Conclusie
Nr. 11/01948 W
Mr Jörg
Zitting 6 september 2011
Conclusie inzake:
[Verzoeker = veroordeelde]
1. De rechtbank te Amsterdam heeft bij uitspraak van 5 april 2011 toelaatbaar verklaard de tenuitvoerlegging van de beslissing van het Landgericht Aachen (Duitsland) van 11 november 2009, waarbij verzoeker is veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van zeven jaar en zes maanden wegens handel in verdovende middelen. De rechtbank heeft verlof verleend tot tenuitvoerlegging in Nederland van de genoemde beslissing en verzoeker ter zake van het in die beslissing vermelde feit een gevangenisstraf van zes jaar opgelegd. Voorts heeft de rechtbank bevolen dat de tijd die verzoeker in Duitsland in voorarrest en ter executie heeft doorgebracht en de tijd welke hij met het oog op zijn overbrenging naar Nederland in detentie heeft doorgebracht bij de uitvoering van die straf geheel in mindering zal worden gebracht.
2. Namens verzoeker heeft mr. B.P. de Boer, advocaat te Amsterdam, vier middelen van cassatie voorgesteld.
3. Het eerste middel klaagt dat de rechtbank ten onrechte geen beslissing heeft genomen op het ter terechtzitting van 22 maart 2011 gedane (voorwaardelijke en herhaalde) aanhoudingsverzoek.
4. Ik begin met de procesgang. Op 30 november 2010 heeft de eerste terechtzitting plaatsgevonden. Blijkens de aan het proces-verbaal gehechte pleitnotities heeft de raadsman van verzoeker de rechtbank (primair) verzocht de zaak voor onbepaalde tijd aan te houden en de detentie van verzoeker gelijktijdig te schorsen totdat het Europese Hof voor de rechten van de mens (hierna: EHRM) een beslissing heeft genomen in deze zaak. Uit het proces-verbaal van voornoemde zitting blijkt dat de raadsman het verzoek als volgt nader heeft toegelicht:
"Het proces in Duitsland was verre van eerlijk. Mijn cliënt is van plan een procedure aan te spannen voor het Europese Hof. Ik verwacht dat wij dat beroep binnen de komende drie weken zullen instellen. Ik kan niet zeggen wanneer de uitspraak zal zijn, ik ben daarvoor mede afhankelijk van de expertise van een Duitse confrère."
De officier van Justitie heeft zich verzet tegen inwilliging van het verzoek om aanhouding. De rechtbank heeft het aanhoudingsverzoek afgewezen omdat "thans nog niet eens een procedure in werking is gezet en het is volstrekt onduidelijk hoe de uiteindelijke beslissing zal uitvallen". Voorts heeft de rechtbank het onderzoek gesloten. Op 14 december 2010 heeft de rechtbank een tussenvonnis gewezen waarbij het onderzoek is heropend teneinde de officier van Justitie in de gelegenheid te stellen een compleet afschrift van het vonnis van het Landgericht Aachen van 11 november 2009 in de zaak tegen verzoeker op te vragen (er ontbraken enkele pagina's). Ter terechtzitting van 22 maart 2011 is het onderzoek met instemming van de officier van Justitie, de veroordeelde en de raadsman hervat in de stand waarin het zich bevond op het tijdstip van de schorsing ter zitting van 30 november 2010. Aldaar heeft de raadsman aangevoerd:
"Ik persisteer en verwijs naar mijn pleitnota van 30 november 2010. (...) Ik verzoek u de straf te matigen en geen gevangenisstraf langer dan het reeds ondergane voorarrest op te leggen, dan wel om de zaak aan te houden totdat het Europese Hof voor de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden een uitspraak heeft gedaan in de door ons gestarte procedure. Cliënt heeft in Duitsland geen eerlijk proces gehad."
5. In de toelichting op het middel wordt aangevoerd dat het proces-verbaal van de zitting noch de uitspraak een beslissing behelst op het gedane verzoek om aanhouding, terwijl de aan het verzoek gekoppelde voorwaarde was vervuld. Dit verzuim heeft ingevolge art. 28, vierde lid, WOTS jo art. 330 Sv Pro nietigheid tot gevolg, temeer nu het verzoek van 22 maart 2011 was voorzien van nadere informatie omtrent de inmiddels gestarte procedure bij het EHRM.
6. Het ter terechtzitting van 22 maart 2011 (subsidiair) gedane verzoek van de raadsman om de zaak aan te houden totdat het EHRM een uitspraak heeft gedaan in de gestarte procedure kan bezwaarlijk anders worden gezien dan als een verzoek dat is gegrond op de artikelen 328 jo 331 Sv welke artikelen ingevolge de schakelbepaling van art. 28, vierde lid, WOTS van overeenkomstige toepassing zijn. Op straffe van nietigheid was het hof gehouden op dit verzoek (ter terechtzitting) uitdrukkelijk te beslissen. In het proces-verbaal van de terechtzitting van 22 maart 2011 en in het bestreden vonnis zoekt men tevergeefs naar een uitdrukkelijke beslissing op dit (tweede) verzoek tot aanhouding.(1) Het middel klaagt dus terecht over deze verzuimen.
7. Ik realiseer mij dat Uw Raad bij dergelijke verzuimen de lat hoog legt. Regel is dat een gegronde klacht tot cassatie dient te leiden.(2) Gelet op het bijzondere karakter van de hier toepasselijke WOTS-procedure en de gang van zaken, wil ik niettemin een andere uitkomst verdedigen.(3)
8. Het ontbreken van de hier bedoelde uitdrukkelijke beslissing behoeft namelijk alleen dan geen nietigheid van het onderzoek ter terechtzitting tot gevolg te hebben indien de verdachte door het verzuim redelijkerwijze niet geacht kan worden in enig rechtens te respecteren belang te zijn geschaad.(4)
9. In mijn ogen doet die laatste situatie zich hier voor. Ter onderbouwing van zijn verzoek heeft de raadsman gepersisteerd bij en verwezen naar zijn pleitnota van 30 november 2010. Op dat verzoek heeft de rechtbank ter zitting van 30 november 2010 afwijzend beslist, niet alleen op de grond dat de procedure bij het EHRM nog niet in werking was gezet maar ook omdat het volstrekt onduidelijk is hoe de uiteindelijke beslissing zal uitvallen. De steller van het middel stelt terecht dat de eerste grond is komen te vervallen nu de procedure bij het EHRM inmiddels wel in werking was gezet maar de andere grond, dat volstrekt onduidelijk is hoe de uiteindelijke beslissing zal uitvallen, is nog steeds overeind gebleven. Dat de rechtbank die grond aan zijn afwijzing ten grondslag heeft gelegd acht ik niet onbegrijpelijk en de motivering is toereikend. Het enkele gegeven dat namens verzoeker inmiddels wel een procedure bij het EHRM is gestart vormde in mijn ogen voor de rechtbank geen aanleiding tot een serieuze heroverweging van de eerdere afwijzing van het verzoek tot aanhouding. Nu de raadsman niets méér heeft aangevoerd ter onderbouwing van zijn verzoek, acht ik het onuitgesproken oordeel van de rechtbank dat ook het tweede aanhoudingsverzoek moest worden afgewezen dus niet onbegrijpelijk. De nietigheid die is gesteld op het verzuim dit onuitgesproken oordeel te expliciteren kan onder deze omstandigheden worden gerelativeerd.
10. Daar komt bij dat inwilliging van het verzoek haaks staat op het karakter van een WOTS-procedure. Het gaat immers om een onherroepelijke uitspraak van een buitenlandse rechter die zonder meer voor executie en dus ook voor inwilliging van een WOTS-verzoek vatbaar is.(5) Het is niet aan de Nederlandse rechter om afbreuk te doen aan de executeerbaarheid van het Duitse vonnis. Hooguit zou het EHRM zelf, indien het een onherstelbare verslechtering van de rechtspositie van een verzoeker vreest, op de voet van art. 39 van Pro het Reglement van het Hof schorsing van de executie kunnen bevelen.
11. Het middel faalt.
12. Het tweede middel klaagt over de kwalificatie van de feiten nu de rechtbank ten onrechte de door de Duitse rechter als 'medeplichtigheid' aangeduide feiten naar Nederlands recht als 'medeplegen' heeft aangemerkt.
13. Het bestreden vonnis houdt te dien aanzien het volgende in.
"De rechtbank constateert dat de rechterlijke beslissing waarvan tenuitvoerlegging wordt gevraagd is gewezen ten aanzien van feiten die naar Duits recht strafbaar zijn. Deze feiten zijn naar Nederlands recht als een zelfde inbreuk op de Nederlandse rechtsorde strafbaar.
De officier van Justitie heeft zich op de zitting van 30 november 2010 op het standpunt gesteld dat sprake was van medeplegen. Op de zitting van 22 maart 2011 heeft de officier van Justitie geconcludeerd dat sprake is van medeplichtigheid, maar zij is bij dezelfde eis gebleven.
De rechtbank is anders dan de raadsman en de officier van Justitie van oordeel dat, gelet op de feitsomschrijvingen, wel degelijk sprake is van medeplegen omdat sprake was van een bewuste en nauwe samenwerking. De veroordeelde heeft een essentiële schakel in het geheel gevormd door zijn container beschikbaar te stellen en de nodige transportformaliteiten te regelen. Voorts wist hij in welke container de verdovende middelen zich bevonden en was hem een aanzienlijke vergoeding daarvoor in het vooruitzicht gesteld. Een deel van die vergoeding heeft hij ook ontvangen.
De feiten worden naar Nederlands recht gekwalificeerd als:
Medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2, onder A, van de Opiumwet gegeven verbod.
Veroordeelde zou naar Nederlands recht eveneens strafbaar zijn geweest."
14. Blijkens de toelichting op het middel had de rechtbank gelet op de uitgebreide motivering in het Duitse vonnis voor wat betreft het oordeel dat naar Duits recht slechts kan worden gesproken van medeplichtigheid, de omschrijving van de feiten in het Duitse vonnis en de ter zake ingenomen standpunten van het openbaar ministerie en de verdediging in casu moeten volstaan met een kwalificatie in de vorm van 'medeplichtigheid'. Een Nederlandse (WOTS-)rechter moet terughoudend zijn in het afwijken van de in het buitenland aan de feiten gegeven kwalificatie en zeker indien twijfel mogelijk is omtrent de kwalificatie van medeplegen, moet de veroordeelde het voordeel van de twijfel krijgen. Ook is de door de rechtbank gegeven motivering waarom in casu sprake is van medeplegen onbegrijpelijk, aldus de steller van het middel.
15. Vooropgesteld moet worden dat ingevolge art. 31 WOTS Pro de Nederlandse (exequatur-)rechter de straf of maatregel moet opleggen welke op het overeenkomstige feit naar Nederlands recht is gesteld. Daarbij mag de Nederlandse rechter tot een andere kwalificatie komen dan de buitenlandse rechter, in die zin dat hij medeplegen van het feit, zoals dat naar Nederlands recht strafbaar is, aanneemt terwijl in de buitenlandse rechterlijke beslissing het feit is gekwalificeerd als medeplichtigheid aan het in die buitenlandse wetgeving strafbaar gestelde feit (vgl. HR 23 augustus 2005, LJN AT7122).
16. Blijkens de beslissing van het Landgericht Aachen (Duitsland) van 11 november 2009, zoals dat zich bij de stukken bevindt, is verzoeker veroordeeld voor "Verstoßes gegen das Betäubungsmittelgesetz". Onder het kopje "Gründe II" staat een beschrijving van het strafbare feit. Het gaat om een transport van ongeveer 80 kilo cocaïne. De rol van verzoeker hierin was dat hij een container heeft beschikbaar gesteld en de nodige transportformaliteiten heeft geregeld. Daarvoor was hem een aanzienlijke vergoeding (minstens € 200.000,-) in het vooruitzicht gesteld.
17. In het licht van wat onder 14 is opgemerkt geeft het oordeel van de rechtbank dat hetgeen de buitenlandse rechter als bewezen feit kennelijk aan zijn beslissing ten grondslag heeft gelegd, naar Nederlands recht oplevert medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in art. 2 onder Pro A van de Opiumwet gegeven verbod, niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting, terwijl het evenmin onbegrijpelijk is. Het is immers gebaseerd op de aan de feitenrechter voorbehouden en geenszins onbegrijpelijke uitleg van het vonnis van het Landgericht Aachen van 11 november 2009. De rechtbank heeft in zijn overweging genoegzaam uiteengezet waarom wel sprake is van een bewuste en nauwe samenwerking en dus van medeplegen.
18. Het derde middel klaagt dat de opgelegde gevangenisstraf gelet op hetgeen namens verzoeker is aangevoerd onvoldoende is gemotiveerd.
19. De bestreden uitspraak houdt ten aanzien van de strafoplegging het volgende in.
"De officier van Justitie heeft gevorderd dat in plaats van de buitenlandse sanctie dient te worden opgelegd een gevangenisstraf voor de duur van 6 jaar. Van deze straf dient de tijd die de veroordeelde in Nederland in overleveringsdetentie en in Duitsland in voorlopige hechtenis alsmede ter executie van de hem opgelegde vrijheidsstraf heeft doorgebracht en de tijd gedurende welke hij met het oog op overbrenging naar Nederland en uit hoofde van de Wet overdracht tenuitvoerlegging strafvonnissen van zijn vrijheid beroofd is geweest, te worden afgetrokken.
De rechtbank is van oordeel dat bij de keuze tot het opleggen van de straf en bij de bepaling van de duur daarvan, uit het oogpunt van een juiste normhandhaving, niet kan worden volstaan met een andersoortige of lagere straf dan een vrijheidsbenemende straf van na te melden duur, nu het, gezien de bewezenverklaring, gaat om een aanzienlijke invoer van verdovende middelen.
Daarbij heeft de rechtbank rekening gehouden met de omstandigheden waaronder deze feiten zijn begaan en de persoon van veroordeelde.
Door de verdediging is naar voren gebracht dat de veroordeelde in Duitsland geen eerlijk proces heeft gekregen nu zijn veroordeling grotendeels is gebaseerd op de verklaringen van één kroongetuige. De verdediging is hiervoor een procedure bij het Europese Hof voor de Rechten van de Mens gestart. Voorts is door de verdediging gesteld dat in het vonnis geen hoeveelheden verdovende middelen worden vermeld die aan de veroordeelde kunnen worden verbonden.
De rechtbank verwerpt de verweren. Nu veroordeelde in Duitsland is veroordeeld en er een onherroepelijk vonnis van een Duitse rechtbank ligt, is het niet aan deze rechtbank om zich in het kader van de Wet overdracht tenuitvoerlegging strafvonnissen uit te laten over de strafprocedure in Duitsland.
De veroordeling ziet blijkens het vonnis op 1 transport van ongeveer 80 kilo cocaïne.
Bij de vaststelling van de duur van de straf neemt de rechtbank het volgende in overweging.
De Nederlandse overheid waarschuwt er regelmatig en nadrukkelijk voor dat aan het plegen van strafbare feiten in het buitenland, en met name op het gebied van verdovende middelen, grote risico's zijn verbonden, gezien de veelal aanzienlijk hogere straffen die daar voor dit soort feiten worden opgelegd. Door zich in Duitsland aan voornoemde delicten schuldig te maken, heeft veroordeelde het risico genomen daarvoor zwaarder te worden gestraft dan in Nederland. Dit risico is voor zijn rekening.
Voorts heeft de rechtbank rekening gehouden met de omstandigheid dat veroordeelde, voor zover de rechtbank kan nagaan, reeds eerder en recent is veroordeeld voor soortgelijke delicten als bovenstaande.
Een en ander leidt ertoe dat de straf hoger zal zijn dan in Nederland in overeenkomstige gevallen gebruikelijk en lager dan de in Duitsland opgelegde straf.
Veroordeelde had, volgens de bij de stukken gevoegde verklaring, in Duitsland in het meest gunstige geval op 18 mei 2014 in vrijheid kunnen worden gesteld. De rechtbank verwerpt daarmee het verweer dat de veroordeelde in het meest gunstige geval na verloop van de helft van zijn detentie in vrijheid zou zijn gesteld."
20. In de toelichting op het middel wordt achtereenvolgens aangevoerd dat de rechtbank onvoldoende gemotiveerd heeft gereageerd op het verweer dat sprake is van een schending van het recht op een eerlijk proces als bedoeld in art. 6 EVRM Pro, dat de motivering van de strafoplegging onbegrijpelijk is voor wat betreft de waarschuwing van de Nederlandse overheid en dat niet duidelijk is op basis waarvan de rechtbank heeft aangenomen dat veroordeelde al eerder is veroordeeld voor een drugsdelict. Voorts is onbegrijpelijk op basis van welk stuk de rechtbank heeft geoordeeld dat veroordeelde pas op 18 mei 2014 in vrijheid had kunnen worden gesteld.
21. Vooropgesteld moet worden dat de exequaturrechter bij zijn beslissing dient uit te gaan van de juistheid van de veroordeling door de buitenlandse rechter zowel wat betreft haar inhoud als haar wijze van totstandkoming. Dit kan slechts anders zijn indien komt vast te staan dat bij de totstandkoming van die veroordeling sprake is geweest van een flagrante miskenning van fundamentele beginselen van een behoorlijke strafrechtspleging. De rechtbank heeft blijkens haar hiervoor onder 18 weergegeven overwegingen geoordeeld dat daarvan geen sprake is. Dat oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk (vgl. HR 1 juli 2008, LJN BC9545, rov. 3.3). Het eerste onderdeel van het middel faalt.
22. Ook voor het overige is de opgelegde straf genoegzaam gemotiveerd. Anders dan de steller van het middel ben ik van mening dat het de rechtbank vrij stond om bij de strafoplegging te betrekken dat (algemeen bekend is dat) de Nederlandse overheid er regelmatig en nadrukkelijk voor waarschuwt dat aan het plegen van strafbare feiten in het buitenland, en met name op het gebied van verdovende middelen, grote risico's zijn verbonden, gezien de aanzienlijk hogere straffen die elders voor dit soort feiten worden opgelegd.(6) Dit behoeft geen nadere motivering en behoeft ook niet uitdrukkelijk op de terechtzitting ter sprake te zijn gebracht. Ook heeft de rechtbank rekening kunnen houden met de omstandigheid dat veroordeelde reeds eerder is veroordeeld voor soortgelijke delicten nu uit het zich bij de stukken bevindende uittreksel justitiële documentatie van 12 oktober 2010 blijkt dat verzoeker bij vonnis van de rechtbank te Rotterdam van 29 april 2005 is veroordeeld voor een Opiumwetdelict. Wat betreft de klacht dat onduidelijk is op basis van welk stuk de rechtbank heeft geoordeeld dat veroordeelde pas op 18 mei 2014 in vrijheid had kunnen worden gesteld, geef ik de steller van het middel na dat het beter was geweest als de rechtbank een specifiekere verwijzing had opgenomen maar in mijn ogen is voldoende duidelijk dat de rechtbank doelt op het e-mailbericht van 29 november 2010,(7) afkomstig van R.F. Hoffmeister, dat is overgelegd door de officier van Justitie ter zitting van 30 november 2010.
23. Het middel faalt in al zijn onderdelen.
24. Het vierde middel klaagt dat de rechtbank ten onrechte heeft nagelaten te bevelen dat de duur van de overleveringsdetentie in Nederland (voorafgaande aan de berechting in Duitsland) bij de tenuitvoerlegging van de aan de veroordeelde opgelegde vrijheidsstraf daarop in mindering moet worden gebracht.
25. Ingevolge art. 11, eerste lid aanhef en onder c, Verdrag inzake de overbrenging van gevonniste personen (hierna: VOGP; Trb. 1983, 74) dient de bevoegde autoriteit bij omzetting van de veroordeling de volledige periode van de door de gevonniste persoon reeds ondergane vrijheidsbeneming in mindering te brengen. Aan dit voorschrift wordt in Nederland uitvoering gegeven in het thans aan de orde zijnde art. 31, tweede lid, WOTS. Hoewel de tekst van die bepaling daartoe niet dwingt dient ook de tijd gedurende welke de veroordeelde in Nederland uit hoofde van uitleveringsdetentie van zijn vrijheid beroofd is geweest, in mindering te worden gebracht op de te executeren straf (HR 21 september 2010, LJN BN4768).
26. De stukken van het geding houden in dat de veroordeelde van 9 maart 2009 tot 11 maart 2009 en van 22 mei 2009 tot 29 mei 2009 in Nederland in overleveringsdetentie heeft gezeten.(8) Met de in Duitsland opgelegde straf moet - blijkens de stukken in de verhouding 1:1 - de in Nederland doorgebrachte overleveringsdetentie worden verrekend. Dat moet thans ook met de omgezette straf gebeuren. De rechtbank heeft evenwel verzuimd deze vrijheidsbeneming op de voet van art. 31, tweede lid, WOTS in mindering te brengen op de opgelegde gevangenisstraf.(9) De Hoge Raad kan doen wat de rechtbank had behoren te doen.
27. Het middel slaagt.
28. Het vierde middel slaagt. Het eerste, het tweede en het derde middel falen en kunnen worden afgedaan met de aan art. 81 RO Pro ontleende overweging. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.
29. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend voor zover de rechtbank heeft verzuimd art. 31, tweede lid, WOTS toe te passen ten aanzien van de door de veroordeelde in Nederland in overleveringsdetentie doorgebrachte tijd. De Hoge Raad kan bepalen dat op de opgelegde gevangenisstraf ook in mindering zal worden gebracht de tijd die verzoeker in Nederland in uitleveringsdetentie heeft doorgebracht. Voor het overige strekt deze conclusie tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Evenmin blijkt uit het proces-verbaal dat de advocaat-generaal overeenkomstig art. 329 Sv Pro over dit (tweede) verzoek tot aanhouding is gehoord maar ik zie niet goed in welk belang van verzoeker is geschaad door het niet horen van het standpunt van de advocaat-generaal. Hierover klaagt het middel ook niet.
2 Zie onder meer HR 11 oktober 2005, LJN AT5663, NJ 2007, 454, alsmede in iets andere context: HR 18 november 2008, LJN BF1204, en HR 9 juni 2009, LJN BI0505.
3 Ik vind hiervoor in HR 22 februari 2011, LJN BO5823.
4 Vgl. HR 7 oktober 2008, LJN BD7257, NJ 2008, 542, HR 11 maart 2008, LJN BC4460, NJ 2008, 174, HR 5 juli 2005, LJN AT5727, NJ 2005, 366 en HR 9 september 2003, LJN AF8779, NJ 2003, 726.
5 Verzoeker zelf heeft verklaard mee te werken aan de WOTS-procedure en heeft ingestemd met zijn overbrenging naar Nederland.
6 Ter onderbouwing: http://www.minbuza.nl/nl/Producten_en_Diensten/Noodgevallen_in_het_buitenland/Drugssmokkel.
7 Van latere datum dan de brief van de officier van Justitie met titel Bescheinigung waarop de steller van het middel doet.
8 Zie het schrijven van de officier van Justitie van 14 juli 2010. Ook de rechtbank is hiervan blijkens het vonnis van 5 april 2011 uitgegaan. Immers daarin is onder "3. Toelaatbaarheid" opgenomen: "De veroordeelde is op 29 mei 2009 aan Duitsland overgeleverd. Hij heeft van 9 maart 2009 tot 11 maart 2009 en van 22 mei 2009 tot 29 mei 2009 in Nederland in overleveringsdetentie doorgebracht".
9 De rechtbank heeft enkel bevolen dat de tijd die verzoeker "in voorlopige hechtenis alsmede ter executie van de hem opgelegde vrijheidsstraf heeft doorgebracht en de tijd gedurende welke hij met het oog op overbrenging naar Nederland (curs.v.NJ) en uit hoofde van de Wet overdracht tenuitvoerlegging strafvonnissen van zijn vrijheid beroofd is geweest" bij de tenuitvoerlegging van de straf in mindering zal worden gebracht.