Conclusie
Nr. 10/02916
Mr. Knigge
Zitting: 3 april 2012
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch heeft bij arrest van 16 juni 2010 verdachte wegens "1. Diefstal" en "2. Opzettelijk en wederrechtelijk enig goed, dat geheel of ten dele aan een ander toebehoort, beschadigen" veroordeeld tot een gevangenisstraf van 72 dagen waarvan 30 dagen voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren.
2. Tegen deze uitspraak is namens verdachte cassatieberoep ingesteld.
3. Namens verdachte heeft mr. J.W. Leseman, advocaat te Tilburg, een middel van cassatie voorgesteld.
4. Het middel
4.1. Het middel klaagt over de verwerping van een verweer inhoudende kort gezegd dat de in deze zaak gevolgde werkwijze van het Tilburgse veelplegersteam moet leiden tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging, althans tot bewijsuitsluiting.
4.2. In de onderhavige zaak is de verdachte aangehouden ter zake van winkeldiefstal, nadat hij was gevolgd en geobserveerd door verbalisanten die werkzaam waren bij het zogenaamde veelplegersteam van de politie te Tilburg. Anders dan men zou kunnen denken, is dit niet een team dat bestaat uit veelplegers, maar uit opsporingsambtenaren die veelvuldig observeren. Personen die bij de politie bekend staan als veelplegers worden, als zij zich in de Tilburgse binnenstad begeven, in de gaten gehouden.
4.3. In een proces-verbaal van bevindingen (dossierpagina 23 e.v.) wordt de gang van zaken voorafgaande aan de aanhouding van de verdachte - kort weergegeven - als volgt beschreven. Een verbalisant zag de verdachte, een hem ambtshalve bekende veelpleger fietsen via de binnenstad van Tilburg naar het Pieter Vreedemanplein. Het was de verbalisant bekend dat verdachte zich veelvuldig schuldig maakt aan vermogensdelicten. Verbalisanten zagen dat de verdachte zijn fiets parkeerde voor de kledingwinkel Esprit. Verbalisanten zagen hem in de winkel kleding pakken en plaatsnemen in een pashokje, de kleiding terugleggen en de winkel verlaten. Verbalisanten zagen verdachte wegfietsen via de Heuvelring in de richting van de Piusstraat. Zij zagen dat de verdachte zijn fiets parkeerde voor de kledingzaak Bristol aan de Piusstraat. Verbalisanten gingen de winkel in en zagen verdachte op de eerste etage een gestreepte trui passen. Zij zagen dat de verdachte kledingstukken in een winkelmandje deed, waarna hij met onder meer trui een pashokje inliep. Na ongeveer vijf minuten zagen verbalisanten dat verdachte met het winkelmandje het pashokje uitkwam en dat hij naar beneden liep in de richting van de uitgang. Bij de kassa plaatse verdachte het mandje op de grond en liep de winkel uit zonder te betalen. Een verbalisant zag in het winkelmandje kledingstukken liggen die de verdachte had gepakt maar niet de gestreepte trui. Buiten de winkel werd verdachte aangehouden. Tijdens de aanhouding kwam onder de jas van verdachte de gestreepte trui vandaan.
4.4. De raadsman van de verdachte heeft voorafgaand aan de terechtzitting in hoger beroep een krantenartikel uit het Brabants Dagblad d.d. 30 april 2010 aan het Hof doen toekomen over de inzet van het veelplegersteam te Tilburg. In dit artikel wordt een beschrijving gegeven van de werkwijze van het veelplegersteam. Het artikel vermeldt: "agenten in burger schaduwen veelplegers net zo lang tot ze op heterdaad betrapt worden". Beschreven wordt hoe zes agenten in burgerkleding in de Tilburgse binnenstad de gangen van de hen bekende veelplegers nagaan. Zij maken gebruik van wisselende vermommingen en staan met elkaar via "oortjes" in contact.
De raadsman heeft voorts een kopie overgelegd van een proces-verbaal van bevindingen van 29 juli 2009, inhoudende:
"Ik, verbalisant, [verbalisant 1], hoofdinspecteur, Team Opsporing Tilburg, verklaar het volgende:
De bestrijding van criminaliteit in het politiedistrict Tilburg krijgt gestalte in nauwe samenwerking met het Openbaar Ministerie. Een van de aanpakken is gericht op de bestrijding van de criminaliteit veroorzaakt door de zogenaamde veelplegers. In het In Politiedistrict Tilburg zijn momenteel ongeveer 300 veelplegers bekend. Over de aanpak hiervan zijn afspraken gemaakt en deze zijn neergelegd in de nota "Aanpak veelpleger, Arrondissement Breda, Beleid en operationeel draaiboek."
In het voorjaar 2009 werd in het district Tilburg een forse stijging geconstateerd van het aantal delicten, zoals woninginbraken en auto-inbraken. Van deze delicten is bekend dat een deel gepleegd wordt door de zogenaamde veelplegers. Om aan deze toename een halt toe te roepen is door de politie in het district Tilburg onder andere in samenspraak met de Officier van Justitie te Breda gestart een plan van aanpak gemaakt. De aanpak is gericht op het voorkomen, opsporen en beëindigen van deze vormen van criminaliteit. Een onderdeel hiervan is de aanpak van de zogenaamde veelplegers. In het politiedistrict Tilburg worden een aantal collega's belast met de opsporing van strafbare feiten gepleegd door veelplegers. Participatie in deze aanpak is wisselend en afhankelijk van capaciteit en beschikbaarheid. Twee rechercheurs van de districtsrecherche Tilburg zijn belast met de coördinatie van de uitvoering en kwaliteitbewaking van deze aanpak. Omdat de informatie ontbreekt om gericht een opsporingsonderzoek in te stellen gericht op een persoon is de huidige aanpak gericht op het gebied en locaties waar veel delicten gepleegd worden. De zogenaamde hotspots. De collega's werkzaam in het zogenaamde veelplegersteam hebben de opdracht om in de gebieden en op locaties toezicht te houden in het bijzonder gericht op de activiteiten van veelplegers. Daarbij richten zij zich op de toevallige aanwezigheid van de veelpleger in dat gebied of locatie. Bij constatering dat het gedrag en de activiteiten van een veelpleger gericht is op het plegen van enig strafbaar feit dan is de opdracht om de verpleger kortstondig te volgen en bij betrapping aan te houden."
4.5. Ter terechtzitting in eerste aanleg van 4 augustus 2009 is getuige [verbalisant 1] gehoord, teamleider van het veelplegersteam te Tilburg. Hij verklaarde onder meer:
"Ik ben teamleider van het veelplegersteam te Tilburg sinds een jaar. Het team is actief sinds april 2009. Er staan op de lijst in Tilburg 300 veelplegers, waaronder [verdachte]. Elk jaar wordt door het openbaar ministerie de lijst met veelplegers opgesteld. Ik weet niet hoe lang [verdachte] al op de lijst staat. Er is met het openbaar ministerie afgesproken dat veelplegers actief op worden gespoord. We doen dit op locatie. We surveilleren op bepaalde locaties zoals het centrum en kijken of we veelplegers tegenkomen. Als we een veelpleger tegenkomen, dan kijken we wat hij doet. In beginsel is dat kortstondig. Onder kortstondig volgen wordt maximaal een uur verstaan. Er zijn geen vaste afspraken hierover, maar ik spreek uit ervaring. Als het risico ontstaat dat er te lang en te veel wordt gevolgd waardoor het stelselmatig zou kunnen worden, wordt dat aan het openbaar ministerie voorgelegd. Als een veelpleger bijvoorbeeld met zijn kind aan het spelen is, dan wordt er niet geobserveerd. Op het moment dat iemand niet bezig is met zijn sporen na te laten, wordt het volgen gestopt. Dit is niet in een werkinstructie vastgelegd. Een veelpleger wordt pas als verdachte aangemerkt op het moment dat hij iets strafbaars doet; nog niet zodra wij hem zien. Er wordt geen verslag gemaakt van elke observatie. Dit gebeurt pas als er bijzonderheden te melden zijn. Ik meen dat er over verdachte vier maal iets is genoteerd in het systeem. Als de raadsman van verdachte mij vraagt of dat kan betekenen dat verdachte 40 maal is geobserveerd en er 36 maal niets is vastgelegd, kan ik hem daar geen antwoord op geven. Er zijn 4 mutaties van verdachte opvraagbaar.
Het is mogelijk dat mensen van ons team surveilleren bij verdachte in de straat, maar het is niet de instructie dan wel handelwijze om verdachte vanuit zijn woning te volgen. Er worden geen technische hulpmiddelen gebruikt bij de observatie. Alleen normale hulpmiddelen, zoals een telefoon, een mobilofoon etcetera. Het beleid ten aanzien van veelplegers is in overleg met de officier van justitie en het Veiligheidshuis. Het doel van dit beleid is aan de ene kant het strafrechtelijk opsporen en aan de andere kant het voorkomen van recidive. (desgevraagd:) Er is voor verdachte geen bevel stelselmatige observatie verstrekt."
4.6. De verdachte heeft ter terechtzitting in eerste aanleg van 16 juli 2009 onder meer verklaard:
"Ik zit in een heel moeilijke situatie, Ik wordt overal geobserveerd door de politie. Ik heb geen privacy. Voor elke klein ding word ik aangehouden. Het is al een paar keer gebeurd dat wanneer ik een supermarkt had bezocht, ik meteen werd gefouilleerd als ik weer buiten kwam. Ook moest ik mij meteen legitimeren. Zo kan ik geen leven opbouwen. Ik wordt overal gevolgd. Ik heb geen huis. Ik ben, zogezegd dakloos. Ik ben naar Tilburg gegaan omdat mijn zuster daar woont. Ik sta nog niet officieel ingeschreven bij mijn zuster"
De verdachte heeft ter terechtzitting in eerste aanleg van 4 augustus 2009 onder meer verklaard:
"De agenten staan me thuis op te wachten en overal waar ik naartoe ga, kom ik ze tegen."
4.7. De raadsman van verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep blijkens het daarvan opgemaakte proces-verbaal het volgende aangevoerd:
"Cliënt is door een veelplegersteam winkel in en winkel uit gevolgd, alleen omdat hij als veelpleger bekend staat. Ik verwijs hiervoor ook naar de verklaringen van cliënt en het door mij toegezonden krantenartikel. Dat volgen heeft een inbreuk gemaakt op de privacy van cliënt, zonder dat sprake was van enig vermoeden van schuld. Ten aanzien van cliënt is geen bevel tot stelselmatige observatie gegeven. Er bestaan geen werkinstructies voor deze methode, er wordt geen verslag gemaakt van de observaties, er is geen vermoeden van een strafbaar feit en er wordt niet geregistreerd hoe vaak en hoe lang er wordt geobserveerd. Er kan dus niet gecontroleerd worden. Naar de mening van de verdediging maakt deze werkwijze een inbreuk op de persoonlijke levenssfeer. Het geeft een beeld van het leven van cliënt. Cliënt voelt zich opgejaagd wild. Naar de mening van de verdediging is hier sprake van een onrechtmatige opsporingstechniek die geen wettelijke basis heeft en in strijd is met de vereisten van proportionaliteit en subsidiariteit. Het openbaar ministerie dient dan ook niet-ontvankelijk te worden verklaard. Subsidiair dient op grond van artikel 395a van het Wetboek van Strafvordering bewijsuitsluiting te volgen en dient cliënt te worden vrijgesproken van het hem ten laste gelegde. Uit het door mij toegezonden krantenartikel blijkt overigens dat vanaf 1 oktober 2009 is overgegaan op vastlegging van de observaties. Het gaat thans goed met cliënt. Indien het hof toch tot een bewezenverklaring komt, verzoek ik geen hogere straf op te leggen dan in eerste aanleg is opgelegd.
Op de vraag van de voorzitter waaruit de inbreuk op de persoonlijke levenssfeer bij de door de politie gehanteerde methode bestaat, deelt de raadsman het volgende mede: Het gaat om een zeer kleine groep van veelplegers. Dat is bij de veelplegers bekend en de betreffende mensen uit het politieteam worden door hen ook herkend. De veelplegers worden zeer vaak gevolgd en binnen deze beperkte groep van politiemensen wordt heel veel bekend over cliënt. Dat is een schending van de persoonlijke levenssfeer."
4.8. Het Hof heeft in het bestreden arrest naar aanleiding van dit verweer overwogen:
"Door de raadsman is ter terechtzitting in hoger beroep de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie bepleit. Ter onderbouwing van dit standpunt heeft de raadsman - kort gezegd - aangevoerd dat de werkwijze van het veelplegersteam van de regiopolitie Midden en West Brabant, district Tilburg - te weten het volgen van bekende veelplegers op plaatsen waar zij mogelijk strafbare feiten zullen plegen - moet worden gekwalificeerd als stelselmatige observatie, terwijl daarvoor in casu een wettelijke basis heeft ontbroken en in strijd is gehandeld met de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit.
Het hof overweegt hieromtrent als volgt. Vastgesteld moet worden dat de observatie van verdachte door het veelplegersteam een inbreuk op de privacy van verdachte kan hebben gemaakt. Verdachte heeft daar zelf over verklaard. De vraag is vervolgens of deze observatie en daarmee de inbreuk op de privacy van verdachte, van zodanig aard is geweest, dat die observatie moet worden aangemerkt als stelselmatige observatie. Het hof beantwoordt deze vraag ontkennend. Observatie wordt als stelselmatig aangemerkt indien hierdoor een min of meer volledig beeld van bepaalde aspecten van iemands privé-leven wordt verkregen. In casu was de observatie, weliswaar zonder concrete verdenking, gericht op de persoon van verdachte, maar slechts voor zover hij zich bevond op een openbare plaats in de stad waar veelvuldig vermogensdelicten worden gepleegd. Wanneer het gedrag van verdachte daartoe geen aanleiding gaf, bijvoorbeeld als hij met zijn kind aan het spelen is, of hij zo'n plaats zou hebben verlaten zonder verdachte handelingen te verrichten, dan zou de observatie zijn beëindigd. Bij de observaties is geen gebruik gemaakt van technische hulpmiddelen. Naar het oordeel van het hof hebben de observaties, gelet op de duur, de intensiteit, de plaats en de wijze waarop zij zijn verricht, dan ook een zo beperkte inbreuk gemaakt op de persoonlijke levenssfeer van de verdachte, dat art. 2 Politiewet Pro 1993 en art. 141 Sv Pro daarvoor een toereikende grondslag boden. Ook overigens zijn deze observaties niet in strijd met de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit, nu verdachte bekend stond bij de politie als veelpleger en onder de gegeven omstandigheden geen ander opsporingsmiddel voor de hand lag. Het beroep op de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie wordt derhalve verworpen.
(...)
Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman vrijspraak van verdachte bepleit. Ter onderbouwing van dat standpunt heeft de raadsman - kort gezegd - aangevoerd dat de werkwijze van het veelplegersteam van de regiopolitie Midden en West Brabant, district Tilburg - te weten het volgen van bekende veelplegers op plaatsen waar zij mogelijk strafbare feiten zullen plegen - moet worden gekwalificeerd als stelselmatige observatie, terwijl daarvoor in casu een wettelijke basis heeft ontbroken en in strijd is gehandeld met de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit. De vruchten van die onrechtmatige observatie moeten dan ook van bewijs worden uitgesloten aldus de raadsman.
Het hof overweegt hieromtrent als volgt. De overwegingen, die leidden tot de verwerping van het beroep op niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging, brengen tevens met zich dat, naar het oordeel van het hof, voor bewijsuitsluiting geen gronden zijn."
4.9. Een prealabele vraag bij de beoordeling van het middel is of sprake is van observatie in het kader van het voorbereidend onderzoek in de onderhavige strafzaak, zoals voor toepassing van art. 359a Sv is vereist. De observaties van de verdachte vingen aan (ver) voordat sprake was van een redelijk vermoeden van een strafbaar feit waarmee de verdachte in verband kon worden gebracht. Deze observaties kunnen weliswaar, gezien het ruime opsporingsbegrip van art. 132a Sv, aangemerkt worden als opsporing, maar de vraag is of die opsporing plaatsvond in het voorbereidende onderzoek van de onderhavige strafzaak. Men zou kunnen zeggen dat alleen de laatste observatie, die tot aanhouding leidde, tot het voorbereidend onderzoek behoort en dat alle daaraan voorafgaande observaties daarom niet meetellen.
4.10. Het Hof lijkt niet voor deze gekunsteld aandoende benadering te hebben gekozen. Het behandelt de verschillende observaties in elk geval als een samenhangend geheel. Het kan daarbij zijn dat het Hof een ruime uitleg van het begrip "voorbereidend onderzoek" in art. 359a Sv voor ogen stond. (1) Het kan ook zijn dat het van oordeel was dat aan art. 359a Sv in dit geval analoge toepassing diende te worden gegeven(2) of dat het - binnen het voorbereidend onderzoek vallende - verzuim gezocht moet worden in het ten onrechte voortbouwen op het eerdere onrechtmatig handelen. Ook andere constructies zijn denkbaar. Het is in elk geval niet zo dat het enkele feit dat het verzuim niet in het voorbereidend onderzoek is begaan, maakt dat sanctionering van het verzuim (door het niet-ontvankelijk verklaren van het openbaar ministerie of door bewijsuitsluiting) uitgesloten is. Zo oordeelde de Hoge Raad in HR 20 maart 2012, LJN BV7501 dat "niet is uitgesloten dat de rechter op grond van bijzondere omstandigheden van het geval tot het oordeel komt dat een fouillering die is verricht door een daarmee belaste particulier, zo zeer in strijd is met het recht dat het resultaat daarvan niet kan meewerken tot het bewijs".(3) Als dat al geldt voor de resultaten van het onrechtmatige optreden van particulieren, geldt dat zeker voor de resultaten van onrechtmatige opsporing door politie-agenten.
4.11. Ik laat de vraag naar de eventuele sanctionering verder rusten. Centraal staat de vraag of het optreden van het veelplegersteam onrechtmatig was. Voldoende is hier dat niet gezegd kan worden dat het Hof het verweer slechts had kunnen verwerpen omdat het beweerdelijk onrechtmatige optreden buiten het voorbereidend onderzoek viel.
4.12. De vraag die hier centraal staat, namelijk of sprake was van stelselmatige observatie in de zin van de art. 126g Sv, is niet zonder belang.(4) Met het antwoord op die vraag staat de hele werkwijze van het veelplegersteam op de tocht. De vraag is immers niet of een voorafgaande machtiging van de OvJ nodig was geweest. Als sprake was van stelselmatige observatie had de OvJ gezien de in de artt. 126g Sv opgenomen verdenkingsvoorwaarde, geen machtiging mogen verlenen. De wetgever heeft niet gewild dat er stelselmatig wordt geobserveerd als er geen sprake is van de verdenking van een (reeds gepleegd) misdrijf.
4.13. Het Hof, dat ook de voorafgaande observaties in de beoordeling betrekt, spreekt van een beperkte inbreuk op de privacy en komt tot de conclusie dat die inbreuk niet van zodanige aard was dat die observaties moeten worden aangemerkt als stelselmatige observatie. Hierin ligt als oordeel van het Hof besloten dat weliswaar inbreuk is gemaakt op de privacy, maar dat die inbreuk niet zodanig is dat sprake is van stelselmatige observatie. Daarmee ligt de vraag voor of het antwoord op de vraag of de observatie stelselmatig is in de zin van art. 126g Sv, samenvalt met het antwoord op de vraag of door de observatie inbreuk wordt gemaakt op de privacy.
4.14. Art.126g Sv geeft een regeling van de observatie als opsporingsbevoegdheid voor zover deze 'stelselmatig' geschiedt en betrekking heeft op een bepaalde persoon. Dergelijke observaties kunnen enkel plaatsvinden op basis van een daartoe strekkend bevel van de officier van justitie. Stelselmatige observaties zijn volgens de Memorie van Toelichting bij art. 126g zodanige observaties die als resultaat kunnen hebben dat een min of meer volledig beeld van bepaalde aspecten van iemands privéleven wordt verkregen. Als elementen die van belang zijn voor het antwoord op de vraag of een dergelijke vorm van observatie zich voordoet, worden in de Memorie van Toelichting de duur, de plaats en de intensiteit of frequentie van de observatie genoemd, alsmede het eventuele gebruik van een technisch hulpmiddel dat meer biedt dan alleen een versterking van de zintuigen.(5) De Hoge Raad voegde aan dit rijtje het doel van de observatie toe.(6)
4.15. Uitgangspunt van de wetgever bij de invoering van 126g Sv lijkt te zijn geweest dat opsporingsmethoden die inbreuk maken op de privacy een specifieke grondslag in de wet behoeven en dus niet kunnen worden gebaseerd op taakstellende bepalingen als art. 2 Politiewet Pro 1993 of art. 141 Sv Pro. In mijn conclusie voor HR 20 januari 2009, LJN BF5603, NJ 2009, 225 heb ik betoogd dat voor de vraag of een opsporingsmethode een voldoende grondslag vindt in bepalingen als art. 2 Politiewet Pro 1993 en art. 141 Sv Pro niet bepalend is of die methode inbreuk maakt op de privacy, maar of de methode naar wat destijds het "huidig" inzicht van de wetgever was inbreuk maakt op de privacy. De wetgever heeft in de Wet Bob de grens tussen vormen van observatie die inbreuk maken op de privacy en vormen van observatie die dat niet doen, getrokken met behulp van het begrip stelselmatige observatie. Dat wil zeggen dat vormen van observatie die niet als stelselmatige observatie in de zin der wet kunnen worden aangemerkt, naar het inzicht van de wetgever van destijds geen inbreuk maken op de privacy en dus een toereikende grondslag bieden in de genoemde taakstellende bepalingen. In deze benadering is dus niet zonder meer beslissend of de observatie inbreuk maakt op de privacy.
4.16. Borgers laat in zijn noot onder het arrest zien dat ook een iets andere duiding van de wetsgeschiedenis mogelijk is. Aan die geschiedenis zouden aanwijzingen zijn te ontlenen dat de wetgever in de loop van de parlementaire behandeling aan het oorspronkelijke vertrekpunt niet strak heeft willen vasthouden. Op grond daarvan kan verdedigd worden dat de wetgever van meet af aan heeft aanvaard dat taakstellende bepalingen als art. 2 Politiewet Pro 1993 en art. 141 Sv Pro een toereikende grondslag bieden voor beperkte inbreuken op de privacy waarin de Bob-wetgeving niet voorziet. Beide interpretaties van de wetsgeschiedenis ontlopen elkaar als ik het goed zie niet veel. In beide benaderingen geldt dat niet-stelmatige observatie toelaatbaar is, ook al zou daardoor een geringe inbreuk op de privacy worden gemaakt. Omgekeerd geldt in beide benaderingen dat stelselmatige observatie een specifieke wettelijke grondslag behoeft, ook al zou daardoor slechts een beperkte inbreuk op de privacy worden gemaakt. Uit de wetsgeschiedenis kan met andere woorden niet de conclusie worden getrokken dat onverkort kan worden vastgehouden aan de jurisprudentie uit het pre Bob-tijdperk. Toen was beslissend of de observatie een meer dan beperkte inbreuk op de privacy maakte. Nu is beslissend of de observatie stelselmatig genoemd moet worden. De ruimte om observaties die slechts een geringe inbreuk op de privacy maken op de bedoelde taakstellende bepalingen te baseren, is daardoor mijns inziens kleiner geworden.
4.17. De vraag is uiteraard hoe de Hoge Raad dit ziet. In voornoemde zaak was door opsporingsambtenaren gebruik gemaakt van een warmtebeeldkijker. De Hoge Raad oordeelde dat de opvatting dat elk gebruik van de warmtebeeldkijker waarbij de zich in de woning van de verdachte bevindende warmtebron wordt gemeten een zodanige inbreuk maakt op de persoonlijke levenssfeer van de verdachte, dat voor deze inbreuk art. 2 Politiewet Pro 1993 geen grondslag kan bieden, onjuist is. Borgers meent dat deze overweging zich verschillend laat duiden. Ik ben echter geneigd uit het gebruik van het woord "zodanig" af te leiden dat de Hoge Raad van oordeel is dat het antwoord op de vraag of de observatie stelselmatig is in de zin van art. 126g Sv, niet naadloos samenvalt met het antwoord op de vraag of door de observatie inbreuk wordt gemaakt op de privacy. Met andere woorden: als een opsporingsmethode inbreuk maakt op de privacy is daarmee nog niet gegeven dat sprake is van stelselmatige observatie. Dat de Hoge Raad eenvoudig vasthoudt aan zijn jurisprudentie uit het pre Bob-tijdperk is daarmee overigens nog niet gezegd. Of de inbreuk op de privacy zodanig is dat sprake is van stelselmatige observatie is (mogelijk) een andere dan de vraag of die inbreuk meer dan beperkt is.
4.18. Uit het voorgaande volgt dat niet gezegd kan worden dat het oordeel van het Hof dat de inbreuk op de privacy zo beperkt was dat art. 2 Politiewet Pro 1993 en art. 141 Sv Pro daarvoor een toereikende grondslag boden, getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. Het enkele feit dat de observatie inbreuk maakte op de privacy wil immers niet zeggen dat die observatie stelselmatig was. De vraag waarop het aankomt, is derhalve of het oordeel van het Hof in het licht van art. 126g Sv begrijpelijk is.
4.19. Wat in het oog springt, is dat het Hof niets concreets vaststelt met betrekking tot de duur en de frequentie waarmee de verdachte voorafgaand aan zijn aanhouding is geobserveerd. Men zoekt tevergeefs naar een antwoord op de vraag hoe lang de periode is geweest waarin de verdachte werd geobserveerd en hoe vaak dat in die periode gebeurde (elke dag?; meer keren per dag?). De motivering maakt ook niet duidelijk of het Hof aannemelijk acht (of juist niet) wat de verdachte aanvoerde met betrekking tot de overlast die hij ervoer. Klopt het dat hij een paar keer is gefouilleerd toen hij uit een supermarkt kwam? Klopt het dat de agenten thuis op hem stonden te wachten? In de toelichting op het middel wordt de vinger op de zere plek gelegd. Over de vraag of de observatie van de verdachte stelselmatig was kon het Hof zich "eigenlijk überhaupt" niet uitlaten omdat behoorlijke verslaglegging ontbrak. "Er is", zo wordt gesteld, "vrijwel niets over de duur, de frequentie, intensiteit en aard van de observaties vastgelegd". Het gevolg is dat het Hof niet veel meer heeft gedaan dan het uitspreken van een oordeel over de door het veelplegersteam gevolgde werkwijze in het algemeen. Dat is niet voldoende. Het maakt namelijk nogal wat uit of de betrokken veelpleger zich slechts incidenteel in het centrum van Tilburg waagt dan wel of hij daar als dakloze vrijwel zijn hele leven doorbrengt. De inbreuk op de privacy is in het laatste geval vele malen groter dan in het eerste geval. Ik merk daarbij op dat een bijzonder aspect van de gevolgde werkwijze is dat de "uitverkoren" veelplegers zich ervan bewust zijn dat ze doelwit zijn van het veelplegersteam, maar dat ze, doordat de agenten van dat team ervoor zorg dragen dat zij niet als zodanig herkenbaar zijn, niet weten op welke momenten zij daadwerkelijk worden geobserveerd. Dat betekent dat een veelpleger die zowat zijn hele leven in de binnenstad slijt, permanent op zijn hoede moet zijn en dus nooit onbevangen zichzelf kan wezen.
4.20. Ook bij het Hof is door de raadsman aangevoerd dat behoorlijke verslaglegging van de uitgevoerde observaties ontbrak. Het Hof heeft daarop niet gerespondeerd, hoewel het aangevoerde bezwaarlijk anders kan worden verstaan dan een beroep op de schending van de in art. 152 Sv Pro neergelegde verbaliseringsplicht. Die schending levert als zodanig een ernstig verzuim op, een verzuim dat onder omstandigheden zelfs zou kunnen leiden tot de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging.(7) Een belangrijke factor daarbij is of en zo ja in hoeverre achteraf op andere wijze duidelijkheid kan worden verschaft over de gang van zaken.
4.21. In HR 5 oktober 2010, LJN BL5629, NJ 2011, 169 overwoog de Hoge Raad met betrekking tot de verbaliseringsplicht, zijn eerdere jurisprudentie herhalend:
"7.2.2. Art. 152 Sv Pro schrijft voor dat de in die bepaling genoemde opsporingsambtenaren ten spoedigste proces-verbaal opmaken van het door hen opgespoorde strafbare feit of van hetgeen door hen tot opsporing, zoals thans gedefinieerd in art. 132a Sv, is verricht of bevonden. Redelijke uitleg van die bepaling in het licht van de aan een eerlijk proces te stellen eisen brengt het volgende mee. Het staat de in die bepaling genoemde opsporingsambtenaren slechts dan vrij het opmaken van een proces-verbaal achterwege te laten ingeval hetgeen door hen is verricht of bevonden naar hun, aan toetsing door de officier van justitie onderworpen, oordeel redelijkerwijs niet van belang kan zijn voor enige door de rechter in het eindonderzoek te nemen beslissing.
Ingeval het opmaken van een proces-verbaal achterwege blijft, zal evenwel dienen te worden voorzien in een zodanige verslaglegging van de desbetreffende verrichtingen en bevindingen, dat doeltreffend kan worden gereageerd op een verzoek van de rechter in het eindonderzoek tot nadere verantwoording omtrent dat gedeelte van het opsporingsonderzoek.
Belangen van derden en/of van het opsporingsonderzoek vormen op zichzelf onvoldoende grond om het opmaken van een proces-verbaal achterwege te laten. Aan die belangen kan immers door de wijze waarop de desbetreffende verrichtingen en bevindingen in dat proces-verbaal worden gerelateerd, voldoende worden tegemoetgekomen."
In eerste aanleg verklaarde de als getuige gehoorde teamleider [verbalisant 1]: "Als de raadsman van verdachte mij vraagt of dat kan betekenen dat verdachte 40 maal is geobserveerd en er 36 maal niets is vastgelegd, kan ik hem daar geen antwoord op geven". Dat kan bezwaarlijk een doeltreffende reactie worden genoemd op een verzoek tot nadere verantwoording dat, gegeven het kennelijke ontbreken van observatieverslagen, de zittingsrechter niet zou hebben misstaan, maar dat van de raadsman moest uitgaan.
4.22. Voor de duidelijkheid nog dit. Zoals reeds gezegd heeft, gelet op het ruime opsporingsbegrip van art. 132a Sv, het optreden van het veelplegersteam als opsporing te gelden. Dat optreden was immers (uitsluitend) gericht op strafvervolging, en daarmee op het nemen van strafvorderlijke beslissingen. Art. 152 Sv Pro is dus zonder meer van toepassing op het optreden van het veelplegersteam. Het wordt overigens niet veel anders als ervan wordt uitgegaan dat sprake was van onderzoek dat aan de opsporing voorafgaat. In het al genoemde HR 5 oktober 2010, LJN BL5629, NJ 2011, 169 overwoog de Hoge Raad, weer in lijn met zijn eerdere jurisprudentie:
"7.2.3. Art. 152 Sv Pro ziet slechts op het door het Wetboek van Strafvordering bestreken opsporingsonderzoek, zodat die bepaling niet van toepassing is in een daaraan voorafgaande fase van het onderzoek.
Hoewel een wettelijke voorziening omtrent verslaglegging van de verrichtingen en bevindingen van opsporingsambtenaren in die onderzoeksfase ontbreekt, zal al naar gelang de aard en de omvang van het in die fase verrichte onderzoek verslaglegging in enigerlei vorm nochtans niet achterwege mogen blijven. Ingeval een opsporingsonderzoek volgt, zal bij het opmaken van processen-verbaal op de voet van art. 152 Sv Pro immers zo nodig moeten kunnen worden teruggegrepen op hetgeen voorafgaand aan het opsporingsonderzoek is verricht en bevonden. Voorts geldt ook hier dat, indien de rechter in het eindonderzoek - al dan niet naar aanleiding van een gevoerd verweer - nadere opheldering verzoekt omtrent bepaalde feiten en omstandigheden, op een zodanig verzoek doeltreffend moet kunnen worden gereageerd."
Men kan zich afvragen hoeveel ruimte er gelet op het ruime opsporingsbegrip nog is voor een aan de opsporing voorafgaande fase van onderzoek.(8) Die vraag kan hier blijven rusten. Duidelijk is dat behoorlijke verslaglegging van de observaties hoe dan ook niet achterwege had mogen blijven.
4.23. Bij welwillende lezing klaagt het middel ook over het niet responderen op het in feitelijke aanleg gedane beroep op schending van de verbaliseringsplicht als zodanig. Maar ook bij een minder welwillende lezing slaagt het middel. Daarin wordt terecht aangevoerd dat het Hof - als gevolg van het ontbreken van een behoorlijke verslaglegging - zich geen oordeel heeft kunnen vormen over de vraag of de observatie van de verdachte een stelselmatige karakter had en dat diens oordeel dat dit niet het geval was door het gebrek aan essentiële informatie niet toereikend is gemotiveerd.(9) Men zou ook kunnen zeggen dat het Hof ten onrechte is voorbijgegaan aan het verweer dat het optreden van het veelplegersteam onvoldoende met waarborgen was omkleed nu een werkinstructie ontbrak en in verslaglegging niet was voorzien, waardoor het handelen van het team zich aan de noodzakelijke controle onttrok.
4.24. Ik merk nog het volgende op. De werkwijze zoals die kennelijk - afgaande op de gegevens die in cassatie als vaststaand mogen worden aangemerkt - door het Tilburgse veelplegersteam wordt gevolgd, bergt in elk geval het reële gevaar in zich dat zij in concrete gevallen ontaardt in stelselmatige observatie zonder dat daarvoor een toereikende wettelijke grondslag aanwezig is. Reeds vanwege de aanzienlijke kans dat door deze opsporingsmethode de privacy van de daaraan onderworpen burgers in aanzienlijke mate wordt geschonden, verdient wettelijke regeling van deze methode, zo men daaraan zou willen vasthouden, sterk de voorkeur.(10) Bij gebreke van een dergelijke regeling zou in elk geval op andere wijze moeten zijn voorzien in waarborgen die erop gericht zijn te voorkomen dat de observatie een stelselmatig karakter krijgt. Het gaat daarbij in de eerste plaats om een adequate instructie vooraf, waarin vrij precies is vastgelegd wat in het kader van de gerichte surveillance wel en niet geoorloofd is. Het gaat daarbij in de tweede plaats om een behoorlijke verslaglegging die controle achteraf mogelijk maakt. In de derde plaats brengt het proportionaliteitsbeginsel mee dat de selectie van burgers die als veelpleger aan de methode worden onderworpen, geschiedt op basis van vastgelegde criteria en in een zorgvuldige, schriftelijk vastgelegde procedure.
4.25. Het middel slaagt.
5. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.
6. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot zodanige op art. 440 Sv Pro gebaseerde beslissing als de Hoge Raad gepast zal voorkomen.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,
AG
1 Vgl. Marianne F.H.Hirsch Ballin, Anticipative Criminal Investigation, Academisch proefschrift Utrecht d.d. 24 februari 2012, p. 627/8.
2 Zie bijvoorbeeld HR 20 september 2011, LJN BR0440, NJ 2011, 6 m.nt. Schalken, waarin het ging om het hangende het hoger beroep door de politie horen van nieuwe getuigen. Schalken stelt in zijn noot dat opsporing die plaatsvindt tussen de eerste en tweede aanleg niet meer gerekend kan worden tot het voorbereidend onderzoek. Dat is juist, tenzij men "voorbereidend onderzoek" in art. 359a Sv zo uitlegt dat daaronder ook het onderzoek valt dat aan de zitting in hoger beroep voorafgaat.
3 Zie ook HR 27 september 2011, LJN BQ3765, NJ 2011, 557 m.nt. Schalken, waarin de Hoge Raad oordeelde dat het onrechtmatig opnemen en afluisteren van telefoongesprekken in de penitentiaire inrichting niet had plaatsgevonden in het voorbereidend onderzoek, maar desondanks naging of er reden was voor bewijsuitsluiting of de niet-ontvankelijkheid van het OM. Die toetsing lijkt zich daarbij echter te beperken tot de vraag of de verdachte gehandicapt was in zijn verdediging. Dat is, zou men kunnen zeggen, een toetsing aan art. 6 EVRM Pro. In het in de tekst genoemde arrest (LJN BV7501) lijkt de onrechtmatigheid van het optreden als zodanig tot bewijsuitsluiting te kunnen leiden.
4 Ik laat de artt. 126o Sv en 126zd Sv buiten beschouwing omdat het hier niet gaat om georganiseerde misdaad of terrorisme.
5 Kamerstukken II 1997/1998, 25403, nr. 3, p. 26-28
6 HR 21 maart 2000, LJN AA5254
7 Zie het Zwolsmanarrest (HR 19 december 1995, LJN ZD0328, NJ 1996, 249), rov. 11.2.3.
8 In dit verband verdient opmerking dat de tekst van het arrest zoals dat in de NJ is gepubliceerd, een opvallend verschil vertoont met de versie zoals die op rechtspraak.nl is te vinden. Het verschil vindt zijn oorzaak in een onderhands verbeterarrest dat de NJ kennelijk niet heeft bereikt. In de oorspronkelijke, in de NJ terechtgekomen tekst stond na "voorafgaande fase van onderzoek" geen punt, maar liep de zin als volgt door "waarin door opsporingsambtenaren met het oog op een mogelijk opsporingsonderzoek informatie wordt vergaard, maar nog geen sprake is van de verdenking van een strafbaar feit, dat wil zeggen: van een redelijk vermoeden dat een strafbaar feit is of wordt gepleegd". Het lijkt erop dat de Hoge Raad zich bij het componeren van rechtsoverweging 7.2.3 onvoldoende bewust is geweest van de reikwijdte van art. 132a Sv.
9 Vgl. HR 31 mei 1994, LJN ZC9747, NJ 1995, 29.
10 Vgl. G. Knigge & N.J.M. Kwakman, 'Het opsporingsbegrip en de normering van de opsporingstaak', Derde interimrapport Strafvordering 2001, p. 323 e.v., alwaar de dreigende, potentiële inbreuk op grondrechten die een opsporingsmethode aankleeft, als een argument voor wettelijke regeling wordt gepresenteerd.