Uitspraak
26 juni 2009
Eerste Kamer
Nr. C07/197HR
EV/EE
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
1. [Eiser 1],
wonende te [woonplaats], Frankrijk,
2. [Eiseres 2] in liquidatie,
gevestigd te [vestigingsplaats],
EISERS tot cassatie, verweerders in het incidentele cassatieberoep,
advocaat: aanvankelijk mr. M.J. Schenck, thans mr. R.A.A. Duk,
t e g e n
EUROCOMMERCE HOLDING B.V.,
gevestigd te Deventer,
VERWEERSTER in cassatie, eiseres in het incidentele cassatieberoep,
advocaat: mr. J.W.H. van Wijk.
Partijen zullen hierna ook worden aangeduid [eiser 1], [eiseres 2] en Eurocommerce.
1. Het geding in feitelijke instanties
Eurocommerce heeft bij exploot van 2 juli 2002 [eiser 1], [eiseres 2] en [betrokkene 1] gedagvaard voor de rechtbank Zwolle-Lelystad en gevorderd, kort gezegd, gedaagden hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan Eurocommerce van de door haar geleden of te lijden schade als gevolg van het onrechtmatig handelen van gedaagden, zulks nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.
Gedaagden hebben de vordering bestreden.
Na een tussenvonnis van 14 mei 2003, heeft de rechtbank bij eindvonnis van 26 januari 2005 de vorderingen van Eurocommerce afgewezen.
Tegen beide vonnissen heeft Eurocommerce hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Arnhem. In hoger beroep heeft Eurocommerce geconcludeerd dat het hof het vonnis van de rechtbank van 26 januari 2005 zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de door Eurocommerce ingestelde vorderingen alsnog zal toewijzen, meer in het bijzonder, uitvoerbaar bij voorraad:
1. Geïntimeerden hoofdelijk zal veroordelen tot betaling aan Eurocommerce van een bedrag van € 1.356.965,40, te vermeerderen met de wettelijke rente sedert 25 januari 2003 tot aan het moment van betaling;
2. [Eiser 1] en [eiseres 2] hoofdelijk zal veroordelen tot betaling aan Eurocommerce van een bedrag van € 127.632,93.
Bij tussenarrest van 25 april 2006 heeft het hof geïntimeerden toegelaten tot het tegenbewijs tegen de stellingen dat in de kapitaalinstandhoudingsverklaring (verder: KIV) van [eiseres 2] ongeclausuleerde garanties werden afgegeven - dus niet slechts garanties voor het geval dat de situatie van Vista Office Solutions B.V. (verder: Vista) zich zou ontwikkelen conform de prognose van 19 juni 2001 -, dat de afspraken met betrekking tot de financiering en de KIV pas op 28 november 2001 respectievelijk 12 december 2001 tot stand zijn gekomen, en dat Fortis Bank N.V. het aanvullend krediet in elk geval niet eerder dan eind november 2001 ter beschikking heeft gesteld. Na getuigenverhoren heeft het hof bij eindarrest van 20 maart 2007 Eurocommerce niet-ontvankelijk verklaard in haar vordering in hoger beroep voor zover deze is gericht tegen het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank van 14 mei 2003, het vonnis van 26 januari 2005 vernietigd, en, opnieuw rechtdoende, [eiseres 2] en [eiser 1] hoofdelijk veroordeeld tot betaling aan Eurocommerce van een bedrag van € 1.354.638,10, te vermeerderen met de wettelijke rente sedert 25 januari 2003 tot aan het moment van betaling. Het meer of anders gevorderde heeft het hof afgewezen.
De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen zowel het tussen- als het eindarrest van het hof hebben [eiser 1] en [eiseres 2] beroep in cassatie ingesteld. Eurocommerce heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord, tevens houdende incidenteel cassatieberoep, zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.
Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
De zaak is voor [eiser 1] en [eiseres 2] toegelicht door hun advocaat en door mr. E.D. van Geuns, advocaat te Amsterdam, en voor Eurocommerce door haar advocaat en door mr. S.M. Kingma, eveneens advocaat bij de Hoge Raad.
De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt zowel in het principale als in het incidentele cassatieberoep tot verwerping.
De advocaat van [eiser 1] en [eiseres 2] heeft bij brief van 17 april op die conclusie gereageerd.
3. Uitgangspunten in cassatie
3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) Een aan Eurocommerce gelieerde vennootschap, Eurocommerce III B.V. (hierna: Eurocommerce III), heeft in september 2000 samen met [eiseres 2] Vista Office Solutions B.V. (hierna: Vista) opgericht. Eurocommerce III en [eiseres 2] hielden ieder de helft van de aandelen in Vista en waren tevens de bestuurders van Vista. [Eiser 1] en [betrokkene 1], waren bestuurders van [eiseres 2].
(ii) In de loop van 2001 is Vista in overleg getreden met Fortis Bank N.V. (hierna: Fortis) over uitbreiding van de financiering van Vista door Fortis. In dat kader heeft Vista op 19 juni 2001 een stuk aan Fortis ter beschikking gesteld getiteld: "Financieel overzicht ten behoeve van de uitbreiding van het rekening-courantkrediet", bestaande uit een toelichtende brief met tien bijlagen, waaronder een liquiditeitsoverzicht tot en met 31 december 2002 en een geprognosticeerde balans per 31 december 2001.
(iii) Op 7 augustus 2001 heeft Fortis aan Vista geschreven dat de balans niet voldeed aan de overeengekomen solvabiliteitsratio van 30% en dat Vista deze op peil diende te brengen. Als dat zou gebeuren, zou Fortis bereid zijn mee te werken aan verhoging van de kredietfaciliteit onder voorwaarde dat de aandeelhouders de nieuwe kredietlimiet zouden garanderen.
(iv) Op 4 september 2001 heeft [betrokkene 2] namens Eurocommerce aan Fortis geschreven:
"(...) [Eiseres 2] en Eurocommerce, de beide eigenaren van Vista Office Solutions, zijn bereid de solvabiliteitswens van de Fortisbank te garanderen tot 31 december 2002 conform de prognose zoals bij u bekend. (...)"
[Betrokkene 2] heeft het concept van deze brief eerst naar [eiseres 2] gestuurd. Hij heeft de brief pas aan Fortis verzonden nadat hij de concept-brief van [eiser 1] had terugontvangen met een handgeschreven akkoordverklaring namens [eiseres 2].
(v) Bij brief van 28 november 2001 heeft Fortis aan Vista een kredietofferte uitgebracht met betrekking tot een kredietfaciliteit met een limiet van € 1.350.000,--. Als door Fortis te verkrijgen zekerheid werden in die offerte onder meer genoemd een kapitaalinstandhoudingsverklaring (verder: "KIV") van de kant van zowel Eurocommerce als [eiseres 2]. Deze offerte is door Vista geaccepteerd en door [eiseres 2] en Eurocommerce III voor akkoord ondertekend. De KIV is op 12 december 2001 door [eiser 1] namens [eiseres 2] ondertekend; nadien is een dergelijke verklaring eveneens ondertekend door Eurocommerce. In de KIV is onder andere het volgende bepaald:
"[Eiseres 2] (...) verplicht zich jegens de bank om, zolang de debiteur van de bank kredietfaciliteiten geniet, in welke vorm dan ook, of jegens de bank enigerlei verplichting heeft en/of zal verkrijgen, ervoor zorg te dragen, dat het risicodragend vermogen van de debiteur intact zal blijven en nimmer zal dalen beneden voormeld percentage van het gecorrigeerde balanstotaal, verplicht zich, in het geval het risicodragend vermogen van de debiteur minder bedraagt dan voormeld percentage van het gecorrigeerde balanstotaal, op eerste verzoek van de bank dusdanige bedragen als achtergestelde lening of eigen vermogen aan de debiteur ter beschikking te stellen, dat het risicodragend vermogen weer minimaal voormeld percentage van het gecorrigeerde balanstotaal bedraagt. De beheermaatschappij en de debiteur verplichten zich geen handelingen te verrichten, waardoor het risicodragend vermogen daalt beneden voormeld percentage van het gecorrigeerde balanstotaal."
(vi) Een door [betrokkene 3] van Vista op 14 januari 2002 verstuurd liquiditeitsoverzicht voorzag in stortingen door de aandeelhouders van € 350.000,-- zowel in januari als in maart 2002. In de periode tussen eind januari en eind februari 2002 hebben Eurocommerce en [eiseres 2] gecorrespondeerd over een door Eurocommerce noodzakelijk geachte storting van € 350.000,-- op rekening van Vista. Bij brief van 20 februari 2002 heeft Eurocommerce onder meer [eiseres 2] gesommeerd aan haar verplichtingen als aandeelhouder te voldoen en uiterlijk op 27 februari 2002 een bedrag van € 175.000,-- aan Vista te betalen. Voorts heeft zij [eiseres 2] gewezen op de KIV en de daarin opgenomen solvabiliteitseis en [eiseres 2] aansprakelijk gesteld voor alle schade die zij en Vista zouden lijden als gevolge van niet tijdige betaling door [eiseres 2].
(vii) In reactie op deze brief heeft [eiseres 2] op 25 februari 2002 onder meer het volgende geschreven:
"Wij kunnen en zullen geen gevolg geven aan uw verzoek c.q. sommatie tot storting van de door u genoemde bedragen. Los van de vraag of de door ons afgegeven instandhoudingsverklaring en de daarin opgenomen solvabiliteitseis met zich meebrengt dat wij daartoe gehouden zijn, is onze vennootschap eenvoudigweg niet in staat bedragen van relevante omvang te fourneren, laat staan dat ook nog eens in het volgende kwartaal te moeten doen. De liquiditeitsproblematiek is dermate nijpend dat de door u bedoelde lease-constructie evenmin soulaas zal kunnen bieden."
(viii) Op 17 april 2002 is Vista op eigen verzoek failliet verklaard. Nadat Eurocommerce door Fortis op 5 april 2002 was aangesproken onder de KIV, hebben Fortis en Eurocommerce blijkens een op 7 en 21 januari 2003 ondertekende onderhandse akte een vaststellingsovereenkomst gesloten, uit hoofde waarvan Eurocommerce onder meer op 24 januari 2003 een bedrag van € 1.356.965,40 aan Fortis heeft betaald.
3.2.1 In dit geding heeft Eurocommerce gevorderd dat [eiser 1], [betrokkene 1] en [eiseres 2] hoofdelijk worden veroordeeld tot vergoeding van de schade, veroorzaakt door hun onrechtmatige handelwijze, daarin gelegen dat zij Eurocommerce ertoe hebben gebracht de voormelde KIV af te geven terwijl gedaagden wisten of redelijkerwijs konden weten dat [eiseres 2] haar verplichtingen uit de door haar afgegeven KIV niet kon nakomen.
3.2.2 De rechtbank heeft de vordering afgewezen.
3.2.3 In hoger beroep heeft het hof dit vonnis vernietigd en de vordering van Eurocommerce tegen [eiseres 2] en [eiser 1] alsnog toegewezen (de vordering, voorzover gericht tegen [betrokkene 1], is ook volgens het hof terecht afgewezen). De arresten van het hof moeten als volgt worden verstaan.
(a) [Eiseres 2] en Eurocommerce hebben, als mede-aandeelhouders van Vista, op verzoek van de financier van deze vennootschap, Fortis, beiden een KIV ondertekend. De door [eiseres 2] ondertekende KIV moet ook in haar verhouding tot Eurocommerce worden uitgelegd in overeenstemming met de Haviltexformule, met dien verstande dat in praktisch opzicht de taalkundige betekenis van de gebruikte bewoordingen bij de uitleg van een geschrift vaak van groot belang is. In deze zaak komt aan die taalkundige uitleg veel betekenis toe omdat het gaat om een mogelijke voorwaarde in het kader van een overeenkomst die is aangegaan tussen gelijkwaardig te achten professionele partijen - ondernemers uit het zakenleven - en betrekking heeft op een zuiver commerciële transactie.
(b) De door [eiseres 2] afgegeven KIV moet met inachtneming van deze maatstaven aldus worden uitgelegd dat zij een ongeclausuleerde garantie bevat, terwijl [eiser 1] die de KIV namens [eiseres 2] ondertekende, wist dat laatstgenoemde voor de nakoming van deze garantie afhankelijk was van een externe financier, [betrokkene 1], die echter slechts onder specifieke voorwaarden tot verdere financiering bereid was. Onder deze omstandigheden had [eiseres 2] zich de kenbare belangen van Eurocommerce moeten aantrekken door haar van de precieze stand van zaken op de hoogte te stellen voordat Eurocommerce ook zelf een KIV aan Fortis afgaf. Doordat zij dit heeft nagelaten is [eiseres 2] tegenover Eurocommerce aansprakelijk voor de door deze als gevolg van haar nalatigheid geleden schade. Als vaststaand moet immers worden aangenomen dat Eurocommerce geen KIV zou hebben afgegeven wanneer haar bekend was geweest dat [eiseres 2] haar te verwachten verplichtingen uit de KIV niet zou kunnen nakomen.
(c) Voor ([eiser 1] als bestuurder van) [eiseres 2] moet volstrekt duidelijk zijn geweest dat de verplichtingen die [eiseres 2] door afgifte van de KIV aanging, niet in alle (gegarandeerde) omstandigheden zouden kunnen worden nagekomen. Voor hem was op dat moment in hoge mate voorzienbaar dat Eurocommerce door Fortis zou (kunnen) worden aangesproken als de situatie van Vista zich niet conform de prognose van 19 juni 2001 zou ontwikkelen. [Eiser 1] heeft aldus onrechtmatig gehandeld tegenover Eurocommerce omdat hij bij ondertekening van de KIV namens [eiseres 2] wist, of redelijkerwijs behoorde te begrijpen, dat [eiseres 2] niet aan haar verplichtingen tegenover Fortis zou kunnen voldoen, en geen verhaal zou bieden, waarvan Eurocommerce niet op de hoogte was. Daarvan kan hem voorts persoonlijk een verwijt worden gemaakt.
(d) De door Eurocommerce gestelde omvang van haar schade is door gedaagden onvoldoende betwist, zodat deze vaststaat.
4. Beoordeling van het middel in het principale beroep
4.1 De onderdelen 1.1 en 1.2 (onderdeel 1.0 bevat geen klacht) houden, zakelijk weergegeven, het volgende in. Het hof heeft niet kenbaar getoetst of [eiseres 2] en [eiser 1] wisten of redelijkerwijs behoorden te begrijpen dat de KIV ook gold voor het geval de situatie van Vista zich niet overeenkomstig de prognose van 19 juni 2001 zou ontwikkelen. Het heeft ten onrechte geoordeeld dat de KIV naar objectieve maatstaven ook voor dat geval gold, en heeft verzuimd te beoordelen of [eiseres 2] en [eiser 1] dit (subjectief) wisten of redelijkerwijs behoorden te begrijpen. Het heeft aldus miskend - of zijn oordeel onbegrijpelijk gemotiveerd - dat [eiseres 2] en [eiser 1] alleen dán konden weten of redelijkerwijs behoorden te begrijpen dat [eiseres 2] haar verplichtingen niet zou kunnen nakomen, indien zij deze verplichtingen kenden of behoorden te kennen.
De onderdelen 2.1 en 2.2 (onderdeel 2.0 bevat geen klacht) bouwen hierop voort en voeren een rechts- en een motiveringsklacht aan over het door het hof gehanteerde peilmoment bij de beoordeling of [eiseres 2] en [eiser 1] wisten, althans redelijkerwijs moesten weten, dat [eiseres 2] haar verplichtingen uit de KIV niet zou kunnen nakomen.
4.2 Voor zover de onderdelen zich keren tegen het hiervoor in 3.2.3 onder (b) weergegeven oordeel van het hof dat [eiseres 2] tegenover Eurocommerce aansprakelijk is voor door deze geleden schade, falen zij. Hoewel de door [eiseres 2] en Eurocommerce afgegeven KIV's in afzonderlijke stukken zijn vervat en op verschillende data zijn ondertekend, was het hof klaarblijkelijk en terecht van oordeel dat tussen het aangaan van de daarin weergegeven verplichtingen een nauwe samenhang bestaat. Door de financier van Vista, Fortis, werd immers als voorwaarde gesteld voor de zowel door [eiseres 2] als Eurocommerce gewenste verhoging van de kredietlimiet van Vista, dat beide partijen jegens haar een KIV afgaven. Gelet op de daaruit voortvloeiende en ook voor [eiseres 2] kenbare samenhang tussen het afgeven van de KIV's en de daarin tegenover Fortis aangegane garantieverplichtingen, heeft het hof eveneens terecht geoordeeld dat [eiseres 2] jegens Eurocommerce in strijd handelde met hetgeen haar volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamde, dan wel jegens haar toerekenbaar tekortschoot - het hof mocht dit in het midden laten -, door aan Fortis een ongeclausuleerde KIV af te geven zonder Eurocommerce te waarschuwen dat zij voor de nakoming van deze garantie afhankelijk was van een externe financier, [betrokkene 1], die slechts onder specifieke voorwaarden tot verdere financiering bereid was. [Eiseres 2] wist, of behoorde naar objectieve maatstaven te begrijpen, dat zij door deze nalatigheid Eurocommerce blootstelde aan het voor deze niet kenbare risico dat het gehele bedrag van de KIV door Fortis op Eurocommerce zou worden verhaald zonder mogelijkheid van regres op [eiseres 2] in het geval - waarmee [eiseres 2] op grond van het vorenstaande ernstig rekening moest houden - dat laatstgenoemde niet aan haar verplichtingen tegenover Fortis zou kunnen voldoen.
4.3 Bij deze grond voor de door het hof aanwezig geachte aansprakelijkheid van [eiseres 2] tegenover Eurocommerce past niet de door de onderdelen bepleite subjectivering van wetenschap van [eiseres 2] (onderdelen 1.1 en 1.2), zodat de daarop voortbouwende klachten over het daarbij behorende peilmoment (onderdelen 2.1 en 2.2) evenmin gegrond zijn.
4.4 Voor zover de onderdelen zich keren tegen het hiervoor in 3.2.3 onder (c) weergegeven oordeel van het hof dat ook [eiser 1] tegenover Eurocommerce aansprakelijk is voor door deze geleden schade, falen zij eveneens. In zoverre dient tot uitgangspunt bij de beoordeling van de onderdelen dat een bestuurder van een vennootschap onrechtmatig handelt jegens een schuldeiser van die vennootschap en aldus persoonlijk aansprakelijk is jegens die schuldeiser, indien hij namens de vennootschap verplichtingen is aangegaan terwijl hij wist of redelijkerwijze moest begrijpen dat de vennootschap niet, of niet binnen een redelijke termijn, aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden voor de schade die de wederpartij ten gevolge van die wanprestatie zou lijden, behoudens door de bestuurder aan te voeren omstandigheden op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd is dat hem persoonlijk ter zake van de benadeling niet een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt (vgl. laatstelijk HR 8 december 2006, nr. C05/256, NJ 2006, 659).
4.5 Het hof heeft deze maatstaf terecht ook toegepast in het onderhavige geval, waarin bestuurder [eiser 1] weliswaar niet de door hem bestuurde vennootschap [eiseres 2] onrechtmatig schulden heeft laten maken tegenover Eurocommerce, maar laatstgenoemde vennootschap wél, op de wijze als voormeld, ertoe heeft gebracht een risico voor aansprakelijkheid tegenover een derde (Fortis) op zich te nemen dat wezenlijk groter was dan Eurocommerce wist of kon begrijpen, ook wat betreft de eventuele mogelijkheid van regres op [eiseres 2]. [Eiser 1] wist voorts, of moest redelijkerwijze begrijpen, dat [eiseres 2] niet of niet binnen een redelijke termijn aan haar verplichtingen tegenover Fortis zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden voor de schade die Eurocommerce dientengevolge zou lijden.
4.6 Ook bij deze grond voor aansprakelijkheid past niet de door de onderdelen bepleite subjectivering van wetenschap van [eiser 1], zodat ook de daarop voortbouwende klachten over het daarbij behorende peilmoment geen doel treffen. Ook in zoverre falen de onderdelen 1.1, 1.2, 2.1 en 2.2 dus.
4.7 De door de onderdelen 3.1, 3.2 en 3.3 aangevoerde klachten - onderdeel 3.0 bevat slechts een inleiding - kunnen evenmin tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO Pro, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
4.8 Onderdeel 4.0 bevat geen klacht, maar slechts een inleiding. Onderdeel 4.1 bouwt voort op de onderdelen 1.1 en 2.1 en moet dus het lot daarvan delen. Ook onderdeel 4.3 kan niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO Pro, geen nadere motivering nu het onderdeel niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
4.9 Onderdeel 4.2 is gericht tegen het hiervoor in 3.2.3 onder (d) samengevat weergegeven oordeel van het hof. Het onderdeel voert kort samengevat aan dat dit oordeel op een onjuiste rechtsopvatting berust omdat het hof heeft miskend dat de onderhavige schadevergoeding niet moet worden berekend op basis van het negatieve contractsbelang, maar op basis van het positieve contractsbelang.
4.10 Ook indien wordt aangenomen dat deze klacht een stelling betreft die in de stukken van de feitelijke instanties voldoende duidelijk naar voren is gebracht, hebben [eiseres 2] en [eiser 1] daarbij geen baat. Het door Eurocommerce tegen gedaagden gerichte, en ten opzichte van [eiseres 2] en [eiser 1] door het hof gegrond bevonden, verwijt hield immers in de kern in dat zij hebben verzuimd Eurocommerce (tijdig) op de hoogte te stellen van de voorwaarden waaronder [eiseres 2] de door haar aan Fortis afgegeven KIV zou kunnen honoreren. Zou Eurocommerce deze voorwaarden hebben gekend, dan zou zij de door Fortis verlangde KIV niet hebben afgegeven. Deze grondslag van de vordering leidt, bij toewijzing daarvan, tot veroordeling van [eiseres 2] en [eiser 1] tot vergoeding van het negatieve contractsbelang aan Eurocommerce, dat wil zeggen dat Eurocommerce moet worden gebracht in de toestand waarin zij zou hebben verkeerd als zij de KIV niet aan Fortis zou hebben afgegeven. Het onderdeel faalt.
5. Beoordeling van het middel in het incidentele beroep
De in het middel aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO Pro, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
6. Beslissing
De Hoge Raad:
in het principale beroep:
verwerpt het beroep;
veroordeelt [eiser 1] en [eiseres 2] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Eurocommerce begroot op € 5.987,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris;
in het incidentele beroep:
verwerpt het beroep;
veroordeelt Eurocommerce in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser 1] en [eiseres 2] begroot op € 68,07 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.
Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren E.J. Numann, W.A.M. van Schendel, F.B. Bakels en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer A. Hammerstein op 26 juni 2009.