Conclusie
Rolnr. 11/05357
Mr M.H. Wissink
Zitting: 10 augustus 2012
conclusie inzake
[Verzoekster]
tegen
1. [Verweerder 1]
2. [Verweerster 2]
(hierna: [verweerder] c.s.)
In deze zaak is aan de orde of een schoonheidssalon moet worden aangemerkt als artikel 7:230a BW-bedrijfsruimte dan wel als artikel 7:290 BW Pro-bedrijfsruimte.
1. Feiten en procesverloop
1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten:(1)
(i) Tussen partijen bestaat een huurovereenkomst betreffende de bedrijfsruimte, deel uitmakende van de uit een woning en bedrijfsruimte bestaande onroerende zaak, staande en gelegen te [plaats], aan de [a-straat 1].
(ii) [Verzoekster] wordt bestuurd door [A] Beheer B.V., welke op haar beurt wordt bestuurd door [betrokkene 1].
(iii) [Betrokkene 1] was tot oktober 2008 eigenaar van de volledige onroerende zaak, en zij verhuurde de onderhavige bedrijfsruimte aan [verzoekster] op grond van een huurovereenkomst kantoorruimte en andere bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:230a BW, met een looptijd van 1 januari 2006 tot en met 31 december 2010.
(iv) Van deze huurovereenkomst maken deel uit de Algemene bepalingen huurovereenkomst kantoorruimte en andere bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:230a BW.
(v) [Verzoekster] exploiteert in het gehuurde een schoonheidssalon.
(vi) De nutsvoorzieningen van de onroerende zaak zijn destijds op naam van [verzoekster] gezet.
(vii) [Betrokkene 1] heeft het privégebruik van de woning in december 2008 beëindigd.(2)
(viii) In of omstreeks oktober 2008 is de eigendom van de volledige onroerende zaak door middel van een gedwongen verkoop overgegaan op een derde, genaamd "[betrokkene 2]", die de woning verder ongebruikt heeft gelaten.
(ix) Tussen [betrokkene 2] en [verzoekster] is een geschil ontstaan met betrekking tot de tenaamstelling van de nutsvoorzieningen.
(x) Sinds 5 november 2009 zijn [verweerder] c.s. eigenaren van de volledige onroerende zaak, waardoor zij de verhuurders zijn geworden van de door [verzoekster] gehuurde bedrijfsruimte.
(xi) [Verweerder] c.s. hebben bij exploot van 28 december 2009 de huurovereenkomst tussen partijen opgezegd tegen 31 december 2010.
(xii) Bij vonnis van de kantonrechter te Bergen op Zoom van 18 november 2010 is de vordering van [verweerder] c.s. in kort geding tot ontruiming van het gehuurde, met nevenvorderingen, afgewezen.
(xiii) Bij arrest van het hof 's-Hertogenbosch van 17 mei 2011 is in hoger beroep het hiervoor genoemde vonnis bekrachtigd.
1.2 Bij verzoekschrift van 28 februari 2011 heeft [verzoekster] de rechtbank Breda, sector kanton, locatie Bergen op Zoom (na wijziging bij verzoekschrift van 26 mei 2011), voor zover in cassatie relevant, verzocht:
- primair: de opzegging van de huur en de aanzegging van de ontruiming door [verweerder] c.s. nietig te verklaren; voor recht te verklaren dat het gehuurde een bedrijfsruimte ex artikel 7:290 BW Pro is; en [verzoekster] voor het overige niet-ontvankelijk te verklaren in haar verzoek;
- subsidiair: de termijn voor ontruiming te verlengen met één jaar na het eindigen van de huurovereenkomst overeenkomstig het bepaalde in artikel 7:230a lid 5 BW.
[Verweerder] c.s. hebben bij verweerschrift verzocht het verzoek van [verzoekster] af te wijzen.
1.3 De kantonrechter heeft bij beschikking van 26 juli 2011 het verzoek van [verzoekster] afgewezen en bepaald dat [verzoekster] het gehuurde zal ontruimen uiterlijk op 1 oktober 2011.
1.4 [Verzoekster] heeft hoger beroep ingesteld bij het hof 's-Hertogenbosch. [Verweerder] c.s. hebben bij verweerschrift in hoger beroep geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring dan wel afwijzing van het hoger beroep, uitvoerbaar bij voorraad.
1.5 Het hof heeft bij beschikking van 24 november 2011 (LJN BU6216) het beroep van [verzoekster] op doorbreking van het appelverbod verworpen.
1.6 [Verzoekster] heeft bij beroepschrift in cassatie van 6 december 2011 tijdig cassatieberoep ingesteld tegen de beschikking van het hof.
[Verweerder] c.s. hebben bij verweerschrift in cassatie: I verzocht om uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de beschikking van het hof van 24 november 2011, alsmede van de beschikking van de kantonrechter van 26 juli 2011 voor wat betreft de verplichting van [verzoekster] tot ontruiming van het gehuurde; II verzocht om een spoedbehandeling als bedoeld in artikel 16.1 van het Reglement rekestzaken van de civiele kamer van de Hoge Raad der Nederlanden en om vaststelling van een nieuwe ontruimingsdatum, indien en voor zover de verzochte uitvoerbaarverklaring bij voorraad niet kan worden toegewezen; en III verweer gevoerd, strekkende tot niet-ontvankelijkverklaring althans verwerping van het cassatieberoep en, bij afwijzing van het petitum onder I, bepaling van een nieuwe ontruimingsdatum op twee weken na de door de Hoge Raad te geven beschikking althans op een zodanige termijn als de Hoge Raad in goede justitie zal vermenen te behoren.
[Verzoekster] heeft hierop gereageerd.
1.7 Gezien hetgeen hierna ten aanzien van het middel wordt geconcludeerd, kan worden volstaan met een bespreking van het middel en behoeft hetgeen in het verweerschrift van [verweerder] c.s. is verzocht geen behandeling meer.
2. Ontvankelijkheid
2.1 Volgens vaste rechtspraak kan een rechtsmiddelenverbod als opgenomen in artikel 7:230a lid 8 BW worden doorbroken indien de rechter het artikel ten onrechte buiten toepassing heeft gelaten, indien hij buiten het toepassingsgebied van het desbetreffende artikel is getreden, of indien hij in zijn beslissing of in de wijze waarop deze tot stand kwam fundamentele rechtsbeginselen heeft geschonden.(3)
2.2 De beschikking van het hof is beperkt tot het oordeel dat het beroep van [verzoekster] op doorbreking van het appelverbod van artikel 7:230a lid 8 BW verworpen moet worden (rov. 3.3 en 3.7). Dit oordeel is gebaseerd op de - in cassatie niet bestreden - grond dat geen sprake is van schending van het fundamentele rechtsbeginsel van onpartijdigheid van de rechter (rov. 3.6) en op de - in cassatie bestreden - grond dat geen sprake is van een huurovereenkomst als bedoeld in artikel 7:290 BW Pro en de kantonrechter daarom artikel 7:230a BW niet ten onrechte heeft toegepast (rov. 3.5-3.5.11).
Hoewel de middelen niet met zoveel woorden klachten richten tegen het oordeel van het hof dat het beroep op doorbreking van het appelverbod verworpen moet worden, moet het middel wel als zodanig worden opgevat. De klachten kunnen immers niet anders worden begrepen dan dat zij ten doel hebben vernietiging van het oordeel van het hof dat er geen grond is voor doorbreking van het appelverbod.(4) Ook [verweerder] c.s. moeten de klachten als zodanig hebben opgevat. Aan het verweer van [verweerder] c.s. onder 11-13 van hun verweerschrift in cassatie, dat in cassatie geen doorbraakgrond is gesteld en [verzoekster] daarom niet-ontvankelijk is, moet dan ook worden voorbijgegaan.
3. Bespreking van de cassatiemiddelen
3.1 Het hof heeft de in rov. 3.5.2 bedoelde maatstaf vooropgesteld om te beoordelen of het gehuurde als artikel 7:290 BW Pro-bedrijfsruimte ('middenstandsbedrijfsruimte') dan wel als artikel 7:230a BW-bedrijfsruimte ('overige bedrijfsruimte') moet worden gekwalificeerd.(5) Die beoordeling zelf berust goeddeels op een weging van feiten, welke aan het hof als feitenrechter is voorbehouden. Ten aanzien van schoonheidssalons en dergelijke doet zich in de praktijk een zekere variatie voor, waardoor afhankelijk van de omstandigheden van het geval de kwalificatievraag in de gepubliceerde rechtspraak verschillend wordt beantwoord.(6) In de onderhavige zaak heeft het hof zijn oordeel gebaseerd op een groot aantal feiten en omstandigheden. De middelen keren zich in wezen tegen de afweging daarvan, hoewel zij het hof ook verwijten een onjuiste maatstaf te hebben gehanteerd of essentiële stellingen te hebben genegeerd.
3.2 Middel I is kennelijk in het bijzonder gericht tegen rov. 3.5.4. Het middel klaagt dat het hof, bij zijn toetsing aan artikel 7:290 BW Pro, een onjuist en onbegrijpelijk criterium heeft gehanteerd. In de motivering van middel I wordt verwezen naar de bedrijfsomschrijving van [verzoekster], die volgens het middel veel ruimer is dan enkel de uitoefening van een schoonheidssalon: de exploitatie van een schoonheidssalon, de handel in cosmetica en aanverwante zaken. Het middel stelt (terecht) niet, dat deze bedrijfsomschrijving is opgenomen in de huurovereenkomst. Het hof heeft deze bedrijfsomschrijving wel in aanmerking genomen, maar geoordeeld dat deze niet afdoet aan de contractuele bestemming van een artikel 7:230a BW-bedrijfsruimte. Het middel mist dan ook feitelijke grondslag.
3.3 Middel II is gericht tegen rov. 3.5.3 en 3.5.10 en klaagt (i) dat het hof ten onrechte rekening heeft gehouden met hetgeen op de huurovereenkomst vermeld staat en (ii) dat het hof het door [verzoekster] op dit punt aangeboden bewijs ten onrechte en onvoldoende deugdelijk gemotiveerd heeft gepasseerd.
Ad (i). Het middel gaat eraan voorbij dat het hof zijn oordeel niet uitsluitend heeft gebaseerd op hetgeen op de huurovereenkomst vermeld staat. Het heeft daarentegen juist overwogen dat de benaming in het contract niet van doorslaggevende betekenis is, maar wel een omstandigheid waarmee rekening dient te worden gehouden (rov. 3.5.3, laatste volzin). Anders dan middel IV aanvoert, geeft die laatste overweging geen blijk van miskenning van de toepasselijke maatstaf.
Ad (ii). In rov. 3.5.10 overweegt het hof dat het door [verzoekster] aangeboden bewijs feitelijk betreft hetgeen [betrokkene 1] bij het sluiten van de huurovereenkomst voor ogen stond en dat dit door het hof in zijn voorgaande overwegingen reeds is besproken en ontoereikend is bevonden, zodat het bewijsaanbod gepasseerd wordt. Het middel voert niet aan dat het bewijsaanbod op iets anders zag dan op hetgeen door het hof reeds in aanmerking was genomen en moet dan ook falen. Anders dan het middel voorts betoogt, heeft het hof geen prognose gedaan omtrent hetgeen de getuigen zouden kunnen verklaren.
3.4 Middel III, gericht tegen rov. 3.5.4, komt neer op een herhaling van de klachten bij middel I en II en faalt op dezelfde gronden.
3.5 Middel V berust deels op een onjuiste lezing van rov. 3.5.5, 7e volzin ("Voor het andersluidende standpunt van [verzoekster]" etc.) en gaat er verder aan voorbij dat het hof is ingegaan op de stelling van [verzoekster] omtrent haar bedrijfsfilosofie.
3.6 Middel VI verzuimt de vindplaats(en) te vermelden van de stellingen in de stukken van het geding en voldoet in zoverre niet aan de daaraan te stellen eisen. De klacht miskent overigens dat het hof in rov. 3.5.6 de klantgebonden behandelingen niet als een tussen partijen vaststaand gegeven of als een feit van algemene bekendheid heeft aangenomen, maar gemotiveerd en niet onbegrijpelijk tot het bestreden oordeel is gekomen en daarmee de desbetreffende stelling van [verzoekster] in aanmerking heeft genomen.
3.7 Middel VII is gericht tegen rov. 3.5.7, waarin het hof onder meer relevant acht dat de deur gesloten is. Het middel klaagt dat het hof hiermee een onjuiste maatstaf heeft aangelegd en aan essentiële stellingen van [verzoekster] is voorbijgegaan en dat het niet altijd geopend zijn van de deur niet van doorslaggevende betekenis kan zijn. Het middel mist feitelijke grondslag, omdat het hof aan het gesloten zijn van de deur geen doorslaggevende betekenis heeft toegekend, maar uitvoerig gemotiveerd en begrijpelijkerwijs heeft overwogen dat het in beginsel gesloten zijn van de deur van [verzoekster] "hier in de richting van een 7:230a BW-bedrijfsruimte [wijst]."
3.8 Middel IX ziet op het oordeel in rov. 3.5.7 dat het niet om een 'winkel' in cosmetische producten gaat. Het middel klaagt dat het hof niet een op de wet en/of het recht gebaseerde grondslag heeft gebruikt. Het middel gaat echter niet op, aangezien het een aan de feitenrechter voorbehouden oordeel van feitelijke aard betreft. Van innerlijke tegenstrijdigheid in de uitleg van het hof is, zoals het middel voorts betoogt, geen sprake.
3.9 Middel X verzuimt de vindplaats(en) te vermelden van de stelling in de stukken van het geding en voldoet in zoverre niet aan de daaraan te stellen eisen. Het miskent voorts dat het hof, door in rov. 3.5.8 te overwegen dat van enige bijzondere reden om juist in het gehuurde de activiteiten te ontplooien niet is gebleken, heeft gereageerd op de in het middel bedoelde stelling van [verzoekster] dat haar clientèle juist op deze locatie wenst te komen vanwege de beslotenheid van de locatie. Het hof heeft deze stelling kennelijk niet overtuigend geacht.
3.10 Middel XI is gericht tegen rov. 3.7, waarin het hof overweegt dat aangezien het beroep van [verzoekster] op doorbreking van het appelverbod verworpen moet worden, aan een inhoudelijke behandeling van de geschillen niet kan worden toegekomen. Dit oordeel is juist, zodat hetgeen het middel daartegen aanvoert (te weten klachten tegen de overwegingen van de rechtbank over de belangenafweging in het kader van artikel 7:230a BW) [verzoekster] niet kan baten.
3.11 Middel VIII klaagt dat het hof had moeten ingaan op de stelling dat het verweerschrift ondertekend was door een "gemachtigde" en niet door een "advocaat". De klacht ziet niet op een oordeel dat relevant is voor de vraag of het appelverbod kon worden doorbroken, zodat zij niet beoordeeld behoeft te worden. Het hof behoefde er overigens niet op in te gaan, omdat [verweerder] c.s. werden bijgestaan door een advocaat en de aanduiding "gemachtigde" in het verweerschrift hoogstens als een kennelijke verschrijving zou kunnen worden aangemerkt.
3.12 Uw Raad zou de middelen m.i. kunnen verwerpen met toepassing van artikel 81 RO Pro.
3.13 [Verweerder] c.s. hebben verzocht dat Uw Raad een nieuw tijdstip van ontruiming zal vaststellen, gelegen twee weken na de te wijzen beschikking.
3.14 Bij woonruimte is dit niet ongebruikelijk.(7) Die huurovereenkomst eindigt na opzegging (behoudens instemming van de huurder) eerst nadat onherroepelijk is beslist op een vordering dat de rechter het tijdstip zal vaststellen waarop de huurovereenkomst zal eindigen (artikel 7:272 BW Pro). De rechter die de vordering toewijst, stelt tevens het tijdstip van ontruiming vast. De toewijzing geldt als een veroordeling tot ontruiming tegen dat tijdstip (artikel 7:273 lid 3 BW Pro).
Wanneer de rechter deze vordering toewijst en daartegen in appel (respectievelijk cassatie) vergeefs wordt opgekomen, wordt eerst onherroepelijk beslist in appel (respectievelijk cassatie). Mocht op het moment waarop onherroepelijk wordt beslist de aanvankelijk vastgestelde datum al verstreken zijn, dan ligt het voor de hand dat de appel- respectievelijk cassatierechter een nieuwe datum vaststelt. Een min of meer vergelijkbaar systeem geldt bij artikel 7:290 BW Pro-bedrijfsruimte (artikelen 7:295 en 7:296 lid 5 BW).
3.15 Artikel 7:230a BW wijkt hiervan af. De huurovereenkomst eindigt (conform de hoofdregel van het overeenkomstenrecht) als gevolg van de opzegging.(8) De huurder heeft echter twee maanden ontruimingsbescherming en kan de rechter verzoeken om verlenging daarvan (lid 1).(9) Wordt verlenging verzocht, dan stelt de rechter bij afwijzing van het verzoek het tijdstip van ontruiming vast, welke beschikking geldt als een veroordeling tot ontruiming tegen dat tijdstip (lid 7). Tegen de beslissing van de rechter staat geen hogere voorziening open (lid 8). De appelrechter, die oordeelt dat er geen reden is voor doorbreking van het rechtsmiddelenverbod, komt niet toe aan de vaststelling van een nieuw tijdstip voor de ontruiming en dat geldt ook voor de cassatierechter.(10) Dit is anders indien naar het oordeel van de appelrechter de eerste rechter in zijn eindbeschikking ten onrechte artikel 7:230a BW buiten toepassing heeft gelaten, want dan zal de appelrechter alsnog daaraan toepassing geven en een ontruimingsdatum vaststellen.(11) In gevallen als het onderhavige vloeit de noodzaak tot het opnieuw vaststellen van de ontruimingsdatum niet voort uit de wettelijke regeling van het huurrecht.
3.16 De kantonrechter heeft bepaald dat [verzoekster] het gehuurde zal ontruimen uiterlijk op 1 oktober 2011 (uit de stukken blijkt niet dat sprake is van verdere verlenging op de voet van artikel 7:230a lid 5 BW). Het hof heeft het beroep op doorbreking van het appelverbod verworpen. Dit betekent dat, ook na verwerping van het cassatieberoep, de door de kantonrechter vastgestelde ontruimingsdatum blijft gelden. Het belang van [verweerder] c.s. bij het verzoek dat Uw Raad een nieuw tijdstip van ontruiming zal vaststellen is daarom niet meteen evident. Mocht dit belang daarin gelegen zijn dat in de praktijk nog enige onduidelijkheid kan bestaan over de feitelijke ontruimingsdatum (aangenomen dat de datum van 1 oktober 2011 ongebruikt is verstreken), dan betreft dat de executie van de uitspraak van de kantonrechter. Daarbij is de verhuurder aan zet.
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Zie rov. 3.2 van de beschikking van het hof 's-Hertogenbosch van 24 november 2011, verwijzend naar rov. 3.1 van de beschikking van de rechtbank Breda, team kanton Bergen op Zoom van 26 juli 2011.
2 In hoger beroep heeft [verzoekster] zich met grief I gericht tegen de vaststelling door de kantonrechter dat het privégebruik van de woning is beëindigd door [betrokkene 1]. Volgens [verzoekster] is deze beëindiging het gevolg geweest van een ontruiming. Het hof heeft echter in rov. 3.2 van zijn beschikking overwogen dat in het midden kan blijven op welke wijze het privégebruik is beëindigd en ook in cassatie is dit niet relevant.
3 Nader J.Th.M. Palstra, GS Huurrecht, artikel 7:230a, aant. 123.
4 Vgl. HR 10 februari 2012, LJN BU5602, WR 2012/39, rov. 3.3; HR 24 februari 2012, LJN BU9880, RvdW 2012/360 (artikel 81 RO Pro); HR 15 april 2011, LJN BP8858, RvdW 2011/548 (artikel 81 RO Pro); HR 23 september 2005, LJN AT4548.
5 HR 3 december 2004, LJN AR4783, WR 2005/14, rov. 3.4.2; HR 24 december 1993, LJN ZC1198, NJ 1994/215, rov 3.2.
6 Ktr. Rotterdam 6 januari 2004, LJN AO8228, PRG 2004/6188 en Ktr. Amersfoort 12 juli 2000, LJN AJ0101, PRG 2000/5513 m.nt. P. Abas (artikel 7:230a BW-bedrijfsruimte); Ktr. Rotterdam 6 november 2009, LJN BK3767 (artikel 7:290 BW Pro-bedrijfsruimte). Zie ook Hof Amsterdam 5 augustus 1999, PRG 2000/5582 m.nt. P. Abas. Vgl. voorts H.E.M. Vrolijk, GS Huurrecht, art. 7:290 BW Pro, aant. 53.
7 J.L.R.A. Huydecoper 2011 (T&C Burgerlijk Wetboek), art. 7:273, aant. 4.
8 Bij huur van een ongebouwde onroerende zaak geldt deze regel ook (vgl. artikel 7:228 BW Pro). Vgl. de zaak die heeft geleid tot HR 14 oktober 2011, LJN BT7545, RvdW 2011/1256. Hierin had de rechtbank Den Haag bij vonnis van 17 januari 2008, oordelend dat sprake was van huur van een ongebouwde onroerende zaak, voor recht verklaard dat de huurovereenkomst per 1 februari 2007 was geëindigd en de huurder veroordeeld tot ontruiming binnen twee weken na betekening van het vonnis. Bij arrest van 19 januari 2010 heeft het hof Den Haag deze uitspraak bekrachtigd. Het daartegen gerichte cassatieberoep werd verworpen met toepassing van artikel 81 RO Pro.
9 Zie G.M. Kerpesteijn, Huurrecht bedrijfsruimte, Den Haag: Sdu 2012, p. 767-772.
10 Vgl. HR 23 september 2005, LJN AT4548; HR 15 april 2011, LJN BP8858, RvdW 2011/548 (omdat dit uit de gepubliceerde beschikking niet blijkt, vermeld ik dat bij beschikking van 26 maart 2009 de rechtbank Den Bosch de termijn voor ontruiming op de voet van artikel 7:230a BW had verlengd tot 1 oktober 2009. Het hof Den Bosch verwierp bij beschikking van 21 oktober 2009 het beroep op doorbreking van het rechtsmiddelenverbod. Het daartegen gerichte cassatieberoep werd verworpen met toepassing van artikel 81 RO Pro). In deze zaken kwam het besproken punt overigens niet met zoveel woorden aan de orde.
11 Vgl. HR 10 februari 2012, LJN BU5602, WR 2012/39 (rov. 3.2.1), waarin het punt overigens niet met zoveel woorden aan de orde kwam.