In 2002 kwam de verbouwing wegens problemen met het verkrijgen van de benodigde vergunningen stil te liggen. In dit jaar werd het pand noch door de BV gebruikt, noch werd ter zake door de BV een vergoeding betaald. In geschil was of in 2002 de tbs-regeling van toepassing was op het pand, nu het feitelijk nog niet aan de BV ter beschikking werd gesteld.

5.3

De Hoge Raad overwoog in dit arrest dat de wetgever heeft beoogd de fiscale behandeling van aan een BV ter beschikking gestelde vermogensbestanddelen gelijk te laten zijn aan de fiscale behandeling van vermogensbestanddelen die door een IB-ondernemer ten behoeve van zijn onderneming zijn aangeschaft, en oordeelde:

(…) Een enge opvatting van het begrip 'terbeschikkingstelling', zoals door het middel bepleit, doet onvoldoende recht aan deze bedoeling. Immers, indien artikel 3.92 Wet IB 2001 pas van toepassing wordt op het moment waarop het desbetreffende vermogensbestanddeel in gebruik wordt gegeven, bestaat in dit opzicht een verschil ten opzichte van de situatie waarin de belastingplichtige een vermogensbestanddeel aanschaft met de bedoeling dit in zijn onderneming aan te wenden, omdat in het laatste geval doorgaans het desbetreffende vermogensbestanddeel op het moment van de aanschaf als bestanddeel van het ondernemingsvermogen zal moeten worden aangemerkt. Door deze discrepantie zouden met name met betrekking tot het bedrag waarvoor het ter beschikking gestelde vermogensbestanddeel op de balans zou worden opgenomen alsmede met betrekking tot de schulden aanzienlijke verschillen kunnen ontstaan naar gelang sprake is van het drijven van een onderneming danwel van terbeschikkingstelling van een vermogensbestanddeel aan een gelieerde vennootschap. Anderzijds is in aanmerking te nemen dat het begrip 'ter beschikking stellen' niet geheel op één lijn kan worden gesteld met het begrip 'bestemmen tot', aangezien tweezijdigheid inherent is aan eerstgenoemd begrip.

5.4

De Hoge Raad gaf vervolgens door middel van het ‘gezamenlijke bedoeling’-criterium aan onder welke omstandigheden de tbs-regeling aanvangt in een geval waarin een vermogensbestanddeel nog niet door een BV in gebruik is genomen:

Gelet op dit een en ander moet worden geoordeeld dat in gevallen waarin een onroerende zaak wordt aangeschaft met de gezamenlijke bedoeling van de belastingplichtige en een met hem gelieerde vennootschap om die zaak in gebruik te geven aan die vennootschap en de zaak voor dat gebruik gereed wordt gemaakt, van terbeschikkingstelling in de zin van artikel 3.92, lid 1, Wet IB 2001 sprake is op het moment waarop deze onroerende zaak is aangeschaft. Indien die gezamenlijke bedoeling niet in een overeenkomst is neergelegd, kan niettemin sprake zijn van terbeschikkingstelling, mits in dat geval de aanschaf en het gereedmaken zijn geschied onder zodanige omstandigheden dat, indien de (toekomstige) gebruiker ervan een niet-gelieerde persoon zou zijn geweest, met deze omtrent die aanschaf en het gereedmaken voorafgaand afstemming zou hebben plaatsgevonden. Voorts kan bij de aanschaf van een onroerende zaak van terbeschikkingstelling slechts sprake zijn indien van het moment van de aanschaf af geen andere aanwending van de onroerende zaak plaatsvindt.

5.5

In gelijke zin oordeelde de Hoge Raad in HR BNB 2010/192,^[9]waarin een met HR BNB 2010/190 vergelijkbaar geschil aan de orde was. Het derde arrest, HR BNB 2010/193,^[10]betrof een ander feitencomplex. Een exploitant van een installatiebedrijf verhuurde op 1 januari 2001 een deel van zijn pand aan een BV waarvan hij middellijk aandeelhouder was. Het restant van het pand werd verhuurd aan derden. Na een ingrijpende verbouwing van het pand betrok belanghebbendes BV op 1 september 2001 het gehele pand. Tijdens de werkzaamheden stond steeds een wisselend gedeelte van het pand ter beschikking aan de BV. In cassatie was in geschil wat de aanvangsdatum was waarop het pand aan de BV ter beschikking werd gesteld: 1 januari 2001 of 1 september 2001. De Hoge Raad oordeelde:

In een geval als het onderhavige, waarin (een gedeelte van) een onroerende zaak reeds eigendom is van de belastingplichtige en die onroerende zaak na verhuur aan derden aan een gelieerde vennootschap in gebruik wordt gegeven, is – in de lijn van de hiervoor in 3.4.1 vermelde criteria – sprake van terbeschikkingstelling in de zin van artikel 3.92, lid 1, Wet IB 2001 vanaf het moment waarop de verhuur aan de derden eindigt, indien op dat tijdstip bij de belastingplichtige en de gelieerde vennootschap de gezamenlijke bedoeling bestaat dat de onroerende zaak zal gaan worden gebruikt door die vennootschap en de zaak voor dat gebruik wordt gereedgemaakt, en van dat moment af ook geen andere aanwending van de onroerende zaak plaatsvindt. Indien de gezamenlijke bedoeling niet in een overeenkomst is neergelegd, kan niettemin sprake zijn van terbeschikkingstelling, mits in dat geval het gereedmaken is geschied onder zodanige omstandigheden dat, indien de (toekomstige) gebruiker ervan een niet-gelieerde persoon zou zijn geweest, met deze omtrent het gereedmaken voorafgaand afstemming zou hebben plaatsgevonden.

5.6

De Hoge Raad acht aldus in alle arresten de ‘gezamenlijke bedoeling’ van partijen ten aanzien van het gebruik van het vermogensbestanddeel zwaarwegender dan het moment waarop het vermogensbestanddeel feitelijk door de BV in gebruik wordt genomen.

5.7

Heithuis schreef bij HR BNB 2010/190 (zonder originele voetnoten):^[11]

Zoals de Hoge Raad in r.o. 3.3.2 met citaten uit de wetsgeschiedenis laat zien, is de terbeschikkingstellingsregeling, met name die van art. 3.92 Wet IB 2001, onder meer verdedigd vanuit de gelijkheid met de IB-ondernemer. Een IB-ondernemer heeft niet de mogelijkheid een bedrijfspand dat binnen zijn onderneming wordt aangewend, te etiketteren tot privévermogen. Een aanmerkelijkbelanghouder heeft deze mogelijkheid in beginsel wel doordat hijzelf kan bepalen of hij de BV het bedrijfspand laat aanschaffen dan wel dit zelf in privé doet en aan de BV verhuurt. Vanwege de materieel-economische gelijkheid tussen de IB-ondernemer enerzijds en de aanmerkelijkbelanghouder anderzijds op dit punt, kwam de toenmalige wetgever dit ongewenst voor en heeft hij voor de aanmerkelijkbelanghouder de terbeschikkingstellingsregeling van art. 3.92 Wet IB 2001 geïntroduceerd. Ikzelf heb voor deze rechtvaardigingsgrond van de terbeschikkingstellingsregeling altijd begrip gehad. (…) Dan gaat het naar mijn mening niet aan om vervolgens voor deze terbeschikkingstellingsregeling een interpretatie te verdedigen die weer een ongelijkheid introduceert met de IB-ondernemer. Dat is de omgekeerde wereld. Juist die uitdrukkelijk nagestreefde gelijkheid met de IB-ondernemer dwingt naar mijn mening tot een met de IB-ondernemerssfeer zo conform mogelijke interpretatie van begrippen uit de terbeschikkingstellingssfeer waarbij alleen een afwijkende interpretatie kan worden geaccepteerd als het volgens de tekst of de toelichting van de desbetreffende bepaling echt niet anders kan. (…)

Helemaal gelijk aan de jurisprudentie uit de IB-ondernemerssfeer is het niet geworden. De jurisprudentie betreffende de eerste ondernemingshandeling heeft de Hoge Raad niet één op één van toepassing verklaard in de terbeschikkingstellingssfeer, zoals Hof 's-Hertogenbosch nog had gedaan. De Hoge Raad geeft in r.o. 3.3.3 duidelijk aan waarom dit naar zijn mening ook niet kon. Aan het begrip 'ter beschikking stellen' is namelijk tweezijdigheid inherent, welke tweezijdigheid in de IB-ondernemerssfeer ontbreekt. In de IB-ondernemerssfeer heeft de IB-ondernemer immers alleen met zichzelf te maken en dient binnen zijn totale vermogen een afbakening plaats te vinden tussen de ondernemingssfeer enerzijds en de privésfeer anderzijds. In de IB-ondernemerssfeer speelt daarbij in grensgevallen, zoals in geval van de aanvang van de onderneming, de wil van de ondernemer een doorslaggevende rol, hetgeen bij de jurisprudentie omtrent de eerste ondernemingshandeling heeft geleid tot het begrip 'bestemmen tot'. In de terbeschikkingstellingssfeer kan dit niet, omdat bij ter beschikking stellen altijd twee partijen betrokken zijn, t.w. de aanmerkelijkbelanghouder, of zoals in casu de echtgenoot van de aanmerkelijkbelanghouder, en zijn BV. Daarom transformeert de Hoge Raad het criterium uit de jurisprudentie inzake de eerste ondernemingshandeling uit de IB-winstsfeer van 'bestemmen tot' in een op de terbeschikkingstellingsregeling toegesneden criterium van de 'gezamenlijke bedoeling'. (…)

5.8

De redactie van de Vakstudie Nieuws^[12]onderschrijft het door de Hoge Raad gekozen criterium, daar ‘indien artikel 3.92 Wet IB 2001 pas van toepassing wordt op het moment waarop het desbetreffende vermogensbestanddeel in gebruik wordt gegeven, (…) in dit opzicht een verschil [bestaat] ten opzichte van de situatie waarin de belastingplichtige een vermogensbestanddeel aanschaft met de bedoeling dit in zijn onderneming aan te wenden, omdat in het laatste geval doorgaans het desbetreffende vermogensbestanddeel op het moment van de aanschaf als bestanddeel van het ondernemingsvermogen zal moeten worden aangemerkt’. Over de gevolgen van het arrest HR BNB 2010/190 voor de uitvoeringspraktijk schrijft de redactie voorts:

Wil de (aanstaande) tbs-er er zeker van zijn dat het pand dat hij ter beschikking gaat stellen van meet af aan onder de terbeschikkingstellingsregeling valt, dan doet hij er goed aan gelijktijdig met het sluiten van de koopovereenkomst van de desbetreffende onroerende zaak, een overeenkomst te sluiten waarin de gezamenlijke bedoeling van de belastingplichtige en zijn bv is verwoord om de desbetreffende onroerende zaak te gaan verhuren aan de bv en dat – in geval van een voorgenomen verbouwing – het pand voor dat gebruik gereed wordt gemaakt. Gelet op deze arresten doet men er goed aan dus
altijd(…) een dergelijke overeenkomst op te stellen. Dat is in elk geval de les voor de toekomst. Voorkomen is immers beter dan genezen.

5.9

Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden paste het ‘gezamenlijke bedoeling’-criterium toe in een geval waarin een belastingplichtige een stuk grond had aangeschaft met het doel zijn reeds bestaande supermarkt uit te breiden. In geschil was op welk moment de terbeschikkingstelling van het nieuw aangekochte stuk grond een aanvang heeft genomen:^[13]

Niet gesteld of gebleken is dat de gezamenlijke bedoeling van belanghebbende en de BV met betrekking tot de aanschaf en het gereedmaken van het nieuwe deel van de supermarkt is neergelegd in een overeenkomst, als bedoeld in het onder 4.6 genoemde arrest [HR BNB 2010/190; AG]. Zonder nadere toelichting – welke ontbreekt – volgt dit ook niet noodzakelijkerwijs uit hetgeen is vastgesteld onder 2.3. Naar het oordeel van het Hof is het echter aannemelijk dat bij een zo omvangrijke en op een specifiek gebruik als supermarkt afgestemde investering als de onderhavige, in een relatie met een niet-gelieerde gebruiker, voorafgaand afstemming – als bedoeld in het hiervoor bedoelde arrest – omtrent die aanschaf en het gereedmaken zou hebben plaatsgevonden, ten einde te verzekeren dat die investering conform de voorgenomen bedoeling kan worden aangewend. Dit te meer nu in de onderhavige situatie sprake is van de medefinanciering van die investeringen door de beoogde gebruiker. Daarnaast wijst het Hof er op dat de Rechtbank, in hoger beroep niet bestreden, feitelijk heeft vastgesteld dat de plannen van aankoop van de grond in 1999 en de sloop van de destijds zich daarop bevindende opstallen en de uitbreiding van de supermarkt in en vanaf 2000, in overleg tussen belanghebbende, de BV als toekomstig huurder en de B-organisatie – van welke organisatie de BV een franchisenemer is – zijn gemaakt.

5.1

Een arrest waarin het einde van de tbs-regeling aan de orde kwam wegens beëindiging van de feitelijke terbeschikkingstelling, is HR BNB 2012/190.^[14]Een belastingplichtige verpachtte landerijen aan een BV waarin hij een aanmerkelijk belang hield. Op 26 april 2001 werd de pachtovereenkomst ontbonden. Het feitelijke gebruik van de landerijen is op dat moment echter niet beëindigd. Op 3 januari 2002 heeft belanghebbende een overeenkomst ondertekend, waarin is overeengekomen dat met ingang van 1 november 2001 een aantal activiteiten van de BV voor rekening en risico kwam van een nieuw op te richten vennootschap. In geschil was op welk moment de tbs is geëindigd: per 1 november 2001 (belanghebbende) of niet eerder dan 1 januari 2002 (de inspecteur).

5.11

Het Hof ging bij de beoordeling van het geschil veronderstellenderwijs uit van de juistheid van het oordeel van de Rechtbank dat de feitelijke terbeschikkingstelling per november 2001 is geëindigd, en dat belanghebbende de landerijen in 2001 heeft aangehouden in afwachting van een geschikte gelegenheid tot vervreemding.

5.12

De Hoge Raad oordeelde, onder verwijzing naar de achtergrond en doelstelling van de tbs-regeling, dat indien de feitelijke terbeschikkingstelling eindigt, dit – evenals bij het winstregime – niet zonder meer ertoe leidt dat ook de tbs-regeling eindigt:

3.3.2

Indien in een geval waarin na de beëindiging van de feitelijke terbeschikkingstelling het desbetreffende vermogensbestanddeel wordt aangehouden in afwachting van een geschikte gelegenheid tot vervreemding, de toepassing van artikel 3.92 Wet IB 2001 wordt beëindigd onmiddellijk bij beëindiging van de feitelijke terbeschikkingstelling, zal de hiervoor in 3.3.1 bedoelde beoogde behandeling niet worden bereikt. Immers, dan zal –anders dan het geval is bij winst uit onderneming – tot het resultaat uit werkzaamheid moeten worden gerekend het verschil tussen de waarde van het desbetreffende vermogensbestanddeel en de boekwaarde daarvan ten tijde van de feitelijke beëindiging van de terbeschikkingstelling en niet de bij verkoop te realiseren boekwinst. Bovendien zullen dan kosten, waaronder de financieringslasten en de verkoopkosten, met betrekking tot het desbetreffende vermogensbestanddeel vanaf de beëindiging van de feitelijke terbeschikkingstelling niet ten laste van het resultaat uit werkzaamheid komen. Dit alles pleit ervoor ingeval een vermogensbestanddeel wordt aangehouden met het doel het op een daartoe geschikt moment te vervreemden, dat vermogensbestanddeel tot de verkoop te blijven rekenen tot het werkzaamheidsvermogen. Dan wordt bereikt dat het totale resultaat uit de werkzaamheid zo veel mogelijk in overeenstemming met het feitelijk gerealiseerde resultaat wordt vastgesteld. In dat opzicht zou dan geen verschil bestaan tussen de vaststelling van de winst uit onderneming (artikel 3.8 van de Wet) en de vaststelling van het resultaat uit werkzaamheid (artikel 3.94 van de Wet).

3.3.3

Anderzijds is in aanmerking te nemen dat tweezijdigheid inherent is aan het begrip ‘ter beschikking stellen’ en dat na beëindiging van de feitelijke terbeschikkingstelling deze tweezijdigheid ontbreekt. Anders dan in het hiervoor in 3.3.1 vermelde arrest van 22 januari 2010 het geval was, is na de beëindiging van de feitelijke terbeschikkingstelling geen sprake meer van een gemeenschappelijke bedoeling van de ab-houder en de vennootschap, hetgeen er tegen pleit dat vermogensbestanddeel ook na de beëindiging van de feitelijke terbeschikkingstelling te blijven aanmerken als werkzaamheidsvermogen.

3.3.4

Vervreemding direct na de beëindiging van de feitelijke terbeschikkingstelling is veelal niet mogelijk. Tijdens de periode tussen de beëindiging van de feitelijke terbeschikkingstelling en de vervreemding van het desbetreffende vermogensbestanddeel – indien dat vermogensbestanddeel wordt aangehouden met het doel het op een daartoe geschikt moment te vervreemden – ligt het bezit daarvan echter zozeer in het verlengde van de feitelijke terbeschikkingstelling dat het in de rede ligt ook gedurende deze periode het desbetreffende vermogensbestanddeel aan te merken als werkzaamheidsvermogen.

3.3.5

Het in 3.3.2, 3.3.3 en 3.3.4 overwogene tegen elkaar afwegend komt de Hoge Raad tot het oordeel dat het Hof terecht aan zijn beslissing ten grondslag heeft gelegd de opvatting dat een vermogensbestanddeel dat na beëindiging van een feitelijke terbeschikkingstelling in de zin van artikel 3.92, lid 1, aanhef en letter a, Wet IB 2001, wordt aangehouden in afwachting van een geschikte gelegenheid tot vervreemding tot het moment van de verkoop en levering tot het werkzaamheidsvermogen blijft behoren.

5.13

Dat na beëindiging van de terbeschikkingstelling bij partijen geen ‘gezamenlijke bedoeling’ meer bestaat als bedoeld in HR BNB 2010/190, staat volgens de Hoge Raad niet aan dit oordeel in de weg. Volgens de Hoge Raad ligt het bezit van het pand in afwachting van vervreemding ervan zozeer in het verlengde van de feitelijke terbeschikkingstelling, dat het pand – nog steeds – kan worden aangemerkt als werkzaamheidsvermogen.

5.14

Volgens Schuver zal, op het moment dat het vermogensbestanddeel anders wordt aangewend, het vermogensbestanddeel alsnog de tbs-sfeer (‘resultaatssfeer’) verlaten:

5.15

^[15]

Het criterium van de gezamenlijke bedoeling speelt ook in de onderhavige zaak een belangrijke rol, maar vormt nu juist een drempel om de tbs-sfeer te continueren. Feitelijk is de terbeschikkingstelling immers beëindigd zodat van een gezamenlijke bedoeling van de ab-houder en de bv geen sprake is. De Hoge Raad noemt dat aspect nadrukkelijk (r.o. 3.3.3) en stapt daar vervolgens overheen met een beroep op de redelijkheid en op de beoogde parallel met de winstsfeer. Mijns inziens terecht, omdat aan de parallel met de winstsfeer meer waarde moet worden gehecht dan aan de taalkundige inhoud van het begrip ter beschikking stellen. Concreet eindigt de terbeschikkingstelling dus wel degelijk, maar blijft het vermogensbestanddeel nog tot het werkzaamheidsvermogen behoren. Dat is gunstig voor de aftrekbaarheid van bijvoorbeeld financieringskosten, maar kan nadelig zijn als de latere verkoopopbrengst hoger is dan bij beëindiging van de feitelijke terbeschikkingstelling voorzienbaar was.

De Hoge Raad formuleert het aldus: dat de kwalificatie als werkzaamheidsvermogen in beginsel voortduurt tot het moment van verkoop en levering. Onder omstandigheden kan die kwalificatie echter – wederom door de parallel met de winstsfeer – eindigen vóórdat verkoop plaatsvindt. Het relevante criterium is immers dat het vermogensbestanddeel “wordt aangehouden in afwachting van een geschikte gelegenheid tot vervreemding”.

Zodra het afwachten wordt doorbroken doordat het vermogensbestanddeel anders wordt aangewend, doet zich een bestemmingswijziging voor waardoor de resultaatsfeer alsnog wordt verlaten (vergelijk HR 28 september 1994, nr. 29 671, BNB 1994/312, FED 1994/727). (…).

5.16

Rijkers schreef in de Cursus Belastingrecht over HR BNB 2012/190:^[16]

Er zij aan herinnerd dat de belangrijkste doelstelling van de tbs-regeling is het tegengaan van box- en kostenarbitrage; (…). De Hoge Raad komt in BNB 2012/190 (…) tot eenzelfde uitkomst als het hof en wel in een overtuigend gemotiveerd arrest. Hij geeft aan hoe en waarom hij de afweging heeft gemaakt tussen de tweezijdigheid die eigen is aan de terbeschikkingstelling enerzijds en de gelijke behandeling van ondernemers en terbeschikkingstellers op het vlak van de winstberekening anderzijds. Uit de parlementaire stukken leidt de Hoge Raad af dat de wetgever onder meer heeft beoogd voor de winstberekening een vergelijkbare behandeling te bewerkstelligen van de ondernemer en de a.b.-houder die een door hem in privé aangeschaft vermogensbestanddeel aan zijn vennootschap ter beschikking stelt. Maar die gelijke behandeling wordt niet bereikt indien de toepassing van art. 3.92 wordt beëindigd bij beëindiging van de feitelijke terbeschikkingstelling terwijl het desbetreffende vermogensbestanddeel wordt aangehouden in afwachting van een geschikte gelegenheid tot vervreemding, aldus de Hoge Raad. Dan wordt namelijk slechts de waardemutatie ten tijde van de feitelijke beëindiging van de terbeschikkingstelling in aanmerking genomen en niet de bij verkoop te realiseren boekwinst. Bovendien zullen dan financieringslasten en de verkoopkosten vanaf de beëindiging van de feitelijke terbeschikkingstelling niet meer ten laste van het resultaat uit werkzaamheid komen. En dus vindt de Hoge Raad dat in zo'n geval het vermogensbestanddeel tot de verkoop tot het werkzaamheidsvermogen zou moeten worden gerekend. De rechter komt dan met het overtuigende totaalwinst-argument: ‘Dan wordt bereikt dat het totale resultaat uit de werkzaamheid zo veel mogelijk in overeenstemming met het feitelijk gerealiseerde resultaat wordt vastgesteld.’ Maar wat is dan de zwaarte van de tweezijdigheid die nu eenmaal eigen is aan de terbeschikkingstelling? De Hoge Raad moet erkennen dat tweezijdigheid inherent is aan het begrip ‘ter beschikking stellen’ en dat na beëindiging van de feitelijke terbeschikkingstelling deze tweezijdigheid ontbreekt. Na de beëindiging van de feitelijke terbeschikkingstelling is er namelijk geen sprake meer van een gemeenschappelijke bedoeling van de a.b.-houder en de vennootschap. Dat pleit er, volgens de rechter, tegen dat vermogensbestanddeel ook na de beëindiging van de feitelijke terbeschikkingstelling te blijven aanmerken als werkzaamheidsvermogen. De Hoge Raad hakt dan de knoop door door wat het zwaarst is, het zwaarst te laten wegen: [zie r.o. 3.3.4 in 5.12; AG].

5.17

Voor het gerechtshof Amsterdam was een met HR BNB 2012/190 vergelijkbaar geschil aan de orde, te weten of een regresvordering van een belastingplichtige (nog) kwalificeerde als terbeschikkingstelling nadat deze vordering tot nihil was afgewaardeerd. Het gerechtshof oordeelde dat het moment van staking of beëindiging van een terbeschikkingstelling moet worden beantwoord aan de hand van de regels voor het bepalen van de totaalwinst, zodat wordt bereikt dat de afwikkeling van het werkzaamheidsvermogen van de belastingplichtige plaatsvindt alsof de werkzaamheid een onderneming vormt. Dit had volgens het gerechtshof tot gevolg dat:^[17]

(…) zolang belanghebbendes regresvordering op de BV blijft bestaan, in beginsel sprake is van een – bij wetsfictie – belaste terbeschikkingstelling als gevolg waarvan ook de daarmee samenhangende hypothecaire schuld tot belanghebbendes werkzaamheidsvermogen blijft behoren.

Anders dan de inspecteur meent is daarbij niet van belang dat de vordering tot op nihil is afgewaardeerd. Een dergelijke afwaardering vindt immers plaats in het kader van de jaar-winstbepaling, met inachtneming van de regels van goed koopmansgebruik, en niet in het kader van de totaalwinstbepaling. Net zomin als die afwaardering – als zodanig – leidt tot het ‘automatisch’ staken van een onderneming, leidt zij tot het ‘automatisch’ beëindigen van de terbeschikkingstelling.

5.18

In 2013 heeft de Hoge Raad zich uitgelaten over de vraag of een terbeschikkingstelling (en daarmee de tbs-regeling) met terugwerkende kracht kan aanvangen. Het arrest HR BNB 2013/158^[18]betrof een exploitant van een melkvee-, veehandel- en akkerbouwbedrijf die gronden en een hoeve verpachtte aan een BV, hetgeen vanaf 1 januari 2001 (de ingangsdatum van de tbs-regeling onder de Wet IB 2001) werd aangemerkt als terbeschikkingstelling in de zin van art. 3.92 Wet IB 2001. Met ingang van 1 januari 2003 is de onderneming in maatschapsverband voortgezet. In een overeenkomst van 27 februari 2003 is bepaald dat de pachtovereenkomst met terugwerkende kracht per 1 januari 2003 is beëindigd.

5.19

Het geschil in cassatie betrof de vraag op welk moment de terbeschikkingstelling eindigde: per 1 januari 2003 (terugwerkende kracht) of per 27 februari 2003. De Hoge Raad oordeelde:

3.1.5

De pachtovereenkomst is op 27 februari 2003 beëindigd. Ter zake van de beëindiging van de pachtovereenkomst is geen vergoeding aan de BV betaald. In de beëindigingsovereenkomst is het volgende opgenomen: “[Belanghebbende en de BV] zijn overeengekomen dat voormelde overeenkomst met ingang van 1 januari zal worden beëindigd en dat de pachter het gepachte alsdan weer ter beschikking van de verpachter zal stellen.” De gronden en de hoeve behoren vanaf 1 januari 2003 tot het vermogen van de in maatschapsverband door belanghebbende en zijn echtgenote gedreven onderneming.

3.4.2.2 (…) In cassatie staat vast dat de pachtovereenkomst op 27 februari 2003 is beëindigd (zie onderdeel 3.1.5 hiervoor), hetgeen meebrengt dat de gronden en de hoeve tot die datum ter beschikking hebben gestaan van de BV. De ontbinding met terugwerkende kracht kan de terbeschikkingstelling aan de BV niet ongedaan maken. Dit leidt tot de conclusie dat de terbeschikkingstelling is beëindigd in het jaar 2003 en dat het daarbij behaalde resultaat slechts in aanmerking kan worden genomen in dat jaar. (…).

5.2

De Hoge Raad oordeelde aldus dat de terbeschikkingstelling niet met terugwerkende kracht ‘ongedaan’ kan worden gemaakt: de terbeschikkingstelling eindigde in dit geval op het moment waarop de pachtovereenkomst werd ontbonden. Dat de ontbinding civielrechtelijk met terugwerkende kracht geschiedde, is voor fiscale doeleinden irrelevant.

5.21

Heithuis schreef bij het arrest:^[19]

(…) De Hoge Raad kijkt dus voor de beëindiging van de terbeschikkingstelling naar de formele beëindiging, in casu bestaande uit de ontbinding van de pachtovereenkomst op 27 februari 2003. (…) Leggen we dit arrest naast het arrest BNB 2012/190 c*, dan kunnen mijns inziens de volgende conclusies worden getrokken:

a. de tbs-werkzaamheid eindigt op z’n vroegst op het moment waarop de terbeschikkingstelling feitelijk eindigt, dat wil zeggen de verhuur- respectievelijk pachtovereenkomst wordt ontbonden. In onderhavig arrest is dat op 27 februari 2003, in het arrest BNB 2012/190 c* was dit op 1 april 2001, zij het dat de BV de landerijen nog tot 1 november 2001 bleef gebruiken, in welk geval naar mijn mening 1 november 2001 als vroegste beëindigingsmoment in aanmerking komt;

b. de terbeschikkingstelling eindigt op z’n laatst wanneer de tbs-vermogensbestanddelen worden verkocht (zie echter onderdeel c hierna). In onderhavig arrest doet zich dit niet voor (de tbs-vermogensbestanddelen worden weer aangewend in de onderneming van belanghebbende en zijn echtgenote), in het arrest BNB 2012/190 c* was dit in februari 2002;

c. vindt de overdracht van de tbs-vermogensbestanddelen plaats op de eerste werkdag na afloop van het boekjaar, dan eindigt de terbeschikkingstelling in het zojuist verstreken boekjaar. Er vangt dan immers geen nieuw boekjaar meer aan voor de belastingplichtige en de balans aan het einde van het verstreken boekjaar vormt dan tevens de slotbalans van zijn tbs-werkzaamheid.

Naar mijn mening ontstaat zo voor de tbs-werkzaamheid een logisch en concludent systeem dat zoveel mogelijk overeenstemt met de vaste jurisprudentie in de IB-ondernemerssfeer (…). Overigens heeft de Hoge Raad het onder c. vermelde geval voor de tbs-werkzaamheid nog niet beslist, maar het zou mij verbazen als de Hoge Raad ook op dit punt niet de parallel met de IB-ondernemerssfeer zou volgen.

(…) Complicatie was in casu nog dat aan de ontbinding van de pachtovereenkomst terugwerkende kracht was verleend tot en met 1 januari 2003, maar daaraan verbindt de Hoge Raad geen fiscale gevolgen: (…) (zie r.o. 3.4.2.2). Ook dit is mijns inziens in overeenstemming met vaste jurisprudentie, waarin de Hoge Raad in fiscalibus terugwerkende kracht niet accepteert; ik verwijs naar onderdeel 5.3 van de conclusie van de A-G en de aldaar vermelde jurisprudentie. (…).

5.22

Rijkers schreef over HR BNB 2013/158:^[20]

Bij een koop van zaken laat de Hoge Raad (…) de tbs-regeling haar schaduw vooruit werpen en wordt zij ingeschakeld zonder feitelijke terbeschikkingstelling terwijl bij een te koop staan van zaken de tbs-regeling naijlt. Waarom verbindt de Hoge Raad dan geen consequentie aan juist het feitelijke gebruik zelf in de hiervoor genoemde maatschap? Het antwoord luidt dat de feitelijke
terbeschikkingstellingaan de BV niet wijzigt door het feitelijke
gebruik. Dat de BV het pachtrecht aanwendde ten gunste van de onderneming van haar aandeelhouder, verandert de feitelijke terbeschikkingstelling aan haar niet. Een dergelijk feit kan niet bij overeenkomst met terugwerkende kracht ongedaan worden gemaakt.

Men ziet dus dat de Hoge Raad ten gunste van toepassing van het totaalwinstconcept de tbs-regeling wel oprekt indien onder omstandigheden de feitelijke terbeschikkingstelling er
nog niet(bij koop) of
niet meeris (bij te koop). Hij beperkt het bereik van de tbs-regeling echter niet indien feitelijke terbeschikkingstelling zonder meer
gegevenis.

In het geval van het pachtrecht strookt dit verschil in benadering bovendien met het totaalwinstconcept. Immers, het pachtrecht berustte bij de BV. Aan zo’n pachtrecht kleeft een economisch belang. Een economisch belang bij zaken kan niet bij overeenkomst met terugwerkende kracht, dus achteraf, bij een ander subject worden gesitueerd (bijzondere regelingen, zoals bij de voorperiode, daargelaten).

6
Einde tbs-regeling wegens het niet langer houden van een aanmerkelijk belang in de zin van hoofdstuk 4 van de Wet IB 2001

6.1

Van een aanmerkelijk belang is ingevolge art. 4.6(a) Wet IB 2001 sprake indien een belastingplichtige, direct of indirect:

a. voor ten minste 5% van het geplaatste kapitaal aandeelhouder is in een vennootschap waarvan het kapitaal geheel of ten dele in aandelen is verdeeld;

b. rechten heeft om direct of indirect aandelen te verwerven tot ten minste 5% van het geplaatste kapitaal;

c. winstbewijzen heeft die betrekking hebben op ten minste 5% van de jaarwinst van een vennootschap dan wel op ten minste 5% van wat bij liquidatie wordt uitgekeerd;

d. gerechtigd is tot ten minste 5% van de stemmen uit te brengen in de algemene vergadering van een in artikel 4.5a bedoelde rechtspersoon.

6.2

Er is niet langer sprake van een aanmerkelijk belang indien de aanmerkelijk-belangaandelen worden vervreemd. Ingevolge het arrest HR BNB 1960/123^[21]wordt onder ‘vervreemding’ verstaan:

(…) elke rechtshandeling, waardoor de eigenaar van aandelen of winstbewijzen van een vennootschap als in de vermelde bepaling bedoeld, waarin hij een aanmerkelijk belang heeft, die aandelen of winstbewijzen uit zijn vermogen in dat van een ander doet overgaan; (…).

6.3

Er is geen sprake van een aanmerkelijk belang indien slechts de juridische eigendom van de aandelen wordt gehouden, en het economisch belang elders berust. Dit volgt onder meer uit HR BNB 1999/301,^[22]waarin de Hoge Raad oordeelde:

3.3. (…)

De feiten en omstandigheden die het Hof bij voormeld oordeel in aanmerking neemt, maken duidelijk dat belanghebbende bij de verkoop aan G van de certificaten van laatstbedoelde aandelen belang had, maar bieden geen grond voor het oordeel dat het economische belang bij die certificaten door belanghebbende is behouden of opnieuw is verworven. In zoverre treft de in middel II vervatte motiveringsklacht doel.

3.4.

Gelet op het hiervóór in 3.3 overwogene kan 's Hofs uitspraak niet in stand blijven. De Hoge Raad kan zelf de zaak afdoen. Uit 's Hofs uitspraak en de stukken van het geding blijkt niet dat door de Inspecteur feiten of omstandigheden zijn gesteld die erop wijzen dat belanghebbende zowel de juridische zeggenschap als het economische belang bij de certificaten van de preferente aandelen in A BV heeft behouden of opnieuw heeft verworven. (…).

6.4

In dit verband noem ik ook het arrest HR BNB 2004/275,^[23]waarop belanghebbende in zijn beroepschrift in cassatie wijst ter onderbouwing van zijn standpunt dat van een aanmerkelijk belang geen sprake is indien het economisch belang niet bij de houder van de aandelen berust. Dit arrest betrof een naamloze vennootschap die haar aandelen in de vennootschappen C BV en D BV overdroeg aan twee belastingplichtigen, die – op grond van een tussen partijen gesloten overeenkomst – de aandelen op dezelfde dag doorverkochten aan G NV. In cassatie was in geschil of de winst die de belastingplichtigen met de (door)verkoop van de aandelen hadden behaald, belast was als winst uit aanmerkelijk belang. De Hoge Raad oordeelde dat in dit geval geen aanmerkelijk-belanghouderschap tot stand is gekomen:

Het Hof heeft hieraan de gevolgtrekking verbonden – door het Hof verwoord als het ontbreken van het economisch belang bij de aandelen – dat belanghebbenden niet een winst uit aanmerkelijk belang hebben genoten in de zin van artikel 39 van Pro de Wet. Dit oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en kan, als verweven met waarderingen van feitelijke aard, voor het overige in cassatie niet op zijn juistheid worden getoetst. Het oordeel is niet onbegrijpelijk en ook niet onvoldoende gemotiveerd. 's Hofs oordeel dat belanghebbenden in feite niet meer dan als tussenpersonen van G zijn te beschouwen, is van feitelijke aard en niet onbegrijpelijk. Het Hof bedoelde daar kennelijk mee te zeggen dat met de onderhavige transacties uiteindelijk niets anders is beoogd dan de overdracht van de aandelen van de BV's in de Vof aan G te bewerken.

6.5

De redactie van de Vakstudie Inkomstenbelasting schrijft over het 5%-criterium::^[24]

Hiervoor is het kwantitatieve 5%-criterium besproken: in beginsel wordt aangesloten bij de civielrechtelijke eigendom van de aandelen en andere vermogenstitels. Naast het kwantitatieve criterium hebben we ook te maken met het kwalitatieve criterium. Het gaat dan om de economische eigendom van de aandelen en de andere vermogenstitels. Indien het economische belang bij deze vermogensbestanddelen bij een ander ligt dan de juridische eigenaar, is het kwalitatieve criterium doorslaggevend voor de vraag wie de aanmerkelijkbelanghouder is. Dit betekent dat degene voor wiens rekening en risico de waardeveranderingen van het aandeel zijn de aandeelhouder is, ook als een ander juridisch rechthebbende is. Het kwalitatieve aspect gaat echter pas een rol spelen indien het juridische eigendom en het economische belang bij de aandelen berusten bij verschillende subjecten. In die gevallen is degene die het economisch belang heeft de aanmerkelijkbelanghouder. Dat een ander het stemrecht heeft, is niet van belang. Het bekendste voorbeeld waarin dit speelt, is de certificaathouder (economisch belang) en de zogenoemde stichting administratiekantoor (juridisch eigendom). In dat geval is de certificaathouder de aanmerkelijkbelanghouder. Een ander voorbeeld is de zogenaamde stroman (juridisch eigendom) en degene voor wie hij deze aandelen houdt (economisch belang). Deze laatste persoon is in die situatie de aanmerkelijkbelanghouder.

6.6

In de nota naar aanleiding van het verslag bij art. 15 Wet Pro op de vennootschapsbelasting 1969 schreef de Staatssecretaris – ter zake van het fiscale-eenheidsregime – dat de overgangsdatum van de economische eigendom van aandelen de datum is waarop de koopovereenkomst wordt gesloten. Dat de prijs van de aandelen wordt vastgesteld op basis van een (eerdere opgestelde) interim-balans, doet hier niet aan af:^[25]

Een fiscale eenheid kan worden aangegaan als de moedermaatschappij op het voegingstijdstip beschikt over de economische en juridische eigendom van 95% van de aandelen van de dochtermaatschappij. Om praktische problemen te voorkomen is in aanvulling daarop in artikel 4 van Pro het Besluit fiscale eenheid 2003 onder andere geregeld dat voor gevallen waarbij niet meer dan vijf werkdagen zijn gelegen tussen het tijdstip van de verkrijging van de economische eigendom en de verkrijging van de juridische eigendom van de aandelen in een dochtermaatschappij, de juridische eigendom geacht wordt gelijktijdig te zijn verkregen met de economische eigendom, mits door partijen is beoogd om de juridische levering onverwijld te doen geschieden na de overgang van de economische eigendom. De leden van de fractie van het CDA menen dat met deze vijfdagentermijn wordt miskend dat vaak wordt onderhandeld op basis van een interim-balans, die door het uitlopen van de onderhandelingen zeer wel in het verleden kan liggen. Bij het alsnog sluiten van de koop wordt – aldus deze leden – de economische eigendom met terugwerkende kracht overgedragen. (…)

Deze leden gaan er kennelijk van uit dat ingeval bij het sluiten van de koop de economische eigendom met terugwerkende kracht zou worden overgedragen, die terugwerkende kracht ook fiscaal gevolgd wordt. De verkoper behoudt echter fiscaal gezien in de periode tussen datum van interim-balans en datum van sluiten van de overeenkomst de economische eigendom. Dat de prijsbepaling van de aandelen plaatsvindt aan de hand van de interim-balans doet hier niet aan af. Gevolg is dat de economische eigendom in de voorgelegde situatie niet eerder wordt verkregen dan bij het sluiten van de koop-/verkoopovereenkomst, zodat voeging op een eerder tijdstip niet mogelijk is.

6.7

In het Weekblad Fiscaal Recht schreef Van Lemel ter zake van het voor het vormen en in stand houden van een fiscale eenheid vereiste aandelenbelang van 95% (zonder originele voetnoten):^[26]

Indien de koper niet de juridisch eigenaar is van de aandelen, vindt de overdracht van de economische eigendom plaats op het moment dat de koper het volledige economische belang bij de aandelen verwerft. In beginsel verkrijgt een koper het gehele economische belang op het moment van sluiten van de obligatoire overeenkomst. Tijdens de parlementaire behandeling is aandacht gevraagd voor een overdracht op basis van een balans uit het verleden. De indruk bestond dat als gevolg hiervan de economische eigendom met terugwerkende kracht werd overgedragen. De staatssecretaris gaf echter terecht aan dat de verkoper in de periode tussen de balansdatum en de datum van het sluiten van de overeenkomst fiscaal bezien de economische eigendom behoudt. Het gegeven dat de prijsbepaling van de aandelen plaatsvindt aan de hand van deze balans uit het verleden doet hier vanzelfsprekend niet aan af. In de praktijk wordt nogal eens gesteld dat de economische eigendom overgaat op het moment dat een intentieverklaring wordt ondertekend. Indien bij het ondertekenen van de intentieverklaring nog een waarderisico achterblijft bij de moedermaatschappij, behoudt zij de economische eigendom, en blijft daarom de fiscale eenheid in stand.

6.8

In de jurisprudentie is verschillende malen aan de orde geweest of een aanmerkelijk belang met terugwerkende kracht kan worden vervreemd (c.q. beëindigd). HR BNB 1991/251^[27]– gewezen ter zake van art. 41 Wet Pro IB 1964 – betrof een belastingplichtige die, tezamen met zijn echtgenote, een aanmerkelijk belang hield in een BV. In 1981 hebben de belastingplichtige en zijn echtgenote een deel van hun aandelen verkocht, zodat zij niet langer een aanmerkelijk belang hielden in betreffende BV. Op grond van een in de overeenkomst opgenomen ontbindende voorwaarde heeft de koper op 15 oktober 1982 de overeenkomst met terugwerkende kracht ontbonden. De eigendom van de aandelen is vervolgens aan belanghebbende en zijn echtgenote (terug)overgedragen. In geschil was in welk jaar de winst uit aanmerkelijk belang tot uitdrukking komt. Belanghebbende meende dat, daar de overeenkomst met terugwerkende kracht was ontbonden, nooit een vervreemding van de aandelen had plaatsgevonden, zodat het aanmerkelijk belang nooit is geëindigd. De Hoge Raad oordeelde:

4.2. (…)

Het Hof heeft die stelling verworpen, oordelende dat de verkoop van de aandelen een vervreemding in de zin van evenvermelde bepaling vormt, aangezien door die rechtshandeling de aandelen uit het vermogen van belanghebbende en zijn echtgenote in dat van de koper zijn overgegaan, en dat de ontbinding van de koopovereenkomst voor de toepassing van de aanmerkelijk-belangbepalingen eerst rechtsgevolgen heeft voor het jaar waarin deze ontbinding plaatsvindt. Tegen die oordelen keert zich het middel.

4.3.

Het middel faalt, aangezien bedoelde oordelen juist zijn. Daarbij verdient echter het volgende te worden opgemerkt. Het gevolg van deze wetstoepassing is dat belasting wordt geheven over winst uit aanmerkelijk belang, terwijl de voor de aandelen ontvangen koopprijs weer aan de wederpartij moet worden terugbetaald uit kracht van de – reeds bij de overeenkomst tot vervreemding bedongen, onder bepaalde voorwaarden intredende – ontbinding van de overeenkomst in een later jaar.

Dit gevolg is zo onaanvaardbaar, dat een redelijke, zoveel mogelijk in het wettelijk stelsel van heffing ter zake van winst uit aanmerkelijk belang passende, wetstoepassing meebrengt in gevallen als het onderwerpelijke aan te nemen dat in het jaar waarin de overeenkomst tot vervreemding wordt ontbonden door de werking van een reeds bij die overeenkomst gemaakt beding, artikel 60 van Pro de Wet van overeenkomstige toepassing is op het bedrag van de aanvankelijk geconstateerde winst uit aanmerkelijk belang.

6.9

Een vergelijkbaar geval betreft HR BNB 2015/6.^[28]Een belastingplichtige verkocht in 2007 zijn pakket aanmerkelijk-belangaandelen, leidende tot beëindiging van de tbs-regeling. In 2012 werd de overeenkomst die ten grondslag lag aan de aandelenoverdracht op grond van wederzijdse dwaling vernietigd. In geschil was in welk jaar de terbeschikkingstelling was geëindigd: 2007 of 2012. De Hoge Raad oordeelde:

Het Hof heeft geoordeeld dat de vernietiging van de koopovereenkomst met terugwerkende kracht niet eraan in de weg staat dat belanghebbende in 2007 een (in dat jaar te belasten) winst uit aanmerkelijk belang heeft genoten.

Aangezien dit oordeel juist is, faalt het daartegen gerichte middel. De vraag of, en zo ja in hoeverre, ter bepaling van het belastbare inkomen uit aanmerkelijk belang gevolgen moeten worden verbonden aan de vernietiging van de koopovereenkomst is aan de orde bij de vaststelling van het belastbare inkomen uit aanmerkelijk belang van het jaar waarin de vernietiging heeft plaatsgevonden.

6.1

Uit de arresten volgt dat de civielrechtelijke terugwerkende kracht van ontbinding en/of vernietiging van een overeenkomst, in elk geval voor de onderhavige gevallen, voor fiscale doeleinden wordt genegeerd. De gevolgen van de ontbinding c.q. vernietiging worden zodoende niet eerder in aanmerking genomen dan in het jaar waarin deze rechtshandelingen plaatsvinden.

6.11

Heithuis schreef bij dit arrest:^[29]

Na het bekende arrest HR 12 september 1990, nr. 25 466, BNB 1991/251* betreffende de ontbindende voorwaarde kan onderhavig arrest geen verrassing zijn. In fiscalibus wordt terugwerkende kracht niet snel geaccepteerd, omdat, als dit wel het geval zou zijn, de belastingheffing die doorgaans per heffingstijdvak – kalenderjaar, boekjaar, kwartaal, maand – geschiedt, zoals de inkomsten-, loon-, vennootschaps- en omzetbelasting, in vergaande mate zou worden verstoord. In het belastingrecht beoordelen wij rechtsfeiten zelfstandig in het heffingstijdvak waarin zij zich voordoen, en verbinden daaraan dan fiscale consequenties. Eventueel roepen wij daar de redelijke wetstoepassing bij te hulp, zoals de Hoge Raad deed in genoemd arrest BNB 1991/251*.

(…) In elk geval blijkt uit onderhavig arrest dat de Hoge Raad BNB 1991/251* niet restrictief interpreteert. Dat arrest kan namelijk beperkt worden uitgelegd, omdat de Hoge Raad in zijn oordeel dat in het jaar van terugoverdracht een negatief vervreemdingsvoordeel (aanmerkelijkbelangverlies) ontstaat, in dat arrest expliciet opmerkt dat de overeenkomst tot vervreemding wordt ontbonden “door de werking van een reeds bij die overeenkomst gemaakt beding”. Dit tekstdeel heeft de vraag doen rijzen of de reikwijdte van dit arrest beperkt is tot situaties waarin in de oorspronkelijke overeenkomst een beding is opgenomen op grond waarvan de overeenkomst eventueel kan worden ontbonden, dan wel of dit arrest ruimere werking heeft en ook ziet op situaties waarin een overeenkomst om andere redenen kan worden ontbonden, bijvoorbeeld op grond van de bekende civielrechtelijke wilsgebreken, zoals in casu de (wederzijdse) dwaling. Het antwoord van de Hoge Raad is duidelijk: BNB 1991/251* krijgt een ruime(re) toepassing en dat lijkt mij terecht. Er is mijns inziens geen enkele aanleiding BNB 1991/251* restrictief te interpreteren. (…).

6.12

De redactie van de Vakstudie Nieuws schreef bij het arrest van 21 november 2014:^[30]

Terugwerkende kracht van rechtshandelingen heeft in de fiscaliteit doorgaans geen gevolgen. De nadere rechtshandeling heeft gevolgen in het jaar waarin deze plaatsvindt. Zo ook bij een ontbinding van een overeenkomst, zoals in deze zaak aan de orde. Voor de toepassing van de aanmerkelijkbelangregeling is dit reeds beslist in het – ook door het hof aangehaalde – arrest HR 12 september 1990, nr. 25 466, BNB 1991/251. Het vervreemdingsvoordeel wordt genoten op het tijdstip van vervreemding. De ontbinding van de overeenkomst leidt er echter toe – volgens de Hoge Raad op grond van een redelijke wetstoepassing – dat in het jaar van vervreemding een verlies uit aanmerkelijk belang in aanmerking wordt genomen met overeenkomstige toepassing van – destijds – art. 60 Wet Pro IB 1964. Met de invoering van het nieuwe aanmerkelijkbelangregime met ingang van 1997 is dit systeem niet gewijzigd. (…).

6.13

Een – niet aan de tbs-regeling gerelateerd – arrest waarin terugwerkende kracht van rechtshandelingen voor fiscale doeleinden aan de orde kwam is HR BNB 1979/56.^[31]Het Hof doet in de onderhavige zaak een beroep op dit arrest ter onderbouwing van zijn oordeel dat terugwerkende kracht fiscaal geen werking heeft. In dit arrest oordeelde de Hoge Raad ter zake van een met terugwerkende kracht ontbonden maatschap:

dat het Hof, uitgaande van de in zijn overwegingen omtrent het geschil vermelde feiten en omstandigheden en voorts van de in zijn feitelijke overwegingen vermelde inhoud van de tot de gedingstukken behorende notulen van de op 16 oktober 1972 gehouden vergadering van de aandeelhouders van de NV A, alsmede van een notariële akte van 22 december 1972, heeft geoordeeld dat de ontbinding van de maatschap met de totstandkoming van het door het Hof vermelde besluit van 16 oktober 1972 haar beslag heeft gekregen;

dat het Hof met dit oordeel, dat, voor zover het steunt op uitlegging van de voormelde notulen en van de voormelde akte, derhalve op waarderingen van feitelijke aard, geen nadere motivering behoefde, geen rechtsregel heeft geschonden;

dat het Hof verplicht was met betrekking tot het tijdstip van de ontbinding van de maatschap uit te gaan van de werkelijk bestaande toestand en voor de belastingheffing geen betekenis toe te kennen aan de terugwerkende kracht welke partijen in hun onderlinge verhouding aan het besluit van 16 oktober 1972 hadden toegekend; (…).

6.14

In de onderhavige uitspraak van het Hof heeft het Hof voorts gewezen op het arrest HR BNB 1969/7^[32]ter onderbouwing van zijn standpunt dat vervreemding van een aanmerkelijk belang (pas) plaatsvindt op het moment dat de koopovereenkomst perfect is geworden. In dit arrest was in geschil op welk moment de overeenkomst tot vervreemding van het aanmerkelijk belang tot stand was gekomen. De Hoge Raad oordeelde dat de overeenkomst niet eerder perfect is dan op het moment waarop de prijs van de aandelen is vastgesteld:

(…) dat in een geval als het onderhavige de aan de overdracht van de aandelen ten grondslag liggende koopovereenkomst eerst perfect wordt op het tijdstip, waarop de koopprijs wordt bepaald, en dan ook eerst op dat tijdstip de uit de verkoop van de aandelen voortvloeiende winst wordt genoten;

dat daarom, nu de koopprijzen van de door belanghebbende en zijn echtgenote bij de overeenkomst van 19 december 1961 verkochte aandelen pas in 1963 zijn bepaald, belanghebbende de winst uit de vervreemding van deze aandelen in 1963 heeft genoten;

dat daaraan de omstandigheid, dat de aandelen reeds in 1961 aan de koopster zijn geleverd, niet afdoet; dat mitsdien 's Hofs beslissing - wat er zij van de daartoe gebezigde gronden - juist is, zodat het middel niet tot cassatie kan leiden; (…).

7.Beschouwing en beoordeling van de middelen

7.1

De tbs-regeling eindigt op het moment waarop niet meer aan de in art. 3.92 Wet IB 2001 genoemde voorwaarden wordt voldaan. Zo eindigt de regeling indien het vermogensbestanddeel niet langer aan de BV ter beschikking wordt besteld (zie onderdeel 6). Voorts eindigt de tbs-regeling indien – bijvoorbeeld wegens verkoop van de aandelen – geen aanmerkelijk belang meer in de betreffende BV wordt gehouden (zie onderdeel 7).

7.2

Volgens vaste rechtspraak (zie HR BNB 1969/7 in onderdeel 6.14) heeft een verkoop van aanmerkelijk-belangaandelen fiscaalrechtelijke werking op het moment waarop de verkoopovereenkomst perfect wordt. Een eventueel in de overeenkomst opgenomen beding van terugwerkende kracht is daarbij niet van belang. Mede gelet op het pachtbeëindigingsarrest, waarin de Hoge Raad oordeelde dat ontbinding van een aandelenovereenkomst met terugwerkende kracht geen gevolgen heeft voor het moment waarop de tbs-regeling eindigt (zie HR BNB 2013/158 in onderdeel 5.18), geldt dat eveneens voor de toepassing van de tbs-regeling in belanghebbendes geval.

7.3

Redengevend daarvoor is dat – tenzij de terbeschikkingstelling van het vermogensbestanddeel tussentijds op andere gronden is geëindigd (waarvan in cassatie niet is gebleken) – het vermogensbestanddeel gedurende de periode tot aan het moment van het sluiten van de aandelenverkoopovereenkomst feitelijk aan de “verbonden” vennootschap ter beschikking was gesteld, hetgeen niet met terugwerkende kracht ongedaan kan worden gemaakt.

7.4

Dit brengt mee dat, anders dan belanghebbende in cassatie betoogt, de aandelen (en daarmee het aanmerkelijk-belanghouderschap) niet met terugwerkende kracht zijn overgedragen per 31 december 2006, daar de onderhavige aandelenovereenkomst niet eerder perfect is geworden dan op 3 juli 2007.

7.5

Derhalve faalt het eerste middel.

7.6

In zijn tweede middel betoogt belanghebbende dat afrekening over een (fictief) tbs-resultaat discriminerend is ten opzichte van de heffing in het winstregime.

7.7

Ingevolge het systeem van de wet wordt de waardeontwikkeling van aan “verbonden” vennootschappen ter beschikking gestelde vermogensbestanddelen belast. De relatie tussen de terbeschikkingsteller en de betreffende vennootschap (het aanmerkelijk-belanghouderschap in de zin van hoofdstuk 4 van de Wet IB 2001) vormt aldus de grondslag voor de onderhavige heffing, waarbij de wetgever – met de nodige afstand – een vergelijking heeft gemaakt met het ondernemerschap (zie de onderdelen 4.3 en 4.4).

7.8

Door de beëindiging van het aanmerkelijk-belanghouderschap is – anders dan belanghebbende stelt – geen grondslag meer aanwezig voor heffing op grond van het tbs-regime. De eventuele voortzetting van de “terbeschikkingstelling” (het in de onderneming blijven aanwenden van het vermogensbestanddeel) geschiedt immers niet meer door een belastingplichtige die een, in de wet gedefinieerde, nauwe band met de vennootschap heeft welke in de visie van de wetgever aanleiding zou kunnen geven tot belastingarbitrage.

7.9

Ik meen dat in zoverre de uitwerking van de tbs-regeling (‘afrekening’ over de vermogenswinst in het ter beschikking gestelde vermogensbestanddeel wegens een (fictieve) vervreemding) niet anders is dan die welke geldt bij staking van een ‘subjectieve’ onderneming. Ook in een dergelijk geval bestaat immers de mogelijkheid dat de ‘oude’ ondernemer vermogensbestanddelen in privé ter beschikking blijft stellen aan de door (een) derde(n) voorgezette onderneming. Verder is het aan de wetgever om te beslissen of een “doorschuifregeling” wordt toegepast.

7.1

Met het Hof meen ik dat de wetgever zijn beoordelingsmarge niet te buiten is gegaan door in de situatie van belanghebbende fiscale afrekening te verlangen over de meerwaarde in zijn onverdeelde aandeel in de onroerende zaak op het moment van vervreemding van zijn aanmerkelijk belang. Derhalve faalt ook het tweede middel.

7.11

7.12

Dit middel faalt, daar ’s Hofs daarin aangevallen oordeel geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting^[33]en voor het overige, als berustend op niet onbegrijpelijke oordelen van feitelijke aard, in cassatie niet op zijn juistheid kan worden getoetst.

8.Conclusie

De conclusie strekt ertoe dat het beroep in cassatie van belanghebbende ongegrond dient te worden verklaard.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal

Beëindiging terbeschikkingstellingsregeling bij verkoop aanmerkelijk-belangaandelen en waardering onroerende zaak

Conclusie

Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

1.Inleiding

2.De feiten en het geding in feitelijke instanties

3.Het geding in cassatie

4.Achtergrond terbeschikkingstellingsregeling

7.Beschouwing en beoordeling van de middelen

8.Conclusie

Voetnoten