Conclusie
13/00487
mr. Van Peursem
Zitting 6 december 2013
Conclusie inzake:
Jeka Holding B.V.,
eiser tot cassatie
tegen
[verweerster],
verweerder in cassatie.
Deze zaak betreft een beroepsaansprakelijkheidsactie tegen de voormalige advocaat van Jeka. De onderliggende aansprakelijkheidszaak die [verweerster] voor Jeka tegen de National Westminster Bank heeft gevoerd, is uitgemond in HR 6 februari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO1284 [1] en betrof een valse opdracht aan deze bank van een derde tot overboeking aan Jeka van £ 75.000,-. Die procedure is door Jeka verloren, de bank kon het bedrag als onverschuldigd terugvorderen van Jeka. Dat is niet veranderd in de herzieningsprocedure die daarop is gevolgd, vgl. Hof ’s-Hertogenbosch 18 april 2006 [2] . De vraag is nu of [verweerster] als advocaat in de onderliggende zaak tegen NatWest een beroepsfout heeft gemaakt door toerekenbaar onvoldoende verweer te voeren, met name door niet voldoende feiten en omstandigheden aan te voeren voor de stelling dat Jeka met betrekking tot de ontvangst van genoemde betaling te goeder trouw was.
1.1 [verweerster] heeft Jeka in eerste aanleg en in hoger beroep bijgestaan in een tweetal procedures: een door Jeka gevoerd kort geding tegen de Rabobank Drunen (eerste aanleg en hoger beroep) en een door National Westminster Bank (verder: NatWest) tegen Jeka ingestelde procedure (eerste aanleg, hoger beroep en cassatie). Deze procedures hadden betrekking op het navolgende.
1.2 Volgens een rekeningafschrift d.d. 30 juli 1999, volgnummer 0103, van de rekening-courant van Jeka bij de Rabobank Drunen, is op die rekening (nummer [001]) op de valutadatum 3 augustus 1999 een bedrag van f 250.515,33 bijgeschreven [4] . Als omschrijving is op het afschrift vermeld
: "Camomile Associates betalingskenmerk [002] EUR 113.678,90 Ref. [003]+T5 bedrag opdracht: EUR 113.678,90". De overmaking is gedaan door NatWest op basis van een telefax d.d. 27 juli 1999 van Camomille Associates Ltd. (verder: Camomille) waarin Camomille NatWest om overmaking van een bedrag van € 113.678,90 op voormeld rekeningnummer van Jeka verzocht.
: "Camomile Associates betalingskenmerk [002] EUR 113.678,90 Ref. [003]+T5 bedrag opdracht: EUR 113.678,90". De overmaking is gedaan door NatWest op basis van een telefax d.d. 27 juli 1999 van Camomille Associates Ltd. (verder: Camomille) waarin Camomille NatWest om overmaking van een bedrag van € 113.678,90 op voormeld rekeningnummer van Jeka verzocht.
1.3 Jeka heeft van voormeld bedrag $ 15.000,- opgenomen en aan de Rabobank Drunen opdracht gegeven tot overboeking van een bedrag van f 212.037,10 naar Gems Aviation Africa Ltd. (verder: Gems) op de rekening van deze laatste bij de Deutsche Bank. De Deutsche Bank heeft de overboeking ontvangen doch het desbetreffende bedrag niet op de rekening van Gems bijgeschreven, maar op verzoek van de Rabobank teruggeboekt naar de Rabobank, waarna door NatWest beslag op dit bedrag is gelegd. Aan het tegenhouden van de betaling aan Gems en het terugstorten van de gelden aan de Rabobank Drunen lag ten grondslag het bericht van NatWest dat de opdracht tot overmaking van het bedrag van f 250.515,33 (€ 113.678,90) op de rekening van Jeka frauduleus was.
1.4 Jeka, bijgestaan door [verweerster], heeft de Rabobank in kort geding gedagvaard voor de rechtbank 's-Hertogenbosch voor de zitting van 14 september 1999. In deze procedure vorderde zij betaling van f 212,037,10 hetzij aan Gems, hetzij aan haarzelf. Bij vonnis van 28 september 1999 is de vordering van Jeka afgewezen. Jeka heeft appel ingesteld. Bij arrest van 21 maart 2000 is het vonnis door het Hof Den Bosch bekrachtigd met uitzondering van de proceskosten in eerste aanleg waartoe de Rabobank alsnog veroordeeld is [5] .
1.5 In de procedure tussen NatWest en Jeka vorderde NatWest van Jeka terugbetaling van het bedrag van f 250.515,33 met rente en vergoeding van een bedrag van f 10.000,= voor gemaakte buitengerechtelijke kosten. Aan die vordering legde NatWest ten grondslag haar stelling dat de overmaking berustte op een valse opdracht en dat Jeka dat bedrag heeft ontvangen zonder dat zij enig recht op die betaling had en zonder dat aan die betaling een titel ten grondslag lag. Volgens NatWest was zij door die betaling verarmd en Jeka daardoor ongerechtvaardigd verrijkt. Subsidiair verweet NatWest Jeka onrechtmatig handelen. Bij het pleidooi in eerste aanleg heeft NatWest de betaling door haar aan Jeka voorts bestempeld als een onverschuldigde betaling. In dat kader stelde NatWest dat de betaling onverschuldigd was en dat Jeka zulks wist, althans behoorde te weten, zodat haar geen bescherming toekwam ex art. 3:36 BW.
1.6 [verweerster] heeft in het geding tussen NatWest en Jeka zowel het vorderingsrecht van NatWest betwist als betwist dat sprake was ongegronde verrijking of onrechtmatig handelen van Jeka. Zij heeft daartoe in de conclusie van antwoord onder meer, kort samengevat, voor Jeka gesteld dat aan Jeka ingevolge een met derden gesloten overeenkomst door een van die derden de betaling van een bedrag van GPB 75.000 in euro's vanuit Engeland was aangekondigd en dat het voor Jeka duidelijk was dat het op haar rekening overgemaakte bedrag van f 250.515,33 (zijnde het equivalent van GPB 75.000) die betaling betrof. [verweerster] stelde verder dat [6] Jeka van dat bedrag een tweetal bedragen van respectievelijk f 25.800,= en f 212.037,10 moest doorbetalen ter voldoening aan verplichtingen uit de overeenkomst en dat het restende (f 12.525, = ) haar toekwam. [verweerster] stelde dat Jeka bereid en in staat was zonodig onderliggende bescheiden te verstrekken.
1.7 Bij conclusie van dupliek heeft [verweerster] voorts de volgende onderliggende bescheiden overgelegd: (a) Tripartite Contract Agreement Belet-Uen International Livestock Transport & Trading Ltd./Jeka/Aviation Luxeken Ltd. d.d. 9 maart 1998, (b) een fax d.d. 26 juli 1999 van Aviation Luxeken Limited aan Jeka (c) een op 6 augustus 1999 door drie Kenyaanse personen (captain, co-pilot en loadmaster) ondertekende verklaring van de ontvangst van een geldbedrag van f 25.800,=.
1.8 De fax d.d. 26 juli 1999, gericht aan Jeka t.a.v. [betrokkene 1], heeft de volgende inhoud:
"Dear Sir,
Reference is made to our discussions last year with your brother and to our discussions with your local representative: [betrokkene 2]. As difficulties now seem to have been overcome we have now received confirmation of payment of the first installment, this week we will transfer the amount of GPB (£) 75,000 in Euro equivalent into your account. You are kindly requested to adhere to the following instructions:
1. Pay into the Deutsche Bank; Aachen branch-account of Gems Aviation Africa Ltd.; Nairobi: the amount of GPB (£) 63.480. The account number is: (.....) Reference: Som.
Project; item 22/33.
2. Pay the amount of USD ($) 15,000 cash to the captain for the fuel of the aircraft. (....).
3. Fee. As agreed by the project a standard fee of 5% is included. The expected flight date and ETA will be confirmed in week 31.
Thank you in advance for your timely services and your reliability.
(...). "
1.9 Bij vonnis van 1 december 2000 heeft de rechtbank te 's-Hertogenbosch de vordering van NatWest toegewezen behoudens voor wat betreft de gevorderde buitengerechtelijke kosten. De rechtbank overwoog dat NatWest haar vordering primair grondde op onverschuldigde betaling en dat bij gebreke van een door Camomille daartoe gegeven betalingsopdracht, die betaling ten laste van NatWest was gedaan en door NatWest kon worden teruggevorderd. De rechtbank overwoog voorts, kort samengevat, dat de inhoud van de fax van Aviation Luxeken Limited een onvoldoende grond bood voor enige verwachting van Jeka dat de ten name van Camomille gedane overboeking de in de fax aangekondigde betaling betrof.
1.10 In het door [verweerster] namens Jeka tegen dit vonnis ingestelde hoger beroep heeft [verweerster] in grief II onder meer het oordeel van de rechtbank bestreden dat Jeka niet te goeder trouw heeft mogen aannemen dat de overboeking een voor haar bestemde betaling door Camomille betrof. In dat verband is [verweerster] in hoger beroep ingegaan op het systeem van de "Hawilaad" als geldovermakingsdienst voor Somalië en het kenmerk van dat systeem dat de ontvangende partij niet bekend hoeft te zijn met de naam van degene te wiens laste een betaling wordt verricht. [verweerster] betoogde dat om die reden de onbekendheid van Jeka met Camomille aan de goede trouw van Jeka terzake de overboeking van het bedrag van f 250.515,33 op haar rekening niet in de weg stond.
1.11 Bij arrest van 16 mei 2002 heeft dit hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Het hof overwoog:
“4.3 (....) Jeka had gedocumenteerde informatie dienen te verstrekken over de gestelde relatie met Gems, het tripartiete contract met Belet-Uen en/of Aviation Luxeken Ltd. en de eventuele aansprakelijkstelling door Jeka van Aviation Luxeken Ltd. en/of Camomille. (...).
4.4.1. Nu NatWest het bedrag onverschuldigd aan Jeka heeft betaald, rust in beginsel op Jeka de verplichting tot terugbetaling aan NatWest. De vordering van NatWest is niet toewijsbaar indien dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn (...). Het hof begrijpt dat Jeka zich hierop beroept met haar stelling in de toelichting op de tweede grief dat NatWest de betalingsopdracht niet of onvoldoende heeft gecontroleerd en dat Jeka er op mocht vertrouwen dat de overboeking die zij ontving correct was en voor haar bestemd was.
4.4.2. Jeka heeft onvoldoende gesteld om de conclusie te kunnen rechtvaardigen dat zij bij ontvangst van de overboeking te goeder trouw was, met name gelet op het feit dat de bij de overboeking vermelde betalingskenmerken in geen enkel opzicht verwijzen naar het tripartiete contract en/of de door Jeka gestelde contractpartners. Jeka heeft bovendien erkend dat de naam van Camomille haar tot het moment van de overboeking onbekend was (...). Volgens Jeka past dit laatste in het kader van de gangbare praktijk bij overboeking volgens het zogenaamde Hawiilaad-systeem doch indien Jeka daadwerkelijk heeft aangenomen dat de overboeking voor haar bestemd was, dan was na 23 september 1999 te verwachten geweest dat zij ófwel Camomille zou hebben aangesproken op het ontbreken van een bevoegde betalingsopdracht ofwel haar gestelde contractspartners zou hebben aangesproken voor het uitblijven van de betaling. Zoals hiervoor onder 4.3 reeds is overwogen, heeft Jeka hierover niets gesteld. De enkele stelling dat de overboeking onderdeel vormde van een gangbare praktijk als voormeld is dan ook onvoldoende om de conclusie te kunnen wettigen dat zij bij de ontvangst van de betaling te goeder trouw was, te meer nu NatWest onweersproken heeft gesteld dat op de rekening van Jeka bij de Rabobank te Drunen tot aan de onderhavige overboeking nagenoeg geen transacties hebben plaatsgevonden (..). Aan de stelling van Jeka dat de overboeking het equivalent betreft van het haar toegezegde bedrag van GPB (£) 75.000,- komt in het licht van het vorenstaande onvoldoende betekenis toe, evenals aan het gestelde ten aanzien van de herbevestiging van de overboeking. Het bewijsaanbod terzake het Hawiilaad-systeem en de betrokkenheid van de Rabobank Drunen zal daarom als niet terzake dienend worden gepasseerd. (..)
(...)
4.4.4. Nu Jeka onvoldoende feiten heeft gesteld, zie o. a. hiervoor onder 4.3, zal haar bewijsaanbod terzake het gestelde tripartiete contract als te vaag worden gepasseerd "
1.12 De Hoge Raad heeft het door Jeka (met bijstand van een andere advocaat) tegen voormeld arrest ingestelde cassatieberoep bij arrest van 6 februari 2004 verworpen. Bij arrest van 18 april 2006 (prod.13 inl. dagv.) heeft dit hof voorts de vordering van Jeka tot herroeping van het vonnis van de rechtbank te 's Hertogenbosch van 1 december 2000, het arrest van het hof van 16 mei 2002 en het arrest van de Hoge Raad van 6 februari 2004 afgewezen.
1.13 Bij brieven van 11 november 2004 en 23 april 2007 heeft Jeka [verweerster] aansprakelijk gesteld voor
"uw verkeerd functioneren in deze zaak"(brief 11 november 2004) c.q.
"het niet naar voren brengen van het algemeen aanvaarde beginsel van derdenbescherming"(brief 23 april 2007).
"uw verkeerd functioneren in deze zaak"(brief 11 november 2004) c.q.
"het niet naar voren brengen van het algemeen aanvaarde beginsel van derdenbescherming"(brief 23 april 2007).
1.14 Jeka heeft vervolgens [verweerster] in rechte betrokken en op grond van een door haar gestelde beroepsfout van [verweerster] gevorderd: (i) gedeeltelijke ontbinding van de opdracht en terugbetaling door [verweerster] van een bedrag van € 14.974,64 en (ii) vergoeding van schade, op te maken bij staat, van de door haar geleden schade ten gevolge van het niet handelen door [verweerster] zoals van een redelijk handelend en redelijk bekwaam advocaat mocht worden verwacht. Jeka stelt dat, indien [verweerster] wel zou hebben gehandeld zoals van een redelijk handelend en redelijk bekwaam advocaat mocht worden verwacht, Jeka de procedure tegen NatWest had kunnen en had moeten winnen.
1.15 De rechtbank heeft de vorderingen van Jeka grotendeels toegewezen en overwoog daartoe (onder meer en voor zover in cassatie nog van belang) als volgt:
“3.6. De rechtbank overweegt dat [verweerster] niet als redelijk en bekwaam handelend advocaat is opgetreden. Zij komt hiertoe op basis van de volgende omstandigheden:
3.6.1. [verweerster] heeft zich in de procedure in eerste aanleg in de conclusie van antwoord over de driepartijenovereenkomst in weinig concrete bewoordingen uitgelaten. Niet eerder dan bij dupliek heeft zij de driepartijenovereenkomst, de telefax van 26 juli 1999 van Aviation waarin de betaling van GBP 75.000 = werd aangekondigd en de "Statement" waaruit de betaling van Jeka aan de piloten blijkt, overgelegd. Zij heeft in deze procedure verder niets gesteld over de totstandkoming en achtergrond van de driepartijenovereenkomst, de rol van [betrokkene 3] van de Rabobank als adviseur daarbij en evenmin over het Hawilaadsysteem;
3.6.2. ook in hoger beroep heeft [verweerster] niets gesteld over de betrokkenheid van [betrokkene 3] bij de totstandkoming van de driepartijenovereenkomst. Zij heeft in eerste aanleg niet gesteld dat Camomille als Hawilaadhuis optrad en/of daarvan bewijs aangeboden;
3.6.3. zoals Jeka bij pleidooi heeft gesteld, door [verweerster] niet betwist, heeft zij haar cliënt, [betrokkene 1], geadviseerd niet bij het pleidooi bij de rechtbank 's- Hertogenbosch aanwezig te zijn;
3.6.4. in eerste aanleg en evenmin in hoger beroep is zij ingegaan op de referentie op het bankafschrift van Jeka van 30 juli 1999 waarop de bewuste betaling door Camomille vermeld stond. Zij heeft niet de vraag opgeworpen hoe die referentie daarop kon worden vermeld terwijl in de aan de boeking ten grondslag liggende telefax van Camomille van 27 juli 1999 een referentie ontbrak. Evenmin heeft zij een verband gelegd tussen die referentie "[003]"en de telefax van Aviation van 26 (project 22/33) zoals door Jeka bij pleidooi uiteengezet;
3.6.5. zij heeft aangegeven geen belang te zien in een comparitie in de procedure bij het hof (productie 10 bij conclusie van dupliek);
3.6.6. zij heeft geen pleidooi gevraagd, nadat NatWest in haar memorie van grieven een zeer negatief en verdacht beeld over Jeka had uiteengezet;
3.6.7. [verweerster] heeft verzuimd de telefaxen van 27 augustus 1999 en 29 februari 2000 van Aviation en Gems over te leggen, waarin Jeka aansprakelijk werd gehouden voor de ontstane schade na de betaling van GPB 75.000.
3.7. Nu het in Somalië kennelijk gangbare Hawilaadsysteem zich kenmerkt door de afwezigheid van elk administratief spoor bij betalingen in Somalië en daardoor elke aanwijzing van een betalingsopdracht van Aviation aan Camomille als Hawilaadhuis ontbrak, had het op de weg gelegen van [verweerster] om dit systeem direct in eerste instantie deugdelijk uiteen te zetten ter onderbouwing van de goede trouw van haar cliënt. Daarbij had zij de driepartijenovereenkomst bij de eerste mogelijkheid dienen over te leggen, aangezien de betaling door Camomille nu juist zijn grondslag vond in die overeenkomst. Ditzelfde geldt voor de telefax van 26 juli 1999 van Aviation en het betalingsdocument aan de drie piloten. Verder had zij de totstandkoming van de driepartijenovereenkomst en de rol van [betrokkene 3] van de Rabobank als adviseur daarbij moeten onderbouwen, alsmede moeten verklaren om welk reden de bankrekening van Jeka, waarop het bedrag van fl. 250.515,33 was bijgeschreven, geen eerdere transacties vertoonde. Uit de pleitnotities van NatWest in eerste aanleg blijkt dat NatWest de echtheid van de driepartijenovereenkomst sterk in twijfel trok onder meer doordat deze niet eerder was overgelegd en de totstandkoming ervan niet was toegelicht. Nadat de rechtbank in het nadeel van Jeka had beslist, had zij in hoger beroep die nadere onderbouwing alsnog dienen te geven. Dit alles om de geuite argwaan en twijfels van NatWest ten aanzien van (de echtheid van) de driepartijenovereenkomst en de telefax van 26 juli 1999 van Aviation, de ontkenning door NatWest van het Hawilaadsysteem en de op Jeka geladen verdenking van fraude, zoveel mogelijk te kunnen pareren. [verweerster] had te dien aanzien kunnen benadrukken dat [betrokkene 3] van de Rabobank op de hoogte was van het Hawilaadsysteem en te dien aanzien zelfs had geadviseerd aan Jeka. Ook ontbrak een onderbouwing ten aanzien van het op het bankafschrift bij het bedrag van fl. 250.515,33 vermelde referentie. Dit bankafschrift en de (mogelijke) verwijzing van de daarop vermelde referentie naar de telefax van Aviation van 26 juli 1999 vormden feitelijk de belangrijkste stukken ter onderbouwing van de goede trouw van Jeka, ten aanzien waarvan [verweerster] als advocaat die (mogelijke bestaande) link had moeten duiden. De stelling van [verweerster] dat het hof zelfstandig die link tussen de referentie en telefax van 26 juli 1999 had kunnen leggen gaat niet op. Het is immers aan partijen om de feiten te stellen waarop zij zich beroepen en daaraan rechtsgevolgen te verbinden.
3.8. De rechtbank overweegt dat [verweerster] door haar cliënt niet mee te nemen naar pleidooi (in eerste aanleg), geen belang te zien in een comparitie en geen pleidooi te verzoeken (beide in appel) haar cliënt de mogelijkheid heeft onthouden haar verhaal mondeling toe te lichten en de aanzienlijke twijfels die NatWest in haar memorie van antwoord had opgeroepen, mogelijk weg te doen nemen door het verstrekken van concrete informatie en het beantwoorden van vragen.
3.9. Verder heeft zij door de stukken als hiervoor bedoeld onder 3.6.7., waarin Jeka aansprakelijk werd gehouden door zowel Aviation als Gems, niet in het geding te brengen onduidelijkheid laten bestaan over hetgeen zich na de bewuste betaling van fl. 250.515,33 had voorgedaan tussen Jeka, Aviation en Gems. De telefax van 27 augustus 1999 van Aviation vermeldt uitdrukkelijk
: “The non-delivery of ordered and paid for items is unacceptable to the project”.De telefax stelt dat het hoofd van de Belet-Uen groep Aviation aansprakelijk houdt en Aviation schuift de aansprakelijkheid door naar Jeka:
“This, as you have received both the instructions to pay to Gems aviation; as well as we received your confirmation of receiving our remittance into your Jeka holding B. V. account, through [betrokkene 4]”. Beide stukken geven inzicht in de reacties van Aviation en Gems na de misgelopen betaling van GBP 75.000,=. Belangrijker nog is dat de telefax van 27 augustus 1999 de Stellingen van Jeka essentieel ondersteunden, namelijk dat de betaling van fl. 250.515,33 gerelateerd was aan de driepartijenovereenkomst en daadwerkelijk afkomstig was van Aviation conform de aankondiging in haar telefax van 26 juli 1999. Daarnaast had [verweerster] kunnen aangeven dat aansprakelijkstelling van Aviation, vanwege de te verwachten problemen bij het verkrijgen van een veroordelend vonnis en de executie daarvan, waarschijnlijk niet zinvol moest worden geacht.
: “The non-delivery of ordered and paid for items is unacceptable to the project”.De telefax stelt dat het hoofd van de Belet-Uen groep Aviation aansprakelijk houdt en Aviation schuift de aansprakelijkheid door naar Jeka:
“This, as you have received both the instructions to pay to Gems aviation; as well as we received your confirmation of receiving our remittance into your Jeka holding B. V. account, through [betrokkene 4]”. Beide stukken geven inzicht in de reacties van Aviation en Gems na de misgelopen betaling van GBP 75.000,=. Belangrijker nog is dat de telefax van 27 augustus 1999 de Stellingen van Jeka essentieel ondersteunden, namelijk dat de betaling van fl. 250.515,33 gerelateerd was aan de driepartijenovereenkomst en daadwerkelijk afkomstig was van Aviation conform de aankondiging in haar telefax van 26 juli 1999. Daarnaast had [verweerster] kunnen aangeven dat aansprakelijkstelling van Aviation, vanwege de te verwachten problemen bij het verkrijgen van een veroordelend vonnis en de executie daarvan, waarschijnlijk niet zinvol moest worden geacht.
3.10. Dat [verweerster] onvoldoende heeft gesteld over de driepartijenovereenkomst, het vervolg van deze overeenkomst na september 1999, de aansprakelijkstellingen door Gems en Aviation, de op het bankafschrift van Jeka bij de betaling van het bedrag van fl. 212.515,33 vermelde referentie blijkt uit de overwegingen van het hof onder 4.3., 4.4.2. en 4.4.4. in haar arrest van 16 mei 2002.
3.11. Anders dan [verweerster] betoogt, volgt uit hetgeen de rechtbank hiervoor heeft overwogen dat er ter staving van de goede trouw van Jeka wel degelijk meer te stellen was dan [verweerster] heeft gedaan. Door dit na te laten is zij tekort geschoten in haar verplichtingen. Deze tekortkoming kan haar worden toegerekend. De stelling van [verweerster] dat het aan Jeka is toe te rekenen dat zij [verweerster] niet van die informatie heeft voorzien, wijst de rechtbank van de hand. Het valt onder de verantwoordelijkheid van een advocaat om in te schatten welke informatie nodig is om in een procedure de stellingen adequaat te onderbouwen en de daarvoor benodigde informatie bij de cliënt op te vragen. In het geval een cliënt uitdrukkelijk afziet van het in geding brengen van stukken of informatie en door de advocaat is gewezen op de consequenties daarvan, kan dat anders zijn. Dit is hier echter niet gesteld noch gebleken
(…)
3.13. Jeka vordert daarnaast vergoeding van de schade als gevolg van de toerekenbare tekortkoming van [verweerster] op te maken bij staat. In een geval als dit, waarin aan een advocaat wordt verweten dat zij een beroepsfout heeft gemaakt, moet voor de beantwoording van de vraag of, en zo ja, in welke mate, de cliënt als gevolg van die fout schade heeft geleden, in beginsel worden beoordeeld hoe op de vordering had behoren te worden beslist. In dit geval moet het toewijsbare bedrag worden geschat aan de hand van de goede en kwade kansen die de cliënt zou hebben gehad indien de beroepsfout niet was gemaakt (vgl. HR 24 oktober 1997, NJ 1998, 257). De rechtbank overweegt dat indien [verweerster] Jeka had vertegenwoordigd in de procedures tegen NatWest in eerste aanleg en in hoger beroep zonder de tekortkoming zoals hiervoor onder 3.6. is overwogen, de kans op slagen voor Jeka op 50% kan worden ingeschat. Naar het oordeel van de rechtbank was in dat geval de goede trouw van Jeka aanzienlijk beter onderbouwd en was meer tegenwicht geboden aan de door NatWest opgeworpen twijfels en verdenkingen. De rechtbank overweegt echter dat, anders dan Jeka betoogt, ook onder die omstandigheden de procedure voor Jeka zeker geen gelopen race was geweest. Er bleven immers de volgende omstandigheden overeind, die belangrijke vraagtekens stelden bij de stellingen van Jeka dan wel aan de stellingen van NatWest (in belangrijke mate) steun gaven:
- de omstandigheid dat Jeka Camomille tot het tijdstip van betaling niet kende en niet wist wie zou zorgdragen voor de aangekondigde betaling van GBP 75.000,=;
- het feit dat Camomille bij brief van 23 september 1999 aangeeft dat de betalingsinstructies vals waren met het verzoek haar rekening niet te belasten met deze overboeking;
- het ontbreken van een schriftelijke bevestiging van Aviation dat het bedrag van GBP 75.000 = van haar afkomstig was, dat dit de door haar bij telefax van 27 juli 1999 aangekondigde betaling betrof en dat Camomille daarbij als Hawilaadhuis was opgetreden;
- de onbeantwoorde vraag hoe de referentie bij de betaling van het bedrag van fl. 250.515.33 is vermeld, terwijl bij de opdracht van Camomille van 27 juli 1999 een referentie ontbrak;
- uitgaande van de juistheid van het feit dat Aviation een bedrag van GBP 75.000,= heeft voldaan via het Hawilaadsysteem is onduidelijk waar dit bedrag vervolgens is gebleven.”
1.16 Het hof heeft het vonnis van de rechtbank vernietigd en alle vorderingen van Jeka afgewezen. Tegen dat oordeel is tijdig cassatie ingesteld. Partijen hebben hun stellingen schriftelijk doen toelichten. Namens [verweerster] is gedupliceerd.
1.17 Voor een beter begrip geef ik hier, in aanvulling op de feitenvaststelling door het hof, ook nog de genoemde drie-partijenovereenkomst weer tussen Belet-Uen International Livestock Transport & Trading Ltd., Jeka en Aviation Luxeken Ltd. van 9 maart 1998 [7] :
“
Project no.: 6.So.82
Project no.: 6.So.82
Contract no.: [004]
(…, opsomming van de drie partijen, A-G))
Tripartite contract agreement.
Belet Uen International Livestock Transport & Trading Ltd. Is the organization in charge of the purchase; processing and air transportation of livestock from the Belet Uen region of Southern Somalia tot het Northern Somalian port of Bosaso and Berbera and into Saudi Arabia or other regional livestock importing countries.
For this purpose the organization requires the following items and supplies from Europe:
* Lease aricrafts, crew, etc,
* Medical supplies for the livestock as well as growth accelerators
* Seeds and fertilizers.
The undersigned parties (volgt opsomming met gegevens van Belet-Uen International Livestock Transportation & Trading Ltd te Somalië (party no. 1), Jeka (party no. 2) en Aviation Luxeken Ltd te Kenia (party no. 3), A-G)
(…)
Herewith agree as follows:
1. This agreement is expexted to last for 18 months, starting from the first transfer of money into the account of party no. 2.
The total volume will be USD 2.000.000; to be remitted in approx. 10 lots.
2. Jeka Holdoing will be in charge of the following:
Representative of Belet Uen International Livestock Transport & Trade Ltd. In Europe.
Located at Maastricht Aachen Airport, The Netherlands
Accomodation of project staff; crew and aircrafts, while in Europe.
The down-payments for transportation costs of the aircrafts, consisting of fuel, fees, maintenance and others.
The down payments of travel expenses for the crew.
The execution of any other instructions, recieved from the Treasurer of party no. 1, or of the M.D. of party no. 3.
3. Aviation Luxeken will be in charge of overall co-ordination between the projects’s execution in Southern Somalia and those within Europe.
4. Party no. 2 will receive a fee of 5% from the money remitted into this account.
Agreed; and signed at Nairobi on March 9th 1998.
(…)”
2.Beoordeling van het cassatieberoep
2.1
Onderdeel 1is gericht tegen rov. 7.4.4 - 7.4.11. In deze uitgebreide overwegingen behandelt het hof grief 3 die zich keert tegen de door de rechtbank aangenomen tekortkomingen van [verweerster]. Ik citeer ook de daar aan voorafgaande rov. 7.4.3, omdat op de daarin genoemde omstandigheden a) tot en met g) – overeenkomend met hetgeen de rechtbank in rov. 3.6.1 – 3.6.7 had overwogen en hiervoor in 1.15 is weergegeven – in de door het middelonderdeel aangevallen overwegingen wordt teruggegrepen:
“7.4.3 De rechtbank heeft haar oordeel dat [verweerster] niet als redelijk en bekwaam advocaat was opgetreden gegrond op de volgende omstandigheden:
a) [verweerster] heeft de driepartijenovereenkomst te weinig en te laat geconcretiseerd;
b) Zij heeft niets gesteld over de betrokkenheid van [betrokkene 3] bij de totstandkoming van die overeenkomst en in eerste aanleg niet gesteld of geconcretiseerd dat Camomille als Hawilaadhuis optrad en/of daarvan bewijs aangeboden;
c) [verweerster] heeft de directeur van Jeka, [betrokkene 1] geadviseerd niet bij het pleidooi in eerste aanleg aanwezig te zijn;
d) [verweerster] is in eerste aanleg en in hoger beroep niet ingegaan op de referentie op het bankafschrift van Jeka van 30 juli 1999 en heeft niet de vraag opgeworpen hoe die referentie daarop terecht kon komen noch een verband gelegd tussen die referentie
“[003]”en de telefax van Aviation van 26 juli 1999
(project 22/33)”;
“[003]”en de telefax van Aviation van 26 juli 1999
(project 22/33)”;
e) Zij heeft aangegeven geen belang te zien in een comparitie in de procedure in hoger beroep;
f) Zij heeft in hoger beroep geen pleidooi gevraagd nadat NatWest in de memorie van (het hof leest:) antwoord een negatief en verdacht beeld van Jeka had geschetst;
g) [verweerster] heeft verzuimd de telefaxen van 27 augustus 1999 en 29 februari 2000 van Aviation en Gems over te leggen waarin Jeka door laatstgenoemden aansprakelijk werd gehouden.
7.4.4.
Het hof zal voormelde omstandigheden hierna bespreken in relatie tot de gronden waarop het verweer van Jeka tegen de vordering van NatWest heeft gefaald (zie r.o. 7.1.1 onder m [8] ). Alvorens daarop in te gaan overweegt het hof dat het voorbijgaat aan het verwijt van Jeka dat [verweerster] in de NatWest procedure onvoldoende blijk zou hebben gegeven van bekendheid met de toepasselijke rechtspraak en dat zij volstrekt zinloos het vorderingsrecht van NatWest zou hebben betwist. Mede gelet op de door Natwest aan haar vordering ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden en in aanmerking genomen de aanvankelijk door NatWest voor haar vordering gestelde grondslag (ongerechtvaardigde verrijking subsidiair een aan Jeka verweten onrechtmatige daad), valt naar het oordeel van het hof niet in te zien waarom Jeka met de betwisting enerzijds van het vorderingsrecht van NatWest en het verweer anderzijds dat Jeka de betaling te goeder trouw als haar toekomend heeft beschouwd en mogen beschouwen een verweer heeft gevoerd dat niet zou voldoen aan hetgeen van een redelijk handelend en redelijk bekwaam advocaat mag worden verwacht. Het hof zal voormelde omstandigheden hierna dan ook alleen bespreken in verband met de kern van het verwijt van Jeka aan [verweerster]: het onvoldoende hebben aangedragen van feiten en omstandigheden ter ondersteuning van het verweer van Jeka dat zij de goeder trouw het bedrag als aan haar verschuldigd heeft beschouwd en mogen beschouwen. Daarbij zal het hof in aanmerking nemen dat [verweerster] - uiteraard - geen andere feiten en omstandigheden zou hebben kunnen aanvoeren dan haar door Jeka ter kennis waren gebracht of desgevraagd ter kennis hadden kunnen worden gebracht.
7.4.5.
Van doorslaggevende betekenis is blijkens r.o. 4.4.1 [9] van het arrest van het hof van 16 mei 2002 onder meer geweest dat Jeka niet heeft doen blijken van enige door haar jegens Camomille en/of haar contractspartners uit het driepartijencontract ondernomen actie. Volgens het hof zou een dergelijke actie te verwachten zijn geweest indien Jeka, zoals door haar gesteld, daadwerkelijk had aangenomen dat deze overboeking voor haar bestemd was. Naar [verweerster] terecht stelt heeft Jeka ook in de onderhavige beroepsaansprakelijkheidszaak in eerste aanleg niet gesteld dàt zij haar contractspartners heeft aangesproken voor het uitblijven van de toegezegde betaling of Camomille op het uitblijven van een bevoegde betalingsopdracht. Bij gebreke daarvan kan [verweerster] niet worden verweten dat zij over een dergelijke actie niets heeft gesteld en kunnen stellen. De door de rechtbank onder g) bij haar oordeel betrokken omstandigheid is in dit verband irrelevant. De aansprakelijkstellingen van Jeka in die faxen zou in tegendeel juist haaks staan op hetgeen volgens het hof in voormeld arrest te verwachten zou zijn geweest, namelijk een aanspreken door Jeka van haar contractspartners op het uitblijven van een door hen toegezegde betaling. Ook van enige reactie van Jeka op de thans gestelde aanspraken van Aviation Luxeken Ltd. en Gem in voormelde zin (c.q. de verwijzing van Gems naar de andere contractspartijen) heeft Jeka niet doen blijken. In hoger beroep heeft Jeka bij memorie van antwoord (onder 73) - overigens in reactie op een stelling van [verweerster] die niet hierop betrekking had maar juist op de aansprakelijkstellingen van Aviation Luxeken Ltd. en Gems genoemd in omstandigheid g) - en passant vermeld dat zij op advies van [verweerster] bij brief van 29 september 1999 (prod. 13 mem.v.antw.) Aviation Luxeken Ltd aansprakelijk heeft gesteld voor de proceskosten van de door NatWest aangespannen procedure, het aan de piloten betaalde bedrag van f 25.800 = en Jeka's provisie van f 12.525,=. Jeka stelt deze brief aan [verweerster] te hebben toegezonden bij de fax van 6 oktober 1999 (prod. 12 mem.v.antw.) waarbij zij het driepartijencontract aan [verweerster] heeft doen toekomen. Over enig vervolg op die brief stelt Jeka echter niets en evenmin geeft zij aan dat en waarom het bij alleen die brief is gebleven, zodat moet worden aangenomen dat ook [verweerster] in het hoger beroep van de NatWestzaak - waarin de memorie van grieven op 3 april 2001, derhalve ruimschoots na de brief van 29 september 1999, werd genomen - omtrent een aanspreken door Jeka van de contractspartners niet op meer had kunnen wijzen dan alleen op voormelde brief. Naar het oordeel van het hof zou de enkele verwijzing naar die brief zonder verdere toelichting van enig vervolg daarop niet tot een ander oordeel over het handelen van Jeka jegens haar contractspartners en/of Camomille hebben geleid dan in r.o. 4.4.2 van het arrest van 16 mei 2002 is meegewogen bij het oordeel dat voor goede trouw (gerechtvaardigd vertrouwen) van Jeka bij de ontvangst van de overboeking te weinig was gesteld.
7.4.6.
In r.o. 4.4.1 [10] van het arrest van 16 mei 2002 hechtte het hof voorts betekenis aan het feit dat van enige soortgelijke eerdere overboeking op de rekening van Jeka bij de Rabobank Drunen niet was gebleken en dat tot de onderhavige overboeking op die rekening nagenoeg geen transacties hadden plaatsgevonden. Jeka erkent dat een dergelijke overboeking op voormelde rekening niet eerder plaatsvond, zodat [verweerster] evenmin kan worden verweten dat zij op dit punt meer of iets anders had kunnen stellen. Het was op grond van deze omstandigheden dat het hof nader bewijs over het Hawiiaad-systeem niet terzake dienende achtte. Enig verwijt van die gang van zaken kan [verweerster] niet worden gemaakt. Ook in dit geding heeft Jeka geen feiten en omstandigheden gesteld die [verweerster] had kunnen aanvoeren ter ondersteuning van enig gerechtvaardigd vertrouwen van Jeka in de verschuldigdheid van een ten name van 'Camomile Associates' gedane overboeking. De stelling van [verweerster], dat Camomille blijkens een e-mail van haar directeur van 8 februari 2011 (prod. 26 mem.v.grieven) nooit als Hawilaadhuis heeft gefunctioneerd en nooit op enigerlei wijze bij het Hawilaad-betalingssysteem betrokken is geweest, is door Jeka niet weersproken. Een betrokkenheid van Camomille bij het Hawiiaad-systeem op grond waarvan Jeka had mogen aannemen dat het bedrag van de overboeking een voor haar bestemde betaling binnen dat systeem behelsde had door [verweerster] dan ook niet kunnen worden gesteld. Een eerdere of uitvoeriger uitleg door [verweerster] van het Haliwaad-systeem zou aan voormelde feiten en omstandigheden niet hebben afgedaan. [verweerster] had niet kunnen stellen of concretiseren dat Camomille als Hawilaadhuis had gefunctioneerd. Daar komt bij dat Jeka ook thans niet heeft gesteld dat zij heeft geverifieerd of het op het rekeningafschrift vermelde rekeningnummer een rekeningnummer van Camomille was.
7.4.7.
Gezien het hiervoor onder 6.4.5 en 6.4.6 [11] overwogene heeft de rechtbank naar het oordeel van het hof ten onrechte de omstandigheden a), b) en g) als tekortkomingen van [verweerster] aangemerkt. Die omstandigheden waren voor het oordeel van het hof in het arrest van 16 mei 2002 niet relevant. Aan [verweerster] kan niet worden verweten dat zij door dat handelen in haar handelen als advocaat van Jeka tekort is geschoten en niet heeft gehandeld zoals een redelijk handelend en redelijk bekwaam beroepsgenoot in dezelfde omstandigheden zou hebben gedaan.
7.4.8.
Een ander punt waaraan het hof in r.o. 4.4.1 [12] van het arrest van 16 mei 2002 gewicht heeft gehecht is het feit dat de bij de overboeking vermelde betalingskenmerken niet verwezen naar het tripartiete contract en/of de door Jeka genoemde contractpartners. Pas bij het pleidooi in eerste aanleg in deze aansprakelijkheidszaak heeft Jeka gesteld dat [verweerster] een verband had moeten leggen tussen de referentie op het bankafschrift
([003])en het in de fax van Aviation Luxeken Ltd. van 26 juli 1999 genoemde projectnummer: item 22/33. Op dit punt heeft [verweerster] terecht betoogd dat zij het thans door Jeka gestelde verband niet heeft kunnen stellen omdat Jeka haar dat verband niet heeft kunnen uiteenzetten. Uit het door [verweerster] overgelegde schrijven van Jeka aan haar van 1 december 1999 (prod. 31 mem.v.grieven) blijkt voorts dat [verweerster] Jeka wel heeft gevraagd om een toelichting op en/of verklaring van het op het rekeningafschrift vermelde betalingskenmerk en het daarop vermelde referentienummer. In voormeld schrijven antwoordt [betrokkene 1] namens Jeka:
"Het betalingskenmerk noch de referentie zegt mij iets, slechts is bekend van het Somalië-project dat de codering "T5 " aangeeft dat er 5% commissie in het bedrag is opgenomen ". Waar Jeka zelf indertijd het betalingskenmerk en de referentie desgevraagd niet nader heeft kunnen toelichten, kan het niet geven van een dergelijke toelichting in de procedure van NatWest [verweerster] niet worden aangerekend als een tekortkoming en/of beroepsfout. Het enkele feit dat de huidige advocaat van Jeka uiteindelijk - gezien de eerste vermelding van die verklaring in de pleitaantekeningen van het pleidooi op 20 juli 2010 - vele jaren later van Jeka wel een verklaring heeft weten te krijgen voor de referentie, leidt niet tot een ander oordeel. [verweerster] bestrijdt in de toelichting op grief 3 terecht het oordeel van de rechtbank dat omstandigheid d) haar als een tekortkoming en/of beroepsfout kan worden tegengeworpen.
([003])en het in de fax van Aviation Luxeken Ltd. van 26 juli 1999 genoemde projectnummer: item 22/33. Op dit punt heeft [verweerster] terecht betoogd dat zij het thans door Jeka gestelde verband niet heeft kunnen stellen omdat Jeka haar dat verband niet heeft kunnen uiteenzetten. Uit het door [verweerster] overgelegde schrijven van Jeka aan haar van 1 december 1999 (prod. 31 mem.v.grieven) blijkt voorts dat [verweerster] Jeka wel heeft gevraagd om een toelichting op en/of verklaring van het op het rekeningafschrift vermelde betalingskenmerk en het daarop vermelde referentienummer. In voormeld schrijven antwoordt [betrokkene 1] namens Jeka:
"Het betalingskenmerk noch de referentie zegt mij iets, slechts is bekend van het Somalië-project dat de codering "T5 " aangeeft dat er 5% commissie in het bedrag is opgenomen ". Waar Jeka zelf indertijd het betalingskenmerk en de referentie desgevraagd niet nader heeft kunnen toelichten, kan het niet geven van een dergelijke toelichting in de procedure van NatWest [verweerster] niet worden aangerekend als een tekortkoming en/of beroepsfout. Het enkele feit dat de huidige advocaat van Jeka uiteindelijk - gezien de eerste vermelding van die verklaring in de pleitaantekeningen van het pleidooi op 20 juli 2010 - vele jaren later van Jeka wel een verklaring heeft weten te krijgen voor de referentie, leidt niet tot een ander oordeel. [verweerster] bestrijdt in de toelichting op grief 3 terecht het oordeel van de rechtbank dat omstandigheid d) haar als een tekortkoming en/of beroepsfout kan worden tegengeworpen.
7.4.9.
De omstandigheden c), e) en f) zouden aan de door het hof in zijn arrest van 16 mei 2002 van doorslaggevende betekenis geachte omstandigheden niet hebben afgedaan en zijn daarom voor de gestelde tekortkoming en beroepsfout van [verweerster] evenmin relevant. Dit nog afgezien van het feit dat [verweerster] omstandigheid c) gemotiveerd heeft betwist en Jeka die stelling daarna niet verder heeft onderbouwd. Voor wat betreft omstandigheid e) heeft [verweerster] terecht gewezen op het specifieke karakter van die in hoger beroep geboden gelegenheid tot het houden van een comparitie van partijen, welke, anders dan [verweerster] door overlegging van productie 28 over de cna suggereert, een comparitie behelsde na fourneren, uitsluitend voor het geval beide partijen de intentie hadden om de procedure door een schikking te beëindigen. Van het een noch het ander was in dit geval sprake, zodat [verweerster] terecht heeft geconcludeerd dat in de procedure tussen haar [13] en NatWest een dergelijke comparitie haar niet zinvol leek. In haar brief van 19 september 2001 (prod. 10 concl.v.dupliek) heeft [verweerster] dit, onder bijvoeging van de uitnodiging van het hof, uiteengezet. Niet valt in te zin op welk punt [verweerster] te dezen als advocaat niet zorgvuldig jegens Jeka zou hebben gehandeld. Uit de door [verweerster] bij memorie van grieven overgelegde reactie van Jeka van 20 september 2001 (prod. 29) blijkt juist dat [betrokkene 1] de mening van [verweerster] onderschreef. Ten aanzien van omstandigheid f) overweegt het hof verder dat Jeka onder 33 van de conclusie van repliek ten onrechte suggereert dat zij [verweerster] bij haar brief van 21 maart 2001 (prod. 3 concl.v.antw.) zou hebben gevraagd om pleidooi te houden. In de desbetreffende brief, die een reactie van Jeka behelst op de door [verweerster] aan Jeka voorgelegde concept-memorie van grieven in de NatWestzaak, is een dergelijk verzoek niet te lezen. In die brief wordt alleen het advies vermeld van een relatie van [betrokkene 1], welke relatie dit adviseert
"omdat het makkelijker luistert dan leest". [verweerster] heeft terecht gesteld dat bij een memorie van antwoord gestelde nieuwe feiten door de rechter niet als onbetwist vaststaand kunnen worden aangenomen. Tegenover die stelling en de stelling van [verweerster] dat door Jeka bij pleidooi geen (relevant) nieuws had kunnen worden aangevoerd, heeft Jeka niet, althans onvoldoende onderbouwd gesteld waarom [verweerster] in dit geval een tekortkoming en beroepsfout zou moeten worden verweten in het feit dat in hoger beroep geen pleidooi is gehouden.
"omdat het makkelijker luistert dan leest". [verweerster] heeft terecht gesteld dat bij een memorie van antwoord gestelde nieuwe feiten door de rechter niet als onbetwist vaststaand kunnen worden aangenomen. Tegenover die stelling en de stelling van [verweerster] dat door Jeka bij pleidooi geen (relevant) nieuws had kunnen worden aangevoerd, heeft Jeka niet, althans onvoldoende onderbouwd gesteld waarom [verweerster] in dit geval een tekortkoming en beroepsfout zou moeten worden verweten in het feit dat in hoger beroep geen pleidooi is gehouden.
7.4.10.
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat grief 3 in het principaal appel slaagt. Het hof is, anders dan de rechtbank, van oordeel dat door Jeka geen, althans onvoldoende feiten en omstandigheden zijn gesteld die de conclusie rechtvaardigen dat [verweerster] niet heeft gehandeld als van een redelijk handelen [14] en redelijk bekwaam advocaat had mogen [15] verwacht. De feiten en omstandigheden op grond waarvan Jeka van mening was dat zij mocht aannemen dat het bedrag van de overboeking het bedrag was dat op grond van de driepartijenovereenkomst en de fax van Aviation Luxeken Ltd. van 26 juli 1999 aan haar zou worden overgeboekt zijn door [verweerster] in de NatWest procedure duidelijk naar voren gebracht. Het zijn die feiten en omstandigheden die, ook in samenhang met een uiteenzetting door [verweerster] van het Hawilaad betalingssysteem, ontoereikend zijn bevonden voor het oordeel dat Jeka er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat Camomille haar het bedrag van de ten name van 'Camomile' gedane overboeking verschuldigd was. Met de wijze waarop [verweerster] het standpunt van Jeka heeft gepresenteerd had dit niet van doen. Zoals hiervoor is overwogen, is niet gebleken van andere feiten en omstandigheden die [verweerster] voor Jeka had kunnen stellen en blijkens het arrest van het hof van 16 mei 2002 een ander licht op de gestelde goede trouw hadden kunnen werpen.
7.4.11.
Bij het pleidooi in hoger beroep heeft de advocaat van Jeka de vraag opgeworpen waarom [verweerster], indien zij volgens haar standpunt in deze procedure twijfels had over de gang van zaken bij de overboeking, de procedures voor Jeka heeft gevoerd en Jeka die procedures niet heeft ontraden. Voor zover Jeka hiermee een nieuwe grond voor een aan [verweerster] te verwijten beroepsfout wil aanvoeren, heeft [verweerster] daar terecht bezwaar tegen gemaakt nu een dergelijke nieuwe grondslag voor de vordering niet voor het eerst bij het pleidooi in hoger beroep kan worden aangevoerd. Van een in het verlengde van het in het geding zijnde verwijt is in dit geval geen sprake nu dit nieuwe verwijt juist haaks staat op het initiële verwijt van Jeka aan [verweerster] dat zij, indien zij de belangen van Jeka naar behoren zou hebben behartigd, de procedure in de NatWest zaak voor Jeka had kunnen en moeten winnen.”
Inleidende opmerkingen beroepsaansprakelijkheid: tekortkoming en causaal verband
2.2
Het aansprakelijkheidsrechtelijke instrumentarium bij zaken van beroepsaansprakelijkheid is omvattend uiteengezet in het belastingadviseur-arrest [16] . Het betreft in de eerste plaats de vraag naar normschending en vervolgens naar (
conditio sine qua non)-causaal verband tussen de geschonden norm en gestelde schade. Bij onzeker causaal verband (waarvan al snel sprake is, omdat een advocaat in een procedure meestal geen resultaat kan garanderen) is daar verder te onderscheiden tussen de hulpmiddelen van de kansschadeleer en de rechtsregel van proportionele aansprakelijkheid.
conditio sine qua non)-causaal verband tussen de geschonden norm en gestelde schade. Bij onzeker causaal verband (waarvan al snel sprake is, omdat een advocaat in een procedure meestal geen resultaat kan garanderen) is daar verder te onderscheiden tussen de hulpmiddelen van de kansschadeleer en de rechtsregel van proportionele aansprakelijkheid.
Normschending – toerekenbare tekortkoming uitoefening opdracht
2.3
De te hanteren norm voor de aansprakelijkheidsvraag voor beroepsfouten van een advocaat is of deze bij de behandeling van een zaak de zorgvuldigheid in acht heeft genomen die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot mag worden verwacht [17] .
2.4
Dat is een betrekkelijk vage norm. De vraag of sprake is van een beroepsfout – dus of de norm toerekenbaar is overschreden – is meestal eenvoudig te beantwoorden als een advocaat verzuimt tijdig hoger beroep of een rechtsvordering (nl. voordat die is verjaard) in te stellen. Een gezichtspunt voor de evidentie van de kwalificatie van dit soort verzuimen als beroepsfout, is dat dit schending van resultaatsverbintenissen betreft [18] .
2.5
In deze zaak ligt dat minder eenduidig en is de eerste te beantwoorden vraag of het gestelde sub-optimaal procederen wel heeft te gelden als beroepsfout (toerekenbare tekortkoming in een inspanningsverbintenis). Dat is een feitelijke vraag. Gelet op het kernverwijt van Jeka: [verweerster] heeft toerekenbaar te weinig gedaan om de goede trouw van Jeka ten aanzien van de ontvangst van het door NatWest overgeboekte bedrag goed voor het voetlicht te krijgen – is daarvoor mede van belang dat het niet melden van feiten en inzichten in de onderliggende zaak geen normschending oplevert in de beroepsaansprakelijkheidszaak, indien het op de weg van de voormalige cliënt had gelegen deze aspecten in de onderliggende zaak te berde te brengen [19] – en het niet onder de zorgplicht van de advocaat viel op de betreffende aspecten “door te vragen”, zeg ik daar bij. De zorgplicht van de advocaat brengt immers mee dat deze een eigen verantwoordelijkheid heeft, op grond waarvan de advocaat zich niet kan beperken tot wat de cliënt van hem vraagt, maar zelfstandig dient te beoordelen wat voor de zaak van belang is om daar vervolgens ook naar te handelen [20] .
2.6
Tuchtrechtelijk is het zo dat een advocaat de verantwoordelijkheid [21] heeft voor de behandeling van de zaak en ook tegenover de cliënt de leiding heeft om vanuit deze verantwoordelijkheid te bepalen met welke aanpak de belangen van zijn cliënt het beste zijn gediend [22] . De advocaat is
dominus litisen bepaalt uiteindelijk – na overleg met zijn cliënt – zelfstandig wat wel en niet wordt aangevoerd [23] . Tjong Tjin Tai [24] ziet hier wel een tendens die wegvoert van te veel paternalisme. Als een bepaalde handeling een geringe kans van slagen heeft, is het aan de cliënt om te kiezen of deze risico’s wil nemen, de advocaat mag die afweging niet voor cliënt “in stilte” maken [25] . Tjong Tjin Tai maakt in navolging van Uw Raad in dit verband een vergelijking met het zelfbeschikkingsrecht van medische patiënten [26] . Een mogelijke uitzondering geldt voor volkomen kansloze of ongebruikelijke handelingen en risico’s [27] . Voor een evenwichtige analyse met betrekking tot het hier bedoelde paternalisme wijs ik op de uitgebreide beschouwingen in de dissertatie van Verkijk [28] . Hij wijst er op dat in latere rechtspraak vooral is benadrukt dat de advocaat alleen onnodige risico’s moet vermijden, die voorzienbaar en makkelijk te vermijden zijn, maar dat een zeker risico voor lief genomen moet worden [29] . Bannier meent dat al van beroepsaansprakelijkheid sprake moet zijn als een advocaat zijn beroepskennis niet op peil houdt en onvoldoende onderzoek doet of inlichtingen inwint [30] . Het feit dat de keuze voor een advocaat op eigen risico geschiedt, zou volgens Verkijk niet tot een verminderde aansprakelijkheid moeten leiden nu aan advocaten hoge eisen mogen worden gesteld en cliënten vaak niet in staat zijn zich een juist oordeel te vormen over de bekwaamheid van een advocaat [31] . Tot zover de toegespitste literatuur en rechtspraak die bij de invulling van de vage norm van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot behulpzaam kan zijn.
dominus litisen bepaalt uiteindelijk – na overleg met zijn cliënt – zelfstandig wat wel en niet wordt aangevoerd [23] . Tjong Tjin Tai [24] ziet hier wel een tendens die wegvoert van te veel paternalisme. Als een bepaalde handeling een geringe kans van slagen heeft, is het aan de cliënt om te kiezen of deze risico’s wil nemen, de advocaat mag die afweging niet voor cliënt “in stilte” maken [25] . Tjong Tjin Tai maakt in navolging van Uw Raad in dit verband een vergelijking met het zelfbeschikkingsrecht van medische patiënten [26] . Een mogelijke uitzondering geldt voor volkomen kansloze of ongebruikelijke handelingen en risico’s [27] . Voor een evenwichtige analyse met betrekking tot het hier bedoelde paternalisme wijs ik op de uitgebreide beschouwingen in de dissertatie van Verkijk [28] . Hij wijst er op dat in latere rechtspraak vooral is benadrukt dat de advocaat alleen onnodige risico’s moet vermijden, die voorzienbaar en makkelijk te vermijden zijn, maar dat een zeker risico voor lief genomen moet worden [29] . Bannier meent dat al van beroepsaansprakelijkheid sprake moet zijn als een advocaat zijn beroepskennis niet op peil houdt en onvoldoende onderzoek doet of inlichtingen inwint [30] . Het feit dat de keuze voor een advocaat op eigen risico geschiedt, zou volgens Verkijk niet tot een verminderde aansprakelijkheid moeten leiden nu aan advocaten hoge eisen mogen worden gesteld en cliënten vaak niet in staat zijn zich een juist oordeel te vormen over de bekwaamheid van een advocaat [31] . Tot zover de toegespitste literatuur en rechtspraak die bij de invulling van de vage norm van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot behulpzaam kan zijn.
2.7
Bij de behandeling van het middel komt de vraag terug of het gestelde sub-optimaal procederen door Palikowski in de onderliggende zaak een normschending en zodoende een beroepsfout oplevert. Het lijkt niet te gewaagd om voorop te stellen dat er minder snel sprake is van een tot civielrechtelijke aansprakelijkheid leidende beroepsfout bij suboptimaal optreden in een procedure, dan bij “harde” fouten als het laten verstrijken van termijnen. Er moet dan wel echt iets aan de hand zijn, het optreden moet duidelijk ondermaats zijn. Beoordeling daarvan is in hoge mate verweven met waarderingen van feitelijke aard die in cassatie alleen op begrijpelijkheid kunnen worden getoetst. [verweerster] heeft in haar pleitnota in appel onder 15-18 en 21 en 22 nog eens samengevat waarom het helemaal niet onbegrijpelijk is dat in de onderliggende zaak van NatWest tegen Jeka de door Jeka aangevoerde goede trouw bij de ontvangt van de overboeking sneuvelde op de daarin naar voren gekomen “verdachte” feiten. Samengevat betreft dit sluiting van een miljoenencontract met Jeka onbekende Afrikaanse partijen, aangegaan zonder kenbaar
due diligenceonderzoek en zonder dat blijkt van onderhandelingen en financiering. Daarbij wordt niets duidelijk over de rol van de opeens opduikende Gems (geen contractspartij), terwijl dit miljoenencontract blijkbaar geruisloos is verdampt na de eerste valse overboeking, ook nog eens gedaan door een Jeka onbekende partij Camomilla. De overeenkomst legt niet vast wanneer Jeka gelden zou ontvangen en de betalingsinstructie bereikte Jeka kort voor de boeking. De betreffende aansprakelijkstellingen van Jeka roepen vraagtekens op (Aviaition heeft Jeka niet aansprakelijk gesteld (onaangetekend en met een verkeerd adres) voor het uitblijven van doorbetaling aan Gems van £ 63.480, maar voor $ 700,- voor uitblijven van levering van medicijnen, Gems heeft Jeka pas een half jaar later aansprakelijk gesteld en niet meteen na uitblijven van de betaling, de schadeopstelling van Belet-Uen bevat onherleidbare posten zoals “fee 7,5% contract amount” en deze Engelse opstelling spelt Jemen niet op z’n Engels met een Y, maar met een J tot twee keer toe, geen van de aansprakelijkstellingen hebben ook maar enig vervolg gekregen). Uit niets blijkt dat Jeka erop mocht vertrouwen dat Camomilla als Hawilaad-huis zou fungeren bij de uitvoering van het driepartijencontract. Tenslotte komt de aangekondigde transactie erop neer dat Jeka 5% commissie (f 12.525,-) kreeg voor de enkele doorbetaling van £ 63.480,- op een Duitse rekening en cash-uitbetaling van $ 15.000,-. Deze feiten zijn opmerkelijk. [verweerster] is in haar optiek zo goed als mogelijk opgetreden in een verloren zaak. Het gaat niet aan dat nu op haar (beroepsaansprakelijkheids-verzekeraar) af te wentelen, zo voert zij aan.
due diligenceonderzoek en zonder dat blijkt van onderhandelingen en financiering. Daarbij wordt niets duidelijk over de rol van de opeens opduikende Gems (geen contractspartij), terwijl dit miljoenencontract blijkbaar geruisloos is verdampt na de eerste valse overboeking, ook nog eens gedaan door een Jeka onbekende partij Camomilla. De overeenkomst legt niet vast wanneer Jeka gelden zou ontvangen en de betalingsinstructie bereikte Jeka kort voor de boeking. De betreffende aansprakelijkstellingen van Jeka roepen vraagtekens op (Aviaition heeft Jeka niet aansprakelijk gesteld (onaangetekend en met een verkeerd adres) voor het uitblijven van doorbetaling aan Gems van £ 63.480, maar voor $ 700,- voor uitblijven van levering van medicijnen, Gems heeft Jeka pas een half jaar later aansprakelijk gesteld en niet meteen na uitblijven van de betaling, de schadeopstelling van Belet-Uen bevat onherleidbare posten zoals “fee 7,5% contract amount” en deze Engelse opstelling spelt Jemen niet op z’n Engels met een Y, maar met een J tot twee keer toe, geen van de aansprakelijkstellingen hebben ook maar enig vervolg gekregen). Uit niets blijkt dat Jeka erop mocht vertrouwen dat Camomilla als Hawilaad-huis zou fungeren bij de uitvoering van het driepartijencontract. Tenslotte komt de aangekondigde transactie erop neer dat Jeka 5% commissie (f 12.525,-) kreeg voor de enkele doorbetaling van £ 63.480,- op een Duitse rekening en cash-uitbetaling van $ 15.000,-. Deze feiten zijn opmerkelijk. [verweerster] is in haar optiek zo goed als mogelijk opgetreden in een verloren zaak. Het gaat niet aan dat nu op haar (beroepsaansprakelijkheids-verzekeraar) af te wentelen, zo voert zij aan.
Causaal verband
2.8
Naast de tekortkomingskwestie is de volgende vraag die naar het causaal verband en dat is (nog) veel lastiger: Is de bij de eerste vraag vastgestelde beroepsfout noodzakelijke voorwaarde voor het ontstaan van de gestelde schade? In jargon: is er (
conditio sine qua non) causaal verband [32] tussen deze beroepsfout en de gestelde schade? Het gevolg van een advocatuurlijke beroepsfout in een procedure is meteen al problematisch, omdat een advocaat meestal geen resultaat kan garanderen. De cliënt is bij zo’n fout in een procedure
hooguit een kans op een gunstig resultaat ontnomen [33] . In gevallen van “evidente” beroepsfouten zorgt de eerste vraag naar normschending niet voor hoofdbrekens, maar de tweede vraag des te meer, omdat vrijwel altijd sprake is van onzeker causaal verband. Er komen twee hulpmiddelen in het vizier om deze onzekere causaliteit te lijf te gaan: de kansschadeleer en de proportionele aansprakelijkheidsregel.
conditio sine qua non) causaal verband [32] tussen deze beroepsfout en de gestelde schade? Het gevolg van een advocatuurlijke beroepsfout in een procedure is meteen al problematisch, omdat een advocaat meestal geen resultaat kan garanderen. De cliënt is bij zo’n fout in een procedure
hooguit een kans op een gunstig resultaat ontnomen [33] . In gevallen van “evidente” beroepsfouten zorgt de eerste vraag naar normschending niet voor hoofdbrekens, maar de tweede vraag des te meer, omdat vrijwel altijd sprake is van onzeker causaal verband. Er komen twee hulpmiddelen in het vizier om deze onzekere causaliteit te lijf te gaan: de kansschadeleer en de proportionele aansprakelijkheidsregel.
Kansschade
2.9
Voor gevallen dat een advocaat verzuimd heeft tijdig hoger beroep of een rechtsvordering in te stellen is de leer van de kansschade aanvaard in de rechtspraak van uw Raad [34] . In zulke gevallen staat de tekortkoming van de advocaat op zichzelf wel vast, maar is onzeker of een ingesteld appel of rechtsvordering wel tot succes van de cliënt zou hebben geleid (onzeker
conditio sine qua nonverband tussen tekortkoming en feitelijke schade). Het kansschadeleerstuk grijpt bij onzeker causaal verband in essentie niet aan op deze feitelijke schade, maar op de
schade in de vorm van verlies van een kans op succes– weggedacht de fout. Deze met het Baijings-arrest uit 1997 ingezette lijn focust op de gegevens uit de onderliggende zaak, aan de hand waarvan zo goed als dat gaat wordt vastgesteld hoe de rechter – weggedacht de verweten tekortkomingen in de procesvoering – zou hebben behoren te beslissen in die onderliggende zaak. Althans zal in deze benadering aan de hand van de goede en kwade kansen worden geschat welk bedrag in die onderliggende zaak zou zijn toegewezen in een geval als dit. De rechtbank kwam in onze zaak langs deze lijn [35] schattenderwijs op een vergoedingsplicht van 50% van de schade.
conditio sine qua nonverband tussen tekortkoming en feitelijke schade). Het kansschadeleerstuk grijpt bij onzeker causaal verband in essentie niet aan op deze feitelijke schade, maar op de
schade in de vorm van verlies van een kans op succes– weggedacht de fout. Deze met het Baijings-arrest uit 1997 ingezette lijn focust op de gegevens uit de onderliggende zaak, aan de hand waarvan zo goed als dat gaat wordt vastgesteld hoe de rechter – weggedacht de verweten tekortkomingen in de procesvoering – zou hebben behoren te beslissen in die onderliggende zaak. Althans zal in deze benadering aan de hand van de goede en kwade kansen worden geschat welk bedrag in die onderliggende zaak zou zijn toegewezen in een geval als dit. De rechtbank kwam in onze zaak langs deze lijn [35] schattenderwijs op een vergoedingsplicht van 50% van de schade.
2.1
Om de rechter in het geding waarin de aansprakelijkheid van de advocaat aan de orde is in staat te stellen zo nauwkeurig mogelijk tot een dergelijk oordeel of schatting te komen, is het wenselijk dat partijen in de aansprakelijkheidszaak tegen de advocaat aan de rechter alle gegevens verschaffen die in de (appel)procedure aan de orde zouden zijn gekomen, als wel hoger beroep of een rechtsvordering was ingesteld. Voor de voormalige cliënt betekent dit dat hij in het geding tegen zijn gewezen advocaat de mogelijkheid moet hebben zich zoveel mogelijk op te stellen op de wijze als hij in het achterwege gebleven hoger beroep of de niet ingestelde rechtsvordering zou hebben verkozen. Voor de advocaat dat hij de vrijheid moet hebben zich zoveel mogelijk aan te sluiten bij de positie die door de in eerste aanleg in het gelijk gestelde partij of de tegenpartij in de te entameren procedure zou zijn ingenomen.
2.11
In het leerstellige belastingadviseurs-arrest [36] is in rov. 3.5.3 de volgende uitwerking gegeven aan de kansschadeleer voor beroepsaansprakelijkheid [37] :
“(…) met andere woorden: (de causaliteitsvraag behelst, toevoeging A-G) of de tekortkoming van de advocaat heeft geleid tot schade voor de cliënt, bestaande in een slechtere uitkomst van het geschil dan bij uitblijven van de tekortkoming het geval zou zijn geweest. Vast stond slechts dat de cliënt de kans op een betere uitkomst door de tekortkoming van de advocaat was onthouden. De Hoge Raad heeft voor dit soort gevallen geoordeeld dat de rechter de schade moet vaststellen door te beoordelen hoe de appelrechter, indien wel (tijdig) hoger beroep was ingesteld, had behoren te beslissen, althans dat de rechter het toewijsbare bedrag aan schadevergoeding moet schatten aan de hand van de goede en kwade kansen die de cliënt in hoger beroep zou hebben gehad; een overeenkomstige maatstaf geldt voor een te laat ingestelde rechtsvordering.
Opmerking verdient dat, teneinde de leer van de kansschade te kunnen toepassen, eerst beoordeeld moet worden of condicio-sine-qua-non-verband aanwezig is tussen de aansprakelijkheid scheppende gebeurtenis (de tekortkoming of onrechtmatige daad) en het verlies van de kans op succes [38] . In de gevallen waarop de hiervoor genoemde arresten van de Hoge Raad (dat zijn Baijings, [D] Beheer en [C] Holding, toevoeging A-G) betrekking hadden, is dat condicio-sine-qua-non-verband echter zonder meer gegeven met het verzuim van de advocaat om (tijdig) het rechtsmiddel of de rechtsvordering in te stellen, en resteert dus slechts de vaststelling van de schade aan de hand van een schatting van de goede en kwade kansen die de cliënt in het (hypothetische) geding zou hebben gehad.
Deze leer van de kansschade is derhalve geëigend om een oplossing te bieden voor sommige situaties waarin onzekerheid bestaat over de vraag of een op zichzelf vaststaande tekortkoming of onrechtmatige daad schade heeft veroorzaakt, en waarin die onzekerheid haar grond vindt in de omstandigheid dat niet kan worden vastgesteld of en in hoeverre in de hypothetische situatie dat de tekortkoming of onrechtmatige daad achterwege zou zijn gebleven, de kans op succes zich in werkelijkheid ook zou hebben gerealiseerd.”
Daarop volgt in rov. 3.8 nog dat alleen ruimte is voor het kansschade leerstuk in dit verband bij
een reële, dat wil zeggen niet zeer kleine kansop succes.
een reële, dat wil zeggen niet zeer kleine kansop succes.
2.12
Ik merk op deze plaats op dat in de casus die voorwerp was van dit arrest geen “harde” beroepsfout als het laten verstrijken van termijnen aan de orde was, maar sub-optimaal fiscale advisering. Hoewel rov. 3.5.2 voorop stelt dat voor de eerste soort (harde) beroepsfouten toepassing van de kansschadeleer is aanvaard – en strikt genomen derhalve (nog) niet voor minder evidente fouten als sub-optimale advisering, lijkt mij duidelijk dat deze eerste woorden van rov 3.5.2 niet beperkend mogen worden opgevat. Voorwerp van de casus in het belastingadviseur-arrest is immers die van sub-optimaal adviseren en in het arrest wordt geconstateerd dat daarin de kansschadeleer is toegepast door het hof. Daar steekt Uw Raad zo te zien geen stokje voor. Dat kan, lijkt mij, worden doorgetrokken tot gevallen van onzekere causaliteit bij sub-optimaal procederen als gestelde tekortkoming in onze zaak; dat ligt min of meer in elkaars verlengde.
2.13
Betrekkelijk recent is omtrent het hier besproken causaal verband door Uw Raad uitgemaakt dat voor de bewijslevering in de aansprakelijkheidsprocedure tegen een advocaat andere eisen gelden dan in de onderliggende procedure. Bij de waardering van bewijs zal rekening moeten worden gehouden met de verschillen tussen beide procedures waaronder het verschil in bewijsrisico en bewijsmogelijkheden [39] . Volgens de bewijsopdracht die in dit arrest vervolgens meteen is gegeven, gaat het er om of de eiser in een aansprakelijkheidsprocedure tegen een advocaat “aannemelijk” kan maken dat een (niet gevoerd) verweer in de eerdere procedure zou zijn gehonoreerd.
2.14
Ik voeg daar aan toe dat in het [C]- arrest nog het volgende is uitgemaakt: zonder nadere motivering is onbegrijpelijk om uit een causaliteitsoordeel dat niet met voldoende zekerheid kan worden gezegd dat een vordering kansrijk zou zijn geweest, af te leiden dat geen sprake is van een beroepsfout [40] .
Proportionele aansprakelijkheid
2.15
Voor de volledigheid – ik denk niet dat dat ons in deze zaak veel verder helpt, zoals ik hierna uiteen zal zetten – wijs ik op een ander hulpmiddel gebruikt in de aanpak van onzeker causaal verband, de proportionele aansprakelijkheidsregel [41] . Daaraan gaf Uw Raad in het belastingadviseurs-arrest (rov. 3.5.2), dus in de context van de beroepsaansprakelijkheidsproblematiek, de volgende “authentieke uitleg”:
“(De rechtsregel van de proportionele aansprakelijkheid, toevoeging A-G) houdt in, zeer kort samengevat, dat de rechter in gevallen waarin niet kan worden vastgesteld of de schade is veroorzaakt door een normschending (onrechtmatig handelen of toerekenbaar tekortschieten) van de aansprakelijk gestelde persoon of van iemand voor wie hij aansprakelijk is, dan wel door een oorzaak die voor risico van de benadeelde zelf komt (of door een combinatie van beide oorzaken), en waarin de kans dat de schade door de normschending is veroorzaakt niet zeer klein noch zeer groot is, de aansprakelijk gestelde persoon mag veroordelen tot schadevergoeding in evenredigheid met de in een percentage uitgedrukte kans dat de schade door zijn normschending is veroorzaakt. Daaraan heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 24 december 2010,
LJNBO1799,
NJ2011/251 (
Fortis/[B]) toegevoegd dat de aldus aanvaarde mogelijkheid van proportionele aansprakelijkheid, vanwege het daaraan verbonden bezwaar dat iemand aansprakelijk kan worden gehouden voor een schade die hij mogelijkerwijs niet, of niet in de door de rechter aangenomen mate, heeft veroorzaakt, met terughoudendheid moet worden toegepast, en dat zulks meebrengt dat de rechter in zijn motivering dient te verantwoorden dat de strekking van de geschonden norm en de aard van de normschending – waaronder is begrepen de aard van de door de benadeelde geleden schade – deze toepassing in het concrete geval rechtvaardigen.
LJNBO1799,
NJ2011/251 (
Fortis/[B]) toegevoegd dat de aldus aanvaarde mogelijkheid van proportionele aansprakelijkheid, vanwege het daaraan verbonden bezwaar dat iemand aansprakelijk kan worden gehouden voor een schade die hij mogelijkerwijs niet, of niet in de door de rechter aangenomen mate, heeft veroorzaakt, met terughoudendheid moet worden toegepast, en dat zulks meebrengt dat de rechter in zijn motivering dient te verantwoorden dat de strekking van de geschonden norm en de aard van de normschending – waaronder is begrepen de aard van de door de benadeelde geleden schade – deze toepassing in het concrete geval rechtvaardigen.
Deze rechtsregel van de proportionele aansprakelijkheid is derhalve geëigend om een oplossing te bieden voor sommige situaties waarin onzekerheid bestaat over het condicio-sine-qua-non-verband tussen enerzijds de normschending en anderzijds de (op zichzelf vaststaande of vast te stellen) schade, en waarin die onzekerheid haar grond vindt in de omstandigheid dat de schade kan zijn veroorzaakt hetzij door de aansprakelijkheid scheppende gebeurtenis, hetzij door een voor risico van de benadeelde komende omstandigheid, hetzij door een combinatie van beide oorzaken.”
2.16
In het belastingadviseurs-arrest is door Uw Raad vervolgens uitgemaakt dat het hof in de zaak waarop het betreffende cassatieberoep zag het leerstuk van de kansschade had toegepast en niet de rechtsregel van proportionele aansprakelijkheid. Bij toepassing van het kansschadeleerstuk,
zonderdaarbij een proportionele benadering te hanteren, bestaat volgens rov. 3.7 van dit arrest in de betreffende omstandigheden van het geval [42] geen reden voor een terughoudende benadering à la Fortis/[B] bij causaliteitsonzekerheid. Mijn ambtgenoot Spier had dat nog anders bepleit in zijn conclusie voor dit arrest. Lindenbergh zet in zijn NJ noot onder 9 en 10 overigens uiteen dat hij betwijfelt of er een wezenlijk verschil is qua terughoudendheid bij beide benaderingen. JA-annotatoren Van Dijk en Akkermans zien hier wel een onderscheid worden gemaakt, zijn hier bijzonder kritisch over en kwalificeren het als “niet goed houdbaar”. Annotator Tjong Tjin Tai had dit onderscheid in de steigers gezet in zijn noot onder het Nefalit/[A] arrest [43] . Van Dijk en Akkermans menen dat het onderscheid vooral een kwestie van verschil in juridische techniek is, waarbij in feite beide benaderingen in hoge mate uitwisselbaar zijn. Immers, de Nefalit-casus – een geval van
proportionele aansprakelijkheidals hiervoor geschetst – laat zich volgens deze schrijvers ook inkleden als een
kansschadegeval: verlies van de kans om, ondanks het roken, toch van longkanker gevrijwaard te blijven. Ook volgens mijn ambtgenoot Spier in zijn mooie conclusie voor het belastingadviseur-arrest verschillen de kansschadebenadering en de proportionele benadering uit Nefalit/[A] alleen in dogmatiek. Hij heeft een andere benadering verdedigd dan die vervolgens is gekozen in het arrest [44] . Klaassen [45] leidt uit het belastinadviseur-arrest af dat kansschadeleer en de proportionele aansprakelijkheidsregel moeten worden onderscheiden. Proportionele aansprakelijkheid kan worden toegepast als de schade vaststaat of vast te stellen is, maar onzeker is of dit is veroorzaakt door de normschending. De kansschadeleer kan worden toegepast als onzeker is of er wel sprake is van schade, omdat de vraag is of de feitelijke situatie zonder normschending anders zou zijn geweest. Intussen lijkt dit vooral dogmatiek. Ook Klaassen schrijft dat veel kwesties van causaliteitsonzekerheid zowel als pure causaliteitsvraag alsook als schadekwestie kunnen worden geformuleerd. Ik laat die controverse verder rusten, aangezien het partijdebat in deze zaak niet is gevoerd over proportionele aansprakelijkheid, maar wat dit aspect betreft uitsluitend over kansschade. In het belastingadviseur-arrest is mijns inziens door uw Raad inderdaad een onderscheid aangebracht tussen deze twee benaderingswijzen in gevallen van onzeker causaal verband in de hiervoor bedoelde zin [46] , maar ik denk dat beide [47] hulpmiddelen in deze zaak toepasbaar zouden zijn geweest (zij het in het ene geval terughoudender dan het andere).
zonderdaarbij een proportionele benadering te hanteren, bestaat volgens rov. 3.7 van dit arrest in de betreffende omstandigheden van het geval [42] geen reden voor een terughoudende benadering à la Fortis/[B] bij causaliteitsonzekerheid. Mijn ambtgenoot Spier had dat nog anders bepleit in zijn conclusie voor dit arrest. Lindenbergh zet in zijn NJ noot onder 9 en 10 overigens uiteen dat hij betwijfelt of er een wezenlijk verschil is qua terughoudendheid bij beide benaderingen. JA-annotatoren Van Dijk en Akkermans zien hier wel een onderscheid worden gemaakt, zijn hier bijzonder kritisch over en kwalificeren het als “niet goed houdbaar”. Annotator Tjong Tjin Tai had dit onderscheid in de steigers gezet in zijn noot onder het Nefalit/[A] arrest [43] . Van Dijk en Akkermans menen dat het onderscheid vooral een kwestie van verschil in juridische techniek is, waarbij in feite beide benaderingen in hoge mate uitwisselbaar zijn. Immers, de Nefalit-casus – een geval van
proportionele aansprakelijkheidals hiervoor geschetst – laat zich volgens deze schrijvers ook inkleden als een
kansschadegeval: verlies van de kans om, ondanks het roken, toch van longkanker gevrijwaard te blijven. Ook volgens mijn ambtgenoot Spier in zijn mooie conclusie voor het belastingadviseur-arrest verschillen de kansschadebenadering en de proportionele benadering uit Nefalit/[A] alleen in dogmatiek. Hij heeft een andere benadering verdedigd dan die vervolgens is gekozen in het arrest [44] . Klaassen [45] leidt uit het belastinadviseur-arrest af dat kansschadeleer en de proportionele aansprakelijkheidsregel moeten worden onderscheiden. Proportionele aansprakelijkheid kan worden toegepast als de schade vaststaat of vast te stellen is, maar onzeker is of dit is veroorzaakt door de normschending. De kansschadeleer kan worden toegepast als onzeker is of er wel sprake is van schade, omdat de vraag is of de feitelijke situatie zonder normschending anders zou zijn geweest. Intussen lijkt dit vooral dogmatiek. Ook Klaassen schrijft dat veel kwesties van causaliteitsonzekerheid zowel als pure causaliteitsvraag alsook als schadekwestie kunnen worden geformuleerd. Ik laat die controverse verder rusten, aangezien het partijdebat in deze zaak niet is gevoerd over proportionele aansprakelijkheid, maar wat dit aspect betreft uitsluitend over kansschade. In het belastingadviseur-arrest is mijns inziens door uw Raad inderdaad een onderscheid aangebracht tussen deze twee benaderingswijzen in gevallen van onzeker causaal verband in de hiervoor bedoelde zin [46] , maar ik denk dat beide [47] hulpmiddelen in deze zaak toepasbaar zouden zijn geweest (zij het in het ene geval terughoudender dan het andere).
Schema
2.17
Het behandelplan is – samengevat – volgens dit geschetste kader dan als volgt:
Beroepsfout vaststellen – in dit geval: toerekenbare tekortkoming in de vorm van sub-optimaal procederen;
Causaal (
conditio sine qua non) verband vaststellen tussen fout en gestelde schade;
conditio sine qua non) verband vaststellen tussen fout en gestelde schade;
waarbij in het kader van vraag 2) in geval van onzeker causaal verband, zoals ook hier, mogelijk de kansschadeleer te hulp kan worden geroepen (maar niet dan nadat eerst is vastgesteld dat
conditio sine qua nonverband bestaat tussen de vastgestelde beroepsfout en het
verlies op kans op succes [48] ) – waarbij (althans in de betreffende situatie uit het belastingadviseur-arrest) geen terughoudendheid lijkt te hoeven worden betracht, of:
conditio sine qua nonverband bestaat tussen de vastgestelde beroepsfout en het
verlies op kans op succes [48] ) – waarbij (althans in de betreffende situatie uit het belastingadviseur-arrest) geen terughoudendheid lijkt te hoeven worden betracht, of:
4) de rechtsregel van de proportionele aansprakelijkheid bij onzeker causaal verband bedoeld in het Nefalit/[A]-arrest, zij het hier wel met terughoudendheid à la de Fortis/[B]-uitspraak [49] .
Onderdeel 1
2.18
Onderdeel 1is inleidend op de subonderdelen 1.1.1 tot en met 1.1.3 (i) en(ii) en 1.2(i), (ii) en (iii). Samengevat klaagt onderdeel 1 met rechts- en motiveringsklachten:
- tegen beoordeling van Jeka’s verwijten aan het adres van [verweerster] in verhouding tot de gronden waarop Jeka’s verweer in de onderliggende zaak tegen NatWest is gestrand en dat daarbij als maatstaf is genomen het arrest in die onderliggende zaak en de vraag is gesteld of zonder de verweten fouten anders zou zijn geoordeeld;
- waarbij alleen is gelet op de gronden die de rechtbank tot aansprakelijkheid van [verweerster] deden oordelen, alsook op de gronden uit rov 4.4.1 en 4.4.2 van het arrest in de onderliggende zaak, maar niet op rov. 4.3 uit dat arrest, waarin uitdrukkelijk is gewezen op niet voldoen aan Jeka’s stelplicht over het driepartijencontract en eventuele aansprakelijkstelling door Jeka van haar wederpartijen daarbij; en verder:
- dat het hof de verwijten te geïsoleerd heeft beschouwd, onvoldoende in onderlinge samenhang, waardoor het oordeel ten onrechte niet tot gedeeltelijke ontbinding van de opdracht met terugbetaling van honorarium en schadevergoeding is gekomen.
2.19
Subonderdelen 1.1.1 en 1.1.2klagen dat het hof – ten onrechte – uitgaat van de door het Bossche Hof in zijn arrest van 16 mei 2002 (in de onderliggende zaak tussen NatWest en Jeka) gegeven motivering en de daarop gebaseerde beslissing. Anders gezegd: de benadering van het hof is volgens deze klachten methodologisch onjuist. Het hof had zich moeten afvragen of [verweerster] los van het oordeel van het hof in de onderliggende zaak tussen NatWest en Jeka heeft gehandeld naar de vereiste minimumstandaard van een redelijk handelend en bekwaam vakgenoot. Dat heeft het hof volgens de klacht niet gedaan. Het heeft getoetst of gegeven de in het arrest in de onderliggende zaak gegeven motivering, die beslissing anders zou zijn geweest zonder de verweten gedragingen aan het adres van [verweerster]. De subsidiaire klacht van subonderdeel 1.1.2 is dat ook als het hof heeft geoordeeld dat vanwege het arrest in de onderliggende zaak causaal verband ontbreekt tussen verweten gedragingen en schade, het hof heeft miskend dat het vanzelfsprekend éérst vast moest stellen of aan [verweerster] één of meer beroepsfouten zijn te verwijten, om pas daarna – met toepassing van de Baijings-leer, die het hof niet (kenbaar) heeft toegepast – het causaal verband te onderzoeken.
2.2
Ik stel nogmaals voorop dat het hier een in hoge mate aan de feitenrechter voorbehouden uitleg van gedingstukken betreft. Dat kan in cassatie in deze beroepsaansprakelijkheidszaak alleen op begrijpelijkheid worden getoetst. Daarbij was het hof niet gehouden expliciet aan te geven waarom bepaalde aspecten tegenover andere aspecten niet doorslaggevend zijn geacht. Met motiveringsklachten hier tegen loopt het niet vaak goed af [50] .
2.21
De subonderdelen missen feitelijke grondslag. Het hof heeft zich blijkens de uitvoerige rov. 7.4.3 – 7.4.11 wel degelijk afgevraagd of hetgeen door Jeka is aangevoerd ter onderbouwing van de gestelde beroepsfout(en) in de vorm van sub-optimaal procederen in de zaak tegen NatWest strijd oplevert met de te hanteren norm van het handelen van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot. De betreffende overwegingen regarderen immers met zoveel woorden grief 3 die ging over de eerste te stellen vraag bij beroepsaansprakelijkheidskwesties, namelijk of hier sprake was van een toerekenbare tekortkoming, van normschending, van een beroepsfout, zoals de rechtbank had aangenomen. Het hof heeft vervolgens in de aangevallen overwegingen kennelijk en niet onbegrijpelijk geoordeeld dat dat niet zo is, door te onderzoeken wat [verweerster] meer had kunnen en moeten stellen. Net als de rechtbank heeft het hof de aangevoerde elementen die volgens Jeka tekortkomingen opleveren in dat licht beoordeeld. Dat kan natuurlijk niet los gezien worden van de onderliggende zaak van NatWest tegen Jeka. Met name niet vanwege hetgeen volgens rov. 4.4.2 van het arrest in die zaak bepalend is geweest voor het oordeel dat Jeka’s goede trouw verweer niet opging: Jeka heeft noch Camomille, noch haar wederpartijen uit de driepartijenovereenkomst voldoende voortvarend aangepakt, hetgeen wel voor de hand zou hebben gelegen als haar verhaal zou kloppen. In rov. 7.4.5 van het bestreden arrest in de beroepsaansprakelijkheidszaak ziet het hof dit als van doorslaggevende betekenis. Ik zie niet welke verkeerde maatstaf het hof zou hebben gehanteerd door de verwijten te bezien met in het vizier de uitkomst van de onderliggende procedure.
2.22
Het centrale verwijt aan [verweerster] is dat zij heeft verzuimd om adequaat een goede trouw verweer te presenteren, uit te werken en te onderbouwen. Men kan zich afvragen of het juister is om – zoals de rechtbank gedaan heeft – de deelverwijten hieromtrent meer in onderlinge samenhang te bezien of zelfs als het ware bij elkaar op te tellen, zoals de rechtbank heeft gedaan, of daarentegen de hofbenadering de voorkeur verdient, waarin deze verwijten puntsgewijs worden bezien en steeds de conclusie is dat op zichzelf die omstandigheid geen (duidelijke) tekortkoming oplevert. Bij het onderzoek naar de vraag of sprake is van een beroepsfout is de feitenrechter daar mijns inziens vrij in en kan niet worden gezegd dat de ene of de andere benadering juister is, althans niet in dit concrete geval. Ook in zoverre faalt subonderdeel 1.1.1.
2.23
Het hof heeft deze beoordeling verricht zonder zich te (hoeven) buigen over de volgende te stellen vraag bij beroepsaansprakelijkheid, die naar causaal verband, waarbij vervolgens eventueel het kansschadeleerstuk een rol kan spelen, zoals hiervoor in de inleiding is uiteengezet. Causaal verband was aan de orde in grief 4, die overigens ook gegrond is verklaard door het hof. Ook de subsidiair voorgestelde klacht van subonderdeel 1.1.2 faalt zodoende bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het betreft geen verkapt causaliteitsoordeel. Evenmin is sprake van een situatie bedoeld in rov. 3.4.3 van het Krandendonk-arrest, dat uit een causaliteitsoordeel is afgeleid dat geen sprake is van een beroepsfout (vgl. hiervoor in 2.14).
2.24
Mocht dit laatste anders moeten worden gezien, dan zijn de overwegingen van het hof in rov. 7.4.3 – 7.4.10 eventueel ook zo te begrijpen dat het hof geen
conditio sine qua non-verband kon vaststellen tussen de verweten tekortkomingen en
verlies van de kans op succes. Blijkens het belastingadviseur-arrest is dat verband immers voorwaarde voor het kunnen toepassen van de kansschadeleer in een geval als dit. In deze sleutel zag het hof dan geen verlies van een kans op succes, omdat het hof in de zaak tussen Jeka en NatWest klaarblijkelijk zwaarder vond wegen dat Jeka haar contractspartners en/of Camomille niet doortastend genoeg heeft aangesproken op niet-nakoming van hun verplichtingen bij de uitvoering van de driepartijenovereenkomst. Dan heeft het hof terecht de kansschadeleer niet kenbaar toegepast [51] , zodat subonderdeel 1.1.2 ook in zoverre faalt. Dat men de overwegingen van het hof mogelijk langs deze twee sporen kan opvatten – hetzij in de tekortkomingssleutel, danwel als gebrek aan csqn-causaal verband tussen tekortkoming en verlies van een kans, zodat de kansschadeleer toepassing mist – maakt het oordeel van het hof nog niet onbegrijpelijk in cassatie-technische zin, mocht dat zijn beoogd met dit subsidiair voorgestelde subonderdeel.
conditio sine qua non-verband kon vaststellen tussen de verweten tekortkomingen en
verlies van de kans op succes. Blijkens het belastingadviseur-arrest is dat verband immers voorwaarde voor het kunnen toepassen van de kansschadeleer in een geval als dit. In deze sleutel zag het hof dan geen verlies van een kans op succes, omdat het hof in de zaak tussen Jeka en NatWest klaarblijkelijk zwaarder vond wegen dat Jeka haar contractspartners en/of Camomille niet doortastend genoeg heeft aangesproken op niet-nakoming van hun verplichtingen bij de uitvoering van de driepartijenovereenkomst. Dan heeft het hof terecht de kansschadeleer niet kenbaar toegepast [51] , zodat subonderdeel 1.1.2 ook in zoverre faalt. Dat men de overwegingen van het hof mogelijk langs deze twee sporen kan opvatten – hetzij in de tekortkomingssleutel, danwel als gebrek aan csqn-causaal verband tussen tekortkoming en verlies van een kans, zodat de kansschadeleer toepassing mist – maakt het oordeel van het hof nog niet onbegrijpelijk in cassatie-technische zin, mocht dat zijn beoogd met dit subsidiair voorgestelde subonderdeel.
2.25
Subonderdeel 1.1.3klaagt onder (i) en (ii) over een ander tekort door de loutere oriëntatie op het arrest in de onderliggende zaak. Het subonderdeel voert aan dat het hof essentiële stellingen niet heeft behandeld, die ongeacht de uitkomst van de onderliggende zaak tekortkomingen zouden opleveren. Dat is in de eerste plaats (i) de zelfstandig gepresenteerde stelling dat [verweerster]'s verzuimen in eerste aanleg in de onderliggende zaak (in elk geval) de partiële ontbinding en gedeeltelijke terugbetaling van honorarium rechtvaardigen. In de tweede plaats (ii) heeft Jeka aandacht gevraagd voor het tekort in de analyse en presentatie van het essentiële goede trouw verweer tegen de NatWest-vordering en de duidelijk onjuiste – en niet voor correctie in cassatie in de onderliggende zaak vatbare – primaire bestrijding van de vorderingsgerechtigdheid als zodanig van NatWest. Op beide stellingen heeft het hof niet kenbaar gerespondeerd, aldus de klacht.
2.26
Deze klachten missen eveneens feitelijke grondslag en/of stellen te hoge eisen aan de motivering door het hof. In de aanvang van rov. 7.4.4 heeft het hof deze stellingen wel in zijn overwegingen betrokken. Door naast het gewraakte verweer dat NatWest geen vorderingsrecht zou hebben [52] ook het goede trouw verweer te voeren (dat is overigens al meteen bij antwoord gebeurd, vgl. cva 6, 8 en 10), getuigt volgens het hof in deze omstandigheden niet van ondermaats optreden, niet van een duidelijke fout. Dat kon het hof volgens mij zo doen, mede omdat NatWest aanvankelijk een andere grondslag aanvoerde (ongerechtvaardigde verrijking, subsidiair onrechtmatige daad). [verweerster] heeft aangegeven (MvG 53-54) dat zij vanwege de aanvankelijke insteek van NatWest: valse betalingsopdracht, handtekeningen corresponderen niet met de handtekeningenkaart, maar zonder dat daarvan bewijs was bijgebracht bij eis, bij antwoord heeft volstaan met betwisten (bij gebrek aan wetenschap) dat er een onbevoegdelijke opdracht was – overigens onder het voorbehoud bij nadere onderbouwing bij repliek door NatWest daar weer nader stelling tegen te nemen en verder onder het aangeven dat en waarom Jeka te goeder trouw kon menen dat er een bedrag van (het guldenequivalent van) £ 75.000,- uit Engeland haar kant op zou komen. Die procestechniek is helemaal niet bijzonder en zonder stevige bijkomende omstandigheden in mijn ogen niet tekortschietend. Die omstandigheden zie ik niet. Toen NatWest bij repliek wel bewijs bijbracht van de frauduleuze overmaking, heeft [verweerster] daar bij dupliek op gereageerd, andermaal onder aanvoering van het goede trouw verweer, nu met overlegging van de driepartijenovereenkomst, de betalingsinstructie van Aviation en de kwitantie van de betaling aan de crew. Daarbij heeft het hof in rov. 7.4.7 onder verwijzing naar de twee voorafgaande overwegingen geoordeeld dat de rechtbank ten onrechte vond dat [verweerster] meer had moeten stellen. Het hof vond blijkens rov. 7.4.10 dat [verweerster] op deze punten niet effectief meer had kunnen stellen, omdat omstandigheden (a), (b) en (g) uit rov. 7.4.3 voor het oordeel van het hof in de onderliggende zaak niet relevant waren. Die afweging is aan het hof als feitenrechter voorbehouden en niet onbegrijpelijk.
2.27
Subonderdeel 1.2valt uiteen in weer drie subonderdelen (i), (ii) en (iii) en klaagt dat het hof de daarin als essentieel aangegeven stellingen heeft gepasseerd. Dat komt volgens de klacht andermaal doordat het hof zijn onderzoek, één uitzondering daargelaten, ten onrechte heeft vernauwd tot de uitgesplitste gronden waarop de rechtbank tot (gedeeltelijke) toewijzing van Jeka's vorderingen kwam. Ik zie niet goed wat het subonderdeel met de onder (i), (ii) en (iii) uitgewerkte stellingen meer aanvoert dan al in subonderdeel 1.1 aan de orde is gesteld over het verwijt aan het adres van [verweerster] dat zij meer werk had moeten maken van een concreet gemotiveerde en gedocumenteerde uiteenzetting over de achtergrond van het driepartijencontract, dat zou zijn aangegaan onder begeleiding van de bank vanwege het Hawilaad-systeem en aldus over een beweerdelijk legitieme grondslag van de aangekondigde deelbetaling. Eén en ander ter weerlegging van de criminaliserende aantijgingen van NatWest. Ook maakt het subonderdeel onder (iii), slot, weer de verbinding met 's hofs beweerdelijke onjuiste oriëntatie op zijn eerdere arrest uit 2002 in de NatWest-zaak, en bevat het een subsidiaire klacht, uitgaande van de lezing dat het hof in zijn bestreden arrest impliciet een causaliteitsoordeel zou hebben gegeven. Het samenstel van klachten in dit subonderdeel zou volgens Jeka aanleiding kunnen geven om te preciseren wat rechtens mag worden gevergd van een procesadvocaat qua onderzoek naar de feiten en het in rechte uitwerken van een essentieel verweer. Wat het hele middel in wezen beoogt [53] , is dat Uw Raad komt tot minimum gedragsnormen voor inhoudelijke zaaksbehandeling waar het optreden van advocaten in procedures aan getoetst kan worden.
2.28
Voor zover dit onderdeel de eerdere klachten uit subonderdeel 1.1 herhaalt, moet het om de eerder aangegeven redenen falen.
2.29
Ik zie niet dat de aangekaarte stellingen zijn gepasseerd door het hof. De schriftelijke toelichting zijdens [verweerster] wijst er onder 4.5 op dat de betreffende stellingen op de daar genoemde plaatsen bij grieven zijn bestreden en het hof heeft in rov. 7.4.10 overwogen dat de feiten en omstandigheden op grond waarvan Jeka van mening was dat zij mocht aannemen dat het bedrag van de overboeking de aangekondigde deelbetaling onder het driepartijencontract betrof, door [verweerster] duidelijk naar voren zijn gebracht – maar ontoereikend zijn bevonden in de onderliggende zaak, waar de wijze waarop dat standpunt door Jeka’s voormalige advocaat is voortgebracht niets mee van doen heeft. Met andere woorden: Ook al had [verweerster] meer (kunnen) stellen, het zou in de optiek van het hof niet hebben uitgemaakt. Dat acht ik niet onbegrijpelijk.
2.3
Ik zie verder onvoldoende aanknopingspunten om – zoals het middel vraagt – te preciseren wat rechtens mag worden gevergd van een procesadvocaat qua onderzoek naar de feiten en het in rechte uitwerken van een verweer. Dat lijkt mij buiten de orde. Een dergelijke opheldering zou overigens evenmin tot cassatie kunnen leiden. Daarnaast vraagt het middel hier volgens mij om een te feitelijk oordeel van de Hoge Raad. Het is aan de feitenrechter om van geval tot geval te beoordelen wat rechtens mag worden gevergd van een procesadvocaat bij het uitwerken van een verweer in een specifieke zaak. Het is daarbij zeer de vraag is of er behoefte bestaat aan een scherpere inkleuring van de bekende beroepsaansprakelijkheidsnorm. Ik ben daar niet van overtuigd. Ik constateer overigens dat het middel niet uitwerkt welke concrete nadere normen voor suboptimaal procesbeleid het op het oog heeft [54] – de schriftelijke toelichting zijdens Jeka constateert in 1.1. alleen dat deze vragen veelal lastiger zijn te beantwoorden dan “keiharde” beroepsfouten als termijnoverschrijdingen. Dat laatste klopt.
2.31
Deze zaak leent zich daar volgens mij hoe dan ook slecht voor. Terecht geeft Jeka in haar schriftelijke toelichting onder 1.4 aan dat het verstandig voorkomt civielrechtelijke aansprakelijkheid voor suboptimaal procesbeleid of gebrekkige presentatie van een zaak te reserveren voor voldoende sprekende gevallen. Anders dan Jeka bepleit, is daar in mijn optiek in deze zaak helemaal geen sprake van. Het gevaar van wijsheid achteraf [55] ligt hier nadrukkelijk op de loer.
2.32
Daarbij is misschien ook dit gezichtspunt van belang [56] . Jeka lijkt in de hele aansprakelijkheidsprocedure tegen haar voormalige advocaat uit het oog te verliezen dat de overweging van het hof in de onderliggende zaak tussen NatWest en Jeka over
onvoldoende stellenniet zonder meer hoeft te wijzen op een tekortkoming
van de advocaat. Dat kan ook betekenen dat hetgeen wel is aangevoerd en kon worden aangevoerd in dat stadium, niet overtuigt, omdat de rechter dat niet geloofwaardig acht, mede in het licht van overigens blijkende omstandigheden. Anders gezegd: ook al zou in een zo vroeg mogelijk stadium zijn aangevoerd wat Jeka in deze zaak achteraf allemaal van [verweerster] verlangt, dan blijft gelet op de a-typische omstandigheden van deze zaak zeer de vraag of dat Jeka gebaat zou hebben. Daar zijn in deze zaak naar mij wil voorkomen bepaald overtuigende aanwijzingen voor te vinden. Die zijn door [verweerster] bij grieven onder 19-35 en ten pleidooie in hoger beroep (pleitnota 15-18 en 21, 22) ook uitvoerig toegelicht. Het betreft, kort gezegd, een enigszins “verdachte” geur die hangt rond totstandkoming, inhoud en uitvoering van de a-typische driepartijenovereenkomst. Als advocaat in de onderliggende zaak heeft [verweerster] Jeka aangespoord met meer bewijs te komen over (de achtergronden van) het contract. Jeka is daar ook achter aan gegaan, maar daar is niets van terecht gekomen. Dat lijkt minstgenomen van betekenis. Dat is ook wat het hof in de kern in rov. 7.4.10 van het bestreden arrest concludeert. Deze eigenaardigheden hebben volgens rov. 4.4.2 van het arrest in de onderliggende zaak in wezen het hof tot de overtuiging gebracht dat daarmee geen sprake kon zijn van het door Jeka te goeder trouw ontvangen van het in geding zijnde bedrag. Het optreden van [verweerster] als advocaat is daar geen debet aan.
onvoldoende stellenniet zonder meer hoeft te wijzen op een tekortkoming
van de advocaat. Dat kan ook betekenen dat hetgeen wel is aangevoerd en kon worden aangevoerd in dat stadium, niet overtuigt, omdat de rechter dat niet geloofwaardig acht, mede in het licht van overigens blijkende omstandigheden. Anders gezegd: ook al zou in een zo vroeg mogelijk stadium zijn aangevoerd wat Jeka in deze zaak achteraf allemaal van [verweerster] verlangt, dan blijft gelet op de a-typische omstandigheden van deze zaak zeer de vraag of dat Jeka gebaat zou hebben. Daar zijn in deze zaak naar mij wil voorkomen bepaald overtuigende aanwijzingen voor te vinden. Die zijn door [verweerster] bij grieven onder 19-35 en ten pleidooie in hoger beroep (pleitnota 15-18 en 21, 22) ook uitvoerig toegelicht. Het betreft, kort gezegd, een enigszins “verdachte” geur die hangt rond totstandkoming, inhoud en uitvoering van de a-typische driepartijenovereenkomst. Als advocaat in de onderliggende zaak heeft [verweerster] Jeka aangespoord met meer bewijs te komen over (de achtergronden van) het contract. Jeka is daar ook achter aan gegaan, maar daar is niets van terecht gekomen. Dat lijkt minstgenomen van betekenis. Dat is ook wat het hof in de kern in rov. 7.4.10 van het bestreden arrest concludeert. Deze eigenaardigheden hebben volgens rov. 4.4.2 van het arrest in de onderliggende zaak in wezen het hof tot de overtuiging gebracht dat daarmee geen sprake kon zijn van het door Jeka te goeder trouw ontvangen van het in geding zijnde bedrag. Het optreden van [verweerster] als advocaat is daar geen debet aan.
Onderdeel 2
2.33
Subonderdeel 2.1,dat weer uiteenvalt in twee sub-subonderdelen met onderverdelingen 2.1.1 (i) en (ii) en 2.1.2 (i) en (ii), richt zich tegen rov. 7.4.5, waarin het hof aangeeft dat blijkens rov. (moet zijn) 4.4.2 van het arrest in de onderliggende zaak onder meer van doorslaggevende betekenis is geweest dat Jeka Camomille of haar contractspartners niet voldoende voortvarend heeft aangesproken. De klacht richt zich in de eerste plaats tegen ’s hofs oordeel dat [verweerster] niet kan worden verweten dat zij over acties jegens de contractspartijen of Camomille niets heeft gesteld en heeft kunnen stellen, omdat Jeka in de eerste aanleg van deze beroepsaansprakelijkheidszaak niet heeft gesteld dat zij haar contractspartners heeft aangesproken. Subonderdeel 2.1.1 kaart aan dat er een overtuigende verklaring was waarom Jeka destijds volstond met een enkele aansprakelijkstelling, te weten verwachte proces- en executieproblemen tegen Keniaanse en Somalische partijen bij gebreke van een forumkeuze in het contract. Zoals het hof in rov. 7.4.5 onderkent, aldus het subonderdeel, heeft Jeka bij eerste gelegenheid in appel een beroep gedaan op een op advies van [verweerster] aan Aviation gestuurde aansprakelijkstelling en volgens Jeka had het hof daarop recht te doen. Uit een nalaten van Jeka om die aansprakelijkstelling al in eerste aanleg van deze procedure in het geding te brengen, kon het hof geen gevolgtrekkingen verbinden voor wat [verweerster] in dit opzicht valt te verwijten. Zoals Jeka heeft gesteld, was die aansprakelijkstelling immers op advies van [verweerster] gestuurd: zij wist daar dus van en van haar had daarom, zeker gelet op het betoog van NatWest, mogen worden verwacht dat zij Jeka's goede trouw daarmee zou hebben geadstrueerd in de onderliggende procedure. Een nalaten (van een andere advocaat) om in een 10 jaar na dato gevoerde procedure reeds in eerste aanleg een faxbericht over te leggen, zou daar rechtens en feitelijk niets aan mogen afdoen. Bovendien had Jeka al in eerste aanleg gesteld dat volgens het arrest van 16 mei 2002 in de zaak tussen NatWest en Jeka niet alleen een juridische actie relevant zou zijn geweest en – naar het hof in het midden laat en in cassatie dus tot uitgangspunt dient – dat Jeka wel degelijk actie (in de vorm van telefoongesprekken en faxberichten) heeft ondernomen naar haar contractspartners, die echter niets geloofden van het verhaal dat Jeka met de ongedaanmaking van de overboeking niets van doen had, dat de behandelend advocaat [verweerster] niet heeft geadviseerd rechtsmaatregelen te treffen en dat dergelijke rechtsmaatregelen alleen al bij gebreke van een forumkeuze- en/of arbitragebeding ook niet met een redelijke kans op succes hadden kunnen worden getroffen tegen haar Somalische of Keniaanse wederpartij. In sub-subonderdeel 2.1.2 wordt voortbouwend geklaagd over onbegrijpelijkheid van de passage uit rov. 7.5.4. over de aansprakelijkstellingen die, indien wel overgelegd, naar het oordeel van het hof niet tot een andere uitkomst in de onderliggende procedure zouden hebben geleid.
2.34
De overweging van het hof – in hoge mate van feitelijke aard – is niet onbegrijpelijk. Het subonderdeel grijpt aan op geïsoleerde delen uit rov. 7.4.5 en gaat langs de kern heen, namelijk dat de aansprakelijkstelling bij enkele brief zonder vervolg geen indruk zal hebben gemaakt op het hof in de onderliggende zaak voor de vraag of Jeka te goeder trouw was bij de ontvangst van de betaling. Dat is dragend. Het is een andere afweging dan de rechtbank heeft gemaakt in rov. 3.9, maar dat is aan de feitenrechter. Ontbrekende uitleg waarom niet is doorgepakt tegen de buitenlandse contractspartijen heeft dat kennelijk in de ogen van het hof niet anders gemaakt. Ik acht dat met name niet onbegrijpelijk, nu als onvoldoende concreet weersproken vaststaat dat [verweerster] met Jeka heeft besproken of Aviation en Belet-Uen in rechte moesten worden betrokken, maar Jeka daarvan niet wilde weten [57] . Bovendien was [verweerster] niet betrokken bij wat Jeka met Aviation besprak [58] . Het is dan een typische afweging van een procesadvocaat op dat moment om wel of niet nog nadere uitleg te geven (of door te vragen) en ik acht het begrijpelijk dat het hof [verweerster] dat in deze omstandigheden niet heeft tegengeworpen. Daarop stranden deze motiveringsklachten. Het stond het hof daarbij vrij mee te wegen dat Jeka zich in deze aansprakelijkheidszaak niet in eerste aanleg op de in het subonderdeel bedoelde brief heeft beroepen en dat Jeka niets heeft gesteld over enig vervolg op de bewuste brief en dat Jeka evenmin heeft aangegeven dat en waarom het bij alleen die brief is gebleven. Het hof was niet gehouden op alle argumenten van Jeka in te gaan, met name niet gelet op hetgeen [verweerster] over de vervolgstappen heeft voortgebracht [59] . Daarop stranden mijns inziens de in subonderdeel 2.1.2 aangevoerde motiveringsklachten over de weging van het hof van de aansprakelijkstellingen over en weer. Ook dat doet niet af aan het dragende oordeel van het hof uit rov. 7.4.5. Overlegging van de betreffende aansprakelijkstellingen had in de optiek van het hof onvoldoende gewicht in de schaal gelegd. Om het in de woorden van [verweerster]’s cassatie-advocaat te zeggen: Jeka’s feitelijke polsstok was te kort om de overkant van de goede trouw te halen [60] . Het subonderdeel faalt.
2.35
Subonderdeel 2.2valt uiteen in sub-subonderdelen 2.2.1 en 2.2.2, is gericht tegen rov 7.4.6 en bestrijdt het oordeel van het hof ter zake van de rekening bij de Rabobank.
Sub-subonderdeel 2.2.1kaart het volgende aan. Het gegeven dat daarop geen mutaties hadden plaatsgevonden was in het arrest van 2002 mede van belang om Jeka's goede trouw niet te aanvaarden, zulks terwijl volgens het subonderdeel ook op dit punt door [verweerster] een volkomen heldere en overtuigende verklaring had kunnen en moeten worden gegeven aan de rechter in de NatWest-zaak, namelijk dat deze rekening met het oog op de uitvoering van het driepartijencontract in gebruik was genomen. Aan de duidelijke stellingen hierover is het hof in deze zaak ten onrechte volledig voorbijgegaan, aldus deze klacht. Bovendien heeft het hof Jeka’s stellingen gepasseerd over de begeleiding door Jeka’s accountmanager [betrokkene 3] bij Rabobank, die zou hebben geadviseerd en die bekend was met het Hawilaad systeem, geïnformeerd was over de gewraakte betaling en betrokken was bij de doorbetaling. Volgens het subonderdeel had [verweerster] al deze stellingen in de NatWest-zaak moeten aanvoeren.
Sub-subonderdeel 2.2.1kaart het volgende aan. Het gegeven dat daarop geen mutaties hadden plaatsgevonden was in het arrest van 2002 mede van belang om Jeka's goede trouw niet te aanvaarden, zulks terwijl volgens het subonderdeel ook op dit punt door [verweerster] een volkomen heldere en overtuigende verklaring had kunnen en moeten worden gegeven aan de rechter in de NatWest-zaak, namelijk dat deze rekening met het oog op de uitvoering van het driepartijencontract in gebruik was genomen. Aan de duidelijke stellingen hierover is het hof in deze zaak ten onrechte volledig voorbijgegaan, aldus deze klacht. Bovendien heeft het hof Jeka’s stellingen gepasseerd over de begeleiding door Jeka’s accountmanager [betrokkene 3] bij Rabobank, die zou hebben geadviseerd en die bekend was met het Hawilaad systeem, geïnformeerd was over de gewraakte betaling en betrokken was bij de doorbetaling. Volgens het subonderdeel had [verweerster] al deze stellingen in de NatWest-zaak moeten aanvoeren.
2.36
Het sub-subonderdeel faalt. Het hof mocht de betreffende stellingen passeren in het licht van de overtuigende tegenwerpingen. In de eerste plaats had het bankafschrift van 30 juni 1999 met de overboeking van Camomille volgnummer 103. Bij een afschriftenfrequentie van één maand wijst dat er op dat deze rekening al zo’n zeven à acht jaar in gebruik was en niet dat deze speciaal voor de overeenkomst in gebruik zou zijn genomen. Onvoldoende steekhoudend weersproken heeft [verweerster] gesteld dat Jeka haar nooit iets heeft verteld over de achtergrond van het nauwelijks gebruiken van deze rekening [61] . Daarnaast heeft [betrokkene 3] bij brief [62] aangegeven dat zijn betrokkenheid minimaal was, ontkende hij Jeka te hebben geadviseerd over het Hawilaad-stelsel en ook dat hij Jeka op 4 augustus 1999 zou hebben aangegeven dat via dit systeem een betaling van £ 75.000,- in het vooruitzicht was gesteld. Het is niet onbegrijpelijk dat het hof overweegt dat [verweerster] over dit aspect geen tekortkoming valt aan te wrijven.
2.37
Volgens
sub-subonderdeel 2.2.2is [verweerster]’s stelling dat Camomille geen Hawilaad-huis was wel degelijk weersproken. Volgens de schriftelijke toelichting zijdens Jeka vergt de klacht onder (i) “de minimale welwillendheid” om in 's hofs arrest
nietin te lezen dat deze stelling kennelijk door het hof als
onvoldoende gemotiveerdis aangemerkt. Een dergelijke uitleg van 's hofs arrest zou volgens de klacht bijzonder onwelwillend zijn tegenover Jeka, nu het hof in zijn arrest toch duidelijk de betreffende stelling als
onweersprokenaanmerkt en dat is volgens Jeka stellig niet het geval. Bovendien is het verweer hiertegen van Jeka, binnen de grenzen van het mogelijke volgens Jeka alleszins reëel.
sub-subonderdeel 2.2.2is [verweerster]’s stelling dat Camomille geen Hawilaad-huis was wel degelijk weersproken. Volgens de schriftelijke toelichting zijdens Jeka vergt de klacht onder (i) “de minimale welwillendheid” om in 's hofs arrest
nietin te lezen dat deze stelling kennelijk door het hof als
onvoldoende gemotiveerdis aangemerkt. Een dergelijke uitleg van 's hofs arrest zou volgens de klacht bijzonder onwelwillend zijn tegenover Jeka, nu het hof in zijn arrest toch duidelijk de betreffende stelling als
onweersprokenaanmerkt en dat is volgens Jeka stellig niet het geval. Bovendien is het verweer hiertegen van Jeka, binnen de grenzen van het mogelijke volgens Jeka alleszins reëel.
2.38
Ook deze klacht is niet gericht tegen een dragend element uit de overweging van het hof. Waar het om gaat in rov. 7.4.6, is dat [verweerster] niet te verwijten valt dat zij ter adstructie van Jeka’s goede trouw bij de ontvangst van Camomille’s betaling had moeten aanvoeren dat zij Camomille als een Hawilaad-huis mocht beschouwen. Daar was niets concreets over bekend. De motivering van het hof verdient wellicht geen schoonheidsprijs, maar het is wel duidelijk dat wat Jeka niet wil ingelezen hebben wel degelijk moet worden ingelezen, omdat het hof dat kennelijk heeft bedoeld. Dan faalt het sub-subonderdeel in zoverre bij gebrek aan feitelijke grondslag.
2.39
De klacht van sub-subonderdeel 2.2.2 onder (ii) is volgens Jeka’s schriftelijke toelichting “wat principiëler van aard”, doordat daarin het hof wordt verweten überhaupt betekenis te hebben toegekend aan wat achteraf zou zijn gebleken over Camomille, zulks terwijl – evident – de vraag is of [verweerster] op basis van een goede trouw verweer had kunnen en moeten presenteren aan de rechter dat tot een voor Jeka gunstig resultaat in de NatWest-zaak had kunnen leiden.
2.4
Deze klacht faalt ook. Het vraagt om te feitelijke oordelen van de Hoge Raad. In feite is het een herhaling van de in feitelijke instanties aangevoerde argumenten waarom Jeka bij de inontvangstname van de betaling van Camomille te goeder trouw was. Dit is aan de feitenrechter voorbehouden en in rov 7.4.6 op niet onbegrijpelijke wijze anders uitgepakt.
2.41
Subonderdeel 2.2.3bevat de rechtsklacht dat voor Jeka's goede trouw en haar daartoe strekkende verweer geen verificatie van Camomille's rekening was vereist. Het hof heeft met dit in strijd met art. 24 Rv bijgebrachte punt blijk gegeven van een onjuist begrip van wat in het girale betalingsverkeer rechtens mag worden gevergd van een begunstigde van een betaling, zo luidt de klacht. Voor zover het hof hier een impliciet causaliteitsoordeel zou hebben gegeven, is dat volgens de klacht ontoereikend gemotiveerd.
2.42
Deze klacht slaagt ook niet. Het hof is niet buiten de rechtsstrijd getreden door mee te wegen dat Jeka niet heeft gesteld dat zij na ontvangst het rekeningnummer van Camomille heeft geverifieerd. Deze feitelijke kwestie kon het hof begrijpelijk afleiden uit het partijdebat en is overigens niet onbegrijpelijk in cassatie-technische zin. Jeka kende Camomille niet en als juist is dat zij veronderstelde dat deze betaling de aangekondigde betaling onder de overeenkomst was, is niet onbegrijpelijk dat het hof oordeelt dat Jeka had dienen na te gaan of dit met de betalingsaankondiging spoorde. Van een verkapt causaliteitsoordeel is geen sprake.
2.43
Het
tweede subonderdeel 2.2.3(dat vermoedelijk 2.2.4 had moeten zijn) is louter voortbouwend en bevat geen zelfstandige klacht.
tweede subonderdeel 2.2.3(dat vermoedelijk 2.2.4 had moeten zijn) is louter voortbouwend en bevat geen zelfstandige klacht.
2.44
Subonderdelen 2.3.1 t/m 2.3.3bevatten klachten over het volgens het hof (rov. 7.4.8) niet verwijtbaar zijn dat [verweerster] het betalingskenmerk op de overboeking niet nader heeft toegelicht. Volgens de schriftelijke toelichting van Jeka zal dit “vermoedelijk (…) worden gezien als de zwakkere stee in Jeka's verwijten aan [verweerster]”: [verweerster] hééft indertijd gevraagd of Jeka de betalingsomschrijving op het door haar verkregen bankafschrift kon duiden. Toen heeft Jeka's directeur [betrokkene 1] alleen gewezen op de in die omschrijving voorkomende code “T5”, die verwees naar de overeengekomen commissie. Jeka betoogt dat die omschrijving bij nader onderzoek wel degelijk verwees naar andere elementen in het tripartite contract. In de schriftelijke toelichting wordt naar voren gebracht dat dit onderdeel de vrij wezenlijke vraag oproept wat rechtens mag worden gevergd van een procesadvocaat bij zijn feitenonderzoek. Het middel bepleit dat van de advocaat ten minste mag en moet worden gevergd dat hij duidelijk maakt wat er op het spel staat voor de cliënt, hetgeen [verweerster] volgens Jeka volledig heeft laten afweten. Een advocaat die het belang van het goede trouw-verweer had ingezien, zou volgens Jeka stellig hebben doorgevraagd of eigen onderzoek hebben verricht. De onjuiste benadering van het hof komt er volgens de klacht op neer dat een cliënt niet veel mag verwachten van het feitenonderzoek van zijn advocaat. Zo al 's hofs arrest zich naar het oordeel van de Hoge Raad er niet voor zou lenen op dit onderdeel een meer algemene uitspraak te doen, dan laat in ieder geval de door subonderdeel 2.3.3 ingeroepen context volgens Jeka een vernietiging toe.
2.45
Dit subonderdeel faalt voor zover het voortborduurt op de eerdere klachten, met name subonderdeel 1.2. Van een onjuiste rechtsopvatting over wat van een advocaat aan feitenonderzoek mag worden verwacht lijkt me geen sprake. Ik denk dat er overigens geen belang bestaat bij dit subonderdeel, nu het niet toelichten van de betalingsreferentie in de onderliggende zaak geen rol heeft gespeeld. Maar hoe dan ook dit is bij uitstek feitelijke materie. Het is ook niet onbegrijpelijk; Jeka geeft zelf al aan dat [verweerster] naar de referentie heeft gevraagd aan haar cliënt, die hierop het antwoord grotendeels schuldig moest blijven. Hoe dit dan toch door zelfstandig onderzoek aan het licht had moeten komen, is onduidelijk [63] , laat staan dat het nalaten daarvan een beroepsfout op zou kunnen leveren. Dat gaat veel te ver. Het subonderdeel stelt te hoge eisen aan de motiveringsplicht van het hof. Het oordeel wat een cliënt aan feitenonderzoek mag verwachten van een advocaat is zo feitelijk van aard dat de Hoge Raad hier geen algemene uitspraak over kan doen. Dat daarbij essentiële stellingen zouden zijn gepasseerd door het hof, zoals sub-subonderdeel 2.3.3. aanvoert, valt niet in te zien.
2.46
Subonderdeel 2.4klaagt dat het hof in rov. 7.4.9 de misvatting heeft dat appelpleidooi in de NatWest-zaak functieloos zou zijn geweest, omdat feitelijke stellingen bij MvA toch niet als onweersproken mochten worden aangemerkt. Hierbij valt volgens Jeka te bedenken dat het verwijt geen pleidooi te hebben gevraagd door Jeka in feitelijke instantie uiteraard in samenhang met haar andere verwijten is gepresenteerd. Dat geldt volgens het subonderdeel te meer, nu bij MvA Jekas’stellingen bij grieven bij gebreke van een adequaat bewijsaanbod zijdens Jeka als gemotiveerd bestreden en dus niet als vaststaand zouden kunnen worden aangemerkt.
2.47
Ook dit is een feitelijke afweging die in cassatie alleen op begrijpelijkheid kan worden getoetst. Het wel of niet vragen van pleidooi is een kwestie van inschatting van een proces-advocaat en ik zie zo’n beslissing niet snel uitmonden in een houdbaar oordeel dat dat een beroepsfout oplevert. Het kan onder omstandigheden in negatieve zin meewegen in een context waarin een advocaat “te weinig” zou hebben gedaan, gelet op zijn zorgplicht jegens zijn cliënt. Het is begrijpelijk dat het hof in deze zaak hieraan geen beslissende betekenis heeft toegekend. Het is weliswaar juist dat dit verwijt in samenhang met andere verwijten is gepresenteerd, maar het hof kon op begrijpelijke wijze oordelen dat op dit punt van onzorgvuldig handelen geen sprake is geweest, met name nu het hof de andere verwijten – feitelijk en niet onbegrijpelijk – anders weegt dan de rechtbank. Het argument dat geen houdbaar bewijsaanbod is gedaan is gelet op het uitgebreide bewijsaanbod bij grieven gekleurd door wijsheid achteraf. Het subonderdeel faalt.
Onderdeel 3
2.44
Onderdeel 3klaagt dat indien één of meer van de bovenstaande klachten slagen, rov. 7.4.10, 7.5 t/m 7.6.2 en het onder 8 geformuleerde dictum niet in stand blijven. Deze klacht is louter voortbouwend, heeft geen zelfstandige betekenis en kan niet tot cassatie leiden.
3.Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal