Conclusie
Nr. 10/02145
Mr. Vegter
Zitting 25 oktober 2011
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Het Gerechtshof te Amsterdam heeft de verdachte op 19 juni 2009 terzake van "overtreding van het bij artikel 2.19 van de Algemene Plaatselijke Verordening 1994 Amsterdam bepaalde" veroordeeld tot een geldboete van €110,00, subsidiair twee dagen hechtenis.
2. De verdachte heeft cassatie ingesteld. Namens de verdachte heeft mr. J.S. Nan, advocaat te Dordrecht, bij schriftuur twee middelen van cassatie voorgesteld.
3. De behandeling van de strafzaak tegen verdachte heeft in eerste aanleg bij de kantontrechter plaatsgevonden op 26 november 2008, alwaar hij bij verstek is veroordeeld. Ook in hoger beroep is de verdachte bij verstek veroordeeld.
4. Het eerste middel klaagt erover dat het tenlastegelegde onvoldoende feitelijk is en het Hof om die reden de dagvaarding nietig had moeten verklaren.
5. Aan de verdachte is ten laste gelegd dat:
"hij op of omstreeks 30 september 2007 te Amsterdam zich zonder redelijk doel of op voor anderen hinderlijke wijze heeft opgehouden in of bij een portiek gelegen aan de Warmoesstraat dan wel deze portiek heeft verontreinigd of heeft gebruikt voor een ander doel dan waarvoor deze ruimte is bestemd, immers hield hij, verdachte, zich toen aldaar doelloos op."
6. Daarvan heeft het Hof bewezenverklaard dat de verdachte:
"op 30 september 2007 te Amsterdam zich zonder redelijk doel heeft opgehouden in een portiek gelegen aan de Warmoesstraat, immers hield hij, verdachte, zich toen aldaar doelloos op."
7. De strafbepaling uit de Algemene Plaatselijke Verordening Amsterdam 1994 (oud) (hierna: APV Amsterdam 1994 (oud)) waarop de tenlastelegging en bewezenverklaring zijn gebaseerd is artikel 2.19, tweede lid. Deze bepaling luidt - voor zover hier van belang - als volgt:
"Het is verboden, zich zonder redelijk doel of op voor anderen hinderlijke wijze op te houden in of bij een portiek, [...] dan wel deze te verontreinigen of te gebruiken voor een ander doel dan waarvoor deze ruimten zijn bestemd."
8. In de toelichting op het eerste middel wordt aangevoerd dat het bestanddeel "zich zonder redelijk doel ophouden" van zuiver kwalificatieve aard is en derhalve in de tenlastelegging niet mag worden volstaan met het enkel overnemen van dat bestanddeel. De woorden "immers hield hij, verdachte, zich aldaar doelloos op" kunnen niet worden beschouwd als feitelijke uitwerking van genoemd bestanddeel, aldus de steller van het middel, hetgeen tot nietigverklaring van de dagvaarding in hoger beroep had moeten leiden.
9. Als regel is de rechter niet gehouden in het vonnis de beslissing op te nemen dat de dagvaarding geldig is en zonder beslissing is er geen motivering. Deze regel leidt uitzondering als een uitdrukkelijk voorgedragen verweer is gevoerd (art. 358, derde lid, Sv) en er kan onder omstandigheden een beslis- en motiveringsplicht bestaan als de in het dossier beschikbare gegevens rechtstreeks wijzen in de richting van een nietigheid van de dagvaarding, terwijl de rechter deze desondanks geldig acht. Bij deze uitzonderingen behoeft hier niet verder stil te worden gestaan nu het middel zich niet op zo'n eventuele uitzonderlijke situatie baseert. De steller van het middel gaat ervan uit dat er een verplichting bestaat tot nietigverklaring van de dagvaarding louter op basis van de tekst van de tenlastelegging. Daarmee wordt enerzijds miskend dat de wet zelf de sanctie van nietigheid niet (meer) imperatief stelt en anderzijds dat voor de beoordeling van de geldigheid niet alleen de tekst van de tenlastelegging van belang is, maar dat de vraag of de tenlastelegging voldoende duidelijk is, moet worden bezien in verband met concrete omstandigheden. De rechter heeft in de afgelopen jaren meer ruimte gekregen om te bepalen of, en zo ja, welke gevolgen aan eventuele gebreken in de tenlastelegging moeten worden verbonden. Zo kan bij de vraag of de tenlastelegging voldoende duidelijk is in aanmerking worden genomen of verdachte en zijn raadsman hebben begrepen waarom het ging(1) en kan de vraag naar de geldigheid van de tenlastelegging mede beantwoord worden in het licht van de inhoud van het dossier.(2) In het voorgaande ligt besloten dat indien de rechter de dagvaarding geldig acht, hij (als regel) niet in het vonnis behoeft te verantwoorden welk gewicht hij aan andere factoren dan de tekst van de tenlastelegging heeft toegekend. Deze benadering wijst in richting van het falen van de klacht. Immers naar ik meen is niet meer vol te houden dat een tenlastelegging louter gelet op de tekst ervan en zonder dat enige andere factor in aanmerking wordt genomen nietig moet worden verklaard. Het aan het middel ten grondslag liggende uitgangspunt dat de rechter moet nietig verklaren indien er een kwalificatieve term in de tenlastelegging voorkomt is onjuist. Hoewel daarmee reeds het lot van dit middel bezegeld is, zal ik nog enige aandacht aan het voorschrift van artikel 261 Sv Pro besteden
10. "De dagvaarding behelst een opgave van het feit", aldus het eerste deel van het eerste lid van artikel 261 Sv Pro. De steller van de dagvaarding heeft in het onderhavige geval (voor zover van belang) gekozen voor een tenlastelegging waarin eerst aan de APV ontleende termen zijn opgenomen (zonder redelijk doel heeft opgehouden) en vervolgens na het woordje "immers" worden de woorden "doelloos ophouden" gebruikt. Dit is een niet ongebruikelijk patroon(3) waarbij eerst naar de wettelijke regeling wordt verwezen en daarna daaraan (extra) feitelijke betekenis wordt gegeven door na het woordje "immers" niet aan de wet ontleende termen te gebruiken. Anders dan de steller van het middel kennelijk meent, is het dus niet zo dat bij het ten laste leggen van het gedrag hier uitsluitend gekozen is voor aan de wet ontleende termen. De steller van de tenlastelegging heeft namelijk kennelijk voor ogen gehad de aan de wet ontleende termen te verduidelijken met een niet aan de wettelijke regeling ontleend woord te weten doelloos. Het middel faalt dus voor zover daarin wordt betoogd dat de tenlastelegging volstaat met louter kwalificatieve (aan de wet ontleende termen met een eigen juridische betekenis) termen.(4) Overigens meen ik dat de woorden "zonder redelijk doel heeft opgehouden" die aan de APV zijn ontleend niet alleen maar een eigen juridische betekenis hebben, maar dat daaraan tevens feitelijke betekenis kan worden toegekend. Ik zou menen dat de omstandigheid dat hier sprake is van woorden die ook in het gewone, dagelijkse spraakgebruik kunnen voorkomen daar ernstig voor pleit. De aan de wettelijke regeling ontleende termen hebben hier dus reeds feitelijke betekenis en door het gebruik van het woord "doelloos" wordt daaraan mogelijk nog enige, zij het zeer beperkte extra inhoud gegeven. Of de lezer van de tenlastelegging met de opname van het woord "doelloos" geen steek verder komt, zoals de steller van het middel meent, is nogal sterk uitgedrukt, maar toegegeven moet worden dat de betekenis van de toevoeging zeer beperkt is.
11. Simpel uitgedrukt is de kernvraag bij een tenlastelegging als de onderhavige of voldoende duidelijk is wat het verwijt inhoudt. Bij de woorden "zonder redelijk doel heeft opgehouden" ontstaat zeker in de huidige tijd wel een beeld van het gedrag. Puur feitelijk omschreven zou het aangeduid kunnen worden als "hangen". Het begrip hangjongere is geheel ingeburgerd in onze samenleving. Ik ben bang dat de steller van het middel zijn kritiek op de tenlastelegging niet zal laten varen als het woord "hangen" zou worden toegevoegd, ook al is dat woord puur feitelijk. Ook dat maakt duidelijk dat het soms onvermijdelijk is gedrag (zeer) ruim te omschrijven, maar verdediging daartegen is niet uitgesloten. Ik sluit mij aan bij de toelichting op het eerste middel voor zover daarin nog naar voren wordt gebracht dat artikel 2.19 APV Amsterdam 1994 (oud) een vage norm is. In dat verband verwijst de toelichting naar het lex certa-beginsel. Terecht betoogt de steller van het middel niet dat onderhavige strafbepaling in strijd is met dat beginsel.(5) Wel ontleent hij aan de typering van artikel 2.19 APV Amsterdam 1994 (oud) als vage norm een argument ter onderbouwing van het middel, namelijk dat bij vervolging op basis van vage normen er "processuele compensatie" dient plaats te vinden in de vorm van een uitgebreide tenlastelegging. Dat is een creatieve gedachte, maar die gedachte verdient zeker in een concreet geval nadere uitwerking. Zo rijst de vraag welke nadere eisen in een dergelijk geval aan de onderhavige tenlastelegging zouden moeten worden gesteld en rijst de vraag of er een maatstaf om te bepalen hoe vaag een delictsomschrijving is en hoe concreet de daarop gebaseerde tenlastelegging ter compensatie dient te zijn.
12. Het eerste middel faalt mitsdien.
13. Het tweede middel behelst de klacht dat het Hof een verklaring van een verbalisant ten onrechte als bewijsmiddel heeft gebruikt, omdat het niet voldoet aan de eisen die artikel 344 lid 1 sub Pro 2 (en/of artikel 342) Sv daaraan stelt.
14. Het tot bewijs gebruikte proces-verbaal houdt, voor zover hier van belang, in:
"Op 30 september 2007 zag ik dat een persoon zich kennelijk zonder redelijk doel ophield in of nabij een portiek dan wel toegangstrap tot een woning als bedoeld in artikel 2.19 lid 2 van de Algemene Plaatselijke Verordening der Gemeente Amsterdam. Ik zag namelijk dat deze persoon zich ophield in een voor het publiek toegankelijke ruimte namelijk een portiek van een woning, gelegen aan de Warmoesstraat te Amsterdam.
Voornoemde persoon is een mij ambtshalve bekende nep dopedealer.
Ik heb bedoelde persoon verzocht zich te verwijderen van voornoemde lokatie en zich elders heen te begeven.
Nadien zag ik dat deze persoon niet weggelopen was, maar wederom doelloos op voornoemde lokatie rondhing. Hierop heb ik deze persoon aangehouden op de openbare weg de Warmoesstraat te Amsterdam ter hoogte van perceel [001] terzake van het doelloos ophouden op een publieke plaats."
15. In de toelichting op het tweede middel wordt de stelling betrokken dat zowel de door de verbalisant gebruikte zinsnede "zich kennelijk zonder redelijk doel ophield in of nabij een portiek dan wel toegangstrap tot een woning als bedoeld in artikel 2.19 lid 2 van de Algemene Plaatselijke Verordening der Gemeente Amsterdam" als het door de verbalisant gebruikte woord "doelloos" concluderend van aard zijn. De in het proces-verbaal vervatte getuigenverklaring dient voor zover het de inhoud van de verklaring van de getuige betreft te berusten op diens eigen waarneming of ondervinding. Nu hiervan geen sprake is, is de bewezenverklaring niet voldoende met redenen omkleed.
16. Inderdaad mogen getuigenverklaringen geen meningen, gissingen of conclusies bevatten, maar slechts mededelingen over feiten of omstandigheden zoals door de getuige zelf waargenomen of ondervonden. Conclusies nemen immers een voorschot op de beslissing van de rechter, zoals de steller van het middel onder verwijzing naar T&C Strafvordering (aantek. 3c bij art. 342 Sv Pro) terecht opmerkt. Het is evenwel de vraag of de verklaring van de verbalisant kan worden gekenmerkt als een conclusie.
17. Over de door de verbalisant gebruikte zinsnede "zich kennelijk zonder redelijk doel ophield in of nabij een portiek dan wel toegangstrap tot een woning als bedoeld in artikel 2.19 lid 2 van de Algemene Plaatselijke Verordening der Gemeente Amsterdam" is discussie mogelijk. Is dat een feitelijke vaststelling op basis van eigen waarneming of ondervinding of is hier sprake van een conclusie. Ik wijs daartoe op het ook in de toelichting op het middel aangehaalde arrest van de Hoge Raad van 28 maart 2006, LJN AV1614, NJ 2006/236, waarin het volgende aan de orde was. Ten laste van de verdachte was in die zaak bewezenverklaard dat: "hij te 's-Gravenhage op 19 september 2002, op de weg, de Waldorpstraat, post heeft gevat of zich daar heen en weer heeft bewogen, terwijl redelijkerwijs kon worden aangenomen dat dit gebeurde om middelen als bedoeld in de artikelen 2 en 3 van de Opiumwet of daarop gelijkende waar, te kopen of te koop aan te bieden." Die bewezenverklaring was mede gebaseerd op een proces-verbaal met de navolgende verklaring van een verbalisant: "Ik, verbalisant, zag een persoon op 19 september 2002 op de Waldorpstraat te 's-Gravenhage postvatten of om zich daar heen en weer te bewegen met het kennelijke doel om middelen als bedoeld in de artikelen 2 en 3 van de Opiumwet of daarop gelijkende waar aan te bieden of te verwerven." Deze verklaring hield volgens de Hoge Raad een voor bewijs ontoelaatbare conclusie in, waardoor de bewezenverklaring niet naar de eis der wet met redenen was omkleed. Ik kan mij in dat geval uit 2006 moeilijk een voorstelling maken van het geconstateerde gedrag. Verdachte deed kennelijk meer dan postvatten en heen en weer bewegen, maar wat was dat nu toch volgens de verbalisant? De verklaring van de verbalisant in het genoemde arrest vertoont enige gelijkenis met de zinsnede uit het thans bestreden arrest, als gevolg waarvan volgens de steller van het middel het gebruik van deze zinsnede tot bewijs in strijd met de wet moet worden geacht.
Het gebruik van de zinsnede lijkt mij echter toelaatbaar. Ik neem daarbij in aanmerking dat zeker een politieagent wel in staat is om vast te stellen of een persoon zich zonder redelijk doel in een portiek ophoudt. Met de woorden "zonder redelijk doel ophouden" brengt hij zijn bevinding tot uitdrukking dat de geobserveerde persoon in die portiek rondhangt dat wil zeggen daar enige tijd verblijft zonder dat duidelijk is wat hij er te zoeken heeft. Het lijkt mij ver gaan als geverbaliseerd zou moeten worden dat hij geen gedrag vertoonde alsof hij in een van de aan de portiek grenzende woningen woonde en aan het uitrusten was voordat hij zijn sleutel te voorschijn haalde of dat hij geen passant was zoals bijvoorbeeld een deurcollectant voor een goed doel of de postbezorger, de bakker, de slager, de melkman of een andere leverancier.(6) Zoals in het kader van de bespreking van het eerste middel uiteengezet hebben de woorden "zonder redelijk doel" mede feitelijke betekenis en zijn zij daarmee niet enkel kwalificerend of concluderend van aard.
18. Derhalve faalt ook het tweede middel.
19. De middelen zijn ongegrond en kunnen worden afgedaan met de in artikel 81 RO Pro bedoelde motivering. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van het bestreden arrest behoren te leiden.
20. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Bijvoorbeeld HR 8 september 2009, LJN BJ3537, NJ 2009/426.
2 Bijvoorbeeld HR 20 juni 2006, LJN AW3584, NJ 2006/380.
3 J. Boksem, Op den grondslag der telastlegging: beschouwingen naar aanleiding van het Nederlandse grondslagstelsel (diss. Nijmegen), 1996, p. 175-181; en Melai/Groenhuijsen, aantek. 4 en 6 bij art. 261 Sv Pro (De Jong, tot 01-02-2006)
4 Te denken valt aan "seksuele gedraging" en het "plegen van een ontuchtige handeling" als bedoeld in artikel 240b Sr (oud), zie HR 28 september 2004, LJN AQ3710, NJ 2004/684.
5 In de toelichting wordt in dit verband HR 1 september 1998, LJN ZD1270, NJ 1999/61 aangehaald. Zie ook HR 28 maart 2006, LJN AV1613, NJ 2006/237. Vgl. voorts over deze materie M.J. Borgers, De communicatieve strafrechter. Over de actuele betekenis van het legaliteitsbeginsel in het materiële strafrecht, de beslissingsvrijheid van de rechter en de interactie tussen wetgever en rechter, preadviezen NJV 2011, p. 103-185.
6 Evenals van het OM niet mag worden gevergd dat het in de tenlastelegging, ter nadere omschrijving van het bestanddeel "zonder redelijk doel", doeleinden gaat opsommen die wél redelijk zijn om vervolgens aan te geven dat verdachtes gedrag daar niet aan voldeed. Vgl. Melai/Groenhuijsen, aantek. 13.3 bij art. 261 Sv Pro (De Jong, tot 01-02-2006) over de term "wederrechtelijk" in de tenlastelegging.