Conclusie
Nr. 11/00485 P
Mr. Hofstee
Zitting: 5 maart 2013
Conclusie inzake:
[Betrokkene]
1. Bij arrest van 24 januari 2011 heeft het Gerechtshof te Amsterdam het vonnis van de Rechtbank te Rotterdam van 25 juni 2010 voor wat betreft het wegens het medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in art. 3, Onder B, van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd, vastgestelde bedrag aan wederrechtelijk verkregen voordeel en de dienaangaande aan de betrokkene opgelegde betalingsverplichting (te weten € 31.444,-) vernietigd, en aan de betrokkene de verplichting opgelegd om een bedrag van € 15.722,- aan de Staat te betalen ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.(1)
2. Namens de betrokkene heeft mr. S.R. Bordewijk, advocaat te Schiedam, drie middelen van cassatie voorgesteld.
3. Het eerste middel behelst de klacht dat het Hof ten onrechte onbesproken heeft gelaten het door de verdediging uitdrukkelijk onderbouwde standpunt dat moet worden uitgegaan van de verkoopprijs en hoeveelheid van natte hennep en niet - zoals het Hof heeft gedaan door het vonnis van de Rechtbank in zoverre te bevestigen - van de verkoopprijs en hoeveelheid van droge hennep. Het derde middel klaagt dat het Hof heeft verzuimd te beslissen op het voorwaardelijk verzoek van de verdediging om getuigen op te roepen ingeval het Hof de betrokkene niet kan volgen in het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt dat sprake is geweest van de verkoop van natte hennep respectievelijk van een verkoopprijs van € 500 per kilo natte hennep. De middelen lenen zich voor een gezamenlijke bespreking.
4. De raadsvrouw van de betrokkene heeft, voor zover voor de beoordeling van de middelen relevant, blijkens de door haar aan het Hof overgelegde en aan het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 10 januari 2011 gehechte pleitnotities, het volgende aangevoerd:
"Aantal oogsten:
De rechtbank heeft vastgesteld dat sprake is geweest van 1 oogst. Hiertegen richt zich het appel niet. Bovendien is de vaststelling dat sprake is van 1 oogst een logisch gevolg van het onherroepelijke vonnis in de strafzaak waar de rechtbank overwoog dat [betrokkene] er half december 2008 achter kwam dat anderen in de betreffende woning een hennepkwekerij hadden opgezet: kweken van hennep in de periode van 14-12-2008 t/m 28-01-2009.
Het hof wordt verzocht uit te gaan van 1 oogst.
Hoeveelheid hennep:
De rechtbank is uitgegaan van verkochte droge hennep. Hiertegen richt zich het appel wel. [Betrokkene] heeft gesteld dat de hennep direct nadat was geknipt, verkocht is. Dat dit daadwerkelijk zo was, blijkt uit het strafdossier (o.a. de telefoontaps). De rechtbank heeft in het vonnis in de strafzaak dan ook overwogen dat [betrokkene] nadat de hennep was geknipt deze in een huurauto heeft weggebracht en heeft afgeleverd.
De droogtijd voor hennep ligt rond de 14 dagen (zie bijlage).
Aldus staat vast dat de door [betrokkene] geleverde hennep, natte hennep is geweest. Dit conform zijn eigen verklaringen.
Het hof wordt verzocht uit te gaan van door [betrokkene] verkochte natte hennep, waarbij de hoeveelheid 36 kilo betrof. Dit is de opbrengst aan natte hennep van 546 planten.
Opbrengst per kilo:
De rechtbank is uitgegaan van de verkoopprijs voor droge hennep. Ook hiertegen richt zich het appel, nu [betrokkene] geen droge hennep heeft verkocht.
Het hof wordt verzocht uit te gaan van de verkoopprijs van natte hennep. Deze bedraagt € 500,- per kilo.
Op grond hiervan komt [betrokkene] tot 36 kilo natte hennep, verkocht voor € 500,- per kilo: opbrengst € 18.000,-.
(...)
Indien het hof [betrokkene] niet reeds thans volgt dat sprake is geweest van de verkoop door [betrokkene] van natte hennep verzoekt [betrokkene] om de oproeping als getuige van:
Medeveroordeelden [betrokkene 1] en [betrokkene 2]. [Betrokkene 1] als afnemer van de hennep, kan bevestigen dat hij van [betrokkene] natte hennep heeft gekocht. [Betrokkene 2] moet kunnen bevestigen dat [betrokkene 1] inderdaad in voorkomend geval ook natte hennep kocht die hij zelf droogde of liet drogen.
Indien het hof [betrokkene] niet reeds thans volgt dat sprake was van een verkoopprijs van € 500,- per kilo natte hennep, wordt ook verzocht [betrokkene 1] en [betrokkene 2] voornoemd als getuige te horen. [betrokkene 1] kan deze verkoopprijs bevestigen, evenals [betrokkene 2]. De rechtbank heeft een verklaring van [betrokkene 2] over de prijs die [betrokkene 1] voor de hennep betaalde gebruikt voor de voordeelsberekening. Echter die verklaring betreft droge hennep. [Betrokkene 2] is niet gevraagd naar en heeft dan ook niet verklaard over de verkoopprijs van natte hennep. Echter hij weet daar wel vanaf."
5. Het door het Hof in zoverre bevestigde vonnis van de Rechtbank houdt - met inbegrip van hier niet overgenomen voetnoten -, voor zover voor de beoordeling van de middelen van belang, in:
"BEREKENING
Op basis van verkregen CIE-informatie werd begin augustus 2008 een onderzoek onder de naam Angara gestart. In het kader van dit onderzoek bleek dat op 24 en 25 januari 2009 door onder meer de veroordeelde een partij van 50 kilogram hennep was geleverd aan [betrokkene 1]. Uit het opnemen en afluisteren van telefoongesprekken en observatie bleek dat een man genaamd [betrokkene 3] zich kennelijk in opdracht van onder meer de veroordeelde bezig hield met het onderhoud van één of meer hennepkwekerijen. Tevens bleek dat deze [betrokkene 3] zich vermoedelijk ophield in het door de veroordeelde gehuurde pand aan de [a-straat 1] te Schiedam. Op 19 maart 2009 werd binnengetreden in dat pand en werd aldaar een volledig in werking zijnde hennepkwekerij aangetroffen met 546 planten.
De officier van justitie stelt zich op het standpunt dat in de onderhavige zaak ook voordeel kan worden ontnomen uit soortgelijke feiten die door de veroordeelde zijn gepleegd voorafgaand aan de bewezen verklaarde periode. Anders dan de officier van justitie betoogt is de rechtbank van oordeel dat op basis van de voorhanden zijnde processtukken niet in voldoende mate aannemelijk is dat de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel heeft genoten van meer dan één oogst. De berekening is dan ook gebaseerd op het voordeel uit één oogst.
In het financieel rapport geeft de rapporteur aan dat, nu het aantal planten per m2 niet bekend is, zal worden uitgegaan van de in het rapport van BOOM beschreven methode van 15 planten per m2 en de daaraan verwante gemiddelde opbrengst van 28,2 gram hennep per plant.
De veroordeelde verkocht een kilo hennep voor een bedrag van € 2.400,00.
De bruto opbrengst per oogst bedraagt:
546 planten x 28,2 gram = 15,3972 kilogram x € 2.400,00 = € 36.953,00 (afgerond)."
6. Door de verdediging is ter terechtzitting in hoger beroep van 10 januari 2011 aangevoerd dat de betrokkene 36 kilo natte hennep als oogsthoeveelheid van 546 planten aan [betrokkene 1] heeft verkocht voor € 500,- per kilo en dat dus de (bruto) opbrengst € 18.000,- is geweest. Anders dan in eerste aanleg is op de terechtzitting in hoger beroep aan dit standpunt niet slechts de enkele verklaring van de betrokkene ten grondslag gelegd, maar is ter nadere onderbouwing tevens gewezen op de in het strafdossier gevoegde "telefoontaps" en op het vonnis van de Rechtbank in de hoofdzaak, waarin is overwogen dat de betrokkene de hennep na het knippen in een huurauto heeft weggebracht en afgeleverd. Daaruit zou blijken dat de hennep door de betrokkene in natte toestand is verkocht aan de afnemers, nu de droogtijd van hennep rond de 14 dagen ligt. Dit standpunt kan mijns inziens bezwaarlijk anders worden verstaan dan als een standpunt dat duidelijk, door argumenten geschraagd en voorzien van een ondubbelzinnige conclusie ten overstaan van het Hof naar voren is gebracht.
7. Van dit uitdrukkelijk onderbouwde standpunt van de verdediging is het Hof afgeweken. Niet heeft het Hof daarbij in het bijzonder de redenen opgegeven die tot de afwijking van dat standpunt hebben geleid. De vraag is nu of dit in het onderhavige geval een schending van het bepaalde in art. 359, tweede lid tweede volzin, Sv in verbinding met art. 511e Sv oplevert, waaraan art. 359, achtste lid, Sv nietigheid verbindt.
8. Blijkens HR 11 april 2006, LJN AU9130, NJ 2006/393 dient de nadere motivering in te houden dat het niet aanvaarde uitdrukkelijk onderbouwde standpunt in de uitspraak beargumenteerd wordt weerlegd. Dat neemt niet weg, aldus de Hoge Raad, dat zich het geval kan voordoen dat de uitspraak voldoende gegevens bevat, bijvoorbeeld in de gebezigde, voor de verwerping van het standpunt relevante bewijsmiddelen en/of in een aanvullende bewijsmotivering, waarin die nadere motivering besloten ligt. Met enige aarzeling meen ik dat hier van een dergelijk geval sprake is, nu kan worden gezegd dat het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt van de verdediging genoegzaam wordt weerlegd door de voor de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel gebezigde bewijsmiddelen, inhoudende het financieel rapport en de verklaring van [betrokkene 2]. Op grond daarvan, en uitgaande van één oogst uit 546 planten en een kiloprijs van € 2.400,- (2), heeft het Hof, in navolging van de Rechtbank, de bruto opbrengst geschat en kunnen schatten op € 36.953,00.(3) Daaruit kan, lijkt mij, tevens de verwerping van het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt worden afgeleid. In zoverre faalt het middel.
9. Nu het Hof de verdediging niet heeft gevolgd in het standpunt dat sprake was van een verkoopprijs van € 500,- en verkoop van natte hennep, verdient hier nog bespreking het (voorwaardelijk) verzoek van de verdediging om [betrokkene 1] en [betrokkene 2] als getuigen te horen. Dit verzoek merk ik aan als een verzoek in de zin van art. 328 Sv Pro in verbinding met art. 331 Sv Pro en art. 415 Sv Pro om toepassing te geven aan art. 315 Sv Pro, welke bepalingen ingevolge art. 511d, eerste lid, Sv van overeenkomstige toepassing zijn verklaard in ontnemingszaken.(4) De beoordeling van een dergelijk verzoek vindt plaats aan de hand van het noodzaakcriterium. Artikel 315 Sv Pro voorziet in de bevoegdheid van de rechter om nog niet eerder gehoorde getuigen ambtshalve op te roepen, maar dat neemt niet weg dat de verdediging de rechter kan verzoeken van deze eigen bevoegdheid gebruik te maken. Ingevolge art. 330 Sv Pro dient de rechter op straffe van nietigheid op dat verzoek te beslissen. Aan dit voorschrift heeft het Hof gelet op het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep en het bestreden arrest niet voldaan. Ik heb mij afgevraagd of niet gezegd kan worden dat in het bestreden arrest van het Hof, meer in het bijzonder in de gebezigde bewijsmiddelen, tevens besloten ligt dat naar het oordeel van het Hof kennelijk de noodzaak tot het horen van de genoemde getuigen ontbreekt. Een dergelijke uitleg gaat mij echter een stap te ver, nu zij op gespannen voet staat met het bepaalde in art. 330 Sv Pro en de hier geldende rechtspraak van de Hoge Raad. In aanmerking genomen dat zowel in het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep als in het bestreden arrest een beslissing van het Hof ontbreekt met betrekking tot het verzoek van de verdediging om [betrokkene 1] en [betrokkene 2] als getuigen te horen, is sprake van een verzuim dat ingevolge art. 330 Sv Pro in verbinding met art. 415 Sv Pro nietigheid tot gevolg heeft.(5)
10. Het voorgaande brengt mee dat het eerste middel faalt en het derde middel slaagt.
11. Het tweede middel komt op tegen 's Hofs oordeel dat bij de vaststelling van het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel en de daaraan gekoppelde opgelegde betalingsverplichting met (niet meer dan) één mededader rekening wordt gehouden.
12. Ten laste van de betrokkene is in de hoofdzaak onder 1 subsidiair en 2 bewezen verklaard dat:
1.
"hij in de periode van 14 december 2008 tot en met 28 januari 2009 te Rotterdam en Schiedam, tezamen en in vereniging met anderen opzettelijk heeft geteeld en/of verwerkt en/of afgeleverd en/of vervoerd een hoeveelheid hennep als bedoeld in artikel 11 lid 5 van Pro de Opiumwet(6), zijnde hennep een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II."
en
2.
"hij in de periode van 29 januari 2009 tot en met 19 maart 2009 te Schiedam, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, in een pand, gelegen op of aan het [a-straat 1], een hoeveelheid van 546 stuks hennepplanten, opzettelijk heeft geteeld en bewerkt en"
13. Het vonnis in de hoofdzaak van 20 oktober 2009 houdt - met inbegrip van hier niet overgenomen voetnoten -, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, in:
"BEWIJSMOTIVERING EN BEWEZENVERKLARING FEIT 1 SUBSIDIAIR
Van het volgende wordt uitgegaan:
De verdachte had een woning aan het [a-straat 1] te Schiedam verhuurd. Toen hij er half december 2008 achter kwam dat de huurders een hennepkwekerij in die woning hadden geplaatst, voelde hij zich verantwoordelijk. Hij heeft naar eigen zeggen sindsdien 'bovenop gezeten'. Zo heeft hij telefonisch contact gelegd met de afnemer van de hennep en een afspraak gemaakt voor de levering.
Vervolgens is de hennep verwerkt, doordat de hennep is geknipt en in zakken is gedaan. De verdachte heeft vervolgens zijn vrouw een auto laten huren en heeft de zakken hennep samen met een ander op 25 januari 2009 met de gehuurde auto naar de afnemers in Rotterdam vervoerd. Na aankomst bij de afnemer, heeft de verdachte de hennep aan hem afgeleverd. Op de gronden als hierna ten aanzien van feit 2 overwogen, moet de verdachte in de periode van 29 januari 2009 tot en met 19 maart 2009 verantwoordelijk worden gehouden voor de teelt van hennep in de woning. Gelet op zijn nauwe, actieve en directe betrokkenheid daarbij, wordt hij ook verantwoordelijk gehouden voor de teelt van hennep in de periode daaraan voorafgaand, zoals ten laste gelegd onder 1 subsidiair.
De officier van justitie heeft zich op het standpunt gesteld dat de verdachte 50 kilogram hennep aan medeverdachte [betrokkene 1] heeft geleverd.
De verdachte heeft ter zitting verklaard dat hij eind januari 2009 36 kilo natte hennep aan genoemde medeverdachte heeft afgeleverd.
De raadsman heeft gesteld dat de in Engeland aangetroffen 50 kilogram hennep niet de hennep kan zijn die de verdachte aan [betrokkene 1] heeft geleverd, gezien de benodigde droogtijd van de hennep. Voorts heeft de raadsman gesteld dat de door de verdachte geleverde 36 kilo natte hennep, droog veel minder gewicht heeft.
De rechtbank verklaart 'een hoeveelheid hennep' bewezen, nu niet vaststaat dat de door de verdachte aan medeverdachte [betrokkene 1] geleverde hennep, inderdaad de 50 kilogram hennep is die op 28 januari 2009 in Engeland is aangetroffen."
14. De raadsvrouw van de betrokkene heeft, voor zover voor de beoordeling van het middel relevant, blijkens de door haar aan het Hof overgelegde en aan het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 10 januari 2011 gehechte pleitnotities, het volgende aangevoerd:
"Winstaandeel [betrokkene]
De rechtbank heeft de winst volledig aan [betrokkene] toegeschreven. Ook hiertegen richt zich het appel, nu sprake was van medeplegen.
De rechtbank heeft in het strafvonnis vastgesteld dat anderen de kwekerij hadden en dat [betrokkene] hierachter is gekomen, waarna [betrokkene] is gaan meedoen. Het is reeds op grond hiervan onjuist en onredelijk met die anderen geen rekening te houden bij de vaststelling van het voordeel.
Het hof wordt verzocht wel rekening te houden met die anderen die reeds uit het strafvonnis blijken. Het gaat op grond van de keuze van de rechtbank in het strafvonnis voor "anderen" om minimaal 2 andere personen. Het is ook conform de verklaring van [betrokkene] zelf dat uitgegaan wordt van meerdere andere betrokkenen.
Aldus wordt het hof verzocht van de vast te stellen winst maximaal een derde deel aan [betrokkene] toe te dichten."
15. Het bestreden arrest houdt op dat punt in:
"Beoordeling van het vonnis
De behandeling in hoger beroep van de vordering van het openbaar ministerie tot ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel heeft het hof niet gebracht tot andere beschouwingen en beslissingen dan die van de eerste rechter, behoudens ten aanzien van het vastgestelde ontnemingbedrag van € 31.444,- en ten aanzien van de hoogte van de aan de veroordeelde opgelegde verplichting, ter ontneming van dat wederrechtelijk verkregen voordeel, tot betaling aan de Staat van eenzelfde bedrag.
Het hof overweegt te dien aanzien dat er blijkens de zich in het dossier bevindende stukken en het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep termen aanwezig zijn om het vastgestelde ontnemingbedrag en de aan de veroordeelde op te leggen betalingsverplichting te matigen. Uit het vonnis in de strafzaak van de eerste rechter en uit de verklaringen van de veroordeelde ter terechtzitting van 10 januari 2011, leidt het hof af dat er in de strafzaak sprake is geweest van ten minste één mededader waarmee bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel pondspondsgewijs rekening gehouden had moeten worden. Nu de eerste rechter in de strafzaak de veroordeelde heeft veroordeeld voor
het medeplegen met ten minste één ander, maar daar bij de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel in de ontneming kennelijk geen rekening mee heeft gehouden, acht het hof - ondanks de omstandigheid dat de veroordeelde ter terechtzitting in hoger beroep geen nader inzicht in dezen heeft geboden - termen aanwezig om met één mededader rekening te houden bij de vaststelling van het door de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel en de daaraan gekoppelde op te leggen betalingsverplichting. Aldus zal het hof het door de eerste rechter vastgestelde wederrechtelijk verkregen voordeel met 50% verminderen, tot een bedrag van € 15.722,-. Voorts zal het hof de aan de veroordeelde opgelegde betalingsverplichting aan de Staat ter ontneming van dat vastgestelde wederrechtelijk verkregen voordeel pro rata met 50% verminderen, tot een bedrag € 15.722,-."
16. In de toelichting op het middel wordt aangevoerd dat het oordeel van het Hof dat de eerste rechter in de strafzaak betrokkene heeft veroordeeld voor het medeplegen met tenminste één ander en dat termen aanwezig waren om met één mededader rekening te houden, onjuist dan wel onbegrijpelijk is, nu de Rechtbank in haar strafvonnis, waar (ik begrijp: in de bewezenverklaring, AG) wordt gesproken over "anderen", is uitgegaan van ten minste twee anderen.
17. Bij de beoordeling van het middel dient te worden vooropgesteld hetgeen de Hoge Raad in zijn arrest van 9 december 2008, LJN BG1667, NJ 2009/19 met betrekking tot de situatie waarin sprake is van verscheidene daders heeft overwogen, te weten:
"2.3. In HR 7 december 2004, LJN AQ8491, NJ 2006, 63 heeft de Hoge Raad overwogen dat de rechter, in het geval er verscheidene daders zijn, niet altijd de omvang van het voordeel van elk van die daders aanstonds zal kunnen vaststellen. Dan zal hij op basis van alle hem bekende omstandigheden van het geval, zoals de rol die de onderscheiden daders hebben gespeeld en het aantreffen van het voordeel bij één of meer van hen moeten bepalen welk deel van het totale voordeel aan elk van hen moet worden toegerekend. Indien de omstandigheden van het geval onvoldoende aanknopingspunten bieden voor een andere toerekening, kan dit ertoe leiden dat het voordeel pondspondsgewijze wordt toegerekend.
Opmerking verdient nog dat deze overweging niet inhoudt dat de rechter, in het geval er verscheidene daders zijn, verplicht is tot een verdeling te komen en evenmin dat pondspondsgewijze toerekening, in geval de rechter wel tot een verdeling komt, dan op zichzelf het uitgangspunt dient te vormen. De omstandigheden van het geval zijn in deze beslissend. Voor het antwoord op de vraag in hoeverre de rechter tot een nadere motivering van zijn oordeel is gehouden, komt bovendien gewicht toe aan de procesopstelling van de betrokkene."(7)
18. Blijkens het bestreden arrest heeft het Hof termen aanwezig geacht om het door de Rechtbank vastgestelde ontnemingsbedrag en de aan de betrokkene opgelegde betalingsverplichting te matigen, in die zin dat bij de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel en de daaraan gekoppelde betalingsverplichting rekening wordt gehouden met één mededader, hetgeen leidt tot een vermindering van het door de Rechtbank vastgestelde voordeel en de opgelegde betalingsverplichting met 50%. Het Hof heeft daarbij gelet op de zich in het dossier bevindende stukken en het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep, meer in het bijzonder het vonnis in de strafzaak en de verklaringen van de betrokkene ter terechtzitting in hoger beroep van 10 januari 2011.
19. Door de betrokkene is ter terechtzitting in hoger beroep van 10 januari 2011 aangevoerd dat hij erachter was gekomen dat zich in de door hem verhuurde woning een hennepkwekerij bevond, en dat hij de twee huurders (waarvan hij alleen de bijnamen kende) niet wilde verlinken en met hen mee is gaan doen met het kweken van hennep. Het vonnis in de strafzaak d.d. 20 oktober 2009 houdt met betrekking tot het feit ten aanzien waarvan voordeel wordt ontnomen (d.i. feit 1 subsidiair) in, dat de betrokkene degene is geweest die - na de ontdekking van een hennepkwekerij in de door hem verhuurde woning - telefonisch contact heeft gelegd met de afnemer van de hennep, dat hij een afspraak heeft gemaakt voor de levering, dat hij zijn vrouw een auto heeft laten huren, dat hij samen met een ander de zakken hennep naar de afnemers in Rotterdam heeft vervoerd en dat hij de hennep aan de afnemer heeft afgeleverd. Voorts houdt het door het Hof bevestigde vonnis in de ontnemingszaak d.d. 25 juni 2010 in dat uit opgenomen telefoongesprekken en observatie is gebleken dat een man genaamd [betrokkene 3] zich kennelijk in opdracht van onder meer de betrokkene bezig hield met het onderhoud van één of meer hennepkwekerijen, en dat deze [betrokkene 3] zich vermoedelijk ophield in het door de betrokkene gehuurde pand aan de [a-straat 1] te Schiedam.
20. Dat het Hof uit voornoemde omstandigheden heeft afgeleid dat er in de strafzaak ten minste sprake is geweest van één mededader waarmee bij de bepaling van de omvang van het voordeel rekening wordt gehouden, acht ik niet onbegrijpelijk. Die omstandigheden houden immers in dat naast de actieve rol die de betrokkene heeft vervuld ten minste van één ander persoon bekend is geworden dat deze betrokken is geweest bij (het onderhoud van) de hennepkwekerij (en/of het vervoer van de hennep). Dat in de bewezenverklaring van feit 1 subsidiair wordt gesproken over "anderen" doet daaraan niet af.(8) In aanmerking genomen dat door de raadsvrouw van de betrokkene slechts is aangevoerd dat op grond van het door de Rechtbank bewezenverklaarde "anderen" van meer dan één mededader moet worden uitgegaan, en dat de betrokkene ter terechtzitting in hoger beroep geen nader inzicht heeft gegeven in de twee personen die volgens hem als mededaders bij de hennepkwekerij betrokken zouden zijn geweest, heeft het Hof zijn oordeel toereikend gemotiveerd.
21. Het tweede middel faalt.
22. Het derde middel slaagt. Het eerste en het tweede middelen falen. Het tweede middel kan worden afgedaan met de in art. 81 RO Pro bedoelde motivering.
23. Ambtshalve merk ik het volgende op. Namens de betrokkene is op 27 januari 2011 beroep in cassatie ingesteld. De Hoge Raad zal uitspraak doen nadat sedertdien meer dan twee jaren zijn verstreken. Dat brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM is overschreden. Dit punt kan echter onbesproken blijven indien de Hoge Raad met mij van oordeel is dat het bestreden arrest om andere redenen niet in stand kan blijven en dient te worden teruggewezen of verwezen.(9)
24. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Hof dan wel verwijzing van de zaak naar een aangrenzend Hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Het Hof houdt, anders dan de Rechtbank, bij de vaststelling van het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel en de daaraan gekoppelde betalingsverplichting rekening met één mededader, en komt op grond daarvan tot een vermindering van het door de Rechtbank vastgestelde voordeelbedrag respectievelijk de opgelegde betalingsverplichting met 50%.
2 Blijkens het Rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel (p. 9) is dit een gunstiger kiloprijs dan de door het Nationaal Netwerk Drugsexpertise (NND) over het jaar 2008 gehanteerde gemiddelde kiloprijs van € 3.463,06.
3 Daarvan is een bedrag van € 5.509,20 aan kosten afgetrokken, zodat een eindbedrag van afgerond € 31.444,00 overblijft. Dit bedrag heeft het Hof dus met 50% verminderd, nu het (anders dan de Rechtbank) heeft rekening gehouden met een mededader.
4 Een verzoek als bedoeld in art. 328 Sv Pro in verbinding met art. 331 Sv Pro en art. 415 Sv Pro om toepassing te geven aan art. 315 Sv Pro moet stellig, duidelijk en (voldoende) onderbouwd zijn, aldus HR 14 februari 2012, LJN BU2903. Ik meen dat het onderhavige verzoek aan deze vereisten voldoet.
5 Vgl. bijv. HR 9 oktober 2012, LJN BX5403, HR 17 april 2012, LJN BW2482, HR 3 april 2012, LJN BW0647, HR 28 februari 2012, LJN BU8648, HR 3 januari 2012, LJN BU2901, HR 5 juli 2011, LJN BQ7975 en HR 28 juni 2011, LJN BQ3742.
6 Ingevolge art. 1, tweede lid, Opiumwetbesluit (Besluit van 9 december 2002, houdende uitvoeringsvoorschriften krachtens de Opiumwet, Stb. 2002, 624) betreft de hoeveelheid middelen als bedoeld in art. 11, vijfde lid, Opiumwet ("grote hoeveelheid") - voor zover hier van belang - 500 gram hennep of 200 hennepplanten.
7 Per 1 juli 2011 luidt art. 36e, zevende lid, Sr aldus dat de rechter bij feiten die door twee of meer personen zijn gepleegd kan bepalen dat deze hoofdelijk dan wel voor een door hem te bepalen deel aansprakelijk zijn voor de gezamenlijke betalingsverplichting.
8 In de bewezenverklaring van feit 2 wordt overigens gesproken over "met een ander of anderen".
9 HR 17 juni 2008, LJN BD2578, NJ 2008/358, rov. 3.5.3., m.nt. Mevis.