Uitspraak
28 juni 2011
Strafkamer
nr. 10/00618
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam, zitting houdende te Arnhem, van 4 februari 2010, nummer 21/002849-09, in de strafzaak tegen:
[Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1982, wonende te [woonplaats].
1. Geding in cassatie
Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. M.J. Lamers, advocaat te Utrecht, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Advocaat-Generaal Machielse heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak met terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te Amsterdam, zitting houdende te Arnhem, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.
2. Beoordeling van het tweede middel
2.1. Het middel klaagt dat het Hof heeft verzuimd een beslissing te geven op een verzoek van de verdediging tot het oproepen van een getuige.
2.2.1. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:
"hij op 25 september 2007 te Maarssen, ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om tezamen en in vereniging met een ander met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening weg te nemen een bromfiets (merk Piaggio, type Zip), toebehorende aan [betrokkene 1], en die weg te nemen bromfiets onder hun bereik te brengen door middel van braak, tezamen en in vereniging met een ander als volgt heeft gehandeld: hebbende hij, verdachte, en/of zijn mededader een contactslot van die bromfiets verbroken, zijnde de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet voltooid."
2.2.2. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:
"1. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal van aangifte, genummerd PL0971/07-302952, gesloten en getekend op 25 september 2007 door [verbalisant 1], aspirant van de politie Utrecht (als bijlage op pagina 19-20 van het hiervoor in het proces-verbaal ter terechtzitting onder 1 vermelde proces-verbaal), voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als verklaring van [betrokkene 1]:
Ik doe aangifte van diefstal dan wel poging tot diefstal. Het weg te nemen goed behoort mij geheel in eigendom toe. Niemand had het recht of de toestemming enig goed weg te nemen of om te pogen dit te doen.
Op dinsdag 25 september 2007, omstreeks 12:00, heb ik mijn bromfiets geparkeerd bij de Gamma op het terrein. Mijn bromfiets is een zwarte Piaggio Zip en is voorzien van kenteken [AA-00-BB]. Ik heb mijn bromfiets op het stuurslot gezet. Ik werd door een collega aangesproken dat er iemand aan mijn brommer had gezeten. De collega vertelde mij dat er twee mensen bij mijn brommer waren geweest en dat ze er aan hadden gezeten en dat ze nu weg waren met een auto. Ik hoorde dat ze met een hamer het contactslot er uit hadden geslagen. Vervolgens ben ik gelijk gaan kijken bij mijn bromfiets. Ik zag dat mijn brommer nog op dezelfde plek stond als waar ik hem gelaten had. Ik zag dat het contactslot uit mijn brommer was verdwenen.
2. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal, genummerd PL0971/07- 302952, gesloten en getekend op 10 oktober 2007 door [verbalisant 2], brigadier van de politie Utrecht (als bijlage op pagina 24 van het hiervoor in het proces-verbaal ter terechtzitting onder 1 vermelde proces-verbaal), voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als relaas van verbalisant:
Op 25 september 2007 bevond ik mij omstreeks 13:45 uur op de openbare weg, de Industrieweg te Maarssen. Ik begaf mij naar de aldaar gevestigde bouwmarkt, de Gamma. Bij het betreden van het parkeerterrein zag ik naast het gebouw van de Gamma een man en een vrouw staan. Ik zag dat zij elkaar omhelsden. Ik zag dat de man en de vrouw voor de ingang langs liepen. Tijdens het passeren keek de man mij aan en groette mij. Ik zag dat het de mij ambtshalve bekende [verdachte] was.
De vrouw, die enige meters achter [verdachte] aanliep, was de mij eveneens ambtshalve bekende [betrokkene 2].
3. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal verhoor, genummerd PL0971/07-302952, gesloten en getekend op 9 oktober 2007 door [verbalisant 3], buitengewoon opsporingsambtenaar van de politie Utrecht (als bijlage op pagina 29- 30 van het hiervoor in het proces-verbaal ter terechtzitting onder 1 vermelde proces- verbaal), voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als verklaring van [getuige 1]:
Ik ben op 25 september 2007 getuige geweest van een poging diefstal van een bromfiets. Ik ben als bouwmarktmanager werkzaam bij de vestiging Gamma welke gevestigd is aan de [a-straat 1] te Maarssen. Op dinsdag 25 september 2007 omstreeks 14:00 verliet ik de Gamma via de personeelsingang aan de achterzijde. Aan de rechterzijde van de Gamma ter hoogte van het fietsenrek zag ik een jongen en een meisje staan. In het fietsenrek stonden twee scooters en twee fietsen. Ik zag dat de jongen en het meisje voor de scooters stonden. Ik vond de jongen en het meisje er verdacht uitzien en vroeg aan hen wat zij daar deden. Ik zag dat de jongen voorover gebogen voor een scooter stond. Ik hoorde de jongen zeggen: "Niets". Ik zag aan de houding van het meisje dat zij van mij schrok. Ik zag namelijk dat zij de jongen om zijn nek vloog. Ik zag dat het meisje in haar linkerhand een klauwhamer vast had. Ik liep in de richting van de jongen en het meisje en zag dat zij wegliepen. Ik liep naar de donkerkleurige scooter toe waar de jongen en het meisje voor stonden. Ik zag dat het stuurslot van de scooter eruit was gehaald. Ik zag dat de klauwhamer in een fietstas van een fiets was gedeponeerd welke aan de rechterzijde van de scooter gestald stond. Ik zag dat de jongen en het meisje in een auto stapten. Het betrof een witte Renault Clio voorzien van het kenteken [CC-00-DD]. Ik zag dat de jongen als bestuurder aan de linkerkant voor instapte en het meisje als bijrijdster aan de rechter voorkant in stapte.
4. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal, genummerd PL0971/07- 302952, gesloten en getekend op 11 oktober 2007 door [verbalisant 3], buitengewoon opsporingsambtenaar van de politie Utrecht (als bijlage op pagina 22-23 van het hiervoor in het proces-verbaal ter terechtzitting onder 1 vermelde proces-verbaal), voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als relaas van verbalisant:
Op 25 september 2007 belde een man genaamd [getuige 1] naar de regionale meldkamer van de politie Utrecht. Hij deelde mede dat hij had gezien dat inzittenden van een witte Renault Clio met het kenteken [CC-00-DD] getracht hadden een geparkeerd staande bromfiets te stelen. Door mij werd een onderzoek ingesteld naar het kenteken van de witte Renault Clio. Volgens de Rijksdienst voor het Wegverkeer- Voertuig-Registratie systeem staat de witte Renault Clio, voorzien van kenteken [CC-00-DD] op naam van een natuurlijk persoon genaamd: [verdachte]."
2.2.3. Het Hof heeft ten aanzien van de bewezenverklaring voorts nog het volgende overwogen:
"Het hof is van oordeel dat het door verdachte gevoerde verweer strekkende tot vrijspraak van het tenlastegelegde wordt weersproken door de gebezigde bewijsmiddelen, zoals deze later in de eventueel op te maken aanvulling op dit arrest zullen worden opgenomen. Het hof heeft geen reden om aan de juistheid en betrouwbaarheid van de inhoud van die bewijsmiddelen te twijfelen.
Het hof overweegt daarbij in het bijzonder het navolgende:
Getuige [verbalisant 2], brigadier van politie ziet en herkent op 25 september 2007 omstreeks 13:45 de hem ambtshalve bekende [verdachte en betrokkene 2] nabij de ingang van de Gamma.
Voorts ziet getuige [getuige 1], op voornoemde datum omstreeks 14:00, een jongen en een meisje staan aan de rechterzijde van de Gamma ter hoogte van het fietsenrek. Hij ziet dat zij zich onder verdachte omstandigheden - de jongen staat voorovergebogen voor een bromfiets, het meisje heeft een klauwhamer vast en schrikt hevig als ze door [getuige 1] wordt aangesproken - ophouden bij een bromfiets die is gestald in het fietsenrek. Hij ziet dat het stuurslot van deze brommer is verbroken en dat de jongen en het meisje in een Renault Clio voorzien van kenteken [CC-00-DD], die later op naam van [verdachte] blijkt te staan, wegrijden.
Bovendien treft [getuige 1] een klauwhamer aan in een fietstas van een fiets die naast de betreffende bromfiets staat.
Het hof is - gezien het vorenstaande - van oordeel dat verdachte [betrokkene 2] en verdachte [verdachte] zich op genoemd tijdstip en datum in de buurt van de Gamma ophielden. Getuige [verbalisant 2] heeft beide verdachten immers herkend. Deze waarneming wordt versterkt doordat getuige [getuige 1] het meisje en de jongen ziet wegrijden in een auto die op naam staat van [verdachte].
Getuige [getuige 1] heeft gezien dat een jongen (het hof begrijpt: [verdachte]) voorovergebogen stond voor de brommer, dat een meisje (het hof begrijpt: [betrokkene 2]) een klauwhamer vasthad en hevig schrok van zijn aanwezigheid. Bovendien bleek dat het stuurslot van de brommer was verbroken en werd door [getuige 1] een klauwhamer in een fietstas aangetroffen.
Het hof is van oordeel dat gezien het bovenstaande kan worden gesteld dat buiten redelijke twijfel is dat verdachte het hem tenlastegelegde heeft begaan.
Het merk en type bromfiets blijken uit de aangifte van de eigenaar [betrokkene 1].
Dat er tijdsverloop zit tussen het stallen van de bromfiets en de waarneming van [getuige 1] en dat niet vaststaat dat verdachte de klauwhamer - gevonden in de fietstas - in handen heeft gehad doet daar niet aan af."
2.3. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman van de verdachte aldaar het woord gevoerd overeenkomstig de aan het proces-verbaal van de terechtzitting gehechte pleitnotitie. Deze pleitnotitie houdt het volgende in:
"Dossier bevat enkele aanknopingspunten voor de verdenking zoals die tegen cliënt is geformuleerd in de tenlastelegging. Zijn naar het oordeel van de verdediging niet meer dan conclusies van getuigen, althans die aanwijzingen zijn niet voldoende om tot het wettig en overtuigend bewijs te kunnen leiden dat cliënt zich heeft schuldig gemaakt aan een poging diefstal.
In dossier bevindt zich:
1. Aangifte [betrokkene 1]:
Is eigenaar van de brommer. Is aangesproken door een collega die zou hebben gezegd dat er twee mensen aan zijn brommer hebben gezeten. Van wie [betrokkene 1] dat gehoord heeft is niet duidelijk. Uit het dossier blijkt immers niet van een getuige die heeft gezien dat er aan de brommer is gezeten (wel in de buurt geweest van brommer, geen feitelijk contact).
Verklaart voorts: heb 'gehoord' dat ze met een hamer het contactslot er uit hadden geslagen. Betreft eveneens een overgenomen conclusie van een getuige. Zou kunnen bestempelen als een 'van horen zeggen-gissing'. Immers; uit dossier blijkt niet dat er iemand is die daarover uit eigen wetenschap heeft verklaard. Verklaring van deze aangever is niet redengevend voor bewijs.
2. Getuige [getuige 1]:
Is enige die cliënt in de buurt van de brommer heeft gezien. En is dus ook de enige die een relatie legt tussen het vernielde slot en de aanwezigheid van cliënt. Nadrukkelijk; relatie legt. Verder dan een gissing/conclusie komt hij niet.
Hij ziet cliënt enkel (gebogen) voor de brommer staan. Verklaart verder niet over wat cliënt op dat moment deed. Kan hem niet uit eigen waarneming koppelen aan de vernieling van het slot, heeft hij namelijk niet waargenomen. De betrokkenheid van cliënt zou in dit geval slechts voortvloeien uit een conclusie van deze getuige. Kan niet, ex art. 342 Sv.
Getuige kan enkel verklaren over wat hij heeft waargenomen of ondervonden. Conclusie kan niet redengevend zijn voor bewijs.
Datzelfde geldt ook voor de aanwezigheid van de hamer (die bij die bouwmarkt te koop is! pv 29) en die de dame in haar hand zou hebben gehouden. Kan om niet voor het bewijs gebezigd worden.
Niet blijkt dat die hamer op enige manier voor het vernielen van het slot gebruikt is, anders dan door een gissing van deze getuige [getuige 1]. Hij trekt waarschijnlijk die conclusie, zie verklaring [betrokkene 1] "ik hoorde dat ze met een hamer het slot eruit hadden geslagen" pv 20. Betrokkenheid van de hamer kan niet blijken uit een eigen waarneming van een getuige. De aanwezigheid van de hamer is dan ook niet redengevend voor het bewijs.
Is het vreemd dat iemand een hamer in zijn hand heeft bij een bouwmarkt? Bovendien hamer die daar te koop is! ook niet redengevend/geen bewijs voor tenlastegelegde.
Ook andere 'bewijsmiddelen' duiden niet op vernielen van slot door cliënt.
Pv van [verbalisant 2] ziet enkel op aanwezigheid in de buurt van de bouwmarkt.
En bevindingen [verbalisant 3] (pv 22 en 23) betreft enkel natrekken van nummerbord. Kan vernielen van het slot ook niet uit volgen.
Derhalve onvoldoende wettig, althans overtuigend bewijs, reden waarom cliënt dient te worden vrijgesproken.
(...)
Meest subsidiair:
Indien u het standpunt van de verdediging, inhoudende dat cliënt geen poging heeft ondernomen om de brommer te stelen, niet als geloofwaardig beschouwd en/of indien u zou menen dat de waarnemingen van de getuigen wel degelijk redengevend voor het bewijs zouden zijn, dan verzoek ik uw Hof (voorwaardelijk) [getuige 1] als getuige op te roepen, omdat cliënt de juistheid van die verklaring betwist en het noodzakelijk is om hem te horen. Alleen op die manier kan blijken wat hij daadwerkelijk zelf waargenomen heeft en wat conclusies betreffen.
[Getuige 1], [geboortedatum] 1961 te [geboorteplaats], wonende aan de [a-straat 1] te [woonplaats]."
2.4. Uit het vorenstaande volgt dat wat betreft [getuige 1] een verzoek is gedaan als bedoeld in art. 328 Sv in verbinding met art. 331 en art. 415 Sv om toepassing te geven aan art. 315 Sv, en dat de aan het verzoek verbonden voorwaarde is vervuld, zodat een uitdrukkelijke beslissing op dit verzoek was vereist. Noch het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep noch het bestreden arrest houdt een beslissing van het Hof in over het door de raadsman gedane verzoek. Dat verzuim heeft ingevolge art. 330 Sv in verbinding met art. 415 Sv nietigheid tot gevolg.
2.5. Het middel slaagt.
3. Slotsom
Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven, het eerste middel geen bespreking behoeft en als volgt moet worden beslist.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt de bestreden uitspraak;
verwijst de zaak naar het Gerechtshof te Arnhem, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.
Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren H.A.G. Splinter-van Kan en M.A. Loth, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken op 28 juni 2011.