Conclusie
Nr. 10/04365
Mr. Machielse
Zitting 3 april 2012 (bij vervroeging)
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Het Gerechtshof Amsterdam heeft verdachte op 10 juni 2010 voor: in het bezit zijn van een reisdocument waarvan hij weet dat het vals of vervalst is, veroordeeld tot een maand jeugddetentie.
2. Mr. N. Velthorst, advocaat te Amsterdam, heeft cassatie ingesteld. Mr. J.G. Wiebes, advocaat te Lelystad, heeft een schriftuur ingezonden houdende vier middelen van cassatie en de middelen mondeling op 27 maart 2012 toegelicht.
3.1. Het eerste middel klaagt over de verwerping van een verweer strekkende tot niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de strafvervolging. Het hof zou te weinig acht hebben geslagen op alle aspecten die de verdediging ter onderbouwing van dat verweer heeft aangevoerd.
3.2. Het hof heeft bewezen verklaard dat
"hij op 29 januari 2009 te Schiphol, gemeente Haarlemmermeer, in het bezit was van een reisdocument, te weten een nationaal paspoort van Albanië,voorzien van het nummer [001] en op naam gesteld van [betrokkene 1], geboren op [geboortedatum] 1985 , waarvan hij wist dat het reisdocument vervalst was."
3.3. Ter terechtzitting van 10 september 2009 heeft de advocaat van verdachte een preliminair verweer gevoerd, strekkende tot niet-ontvankelijkverklaring van het OM in de strafvervolging, welk verweer het hof heeft verworpen:
"Direct hierna voert de raadsvrouw van de verdachte het preliminaire verweer dat het openhaar ministerie niet ontvankelijk moet worden verklaard en dat daarvan zonder onderzoek van de zaak kan blijken. Zij voert daartoe aan hetgeen in haar pleitnotities dienaangaande is opgenomen, welke pleitnotities zij aan het hof heeft overgelegd en die bij de stukken zijn gevoegd. Voorts voert zij daartoe nog het volgende aan - kort en zakelijk weergegeven-
Gelet op het arrest van dit hof van 18 juni 2009 in een vergelijkbare zaak, is in deze zaak het Openhaar Ministerie te lichtvaardig tot vervolging overgegaan, nu niet de vereiste behoedzaamheid is betracht bij de vraag of de verdachte binnen het bereik van de bescherming van artikel 31, eerste lid van het Vluchtelingenverdrag (hierna te noemen het Verdrag) valt en zijn statusdeterminatie niet is afgewacht terwijl verdachte inmiddels de AC procedure heeft doorlopen en thans is terechtgekomen in de OC-procedure. Verdachte is vluchteling, omdat bij homoseksueel is en om die reden in Albanië met de dood wordt bedreigd. Hij is om die reden naar Griekenland gevlucht, alwaar hij in handen is gevallen van mensenhandelaren die hem vreselijk hebben uitgebuit en waar hij achttien maanden onder mensonterende omstandigheden heeft geleefd. Uiteindelijk is hij toen uit Griekenland naar Nederland gevlucht met behulp van een vals paspoort. In Nederland heeft bij tijdig en binnen de daarvoor geldende termijn asiel aangevraagd.
Op grond van het voorgaande kan mijns inziens niet nu reeds gezegd worden dat de verdachte evident niet de bescherming geniet van artikel 31, eerste lid van dit Verdrag, zodat het onderzoek in de asielprocedure eerst moet worden afgewacht alvorens het openbaar ministerie, zo dit dan al zou kunnen, tot vervolging in verband met gebruik van een vals paspoort kan overgaan. Ik verzoek u het openbaar ministerie om die reden niet ontvankelijk te verklaren in de vervolging.
(...)
De advocaat-generaal voert het woord en concludeert tot verwerping van dit verweer. Onder overlegging van een faxbericht van de IND van 8 september 2009 voert zij daartoe aan dat de verdachte pas op 17 februari 2009 asiel heeft aangevraagd, terwijl hij al op 29 januari 2009 op Schiphol was aangekomen met in zijn bezit een vals paspoort. Daaruit volgt dat hij zich niet onverwijld bij de autoriteiten heeft gemeld, zodat hij reeds daarom niet valt onder de bescherming van artikel 31, eerste lid van het Verdrag.
Daarnaast is de verdachte geen vluchteling in de zin van dit Verdrag, nu hij volgens zijn eigen verklaring niet rechtstreeks naar Nederland is gekomen van een grondgebied waar zijn leven of vrijheid werd bedreigd. Verdachte heeft voorafgaande aan zijn binnenkomst in Nederland ruim anderhalf jaar in Griekenland gewoond en gewerkt, weliswaar kennelijk niet onder beste omstandigheden, maar niettemin in een zogenoemd "veilig land", zoals overigens nog kort geleden is uitgemaakt door het Hof van Justitie in een zogenoemde inbreukprocedure. Ook om die reden geniet hij evident niet de bescherming van dit Verdrag.
(...)
Na beraad in raadkamer deelt de voorzitter namens het hof als beslissingen mede dat :
- het onderzoek ter terechtzitting wordt geschorst en de raadsvrouw in de gelegenheid wordt gesteld haar stelling dat het in de zaak van de verdachte gaat om een vergelijkbare zaak als bedoeld in bet arrest van 18 juni 2009 van dit hof, van een feitelijke grondslag te voorzien. Daarbij wordt zij in de gelegenheid gesteld gegevens met betrekking tot het verblijf van de verdachte in Griekenland te overleggen. De raadsvrouw heeft toegezegd te zullen berichten wanneer de zaak voor verdere behandeling gereed is, in elk geval voor 6 mei 2010".
Op 27 mei 2010 wordt het onderzoek ter terechtzitting hervat. De (nieuwe) advocaat deelt mee dat hij het eerder gevoerde preliminair verweer wil aanvullen en voert daartoe het woord overeenkomstig een overgelegde pleitnota. Verdachte heeft verklaard dat je in Griekenland geen asiel kunt krijgen en dat hij bang was dat Albanezen hem in Griekenland zouden vinden. In Griekenland heeft hij geen asiel aangevraagd en hij heeft daar gewerkt. Hij heeft in Griekenland verbleven gedurende een jaar en acht maanden. De situatie in Griekenland was voor hem levensbedreigend omdat hij bang was dat Albanezen hem daar zouden kunnen vinden. De AG heeft daarop geantwoord dat de situatie in Griekenland voor verdachte niet gevaarlijk was en dat verdachte dus niet rechtstreeks komt van een grondgebied waar zijn leven of vrijheid werd bedreigd. Daarom is artikel 31, lid 1, van het Vluchtelingenverdrag niet van toepassing. Na beraad heeft de voorzitter als beslissing van het hof medegedeeld:
"De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 13 oktober 2009 bepaald dat artikel 31, eerste lid, van het Verdrag ook van toepassing is wanneer een vluchteling ervan verdacht wordt te hebben gehandeld in strijd met artikel 231 van Pro het Wetboek van Strafrecht. Het openbaar ministerie mag niet lichtvaardig overgaan tot vervolging van verdachte indien de kans bestaat dat deze vluchteling is, zoals bedoeld in artikel 1 van Pro het Verdrag.
In deze strafzaak komt de verdachte geen bescherming op grond van artikel 31, eerste lid, van het Verdrag toe, nu de IND in zijn beschikking van 23 maart 2010 heeft geoordeeld dat de verdachte niet kan worden aangemerkt als vluchteling in de zin van het Verdrag. Het beroep van de raadsman op niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie wordt daarom verworpen."
3.4. In de pleitnota die de advocaat van verdachte op 27 mei 2010 heeft voorgedragen wordt het standpunt ingenomen dat de verdachte in Albanië heeft te vrezen voor vervolging dan wel een behandeling die strijdig is met artikel 3 EVRM Pro. Strafvervolging voor het feit dat verdachte zich door middel van vervalst document toegang heeft verschaft tot Nederland staat op gespannen voet met de bepalingen van het Vluchtelingenverdrag en het EVRM. Dat is alles.
3.5. Ik zie in het door de advocaat aangevoerde niets wat het hof zou nopen tot een specifieke, op artikel 3 EVRM Pro toegespitste motivering zoals het middel wil. Hetzelfde geldt voor de verwijzing naar de bepalingen over minderjarige asielzoekers in het UNHCR handboek(1). De in de pleitnota geciteerde paragrafen van dat handboek schrijven slechts voor dat, gelet op de bijzonder kwetsbare positie van de asielzoeker, deze met grote voorzichtigheid wordt tegemoet getreden wanneer hij tracht zijn vluchtelingschap aan te tonen.
4.1. Het tweede middel klaagt over de relatie die het hof legt tussen de beslissing op het asielverzoek en de strafvervolging. Het derde middel klaagt dat Griekenland voor verdachte niet als veilig land kan gelden. Deze middelen lenen zich voor een gezamenlijke bespreking.
4.2. De steller van de schriftuur verbindt in het tweede middel de strafzaak met de asielzaak en bespreekt de vraag waarom de asielaanvraag van verdachte is afgewezen. De steller citeert weer uitgebreid uit het handboek van de UNHCR, maar dat heeft in de eerste plaats betrekking op de wijze hoe asielaanvragers in die procedure tegemoet moeten worden getreden. Maar zeer welwillend en in combinatie met het derde middel gelezen kan men erin de klacht ontwaren dat het hof door te verwijzen naar de beslissing van de IND zijn eigen zelfstandige verantwoordelijkheid heeft miskend. Als ik het goed zie betoogt het derde middel ook dat Griekenland, waar verdachte gedurende langere tijd heeft verbleven, geen veilig derde land is en dat het hof zich daarover had moeten uitspreken.
4.3. Anders dan in de zaak M.S.S. tegen België en Griekenland(2) is in de onderhavige zaak geen sprake van een beslissing van het hof over een (mogelijke) uitzetting van de verdachte naar Griekenland. Het gaat in deze zaak om een strafvervolging ter zake van het gebruik maken van een vals paspoort.
Het hof heeft geoordeeld dat aan verdachte geen bescherming toekomt volgens het Vluchtelingenverdrag omdat de IND verdachte niet als vluchteling aanmerkt. Mijns inziens geeft deze motivering blijk van een onjuiste rechtsopvatting over de bewijslast van het vluchtelingschap. Een vreemdeling is vluchteling in de zin van het Vluchtelingenverdrag als hij of zij voldoet aan de criteria die dit Verdrag geeft. Deze vluchtelingenstatus is niet afhankelijk van een beslissing van de IND. De beslissing van de nationale autoriteit is declaratoir en niet constitutief.(3) Dit karakter van de nationale beslissing wordt benadrukt in het Handboek UNHCR:
"28. A person is a refugee within the meaning of the 1951 Convention as soon as he fulfils the criteria contained in the definition. This would necessarily occur prior to the time at which his refugee status is formally determined. Recognition of his refugee status does not therefore make him a refugee but declares him to be one. He does not become a refugee because of recognition, but is recognized because he is a refugee."
Het hof had zich zelfstandig een oordeel moeten vormen over de toepasselijkheid van artikel 31 Vluchtelingenverdrag Pro en mocht zich mijns inziens niet verschuilen achter de beslissing van de IND.(4) Ik wijs er in dit verband met nadruk op dat de advocaat van verdachte in de pleitnota van hoger beroep aan het hof heeft voorgehouden dat - althans dat maak ik uit de woorden van de pleitnota op - de afwijzing van de asielaanvraag is gebaseerd op artikel 31 lid Pro 2, aanhef en onder k Vreemdelingenwet, omdat verdachte vanwege de strafrechtelijke veroordeling waarover het hof in hoger beroep moest oordelen, een gevaar zou zijn voor de openbare orde of de nationale veiligheid. Het hof heeft kennelijk het hoge Catch-22-gehalte van de eigen redenering onvoldoende ingeschat.(5)
Het derde middel klaagt daarover m.i. terecht.
5.1. Het vierde middel klaagt over de strafoplegging en de motivering van de opgelegde straf. Het hof heeft, zo begrijp ik het middel althans, te weinig acht geslagen op de jeugdige leeftijd en de asielrechtelijke perikelen in deze zaak.
5.2. Het hof heeft de straf aldus gemotiveerd:
"Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en gelet op de persoon van de verdachte.
Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen. De verdachte heeft door te reizen met de vervalste reisdocumenten de belangen gefrustreerd die met een deugdelijke grensbewaking worden gediend. Ook heeft hij daarmee inbreuk gemaakt op het vertrouwen dat in de juistheid van dergelijke documenten moet kunnen worden gesteld. In het maatschappelijk verkeer dient erop te kunnen worden vertrouwd dat zulke documenten een juiste weergave bevatten van de identiteit van de gebruiker. Gebruikmaking van valse of vervalste documenten kan leiden tot aanzienlijke schade. Een vrijheidsbenemende straf is hiervoor gerechtvaardigd.
Blijkens een de verdachte betreffend Uittreksel Justitiële Documentatie van 11 mei 2010 is de verdachte niet eerder strafrechtelijk veroordeeld. Voorts heeft het hof acht geslagen op de inhoud van het rapport van de Raad van de Kinderbescherming van 16 februari 2009 van [betrokkene 2] en een brief van de Stichting Nidos van 10 mei 2010.
Het hof acht, alles afwegende, jeugddetentie voor de tijd van één maand passend en geboden."
De keuze en waardering van de strafbepalende factoren is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt.(6) Het hof heeft bij zijn afwegingen met betrekking tot de strafoplegging de brief van de Stichting Nidos en het rapport van de Raad van de Kinderbescherming betrokken. In hetgeen de advocaat ter terechtzitting naar voren heeft gebracht kan ik niets ontdekken wat het hof zou nopen tot een ruimere motivering van de opgelegde straf.
Het middel faalt.
6. Het eerste en vierde middel falen en kunnen naar mijn oordeel met de aan artikel 81 RO Pro ontleende motivering worden verworpen. De middelen 2 en 3, welwillend en in onderling verband beschouwd, gaan mijns inziens op. Ambtshalve wijs ik erop dat het cassatieberoep op 24 juni 2010 is ingesteld, dat in feitelijke aanleg het strafrecht voor jeugdigen is toegepast en dat inmiddels al meer dan 16 maanden zijn verlopen. Deze schending van de redelijke termijn behoeft ingeval van vernietiging overigens geen bespreking.(7)
7. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof Amsterdam teneinde op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 Handbook on Procedures and Criteria for Determining Refugee Status under the 1951 Convention and the 1967 Protocol relating to the Status of Refugees, Genève 1992, http://www.unhcr.org/3d58e13b4.html.
2 EHRM 21 januari 2011, 30696/09, EHRC 2011, 42 m.nt. Woltjer, JV 2011, 68 m.nt. Battjes.
3 Zo ook Karin Zwaan, Veilig derde land, diss. RUN, 2003, p. 14.
4 Vgl. HR 11 oktober 2011, LJN BR0573.
5 Ten overvloede merk ik op dat het hof natuurlijk in zijn besluitvorming wel gebruik had mogen maken van de resultaten van het onderzoek dat de IND zou hebben verricht.
6 HR 10 september 1991, NJ 1991, 839 m.nt. ThWvV; HR 21 november 2006, LJN AY7805; HR 31 mei 2011, LJN BP6429.
7 HR 17 juni 2008, NJ 2008, de 358 m.nt. Mevis, rov. 3.5.3.