Conclusie
Nr. 11/01442 P
Mr. Hofstee
Zitting: 26 juni 2012
Conclusie inzake:
[Betrokkene]
1. Het Gerechtshof te Leeuwarden heeft bij arrest van 3 maart 2011 aan de betrokkene de verplichting opgelegd om een bedrag van € 109.869,23 aan de Staat te betalen ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.
2. Deze zaak hangt samen met de zaken met de griffienummers 11/01492 P en 11/01281 P, in welke zaken ik heden eveneens concludeer.
3. Namens de betrokkene heeft mr. G. Spong, advocaat te Amsterdam, twee middelen van cassatie voorgesteld.
4. Het eerste middel klaagt over het oordeel van het Hof dat het ondanks de niet verschijning van de op verzoek van de verdediging opgeroepen, doch niet ter terechtzitting verschenen getuige [getuige 1] toch arrest in deze zaak heeft gewezen.
5. Het proces-verbaal van de terechtzitting van het Hof van 16 oktober 2007 houdt in, voor zover hier van belang:
"De voorzitter deelt mede:
Vlak na het instellen van appel door de veroordeelde heeft zijn toenmalige raadsman een verzoek ingediend tot het horen van een aantal getuigen in hoger beroep. Dit verzoek heeft hij eerst aan de advocaat-generaal van dit gerechtshof gericht en vervolgens - ná verloop van de termijn van 14 dagen - aan de griffier van de rechtbank Groningen. Uit het dossier blijkt echter niet wat er met dit verzoek is gebeurd en of de verdediging het verzoek nog steeds handhaaft. Is dit het geval?
De veroordeelde verklaart hierop:
Ik doe geen afstand van het verzoek getuigen te horen. Daarbij gaat het volgens mij om [getuige 1], [getuige 2] en nog iemand. Ik heb destijds zelf een brief gestuurd met dit verzoek. Het is tot daar aan toe dat ik ben veroordeeld en dat mijn leven naar de knoppen is, maar ik ga niet ook nog eens betalen.
De voorzitter deelt mede:
In het verzoek dat uw toenmalige raadsman heeft gedaan gaat het om de getuige [getuige 1] en een drietal verbalisanten.
Geheel los hiervan zij opgemerkt dat het hof niet over het totale strafdossier beschikt.
De raadsman deelt desgevraagd mede wél over het strafdossier te beschikken.
De advocaat-generaal merkt op:
Ik ben verbaasd dat ik hier nu op de zitting pas mee wordt geconfronteerd. Ik laat het aan het hof om te beslissen welke consequenties het hieraan verbindt.
Na een korte onderbreking om de veroordeelde en diens raadsman in de gelegenheid te stellen zich te beraden op het getuigenverzoek wordt het onderzoek ter terechtzitting hervat.
De raadsman deelt mede:
De verdediging zou graag willen dat de getuigen [getuige 1], [getuige 2] en [getuige 3] op een volgende zitting worden gehoord, nu de verklaringen die zij hebben afgelegd onbetrouwbaar zijn en het onderzoek mede daarop is gebaseerd. De verdediging doet afstand van het horen van de financieel rechercheurs waar in eerste instantie om was verzocht.
De advocaat-generaal reageert hierop:
Als het hof voorshands meent dat de ontnemingsvordering aannemelijk is, dan dient een verzoek tot het horen van getuigen zwaarder gemotiveerd te worden dan anders. In dit geval is het getuigenverzoek mijns inziens onvoldoende gemotiveerd. Daar komt bij dat [getuige 1] in 1e aanleg onvindbaar was, zodat het mij een nutteloze onderneming lijkt hem opnieuw op te roepen.
De raadsman van verdachte [bedoeld zal zijn veroordeelde, EH] deelt hierop mede:
Het 2e rapport berekening wederrechtelijk voordeel is mede op de verklaring van [getuige 2] gebaseerd. Met betrekking tot de getuige [getuige 1] merk ik op dat de veroordeelde hem regelmatig tegenkomt, zodat het toch niet zo moeilijk moet zijn om hem te vinden.
Na een korte onderbreking voor beraad deelt het hof, bij monde van de voorzitter, mede: Het hof zal de zaak aanhouden voor het horen van de getuige [getuige 1]. Ten aanzien van het horen van de getuigen [getuige 2] en [getuige 3] is het hof de noodzaak niet gebleken, zodat het verzoek in zoverre wordt afgewezen. Daarnaast zal de zaak worden aangehouden teneinde de advocaat-generaal in de gelegenheid te stellen het dossier aan te vullen met het strafdossier.
Hierop schorst het hof het onderzoek voor onbepaalde tijd en stelt de stukken in handen van de advocaat-generaal.
Het hof beveelt dat de veroordeelde en voornoemde getuige zullen worden opgeroepen tegen de datum en het tijdstip, waarop met de behandeling van de zaak zal worden voortgegaan."
6. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 2 februari 2011 houdt in, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang:
"De veroordeelde(...) is niet verschenen.
De raadsman van de veroordeelde mr. Th. Hiddema, advocaat te Maastricht, heeft zich onttrokken aan de zaak en is niet ter zitting verschenen.
De voorzitter stelt vast dat de oproeping rechtsgeldig is betekend.
Het hof vangt het onderzoek opnieuw aan, aangezien het thans anders is samengesteld dan op 16 oktober 2007, toen het onderzoek ter terechtzitting werd geschorst.
(...)
De voorzitter stelt vast dat de getuige [getuige 1], wiens oproeping aan de griffie is betekend, niet ter zitting is verschenen.
(...)
De voorzitter verklaart het onderzoek gesloten en deelt mede, dat volgens de beslissing van het hof de uitspraak zal plaatsvinden ter terechtzitting van 3 maart 2011 te 13.30 uur."
7. In zijn bestreden arrest heeft het Hof het volgende beslist ten aanzien van het horen van de getuige [getuige 1]:
"Alhoewel de op verzoek van de verdediging opgeroepen getuige [getuige 1] niet ter zitting is verschenen, wijst het hof - gehoord de advocaat-generaal - arrest in deze zaak, omdat veroordeelde noch zijn raadsman er op enigerlei wijze blijk van hebben gegeven nog belang te hebben bij het horen van de getuige en het hof en de advocaat-generaal evenmin vragen hebben voor de getuige."
8. Laat ik vooropstellen dat het middel mijns inziens in zijn motiveringsklacht slaagt en dat deze slotsom mij langs verschillende strafvorderlijke bepalingen voert.
9. Gezien het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 16 oktober 2007 heeft de toenmalige raadsman van de betrokkene op enig moment na het aanwenden van het hoger beroep aan eerst de Advocaat-Generaal bij het Hof en vervolgens aan de griffier van de Rechtbank Groningen het verzoek gericht tot het horen van een aantal getuigen, waaronder de getuige [getuige 1]. Omdat onduidelijk was, wat er met dit verzoek "is gebeurd" en de betrokkene aan het verzoek vasthield, heeft het Hof het onderzoek ter terechtzitting aangehouden met het bevel dat [getuige 1] zal worden opgeroepen voor de volgende terechtzitting teneinde hem als getuige te horen. Ik neem aan dat het Hof deze aanhouding gegrond heeft op het bepaalde in art. 287, derde lid aanhef en onder a Sv, welke bepaling van overeenkomstige toepassing is in ontnemingzaken.(1)
10. In het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 2 februari 2011 wordt vermeld dat het onderzoek op die terechtzitting, na de schorsing voor onbepaalde tijd van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep van 16 oktober 2007, opnieuw is aangevangen. Ingevolge art. 322, vierde lid, Sv(2) is het op de terechtzitting van 16 oktober 2007 (op grond van art. 287, derde lid aanhef en onder a, Sv) gegeven bevel tot oproeping van de getuige [getuige 1] bij het opnieuw aanvangen van het onderzoek op de terechtzitting van 2 februari 2011 in stand gebleven. Daaruit volgt mijns inziens dat het Hof van een hernieuwde oproeping van de op de terechtzitting van 2 februari 2011 niet verschenen getuige [getuige 1] slechts kon afzien op de in art. 288 Sv Pro genoemde gronden.(3)
11. Uit de overweging van het Hof - dat arrest kan worden gewezen (en, daarmee impliciet, dat van hernieuwde oproeping van de getuige [getuige 1] kan worden afgezien) "omdat veroordeelde noch zijn raadsman er op enigerlei wijze blijk van hebben gegeven nog belang te hebben bij het horen van de getuige en het hof en de advocaat-generaal evenmin vragen hebben voor de getuige" - zou kunnen worden afgeleid dat het Hof de juiste maatstaf voor ogen heeft gestaan. Kennelijk heeft het Hof met zijn oordeel tot uitdrukking gebracht dat in overeenstemming met art. 288, eerste lid aanhef en onder c, Sv redelijkerwijs valt aan te nemen dat door het afzien van het oproepen van de getuige [getuige 1] de betrokkene niet in zijn verdediging wordt geschaad.
12. Dat neemt echter niet weg dat het bestreden oordeel van het Hof mijns inziens niet zonder meer begrijpelijk is. Ter terechtzitting van 16 oktober 2007 heeft de raadsman van de betrokkene aangevoerd dat het onderzoek mede gebaseerd is op onbetrouwbare verklaringen die door [getuige 1] zijn afgelegd. Kennelijk heeft het Hof toen het belang van de verdediging bij het horen van deze getuige onderkend en (ook) om die reden het onderzoek ter terechtzitting voor onbepaalde tijd geschorst, met bevel dat deze getuige voor de volgende zitting wordt opgeroepen. Op de terechtzitting van 2 februari 2011 stond het Hof met toepassing van voornoemde maatstaf voor de vraag of dat rechtens te respecteren verdedigingsbelang nog onverkort van kracht was. Daarbij past, gelet op het zwaarwegende karakter van het verdedigingsbelang, een terughoudende toetsing.(4) Anders gezegd: alleen sterke en steekhoudende redenen kunnen leiden tot de beslissing dat het verdedigingsbelang intussen is weggeëbd. Daaraan voldoet niet de - tegenovergestelde - opvatting van het Hof, namelijk dat de verdediging geacht wordt geen belang (meer) te hebben bij het (opnieuw) oproepen van de niet verschenen getuige [getuige 1], tenzij zij uitdrukkelijk aangeeft daarbij nog altijd belang te hebben. Door dit laatste van de verdediging te verlangen, stelt het Hof een eis die (als ik het goed zie) met betrekking tot de maatstaf van het 'verdedigingsbelang' geen steun vindt in het recht. Daaraan doet niet af dat tussen de eerste en de tweede terechtzitting in hoger beroep maar liefst ruim drie jaren zijn verstreken.(5) Voorts is - anders dan het Hof kennelijk meent - het in het onderhavige geval niet relevant of het Hof of de Advocaat-Generaal vragen heeft voor de getuige. Ten slotte merk ik op dat uit de enkele omstandigheid dat de betrokkene en zijn raadsman niet ter terechtzitting zijn verschenen, niet kan worden afgeleid dat het belang van de verdediging bij het horen van de getuige [getuige 1] is vervallen. Daarbij wijs ik er overigens op dat de oproeping om op de terechtzitting van 2 februari 2011 te verschijnen niet in persoon aan de betrokkene is uitgereikt, maar op de voet van art. 588, derde lid aanhef en onder c, Sv aan de griffier van de Rechtbank te Leeuwarden is betekend met verzending van een afschrift van deze oproeping naar het GBA-adres van de betrokkene.
13. Het middel is terecht voorgesteld.
14. Voor zover het middel in de daarop gegeven toelichting nog klaagt over de motivering van het oordeel van het Hof voor zover inhoudende dat het Hof de Advocaat-Generaal heeft gehoord, terwijl uit het proces-verbaal van de terechtzitting van 2 februari 2011 daarvan niet blijkt, merk ik het volgende op. Het proces-verbaal van de terechtzitting is in beginsel de enige kenbron voor de ter terechtzitting in acht genomen vormen en de inhoud van de ter terechtzitting afgelegde verklaringen van de verdachte(6) (of, in dit geval, van de betrokkene). Ik meen dat ook van het door het Hof horen van de Advocaat-Generaal alvorens een beslissing te nemen over het al dan niet hernieuwd oproepen van een getuige dient te blijken uit het proces-verbaal van de terechtzitting. Gezien het proces-verbaal van de terechtzitting van 2 februari 2011 ga ik ervan uit dat het Hof de Advocaat-Generaal op dat punt niet heeft gehoord. Nu echter het standpunt van het Openbaar Ministerie niet nodig en dragend is voor een door de rechter op basis van art. 287, derde lid, Sv te nemen beslissing, meen ik dat deze omissie de motivering van het oordeel van het Hof niet onbegrijpelijk maakt. In zoverre faalt het middel.
15. Het tweede middel klaagt over het oordeel van het Hof dat het gelet op de door de betrokkene vervulde rol binnen de criminele organisatie redelijk is dat de betrokkene 40% van het voordeel wordt toegerekend.
16. Het Hof heeft ten aanzien van de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende overwogen:
"De vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel
De veroordeelde is bij arrest van dit hof (parketnummer 24-001348-02) veroordeeld tot straf ter zake van (voor zover van belang) medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2, eerste lid, onder A en B van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd, medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3, eerste lid, onder A en B van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd alsmede deelnemen aan een criminele organisatie.
De veroordeelde heeft uit het bewezen verklaarde handelen voordeel verkregen. Aan de inhoud van de volgende wettige bewijsmiddelen ontleent het hof de schatting van dat voordeel op een bedrag van € 117.369,23.
(...)
Het Hof houdt bij veroordeelde (...) geen rekening met enig voordeel uit de Mexico-transactie en stelt het wederrechtelijk verkregen voordeel uit de overige transacties vast op (€ 367.128,34 - € 73.705,25=) € 293,423,09.
In het hierboven genoemde arrest d.d. 3 mei 2004 van het hof in de strafzaak tegen veroordeelde heeft het hof overwogen dat veroordeelde binnen de organisatie een prominente rol vervulde en zonder meer kan worden gekenmerkt als iemand die (mede) de lakens uitdeelde.
Gelet op de door de veroordeelde vervulde rol binnen de organisatie, acht het hof het redelijk dat veroordeelde 40% van het voordeel (€ 117.369,23) wordt toegerekend."
17. Het Hof heeft in de aanvulling op het arrest onder meer de volgende bewijsmiddelen gebezigd:
"16. De verdeling van het voordeel tussen de leden van de criminele organisatie heeft het hof gebaseerd op een proces-verbaal van verhoor d.d. 11 september 2000 omstreeks 16.15 uur (vindplaats: strafdossier p. 484), in de wettelijke vorm opgemaakt en ondertekend door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren op 11 september 2000, zakelijk weergegeven inhoudende als verklaring van [getuige 2]:
[Betrokkene 3] is een loopjongen voor [betrokkene] op het gebied van verdovende middelen. [Betrokkene 3] is de man op straat. Iedere keer wanneer een Duitser verdovende middelen wil hebben, belt [betrokkene 3] naar [betrokkene 2]. Ik zag [betrokkene 2] vervolgens na korte tijd ter plaatse komen en vrijwel direct weer weg gaan.
Je kunt zeggen dat [betrokkene 2] boven [betrokkene 3] staat. [Betrokkene 3] is in beeld gekomen sinds [betrokkene 4] uit het beeld is verdwenen.
alsmede op een proces-verbaal met het nummer PLO 14A/02-014402 (vindplaats map 18, ongenummerde pagina 8 ev), in de wettelijke vorm opgemaakt en ondertekend op 26 februari 2002 door een daartoe bevoegde opsporingsambtenaar, zakelijk weergegeven inhoudende als verklaring van [betrokkene 5]:
Opmerking verbalisanten: wij tonen [betrokkene 5] een foto van [betrokkene 6].
Deze man ken ik als drugdealer.
Opmerking verbalisanten: wij tonen [betrokkene 5] een foto van [betrokkene 4], geboren op [geboortedatum] 1975. Dat is [betrokkene 4]. Hij dealt in drugs. [Betrokkene 4] hoort bij een organisatie waarvan de andere door mij genoemden deel uit maken.
Opmerking verbalisanten: wij tonen [betrokkene 5] een foto van [betrokkene], geboren op 21 (het hof begrijpt dat als geboortedatum van [betrokkene] tevens wordt gehanteerd de datum [geboortedatum], zie p. 1 map 18) maart 1973. Dit is [betrokkene]. Ook [betrokkene] dealt in drugs. [Betrokkene] maakt ook deel uit van de criminele organsiatie. [Betrokkene] en de persoon op de foto van [betrokkene 6] zijn de grote bazen van de organisatie.
Opmerking verbalisanten: wij tonen [betrokkene 5] een foto van [betrokkene 2], geboren op [geboortedatum] 1979. Ik omschrijf hem als een Marokkaanse neger. Hij werkt voor de organisatie.
17. Een geschrift, zijnde een rapport wederrechtelijk verkregen voordeel, opgemaakt en ondertekend door een daartoe bevoegde opsporingsambtenaar, zakelijk weergegeven inhoudende de volgende berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel, welke door het hof is gevolgd, behoudens de in het arrest weergegeven aanpassingen:
4.4 Voordeelberekeningen & toedeling
(...)
De respectievelijke afnemers hebben van alle hiervoor vermelde veroordeelden verdovende middelen afgenomen. Uit de verklaringen kan ook blijken dat bovenvermelde veroordeelde personen gezamenlijk optraden in wisselende samenstelling bij de verkoop van verdovende middelen.
Dien ten gevolge is door ons een wederrechtelijk verkregen voordeel berekend waarbij alle verkopen zijn toegerekend aan bovenvermeld crimineel samenwerkingsverband.
Dit totale wederrechtelijk verkregen voordeel is uiteindelijk, middels een bepaalde verdeelsleutel, toegerekend aan de respectievelijke veroordeelde personen.
Geen van de veroordeelden heeft tijdens het onderzoek een verklaring afgelegd of en zo ja op welke wijze er een verdeling heeft plaatsgevonden van de, middels strafbare feiten gegenereerd vermogen.
Gezien het feit dat uit de verklaringen kan blijken dat [betrokkene] de leidinggevende persoon binnen het criminele samenwerkingsverband was kan worden aangenomen dat aan hem het grootste deel van het wederrechtelijk verkregen voordeel kan worden toegerekend.
T.a.v. [betrokkene 4] en [betrokkene 2] is aangenomen dat deze een positie op basis van gelijkwaardigheid bekleedden binnen het criminele samenwerkingsverband.
[Betrokkene 3] had duidelijk een kleinere rol.
Gezien het bovenstaande, waarbij is meegenomen de, door de rechtbank Groningen, opgelegde straffen wordt een toedeling voorgesteld van:
[betrokkene] 40 %
[betrokkene 4] 25%
[betrokkene 2] 25 %
[betrokkene 3] 10%"
18. In de aanvulling op het verkort arrest als bedoeld in art. 365a, tweede lid, Sv heeft het Hof als aanvullende overweging, voor zover hier van belang, opgenomen:
"In beginsel kan het genoten voordeel gelijkelijk tussen verdachte en zijn medeverdachten worden verdeeld, hetgeen zou neerkomen op toerekening van een kwart van het voordeel aan zowel [betrokkene 2], [betrokkene], [betrokkene 4] en [betrokkene 3]. Ten aanzien van [betrokkene] heeft het hof om redenen als voormeld in het tegen [betrokkene] gewezen arrest geoordeeld dat in beginsel 40% van het wederrechtelijk verkregen voordeel aan [betrokkene] dient te worden toegerekend. In de hierboven weergegeven verklaringen vindt het hof aanleiding 10% van het voordeel toe te rekenen aan [betrokkene 3]. Aan zowel [betrokkene 2] als [betrokkene 4] wordt een kwart van het voordeel toegerekend."
19. Indien sprake is van verscheidene daders en niet aanstonds de omvang van het voordeel van elk van die daders kan worden vastgesteld, zal de rechter op basis van alle bekende omstandigheden van het geval, zoals de rol die de onderscheiden daders hebben gespeeld en het aantreffen van het voordeel bij één of meer van hen, moeten bepalen welk deel van het totale wederrechtelijk verkregen voordeel aan hen moet worden toegerekend. Indien de omstandigheden van het geval onvoldoende aanknopingspunten bieden voor een andere toerekening, kan dit ertoe leiden dat het voordeel pondspondsgewijs wordt toegerekend.(7) Wat betreft de mate van toerekening van het voordeel aan de betrokkene geldt niet de eis dat de daaraan ten grondslag liggende feiten en omstandigheden aan wettige bewijsmiddelen moeten zijn ontleend. Voldoende is dat de door de rechter vastgestelde rolverdeling tussen de daders uit het onderzoek ter terechtzitting is gebleken.(8)
20. Nu het middel blijkens de daarop gegeven toelichting in het bijzonder klaagt dat het Hof heeft verzuimd het aantal overige deelnemers en hun rol bij de organisatie te vermelden, mist het feitelijke grondslag. Zowel in de hierboven weergegeven bewijsmiddelen als in 's Hofs nadere bewijsoverweging worden immers de andere 'deelnemers' aan de organisatie bij name genoemd en hun rol bij de organisatie geduid.
21. Voor zover wordt geklaagd over het oordeel van het Hof dat de betrokkene binnen de organisatie een prominente rol heeft vervuld en zonder meer kan worden gekenmerkt als iemand die (mede) de lakens uitdeelde en dat gelet op deze rol het redelijk is dat de betrokkene 40% van het voordeel wordt toegerekend, meen ik dat dit oordeel niet onbegrijpelijk is en toereikend is gemotiveerd. Uit de gebezigde bewijsmiddelen 16 en 17 blijkt immers van de eigen rol die de verschillende deelnemers aan de criminele organisatie hadden en in het bijzonder van de leidinggevende positie van de betrokkene daarin. Ook wordt daarin uiteengezet waarom aan de betrokkene 40% van het wederrechtelijk verkregen voordeel kan worden toegerekend. Anders dan de steller van het middel kennelijk meent, behoeven (zoals gezegd) de hier aan de toerekening ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden overigens niet aan wettige bewijsmiddelen te worden ontleend maar is voldoende dat die feiten en omstandigheden uit het onderzoek ter terechtzitting zijn gebleken.
22. Het middel faalt.
23. Het eerste middel slaagt. Het tweede middel faalt en kan worden afgedaan met de in art. 81 RO Pro bedoelde motivering.
24. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.
25. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te Leeuwarden.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Zie art. 511g, tweede lid, Sv in verbinding met art. 415 j° art. 287, derde lid aanhef en onder a, Sv.
2 Dit artikel is hier ingevolge art. 511g, tweede lid, Sv in verbinding met art. 415 Sv Pro eveneens van overeenkomstige toepassing.
3 Welk artikel ook van toepassing is in ontnemingzaken (zie art. 511g, tweede lid, Sv en art. 415 Sv Pro).
4 Zo ook C.P.J. Scheele, Het beoordelen van getuigenverzoeken: een leidraad voor de praktijk, Strafblad 2011, p. 67.
5 Blijkens de gedingstukken is deze uitzonderlijk lange periode niet te wijten aan de proceshouding van de betrokkene.
6 Vgl. HR 22 november 2005, LJN AU1993, NJ 2006/219 m.nt. Schalken.
7 HR 7 december 2004, LJN AQ8491, NJ 2006/63, HR 26 mei 2009, LJN BH5729, NJ 2009/264 en HR 10 oktober 2006, LJN AY7386.
8 HR 29 juni 2010, LJN BM9426, NJ 2010/407 en HR 30 maart 2010, LJN BK2142, NJ 2010/202.