Conclusie
12/04103
mr. J. Spier
Zitting 18 januari 2013 (bij vervroeging)
Conclusie inzake
[Eiser]
tegen
[Verweerder]
1. Feiten
1.1.1 In cassatie kan van de navolgende feiten worden uitgegaan.(1)
1.1.2 Ik geef deze feiten vrij uitvoerig weer. Voor een goed begrip van de zaak lijkt die weergave nuttig. Daaraan doet niet af dat, zoals hierna geschetst onder 3 en 4.1 - 4.8, het cassatieberoep m.i. kan worden afgehandeld op basis van een obiter dictum van het Hof - dat veel werk van de zaak heeft gemaakt - dat zijn oordeel zelfstandig kan dragen. Weliswaar worden tegen dat oordeel vele klachten geventileerd, maar deze mislukken, zoals hierna onder 4.1 - 4.8 uiteengezet. De door het Hof bijgebrachte grond die m.i. stand houdt, komt in essentie overeen met de grond waarop de Rechtbank de vordering heeft afgewezen.
1.2 [Verweerder] is architect. Hij is sinds 18 december 1981 bestuurder van Obliek BV. Obliek BV is sinds 21 december 1989 100% aandeelhouder en sinds 1 januari 2005 enig bestuurder van Astra BV.
1.3 Astra BV is opgericht op 21 december 1989 en heette tot 3 november 2005 [A] BV (hierna: Astra). Tot 1 januari 2005 was [verweerder] (één van de twee) bestuurder(s) van Astra. De bedrijfsomschrijving van Astra luidde sinds 1994: "Ontwerp en uitvoering van complete architectuur voor zowel in- als exterieur, industriële vormgeving, handelsagenturen en import van meubelen (...)". Bij Astra werkte een aantal architecten onder wie [verweerder] en [betrokkene 1].
1.4.1 Tussen [eiser] en Astra is in mei 1999 een overeenkomst van opdracht gesloten. Krachtens deze overeenkomst diende Astra als bouwkundig en interieurarchitect tegen een honorarium van (in beginsel) fl. 200.000 een nieuw op te richten woonhuis met interieur in [plaats] (hierna: de woning) te ontwerpen. Voorts hield de overeenkomst in:
"Toezicht op de ruwbouw-werkzaamheden wordt verricht door een door [[eiser]] aan te stellen aannemer, waarbij deze als zodanig verantwoordelijk is voor zowel het aantrekken van onderaannemers als de uitvoering van het werk. (...) Ter ondersteuning van de door [Astra] geadviseerde bouwkundige en installatietechnische plannen, zal door [Astra] in totaal 50 dagdelen toezicht worden gehouden. (...)".
1.4.2 In de overeenkomst is vermeld:
"Op deze overeenkomst zijn van toepassing alle bepalingen volgens de laatste versie van de Standaardvoorwaarden rechtsverhoudingen opdrachtgeefster-architect"(hierna de SR 1997).
1.5 [Eiser] heeft medio 2000 een aannemingsovereenkomst gesloten met [B] BV (hierna: [B]). De bouwwerkzaamheden vingen aan in september 2000. Oplevering van de woning vond plaats op 13 december 2002. Op 13 april 2004 heeft naar aanleiding van door [eiser] gemelde gebreken een bespreking plaats gevonden tussen (vertegenwoordigers van) [B], Astra en [eiser]. Tijdens die bespreking heeft [B] verklaard garant te staan overeenkomstig de garanties verleend bij de aannemingsovereenkomst en is [eiser] gevraagd te melden wanneer [B] herstelwerkzaamheden kon uitvoeren.
1.6 [Eiser] heeft in 2004 door een derde (architect [betrokkene 2]) een rapport doen opmaken met betrekking tot de gestelde gebreken aan de woning. De conclusie van dat rapport, dat in juni 2004 aan [B] en Astra is gezonden, luidt - samengevat - dat zowel de architect als de aannemer op enig punt een verwijt valt te maken. Astra heeft bij brief van 30 september 2004 inhoudelijk op het rapport gereageerd. [B] heeft naar aanleiding van het rapport wederom aangeboden voor herstel van een aantal gebreken te zorgen, maar [eiser] is daarop niet ingegaan.
1.7 [Eiser] heeft vervolgens een rapport doen opmaken door Bouwkundig Adviesbureau [C] (hierna: [C]). Het rapport is gedateerd 8 juni 2005. Blijkens het rapport (blz. 4) was het doel van [eiser] "inzicht te verkrijgen in aard en ernst van de gebreken, de remedie én de met het treffen van voorzieningen gemoeide kosten." In het rapport worden de herstelkosten van de door [C] geconstateerde gebreken geraamd op € 539.507. Inclusief 15% "opslag onvoorzien", 6,5% "Algemene Kosten", 3,5% "Winst en Risico" en 19% BTW is het geraamde bedrag € 813.826,51.
1.8 Op 6 juli 2005 heeft de Rechtbank 's-Hertogenbosch het faillissement van [B] uitgesproken.
1.9 Op 31 oktober 2005 is [eiser] op basis van het rapport van [C] een procedure tegen Astra begonnen bij het Arbitrage-Instituut Bouwkunst (hierna: het AIBK). [eiser] heeft in die procedure Astra aansprakelijk gesteld voor alle geleden schade.
1.10 Op 3 november 2005 heeft Astra haar activiteiten gestaakt. [verweerder] heeft met ingang van die datum zijn activiteiten voortgezet in twee nieuw opgerichte vennootschappen, te weten [D] BV (hierna: Architecten BV) en [E] BV (hierna: Interieur BV). De lopende opdrachten zijn binnen Astra afgewikkeld; nieuwe opdrachten werden binnen Architecten BV en Interieur BV uitgevoerd.
1.11 Sinds de herstructurering op 3 november 2005 is [F] BV (hierna: Beheer BV) 100% aandeelhouder en enig bestuurder van Architecten BV en Interieur BV. Obliek BV en [G] BV zijn de bestuurders van Beheer BV. De aandelen in Beheer BV worden gehouden door de Stichting Administratiekantoor [F]. Van deze Stichting zijn [verweerder] en [betrokkene 1] (twee van de drie) bestuurders.
1.12.1 Redenen voor de onder 1.11 vermelde herstructurering waren de wens van [verweerder] om, mede gelet op zijn leeftijd, het bedrijf aan [betrokkene 1] over te dragen, het feit dat Astra geen lid kon worden van de BNA omdat zij naast architecten-werkzaamheden ook interieurwerkzaamheden verrichtte, alsmede het feit dat hierdoor de werkzaamheden als architect moeilijker te verzekeren waren.
1.12.2 Bij de herstructurering is Astra geadviseerd door advocaten, een notaris en [betrokkene 3], fiscalist bij Ernst en Young (hierna: [betrokkene 3]). Een brief van [betrokkene 3] aan de advocaat van [verweerder] d.d. 17 augustus 2009 houdt onder meer het volgende in:
"Dit is ook de reden dat (...) de activiteiten in twee vennootschappen met daar boven de nieuw opgerichte houdstermaatschappij [F] B.V. zijn ondergebracht. De creatie van deze houdsterstructuur is naast de eerder genoemde verzekerbaarheid en lidmaatschap gebaseerd op fiscale gronden. Fiscale eenheid van de nieuw te vormen groep, waarbij de verschillende bedrijfsactiviteiten over twee vennootschappen werden verdeeld. Bovendien kan bij toekomstige vervreemding van de diverse onderdelen gebruik worden gemaakt van de (...) deelnemingsvrijstelling in de vennootschapsbelasting. De structuur biedt daarmee de mogelijkheid de afzonderlijke bedrijfsonderdelen zonder vennootschapsbelasting (deelnemingsvrijstelling) eventueel los van elkaar te kunnen vervreemden. (...)
Gezien de aard van de onderneming en het sterk persoonsgebonden karakter van de onderneming is bij de overdracht van de activiteiten geen goodwill in aanmerking genomen.
(...)
Ultimo 2005 is onder de kortlopende schulden op basis van goed koopmansgebruik en verslaggevingsregels een bedrag van € 100.000 opgenomen voor de financiële gevolgen van de ingestelde claim. Dit bedrag is gebaseerd op een inschatting van de directie van de vennootschap. De voorziening voor deze claim is in de jaarrekening opgenomen onder de kortlopende schulden. De kortlopende schulden zoals weergegeven in de gepubliceerde cijfers 2005 ad € 142.342 is als volgt te specificeren:
Handelscrediteuren 20.399
Nog te betalen accountantskosten 3.000
Nog te ontvangen inkoopfacturen 7.625
Nog te verzenden creditnota's 11.318
Claim [eiser] 100.000
Totaal 142.342
Aangezien het eigen vermogen ultimo 2005 € 18.151 positief is impliceert dat in de vennootschap ruim voldoende bezittingen (€160.493) aanwezig zijn om deze schulden/verplichtingen te kunnen voldoen.
Door het opnemen van deze claim ten laste van het resultaat worden de vrije uitkeerbare reserves kleiner waardoor minder ruimte ontstaat voor dividenduitkering aan de aandeelhouder. Het gevolg hiervan is dat meer liquide middelen (verhaalsmogelijkheden) binnen Astra B.V. aanwezig blijven. Als gevolg van de kosten, die de procedure met zich meebrengt, is het vermogen in de loop der tijd negatief geworden."
1.13 Bij vonnis van het AIBK van 3 oktober 2007 is Astra veroordeeld tot betaling aan [eiser] van schadevergoeding ad € 244.351,32 en advieskosten ad € 9.934,88. Voorts is Astra veroordeeld in 2/3 van de proceskosten ad € 20.469,29.
1.14 Bij beschikking van 17 januari 2008 heeft de voorzieningenrechter van de Rechtbank Groningen aan [eiser] verlof verleend tot tenuitvoerlegging van het arbitrale vonnis.
1.15 Bij vonnis van 24 september 2008 heeft de Rechtbank Groningen op vordering van Astra het arbitrale vonnis vernietigd en [eiser] veroordeeld tot terugbetaling van hetgeen Astra op grond van dat vonnis aan [eiser] had betaald. De Rechtbank overwoog onder meer dat het AIBK in het vonnis meer had toegewezen dan gevorderd, dat het AIBK zich op verschillende punten niet aan de opdracht had gehouden en dat het AIBK de beslissing op verschillende onderdelen onvoldoende had gemotiveerd.
1.16 In het door [eiser] ingestelde hoger beroep van het onder 1.15 genoemde vonnis heeft het Hof Leeuwarden op 26 april 2011 dat vonnis bekrachtigd.
1.17 [Eiser] is op grond van art. 44 lid 2 SR Pro 1997 een tweede arbitrageprocedure tegen Astra begonnen. [Eiser] heeft de memorie van eis in die procedure op 18 oktober 2011 ingediend. Astra heeft vervolgens een incident opgeworpen strekkende tot onbevoegdheid van het AIBK. [Eiser] heeft verweer in het incident gevoerd.
2. Procesverloop
2.1.1 [Eiser] heeft [verweerder] bij inleidende dagvaarding van 14 januari 2009 doen dagvaarden voor de Rechtbank 's-Hertogenbosch, en, na enige malen zijn eis te hebben gewijzigd, gevorderd te verklaren voor recht dat [verweerder] heeft nagelaten voorzieningen te treffen voor de schuldeisers van Astra en dat dit onrechtmatig is jegens [eiser], alsmede [verweerder] te veroordelen tot voldoening van de schade die [eiser] daardoor heeft geleden en nog zal lijden in het geval vast komt te staan dat [eiser] een opeisbare vordering heeft op Astra en Astra voor deze vordering geen verhaal blijkt te bieden, op te maken bij staat, zulks met nevenvorderingen.
2.1.2 [Eiser] heeft aan deze vordering ten grondslag gelegd, kort samengevat, dat [verweerder] in strijd heeft gehandeld met de zorgvuldigheid die [verweerder] als bestuurder van Astra jegens [eiser] in acht moet nemen door de binnen Astra gedreven ondernemingsactiviteiten over te hevelen naar twee andere vennootschappen, zonder gelijktijdig een voorziening te treffen in verband met de vordering van [eiser] op Astra, wetende dat [eiser] als gevolg hiervan nadeel ondervindt ter zake van zijn verhaalsmogelijkheden op Astra.(2)
2.2.1 De Rechtbank heeft in haar (eind)vonnis van 21 juli 2010 de vordering afgewezen. De Rechtbank overwoog daartoe - in de weergave van het Hof(3) - dat indien niet vast komt te staan dat Astra in 2005 heeft nagelaten een adequate voorziening te treffen met het oog op de pretense vordering van [eiser], de feitelijke grondslag van die vordering niet komt vast te staan zodat deze reeds daarom moet worden afgewezen (rov. 4.1).
2.2.2 Voorts overwoog de Rechtbank, kort weergegeven, dat [eiser] tegenover het verweer van [verweerder], onvoldoende had aangevoerd waaruit afgeleid kon worden dat [verweerder] geen voorziening had getroffen, zodat de Rechtbank aan bewijslevering niet toekwam (rov. 4.4.3), dat het betoog van [eiser] dat de door [verweerder] gestelde boekhoudkundige voorziening ondeugdelijk was evenmin voldoende was onderbouwd en dat [verweerder] niet gehouden was (zakelijke) zekerheid aan [eiser] te verschaffen (rov. 4.4.4) alsmede dat, wat betreft de hoogte van de door [verweerder] naar diens stellingen getroffen voorziening ad € 100.000, de voorziening genoegzaam was gelet op de beperking van de aansprakelijkheid van Astra in de SR 1997 (rov. 4.4.5).
2.3 In hoger beroep heeft [eiser] zijn vordering wederom gewijzigd. Thans vordert hij primair dat het Hof, indien [eiser] een voor executie vatbare, uitvoerbaar bij voorraad verklaarde, titel heeft jegens Astra en Astra niet binnen 28 dagen na betekening van het arrest daaraan heeft voldaan, [verweerder] zal veroordelen tot betaling aan [eiser] van het bedrag dat Astra op grond van die titel moet betalen. Subsidiair vordert [eiser] [verweerder] te veroordelen tot betaling van schadevergoeding op te maken bij staat.
2.4 In zijn arrest van 15 mei 2012 heeft het Hof het bestreden eindvonnis bekrachtigd. Na in rov. 4.6 het juridisch kader te hebben geschetst, wordt onder meer overwogen:
"4.6.3. In beginsel stond het [verweerder] naar het oordeel van het hof vrij zijn ondernemingsactiviteiten in Astra te staken en deze activiteiten binnen een andere vennootschap uit te gaan oefenen. Het enkele feit dat de omzet- en winstcapaciteit van Astra daarmee naar een andere rechtspersoon overgingen, zodat de crediteuren van Astra minder verhaal op Astra kunnen nemen dan wanneer die capaciteit binnen Astra zou zijn blijven bestaan, is op zichzelf niet onrechtmatig. Dit zou anders kunnen zijn als de herstructurering van de werkzaamheden van [verweerder] en van de ondernemingen waarbinnen deze werden uitgeoefend, welke op 3 november 2005 haar beslag kreeg, plaats vond met het doel de verhaalsmogelijkheden van crediteuren als [eiser] te verminderen dan wel als [verweerder], gelet op hetgeen hem ten tijde van die herstructurering over de (aard en omvang van de) vordering van [eiser] bekend was, naar maatstaven van zorgvuldigheid bij die herstructurering een adequate voorziening ten behoeve van [eiser] had moeten treffen.
4.6.4. [Eiser] heeft niet, dan wel onvoldoende gemotiveerd, weersproken dat [verweerder] reeds sinds omstreeks 2002 bezig was zijn bedrijf over te dragen, dat de herstructurering van 3 november 2005 daaruit voortvloeide en dat [verweerder] voor die herstructurering ook verschillende zakelijke redenen had, als weergegeven in de brief van [betrokkene 3] van 17 augustus 2009 (zie ro. 4.1.k.). Kort gezegd ging het daarbij om de wens van [verweerder] om lid te worden van de BNA en de verzekerbaarheid van de werkzaamheden van [verweerder]. Daarnaast speelden de leeftijd van [verweerder] en fiscale argumenten een rol. Bovendien staat vast dat Architecten BV en Interieur BV bij de herstructurering een reële vergoeding voor de door die vennootschappen van Astra overgenomen activa hebben betaald. [Eiser] heeft deze mededeling van [verweerder] bij het pleidooi slechts weersproken door te stellen dat voor de goodwill niet betaald is, maar heeft niet weersproken dat zulks niet gebeurd is gelet op "de aard van de onderneming en het sterk persoonsgebonden karakter van de onderneming" (zie voornoemde brief van [betrokkene 3]). Dat de herstructurering van 3 november 2005 plaats vond met het doel de verhaalsmogelijkheden van [eiser] te verminderen staat dus geenszins vast. [Eiser] heeft voor een dergelijk oordeel onvoldoende feiten gesteld. Dat die herstructurering ook op andere wijze had kunnen geschieden maakt dat oordeel niets anders.
4.6.5. Wat betreft de bekendheid, ten tijde van de herstructurering van Astra, bij [verweerder] met de pretense vordering van [eiser] op Astra staat het volgende vast. In juni 2004 heeft [verweerder] kennis genomen van het rapport van [betrokkene 2]. In dat rapport (productie 8 bij inl. dagv.; blz 56) worden aan zowel architect [verweerder] als aan aannemer [B] enige verwijten gemaakt ten aanzien van de door [eiser] gestelde gebreken aan het huis. Aan die verwijten worden in dat rapport geen financiële consequenties verbonden. [Eiser] heeft Astra bij brief van 27 juli 2004 aansprakelijk gesteld voor "tekortkomingen in de architectuur en in de door [Astra] geleverde onderdelen van het werk aan de hand van het rapport van [betrokkene 2]". In het rapport [C] van juni 2005 worden de herstelkosten van de door [C] geconstateerde gebreken aan het huis begroot op € 539.507,-- (dan wel € 813.826,51 inclusief BTW en opslagen). In dat rapport wordt geen onderscheid gemaakt tussen gebreken die voor rekening komen van Astra en gebreken die voor rekening komen van [B]. Krachtens de overeenkomst tussen [eiser] en Astra was [B] als aannemer verantwoordelijk voor de uitvoering van het werk, terwijl Astra in totaal 50 dagdelen toezicht diende te houden ter ondersteuning van de door Astra geadviseerde bouwkundige en installatietechnische plannen (zie r.o. 4.1.c.). Omstreeks het moment dat de herstructurering van Astra op 3 november 2005 haar beslag kreeg, en kort na de faillietverklaring van [B] op 6 juli 2005, begon [eiser] op basis van het rapport [C] tegen (alleen) Astra de procedure bij het AIBK die leidde tot het (uiteindelijk vernietigde) arbitrale vonnis. Onder deze omstandigheden kan naar het oordeel van het hof niet gezegd worden dat [verweerder] ten tijde van de herstructurering in najaar 2005 in die mate rekening had moeten houden met toewijzing in de arbitrageprocedure van de door [eiser] jegens Astra gepretendeerde vordering, dat [verweerder] toen een adequate voorziening voor de claim van [eiser] had moeten treffen - laat staan in de door [eiser] gestelde omvang - en dat [verweerder], door dit na te laten, persoonlijk een ernstig verwijt valt te maken en aldus onrechtmatig jegens [eiser] heeft gehandeld.
4.7. Gelet op het voorgaande heeft [eiser] bij de behandeling van de grieven, die alle zien op het oordeel van de rechtbank dat niet is komen vast te staan dat [verweerder] geen adequate voorziening had getroffen, geen belang meer.
4.7.1. Overigens overweegt het hof dat, voor zover het oordeel over het aan [verweerder] te maken persoonlijk verwijt al anders zou moeten luiden, de grieven falen.
4.7.2. Grief I faalt omdat [eiser] onvoldoende concrete feiten stelt waaruit volgt dat [verweerder], al dan niet in de vorm van een gerechtelijke erkenning, heeft erkend dat er geen voorziening door hem is getroffen. Evenmin leiden de aannames van [eiser] in de memorie van grieven sub 47 dwingend tot de conclusie dat geen voorziening is getroffen, zodat het hof aan bewijslevering niet toekomt.
4.7.3. Grief II waarin [eiser] stelt dat de voorziening, als deze al getroffen is, ondeugdelijk is omdat uit de eigen stellingen van [verweerder] volgt dat de vordering van [eiser] bij uitwinning niet volledig (tot het bedrag van de voorziening) kan worden voldaan, faalt eveneens. In de toelichting op de grief gaat [eiser] naar het oordeel van het hof er ten onrechte van uit dat de getroffen voorziening (volledig) uitgewonnen moet kunnen worden zodra [eiser] een voor executie vatbare titel verkrijgt. Aldus lijkt [eiser] veeleer het oog te hebben op (een vorm van) zekerheid die Astra zou moeten stellen voor de pretense vordering van [eiser]. Dat Astra tot het stellen van een dergelijke zekerheid verplicht is en waarom dat het geval zou zijn, is evenwel niet door [eiser] gesteld noch is dit anderszins gebleken.
4.7.4. In de toelichting op grief III stelt [eiser] dat Astra wist dat de vordering van [eiser] veel hoger was dan het bedrag van de voorziening (zijnde € 100.000,--) en dat Astra zich niet op de aansprakelijkheidsbeperking in de SR 1997 kon beroepen, zodat de getroffen voorziening ontoereikend is.
De grief faalt. Astra/[verweerder] heeft eind 2005 een voorziening getroffen. Toen was, en ook thans is, onduidelijk of [eiser] al dan niet terecht een vordering op Astra pretendeert en zo ja, tot welk bedrag. Het is, met andere woorden, nog immer onduidelijk of [eiser] schade lijdt. Bovendien kon Astra/[verweerder] zich naar het oordeel van het hof ten tijde van de herstructurering op 3 november 2005 beroepen op de toepasselijkheid van de SR 1997. Deze voorwaarden waren op de tussen Astra en [eiser] gesloten overeenkomst van toepassing. Dat [eiser] in de procedure bij het AIBK bij memorie van eis van 31 oktober 2005 vernietiging van (één of meer bepalingen uit) de SR 1997 heeft ingeroepen doet daar niet aan af.
Voor zover [eiser] zich in het kader van deze grief beroept op benadeling door [verweerder] van de verhaalspositie van alle crediteuren van Astra (zodat concrete wetenschap bij [verweerder] van de omvang van de schade en de identiteit van de gelaedeerde geen vereiste voor aansprakelijkheid van [verweerder] zou zijn) faalt dit beroep. [Eiser] heeft immers geen grief gericht tegen het oordeel van de rechtbank in ro. 4.1. dat, kort gezegd, inhoudt dat het verwijt dat [eiser] [verweerder] maakt is beperkt tot de eigen positie van [eiser] als crediteur van Astra en de wijze waarop [verweerder] als (indirect; toev. hof) bestuurder van Astra daar al dan niet rekening mee heeft gehouden."
2.5 [Eiser] heeft tegen het arrest van het Hof cassatieberoep ingesteld. Tegen [verweerder] is verstek verleend. [Eiser] heeft afgezien van het geven van een schriftelijke toelichting.
3. Uitgangspunten voor de afdoening van het cassatieberoep
3.1.1 In 's Hofs in cassatie niet bestreden weergave van de grondslag van de vordering (rov. 4.2) wordt [verweerder] verweten jegens [eiser] onrechtmatig te hebben gehandeld in zijn hoedanigheid van bestuurder van Astra. Bijkens 's Hofs in cassatie evenmin bestreden vaststelling was [verweerder] evenwel geen bestuurder van Astra. Dat was (sinds 1 januari 2005) namelijk Obliek BV. Nu de gewraakte handelingen ná 1 januari 2005 hebben plaatsgevonden, is de vordering aanstonds tot mislukken gedoemd, wat er van 's Hofs oordeel en de klachten verder ook zij. Reeds hierom mist [eiser] belang bij zijn klachten.
3.1.2 Hieraan doet m.i. niet af dat [verweerder], naar onderdeel 4 sub a aanvoert, "indirect" bestuurder was. Dat was hij, blijkens 's Hofs vaststelling, inderdaad maar dat was niet de grondslag van de vordering.
3.2.1 Het Hof heeft voorts - bij wege van obiter dictum - geoordeeld dat:
a. een eventuele vordering van [eiser] op Astra beperkt zou zijn tot € 100.000 (rov. 4.7.4);
b. voor het onder a genoemde bedrag in 2005 een voorziening was getroffen op de balans van Astra (het Hof formuleert dat enigszins anders, maar in het licht van de feitenvaststelling onder 4.1 onder k, kan zijn oordeel niet anders worden begrepen).
3.2.2 Wanneer het onder 3.2.1 weergegeven oordeel stand houdt, is een deugdelijke basis onder de vordering weggevallen. Heel in het bijzonder valt onder die omstandigheden niet in te zien waarom [verweerder] een persoonlijk ernstig verwijt zou treffen, van welke maatstaf de onderdelen 1 - 3 terecht uitgaan.
4. Behandeling van de klachten voor zover nodig
4.1 De onderdelen 4 sub j, k, l, 5.2, 6.1 en 6.2 komen op tegen het hiervoor onder 3.2.1 sub b vermelde oordeel. In onderling verband en samenhang gelezen voeren ze aan:
a. er was geen voorziening getroffen. In dat verband wordt verwezen naar de mvg waarin onder 47 en 48 in ferme bewoordingen wordt gewezen op de balans van 2008 en 2009 (subonderdeel j en onderdeel 6.1);
b. de voorziening was er nog niet ten tijde van de herstructurering maar (bedoeld zal wel zijn, maar) op zijn best in de jaarrekening over 2005 (subonderdeel 4 sub k);
c. [verweerder] heeft de voorziening opgesoupeerd door er zijn eigen advocatenkosten uit te betalen (subonderdeel 4 sub l); ook onderdeel 6.2 haakt hierop in;
d. destijds was hetgeen onder c werd vermeld al voor [verweerder] voorzienbaar (subonderdeel 4 sub m en onderdeel 5.2).
4.2 De onderdelen 4sub j (naar ik begrijp) en 5.2 trekken ten strijden tegen het onder 3.2.1 onder a weergegeven oordeel. In onderlinge samenhang gelezen komen deze klachten erop neer dat het exoneratiebeding in het (onder 1.13 genoemde) arbitrale vonnis is vernietigd.
4.3 De hiervoor onder 4.1 sub a vermelde klacht faalt omdat zij langs 's Hofs oordeel heengaat. Het Hof heeft immers geoordeeld dat in 2005 (het jaar van de herstructurering) een voorziening was getroffen. Die stelling kan niet met vrucht worden bestreden door te verwijzen naar de balans van enkele jaren later.
4.4 De hierboven onder 4.1 sub b vermelde klacht mist redelijk belang. Zonder toelichting valt immers niet in te zien waarom door de geschetste gang van zaken de belangen van [eiser] zouden zijn geschaad, laat staan dat is gesteld of gebleken dat een enkele weken eerdere reservering voor [eiser] van enig nut zou zijn geweest. Daarbij valt te bedenken dat het (later vernietigde) arbitrale vonnis, waarbij Astra tot betaling is veroordeeld, dateert van 2007 en aldus ruim na het treffen van de voorziening; zie hiervoor onder 1.13.
4.5.1 De hiervoor onder 4.1 sub c samengevatte klacht treft geen doel omdat de vordering hierop niet is gestoeld. Het is juist dat [eiser] in de mvg onder 54 heeft aangevoerd dat als al een voorziening is getroffen, deze diende ter dekking van advocatenkosten. Deze stelling is evenwel, zoals hierna wordt uiteengezet, op niets concreets gebaseerd en daarom behoefde het Hof er niet op in te gaan.
4.5.2 In dit verband verdient opmerking dat de mvg onder 54 op gespannen voet lijkt te staan met de waarheid. Het p.v. van de comparitie in prima, die niet in 2010 zoals de mvg aangeeft maar in 2009 plaats heeft gevonden, biedt geen enkel aanknopingspunt voor de bewering dat [verweerder] toen heeft verklaard dat € 100.000 aan advocatenkosten zouden zijn gemaakt die van de voorziening zouden zijn betaald. Waaruit zou moeten blijken dat [verweerder] de in de mvg onder 54 geciteerde stelling letterlijk zou hebben betrokken tijdens de comparitie wordt niet vermeld. Als juist zou zijn dat de rechter een relevante stelling niet in het p.v. zou hebben opgenomen dat had het op de weg van de meest gerede partij (of haar advocaat) gelegen daarop te wijzen. Niet wordt aangevoerd dat dit is gebeurd en nog minder dat de rechter daarop afwijzend zou hebben beslist. Noch ook wordt verwezen naar de conclusie na comparitie waarin de pretense stelling zou worden vermeld, wat toch ten minste voor de hand zou hebben gelegen als de bewering op waarheid zou berusten.
4.5.3 Maar het wordt nog erger wanneer we de moeite nemen door te lezen in par. 54 van de mvg, waar het subonderdeel zich op meent te moeten beroepen. Daarin ziet de toenmalige advocaat van [eiser] er geen been in te beweren dat de onder 4.5.2 genoemde stelling door een passage in een brief van de hiervoor genoemde [betrokkene 3] zou worden bevestigd. De in de mvg cursief geciteerde passage uit de brief komt in deze brief (prod. 11 bij conclusie na comparitie) inderdaad voor. Maar er is geen enkele aanwijzing in die brief voor de stelling dat het zou gaan om een bedrag van € 100.000 (of een bedrag dat zelfs in die buurt komt) zoals de mvg wil doen geloven.
4.5.4 Mij lijkt zonneklaar dat een rechter niet op onwaarheden of op zijn best heel erg onzorgvuldig geformuleerde stellingen, die in het oog springend onjuist zijn, behoeft in te gaan.
4.5.5 Aan hetgeen onder 4.5.3 werd vermeld, voeg ik met de nodige slagen om de arm nog het volgende toe. Als ik het goed begrijp, maar dan begeef ik me op enigszins glad ijs want het is mijn vak niet, dan moet de brief van [betrokkene 3] zo worden begrepen dat de advocatenkosten van Astra hoger waren dan het eigen vermogen ad ruim € 18.000. Dat is ook wat [verweerder] in zijn mva onder 56 vermeldt. Maar ook toen dat vermogen negatief was geworden, bestond, in mijn lezing, de reserve van onder meer € 100.000 nog steeds. In deze m.i. voor de hand liggende lezing mist het betoog van [eiser] iedere grond.
4.5.6 Ik denk dat het om een veelheid van redenen goed zou zijn als Uw Raad aan de hiervoor geschetste betreurenswaardige gang van zaken, die helaas allerminst uitzondering is, gevolgen zou willen verbinden. Art. 21 Rv Pro. biedt daartoe alleszins de ruimte.(4) In ons land hebben we hier toch geen hond Lulu voor nodig?(5)
4.6 Nu de onder 4.1 sub a vermelde stelling naar het rijk der fabelen is verwezen, behoef ik op de vervolgklacht, hiervoor weergegeven onder 4.1 sub d, niet meer in te gaan.
4.7 De hierboven onder 4.2 weergeven klachten over het exoneratiebeding zijn niet relevant omdat het arbitrale vonnis is vernietigd; zie hiervoor onder 1.15. Een klacht tegen 's Hofs eigen oordeel, inhoudend dat het beding overeind blijft, heb ik niet aangetroffen.
4.8.1 Volledigheidshalve en nadrukkelijk ten overvloede wijs ik er nog op dat het Hof er op heeft gewezen dat [eiser] tot aan het eindarrest niet heeft aangegeven welk bedrag werd gevorderd (rov. 4.7.4). Dat behoefde hij natuurlijk niet te doen. Maar bij die stand van zaken is het misschien toch wel wat veel gevraagd om van [verweerder] te vergen dat hij precies zou weten wat [eiser] zelf kennelijk nog niet wist of wilde zeggen. Onderdeel 5.2 wijdt aan deze kwestie weliswaar veel woorden, maar geeft niet aan dat [eiser] tot nu toe wél heeft aangegeven welk bedrag werd gevorderd.
4.8.2 Bovendien heeft [verweerder] in alle redelijkheid kunnen denken dat rechtens niet zonder belang zou zijn dat [eiser] niet is ingegaan op het herhaalde aanbod van degene die de werkzaamheden niet goed heeft uitgevoerd om de gebreken te herstellen; zie hiervoor onder 1.5 en 1.6. Daar komt nog bij dat tot op heden niet goed uit de verf is gekomen welke schade in de visie van [eiser] zou zijn veroorzaakt door de pretense tekortkomingen van Astra.
4.9 Bij deze stand van zaken missen de overige klachten belang. Te allen overvloede nog een enkel woord over het juridisch kader van de grondslag waarop het Hof de vordering ongegrond heeft bevonden en de tegen dat oordeel gerichte kernklachten.
4.10 Het eerste onderdeel richt zich tegen rov. 4.6.3-4.6.5. Het verwijt het Hof te hebben miskend dat in de maatstaf van het arrest van HR 8 december 2006, NJ 2006, 659 (Ontvanger/[...], rov. 3.5) de subjectieve wetenschap van de bestuurder in kwestie niet maatgevend is. Integendeel: het vereiste van een aan de bestuurder persoonlijk te maken verwijt, dat in het licht van alle omstandigheden van het geval van voldoende ernst moet zijn, zou moeten worden geobjectiveerd.
4.11.1 Ik stel voorop dat het in hoge mate de vraag is of het Hof in de bestreden rechtsoverwegingen - en met name in rov. 4.6.3 - inderdaad een subjectieve toets heeft aangelegd. Het arrest kán zo worden gelezen, maar die lezing is allerminst dwingend. Veeleer lijkt het erop dat het Hof van oordeel is dat de ampel genoemde omstandigheden objectief bezien geenszins de conclusie wettigen dat [verweerder] ernstig rekening had moeten houden met een aansprakelijkheid van Astra jegens [eiser] voor een hoger bedrag dan de getroffen voorziening.
4.11.2 Ik kan het ook iets anders zeggen: uitgaande van de door het Hof genoemde feiten en omstandigheden zat er geen (relevant) licht tussen een objectieve en subjectieve toets nu niet goed valt in te zien waarom [verweerder] op basis van specifieke kennis andere conclusies uit deze feiten en omstandigheden zou hebben moeten trekken dan een buitenstaander. Laat staan dat er enig aanknopingspunt is voor de gedachte dat het Hof zou hebben geoordeeld dat op basis van de omstandigheden van het geval [verweerder] subjectief reden had aan te nemen dat de door het Hof geschetste feiten en omstandigheden niet wezen op aansprakelijkheid van Astra, anders dan een objectieve buitenstaander uit diezelfde feiten zou afleiden.
4.11.3 Nu [verweerder], kort gezegd, binnen de grenzen van het mogelijke en gebaseerd op de toen beschikbare feiten en omstandigheden, van de hoed en de rand wist, zou het uitgaan van zijn subjectieve wetenschap m.i. (veeleer) ten voordele van [eiser] werken zodat het belang van de klacht niet goed duidelijk is.
4.11.4 Dit alles klemt eens te meer nu [verweerder] redelijkerwijs mocht uitgaan van een beperking van de aansprakelijkheid van Astra tot het beloop van de getroffen voorziening. Ook het Hof is daarvan uitgegaan; dat oordeel wordt, zoals we zagen, tevergeefs bestreden. Zoals hiervoor aangegeven, loopt de tegen dit oordeel gerichte klacht spaak.
4.12 Hoe dat zij: in deze zaak gaat het om de vraag naar de zogeheten externe aansprakelijkheid(6) van de bestuurder ([verweerder]) wegens het staken van de activiteiten van Astra en het voortzetten daarvan onder de paraplu van Architecten BV en Interieur BV zonder dat daarbij, volgens [eiser], voor zijn (pretense) vordering een adequate voorziening is getroffen. De vordering van [eiser] op Astra is gabaseerd op aansprakelijkheid voor alle geleden schade veroorzaakt door gebreken aan de woning in [plaats] en de rol die Astra daarin heeft gespeeld.
4.13.1 De onrechtmatige daad van de bestuurder jegens de derde wordt (mede) ingevuld door art. 2:9 BW Pro, welk artikel ziet op de verhouding tussen de bestuurder en de vennootschap. Dat valt op te maken uit het arrest Ontvanger/[...]:(7)
"Het gaat in een geval als het onderhavige om benadeling van een schuldeiser van een vennootschap door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van diens vordering. Ter zake van deze benadeling zal naast de aansprakelijkheid van de vennootschap mogelijk ook, afhankelijk van de omstandigheden van het concrete geval, grond zijn voor aansprakelijkheid van degene die als bestuurder (i) namens de vennootschap heeft gehandeld dan wel (ii) heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. In beide gevallen mag in het algemeen alleen dan worden aangenomen dat de bestuurder jegens de schuldeiser van de vennootschap onrechtmatig heeft gehandeld waar hem, mede gelet op zijn verplichtingen tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in art. 2:9 BW Pro, een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt (vgl. HR 18 februari 2000, nr. C98/208, NJ 2000, 295).
Voor de onder (i) bedoelde gevallen is in de rechtspraak de maatstaf aanvaard dat persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder van de vennootschap kan worden aangenomen wanneer deze bij het namens de vennootschap aangaan van verbintenissen wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden, behoudens door de bestuurder aan te voeren omstandigheden op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd is dat hem ter zake van de benadeling geen persoonlijk verwijt gemaakt kan worden. In de onder (ii) bedoelde gevallen kan de betrokken bestuurder voor schade van de schuldeiser aansprakelijk worden gehouden indien zijn handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een dergelijk ernstig verwijt zal in ieder geval sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Er kunnen zich echter ook andere omstandigheden voordoen op grond waarvan een ernstig persoonlijk verwijt kan worden aangenomen."
4.13.2 Het onderdeel - met name voetnoot 7 - wijst op de passage "of redelijkerwijs behoorde te begrijpen".(8) Alvorens hierop nader in te gaan, verwijl ik nog kort bij de inhoud van het ernstig verwijt-criterium. Dat criterium is voor het eerst geformuleerd in het arrest Staleman/van der Ven(9) in het kader van aansprakelijkheid van de bestuurder op grond van art. 2:9 BW Pro.
4.14.1 Centraal staat dus de vraag of de handelwijze van de bestuurder zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt treft. De wetenschap van benadeling noemt de Hoge Raad in het arrest Ontvanger/[...] als een omstandigheid die met zich brengt dat van bedoeld ernstig verwijt in ieder geval sprake kan zijn in de "tweede" soort gevallen, dus de gevallen waarin de bestuurder heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt.(10) Andere omstandigheden spelen ook een rol. Voorbeelden van relevante omstandigheden noemt de Hoge Raad reeds in Staleman/Van der Ven:(11)
"Of in een bepaald geval plaats is voor een ernstig verwijt als hier bedoeld, dient te worden beoordeeld aan de hand van alle omstandigheden van het geval.
Tot de in aanmerking te nemen omstandigheden behoren onder meer de aard van de door de rechtspersoon uitgeoefende activiteiten, de in het algemeen daaruit voortvloeiende risico's, de taakverdeling binnen het bestuur, de eventueel voor het bestuur geldende richtlijnen, de gegevens waarover de bestuurder beschikte of behoorde te beschikken ten tijde van de aan hem verweten beslissingen of gedragingen, alsmede het inzicht en de zorgvuldigheid die mogen worden verwacht van een bestuurder die voor zijn taak berekend is en deze nauwgezet vervult."(12)
4.14.2 Hoewel het ernstig verwijt-criterium voortvloeiend uit art. 2:9 BW Pro in het kader van verschillende bestuurdersaansprakelijkheidsvragen voorop wordt gesteld, is daarmee nog niet gegeven dat indien een bestuurder in de ene verhouding een ernstig verwijt gemaakt kan worden (bijvoorbeeld jegens de vennootschap) hij daarmee ook in de andere verhoudingen (jegens aandeelhouder of een derde crediteur) een ernstig verwijt gemaakt kan worden. Dat blijkt bijvoorbeeld uit het arrest Staleman/Van de Ven; volgens dat arrest zijn in de context van art. 2:9 BW Pro andere accenten van belang bij de invulling van het 'ernstig verwijt' dan bij situaties zoals beslecht in het arrest Ontvanger/[...] in het kader van 6:162 BW, in welk laatste kader veel meer de nadruk ligt op de voorzienbaarheid van benadeling van de betrokken crediteur.(13)
4.15 Ik keer thans terug naar de vraag over de objectieve of subjectieve maatstaf van "ernstig verwijt" in de hier bedoelde zin. Reeds uit de bewoordingen in het al vaker genoemde arrest Ontvanger/[...] "of redelijkerwijs behoorde te begrijpen" valt, naar het onderdeel met juistheid aanvoert, af te leiden dat het gaat om een objectieve maatstaf en niet om subjectieve kennis (verwijt) bij de bestuurder.
4.16 In zijn conclusie vóór het arrest [...]/Eurocommerce(14) is mijn ambtgenoot Timmerman uitvoerig ingegaan op de (mate van) objectivering van de wetenschap van de bestuurder:
"Op grond van de Beklamel-norm, zoals geformuleerd in Ontvanger/[...], is een bestuurder in beginsel aansprakelijk wanneer deze bij het aangaan van verbintenissen namens de vennootschap wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden. In de door de onderdelen verdedigde rechtsopvatting zou een bestuurder slechts aansprakelijk zijn wanneer hij op het moment waarop hij subjectief meent (of redelijkerwijs mag menen) namens de vennootschap een verbintenis aan te gaan wist of behoorde te begrijpen dat de vennootschap die verbintenis zoals de bestuurder subjectief meende (of mocht menen) dat deze luidde niet zou kunnen voldoen. Ik kan de door mij gecursiveerde zinsdelen niet in de Beklamel-norm lezen, zoals deze bij voorbeeld in Ontvanger/[...] is geformuleerd.
3.10 Daar komt het volgende inhoudelijke argument bij: indien men van een subjectieve benadering uitgaat, zoals de middelonderdelen verdedigen, leidt dit tot een m.i. onwenselijke uitholling van de Beklamel-norm. Eiser zou bij voorbeeld moeten bewijzen dat de bestuurder/gedaagde 'zelf en subjectief' namens de vennootschap meende een verbintenis met een bepaalde inhoud aan te gaan. Een dergelijk bewijs van andermans geestestoestand zal vaak niet te leveren zijn. Een zekere objectivering van de wetenschap van de bestuurder is m.i. onvermijdelijk om tot een evenwichtig toe te passen aansprakelijkheidsnorm te geraken. (...) De onderdelen miskennen m.i. dat de inhoud die één partij aan een verbintenis redelijkerwijs mag toekennen beïnvloed wordt door het antwoord op de vraag welke inhoud beide partijen over een weer aan die verbintenis redelijkerwijs mochten toekennen. Er dient teneinde een zekere mate van objectivering van de wetenschap van de bestuurder over de afgesloten verbintenis te bereiken mede gewicht te worden toegekend aan de inhoud die partijen over en weer aan een verbintenis mochten toekennen. Eenzelfde idee van een zekere wisselwerking geldt als het gaat om het beantwoorden van de vraag op welk tijdstip een bepaalde partij redelijkerwijs mocht menen dat een verbintenis is tot stand gekomen. Deze wisselwerking die een zekere objectivering meebrengt is in het bijzonder gepast ingeval van toepassing van een norm die beoogt een bepaalde partij die door de handelwijze van een andere partij benadeeld kan worden te beschermen, zoals de Beklamel-norm.
3.11 Het argument van het vereiste van ernstige (persoonlijke) verwijtbaarheid leidt m.i. niet tot een ander resultaat. In Staleman/Van der Ven heeft de Hoge Raad het vereiste van ernstige verwijtbaarheid objectiverend ingevuld. Genoemd worden daar onder andere het inzicht en de zorgvuldigheid die mogen worden verwacht van een bestuurder die voor zijn taak berekend is en deze nauwgezet vervult."
4.17 In rov. 4.6 van datzelfde arrest heeft Uw Raad zich bij de opvatting van A-G Timmerman aangesloten. Dat alles leidt tot de slotsom dat het juridisch uitgangspunt van het onderdeel de spijker op de kop slaat. Maar om de onder 4.11 genoemde reden kan [eiser] daarbij geen garen spinnen.
4.18 Om de eerder genoemde reden meen ik dat behandeling van de overige klachten niet noodzakelijk is.
Conclusie
Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 Zie het bestreden arrest onder 4.1a-p.
2 Zie het bestreden arrest onder 4.2.
3 Zie het bestreden arrest onder 4.3.
4 Zie nader de noot van H.J. Snijders onder HR 25 maart 2011, NJ 2012/627.
5 Zie Coen E. Drion, NJB 2012 p. 3. Als ons rechtsstelsel werkelijk tot de wereldtop behoort (NJB 2012 p. 57) dan zouden we op dit punt toch ook best wat voortvarender te werk kunnen gaan, al was het maar om die positie te behouden. Zeker in een tijd waarin de rechter steeds meer moet doen met minder mensen, is het echt zonde van de tijd en ook zonde van het belastinggeld om in te moeten gaan op uit de duim gezogen stellingen.
6 Op grond van art. 6:162 BW Pro. De bestuurder kan uiteraard eveneens aansprakelijk zijn jegens de vennootschap (art. 2:9 BW Pro), jegens de boedel van de vennootschap (art. 2:138/248 BW) of jegens aandeelhouders (art. 6:162 BW Pro).
7 HR 8 december 2006, LJN AZ0758, NJ 2006, 659; rov. 3.5.
8 Deze komt terug in HR 8 november 2011, LJN BP8686, NJ 2011/477 J.W. Zwemmer rov. 3.6.2.
9 HR 10 januari 1997, LJN ZC2243, NJ 1997/360 Ma, rov. 3.3.1.
10 Met een zodanig geval hebben we in de voorliggende zaak te maken.
11 HR 10 januari 1997, LJN ZC2243, NJ 1997/360 Ma.
12 Rov. 3.3.1.
13 Zie ook B.F. Assink e.a., Evolutie van bestuurdersaansprakelijkheidsrecht (2011), p. 30. Zie ook S.N. de Valk, Aansprakelijkheid van leidinggevenden (2009), p. 227.
14 HR 26 juni 2009, NJ 2009, 418 P. van Schilfgaarde ([...]/ Eurocommerce) onder 3.9-3.11.