Uitspraak
9 november 2012
Eerste kamer
11/04882
DV/EP
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
[Eiser],
wonende te [woonplaats],
EISER tot cassatie,
advocaat: mr. J.A.M.A. Sluysmans,
t e g e n
[Verweerster],
gevestigd te [vestigingsplaats], Verenigd Koninkrijk,
VERWEERSTER in cassatie,
advocaat: mr. J.W.H. van Wijk.
Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] en [verweerster].
1. Het geding in feitelijke instanties
Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:
a. de vonnissen in de zaak 167155/HA ZA 07-2226 van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 12 maart 2008, 24 maart 2010 en 12 mei 2010;
b. de arresten in de zaak HD 200.068.255 van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 19 juli 2011 en 11 oktober 2011.
De arresten van het hof is aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen het arrest van het hof van 19 juli 2011 heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld.
De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
[Verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor [eiser] mede door mr. R.L. de Graaff, advocaat bij de Hoge Raad.
De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van [eiser].
De advocaat van [eiser] heeft bij brief van 12 juli 2012 op die conclusie gereageerd.
3. Beoordeling van het middel
3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) [Eiser] heeft op 1 januari 1981 samen met zijn broers [betrokkene 1], [betrokkene 2], [betrokkene 3] en [betrokkene 4] de vennootschap onder firma "[A]" (hierna: de vof of de vennootschap) opgericht. De vof werd voor onbepaalde tijd aangegaan.
In de vof werd voor gezamenlijke rekening een bakkersbedrijf uitgeoefend. De oprichting werd op 11 januari 1984 vastgelegd in een notariële akte (hierna: de akte), waarin tevens de rechten en verplichtingen van de vennoten zijn vastgelegd.
(ii) [Eiser] heeft op 2 juli 1985 een auto-ongeluk gehad, waardoor hij volledig arbeidsongeschikt is geraakt. Sindsdien ontvangt hij een arbeidsongeschiktheidsuitkering op basis van 80-100%. [Eiser] noch zijn medevennoten hebben nadien de vof formeel opgezegd of ontbonden overeenkomstig de bepalingen van de akte.
(iii) [Betrokkene 4] is op 10 november 1988 overleden. De vof werd daarna feitelijk voortgezet zonder dat daarbij de toepasselijke bepalingen van de akte in acht zijn genomen.
(iv) Op 14 juni 1990 heeft [betrokkene 1] de vof opgezegd tegen 31 december 1990, met inachtneming van de daaraan verbonden in de akte omschreven formaliteiten. De vof is daarna feitelijk voortgezet zonder [betrokkene 1]. Een afrekening heeft niet plaatsgevonden.
(v) Per 1 januari 1993 is [eiser] als vennoot uitgeschreven uit het Handelsregister.
(vi) Op 8 september 1995 heeft [betrokkene 1] de vof alsmede [eiser], [betrokkene 2] en [betrokkene 3] in rechte betrokken en gevorderd, kort gezegd, dat aan hem de waarde van zijn aandeel in de vof per 31 december 1990 in geld zal worden uitgekeerd. [Eiser], [betrokkene 2] en [betrokkene 3] zijn in deze procedure (hierna ook: de eerste procedure) verschenen. In het namens hen gevoerde verweer werd in belangrijke mate gerefereerd aan het oordeel van de rechtbank. [eiser] heeft toen niet het verweer gevoerd dat hij vanaf enig moment geen vennoot meer was.
(vii) Nadat de rechtbank een deskundige had benoemd ter bepaling van de waarde van de vof per 31 december 1990 bij verkoop als going concern, heeft zij bij tussenvonnis van 22 september 2000 afgezien van het deskundigenbericht omdat de gedaagde partijen het voorschot voor de deskundigen niet hadden betaald. In haar eindvonnis van 7 mei 2003 heeft de rechtbank de gedaagden, waaronder [eiser], veroordeeld tot betaling van € 87.721,84, te vermeerderen met rente.
(viii) De vof, [eiser], [betrokkene 2] en [betrokkene 3] hebben hoger beroep ingesteld tegen de vonnissen van 22 september 2000 en 7 mei 2003. In de procedure in hoger beroep zijn zij tot 7 mei 2004 bijgestaan door advocaten van [verweerster].
(ix) Op 22 augustus 2003 heeft [betrokkene 5], destijds advocaat bij [verweerster], in een brief aan de vof, ter attentie van [betrokkene 2], geschreven dat de voormalige raadsman van de vof heeft nagelaten het verweer te voeren dat [eiser] sinds 1986 geen vennoot meer is, dat het gevolg daarvan is dat [eiser] het vonnis van 7 mei 2003 tegen zich moet laten gelden en dat pas in het hoger beroep het verweer kan worden gevoerd dat [betrokkene 1] inzake zijn vordering tegen [eiser] niet-ontvankelijk moet worden verklaard.
(x) Bij brief van 30 januari 2004 aan de vof, ter attentie van [betrokkene 2], heeft [betrokkene 5] een concept voor de memorie van grieven toegestuurd. In de brief deelde [betrokkene 5] mee dat het niet mogelijk was om in hoger beroep de fout van de raadsman in eerste aanleg te herstellen door alsnog een niet-ontvankelijkheidsverweer te voeren inzake de in 1986 uitgetreden vennoot [eiser].
(xi) In de op 3 februari 2004 door [betrokkene 5] namens de vof, [eiser], [betrokkene 2] en [betrokkene 3] ingediende memorie van grieven werd, voorafgaande aan de grieven, opgemerkt:
"De raadsman die appellanten in eerste aanleg heeft bijgestaan heeft (...) nagelaten een niet-ontvankelijkheidsverweer te voeren inzake de vordering van geïntimeerde op één van de vennoten [eiser]. Door de nalatigheid van de raadsman is voornoemde ondanks het feit dat hij sinds 1986 geen deel meer uitmaakt van de vennootschap, toch in de procedure betrokken en veroordeeld tot betaling en is er inmiddels executoriaal beslag op zijn woonhuis gelegd."
In de grieven werd niet meer teruggekomen op de positie van [eiser].
(xii) In de memorie van antwoord heeft [betrokkene 1] hierop als volgt gereageerd:
"Geïntimeerde betwist overigens nadrukkelijk en acht onbegrijpelijk de bemerking van appellanten (...) dat appellant [eiser] eigenlijk geen procespartij zou moeten zijn omdat hij al sinds 1986 geen deel meer zou uitmaken van de vennootschap. Nog daargelaten dat appellanten aan deze bemerking geen enkele grief en/of rechtsgevolg hebben verbonden, is feitelijk en juridisch onjuist dat [eiser] de vennootschap al in 1986 zou hebben verlaten. Ten tijde van het uittreden van geïntimeerde was [eiser] nog steeds vennoot en als vennoot ingeschreven in het handelsregister, hetgeen eenvoudigweg bij de kamer van koophandel geverifieerd kan worden."
(xiii) Het hof heeft in de eerste procedure in zijn eindarrest van 27 september 2005 de vonnissen van de rechtbank bekrachtigd.
3.2 In de onderhavige procedure vordert [eiser] veroordeling van [verweerster] tot vergoeding van de schade die hij geleden heeft door de beroepsfout van [verweerster] daaruit bestaande dat in de eerste procedure in hoger beroep niet het verweer is gevoerd dat [eiser] al in 1986 dan wel in ieder geval voor 31 december 1990 als vennoot van de vof was uitgetreden. De rechtbank oordeelde dat in hoger beroep het verweer dat [eiser] geen vennoot meer was wel degelijk nog had kunnen worden gevoerd en dat het nalaten daarvan als een beroepsfout moet worden aangemerkt.
Zij droeg bij tussenvonnis van 24 maart 2010 [verweerster] bewijs op van de gestelde voortzetting van de vennootschap door [eiser]. [Verweerster] heeft, na daarvoor toestemming van de rechtbank te hebben gekregen, hoger beroep tegen dit tussenvonnis ingesteld. In het bestreden arrest heeft het hof het tussenvonnis van de rechtbank vernietigd en [eiser] opgedragen te bewijzen dat hij op enig moment na 1986 doch in ieder geval voor 31 december 1990 reeds uit de vennootschap was getreden dan wel dat hij niet tot de voortzettende vennoten behoorde en verwees de zaak ter verdere behandeling terug naar de rechtbank. Op verzoek van [eiser] heeft het hof vervolgens bij arrest van 11 oktober 2011 bepaald dat van het hiervoor bedoelde arrest, dat als een tussenarrest moet worden aangemerkt, onmiddellijk cassatieberoep kan worden ingesteld; dit moet aldus worden opgevat dat het tussenarrest mede de uitdrukkelijke en zonder voorbehoud gegeven beslissing bevat dat, indien [eiser] niet in deze bewijslevering slaagt, zijn vordering moet worden afgewezen.
3.3 Het hof heeft, evenals de rechtbank, geoordeeld dat het een beroepsfout is dat in hoger beroep is nagelaten alsnog het verweer te voeren dat [eiser] geen vennoot meer was, en dat moet worden onderzocht hoe de appelrechter in de eerste procedure op het verweer van [eiser] zou hebben beslist (rov. 4.8). Dienaangaande oordeelde het hof dat het, gelet op de standpunten van partijen en mede in het licht van de overgelegde stukken, het meest aannemelijk is dat [betrokkene 1] zou zijn opgedragen te bewijzen dat [eiser] de vennootschap had voortgezet (rov. 4.8.1-4.8.4).
Dit betekent naar het oordeel van het hof dat voor de vaststelling van het causaal verband dient te worden onderzocht of het hof in de eerste procedure op grond van het door [betrokkene 1] bijgebrachte bewijs en het door [eiser] geleverde tegenbewijs het bewijs geleverd zou hebben geacht. De vraag of het verweer van [eiser] zou zijn gehonoreerd en zo ja, in welke mate, laat zich beantwoorden door in de onderhavige procedure (alsnog) tot die bewijslevering over te gaan (rov. 4.8.5).
Het middel komt niet op tegen hetgeen het hof in de rov. 4.8-4.8.5 heeft geoordeeld. Van die oordelen gaat de Hoge Raad in het hierna volgende dan ook uit.
3.4 In rov. 4.8.6 vervolgde het hof:
"Grief VII klaagt erover dat de rechtbank [verweerster] heeft belast met het bewijs dat [eiser] zowel na het overlijden van broer [betrokkene 4] en na opzegging door broer [betrokkene 1] de vennootschap heeft voortgezet. Deze grief is terecht voorgedragen. Dat in de door [betrokkene 1] aanhangig gemaakte procedure [betrokkene 1] zou zijn opgedragen tot bewijs van zijn stelling heeft immers niet tot gevolg dat [verweerster] in de onderhavige aansprakelijkheidsprocedure die stellingen, die zij weliswaar in deze procedure heeft overgenomen, dient te bewijzen. In de onderhavige procedure ligt immers niet de toewijzing van de vordering van [betrokkene 1] ter beoordeling voor, maar gaat het er om of [verweerster] jegens [eiser] voor de door haar gemaakte beroepsfout aansprakelijk is. Gelet op de gemotiveerde betwisting van [verweerster] dat sprake is van causaal verband tussen de beroepsfout en de schade rust op grond van artikel 150 Rv Pro op [eiser] de bewijslast van zijn stelling dat zijn verweer zou zijn gehonoreerd. Dit komt erop neer dat de rechtbank [eiser] had moeten opdragen te bewijzen dat hij na het overlijden van zijn broer [betrokkene 4] dan wel na de opzegging door [betrokkene 1] de vennootschap niet heeft voortgezet. Dit betekent dat het vonnis op dit punt dient te worden vernietigd."
3.5 Onderdeel A is gericht tegen rov. 4.8.6 en de door het hof aan [eiser] gegeven bewijsopdracht. Het onderdeel klaagt niet over het in rov. 4.8.6 neergelegde oordeel dat [eiser] in de onderhavige procedure op grond van art. 150 Rv Pro. behoort te bewijzen dat zijn verweer in de eerste procedure zou zijn gehonoreerd, maar bestrijdt, en terecht, de gevolgtrekking van het hof aan het slot van rov. 4.8.6 dat "dit" erop neerkomt dat de rechtbank [eiser] had moeten opdragen te bewijzen dat hij na het overlijden van zijn broer [betrokkene 4] dan wel na de opzegging door [betrokkene 1] de vennootschap niet heeft voortgezet alsmede de door het hof aan hem gegeven dienovereenkomstige bewijsopdracht. Terecht betoogt het onderdeel, naar de kern genomen, dat het hof hiermee blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Een zodanig toegespitste bewijsopdracht met het daaraan verbonden bewijsrisico brengt [eiser] in een lastiger bewijspositie dan gerechtvaardigd is, nu die eraan voorbijgaat dat [betrokkene 1], als de beroepsfout niet was gemaakt, in de eerste procedure zou hebben moeten bewijzen dat [eiser] de vennootschap had voortgezet en dus op dat punt het bewijsrisico zou hebben gedragen.
3.6 Opmerking verdient nog dat aan de bewijslevering in de onderhavige procedure eveneens andere eisen dienen te worden gesteld dan de eisen die daarvoor zouden hebben gegolden in de eerste procedure tussen (onder meer) [eiser] en [betrokkene 1]. Bij de waardering van het bewijs zal immers ook rekening moeten worden gehouden met de verschillen tussen beide procedures, waaronder het verschil in bewijsrisico en eventuele verschillen in bewijsmogelijkheden.
3.7 De overige klachten van het middel behoeven geen behandeling. De Hoge Raad zal de zaak in zoverre afdoen dat hij dadelijk een passende bewijsopdracht aan [eiser] zal geven.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 19 juli 2011, doch alleen voor wat betreft de daarin aan [eiser] gegeven bewijsopdracht en de daarvoor gegeven redengeving;
draagt [eiser] op aannemelijk te maken dat zijn verweer in de eerdere procedure zou zijn gehonoreerd;
verwijst het geding ter verdere behandeling en beslissing naar de rechtbank 's-Hertogenbosch;
veroordeelt [verweerster] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] begroot op € 462,49 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.
Dit arrest is gewezen door de vice-president F.B. Bakels als voorzitter en de raadsheren J.C. van Oven, A.H.T. Heisterkamp, C.E. Drion en M.V. Polak, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 9 november 2012.