Conclusie
Nr. 10/02266
Mr. Silvis
Zitting: 24 mei 2011
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Verdachte is bij arrest van 16 oktober 2009 door het gerechtshof te Amsterdam wegens 1. "medeplegen van opzettelijk gebruik maken van een vals geschrift, als bedoeld in artikel 225, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht, als ware het echt en onvervalst, meermalen gepleegd" en 2. "medeplegen van poging tot oplichting, meermalen gepleegd", veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van acht maanden.
2. Namens verdachte heeft mr. B.P. de Boer, advocaat te Amsterdam, vijf middelen van cassatie voorgesteld.
3. Het eerste middel klaagt dat het hof het verweer dat de rechtbank Haarlem onbevoegd was om de strafzaak tegen verdachte te behandelen ten onrechte, althans op onjuiste gronden en in ieder geval onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd heeft verworpen.
4. De behandeling door het hof heeft plaatsgevonden na terugwijzing door de Hoge Raad, aangezien bij een eerdere behandeling de beoordeling van de geldigheid van de inleidende dagvaarding niet juist was gemotiveerd (HR 2 december 2008, LJN BF5578). Het in het middel bedoelde verweer is gevoerd ter terechtzitting in hoger beroep van 29 juni 2009. Het hof heeft daarop eerst beslist ter terechtzitting van 10 juli 2009. Ter terechtzitting in hoger beroep van 2 oktober 2009 was sprake van een gewijzigde samenstelling en is de behandeling van de zaak kennelijk opnieuw aangevangen, nu het bestreden arrest inhoudt dat het is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg van 1 juli 2002 en op de terechtzitting van het hof van 2 oktober 2009. Op laatstgenoemde zitting is de zaak ook voorgedragen. Het proces-verbaal van die terechtzitting en de daaraan gehechte pleitnotities houden niet (expliciet) in dat genoemd verweer aldaar is herhaald. Wel vermeldt het proces-verbaal dat de raadsman bij het woord tot verdediging 'verweren als weergegeven in het verkorte arrest' voert. Nu het bestreden arrest voorts inhoudt dat bedoeld verweer is gevoerd, moet het in cassatie ervoor worden gehouden dat dat verweer ter terechtzitting van 2 oktober 2009 is herhaald. Het bestreden arrest houdt in, voor zover van belang:
"De raadsman van de verdachte heeft voorts aangevoerd dat de rechtbank Haarlem onbevoegd was de strafzaak tegen de verdachte te behandelen, omdat hij destijds werkzaam was bij het kantongerecht te Zaandam. Dit is in strijd met het recht op een eerlijk proces en met het bepaalde in artikel 510 Sv Pro. De zaak moet daarom - met vernietiging van het vonnis - worden verwezen naar een andere rechtbank dan de rechtbank Haarlem, aldus de raadsman.
Het hof verwerpt dit verweer en overweegt als volgt.
Voorop wordt gesteld dat een rechter uit hoofde van zijn aanstelling moet worden vermoed onpartijdig te zijn, tenzij uitzonderlijke omstandigheden zich voordoen die zwaarwegende aanwijzingen opleveren voor het oordeel dat hij jegens de verdachte een vooringenomenheid koestert, althans de bij de verdachte dienaangaande bestaande vrees objectief gerechtvaardigd is. De verdachte was destijds werkzaam bij het kantongerecht te Zaandam, welk kantongerecht behoorde tot het arrondissement Haarlem. Er zijn het hof geen feiten en omstandigheden gebleken die erop wijzen dat bij de behandeling door de rechtbank Haarlem van enige vooringenomenheid jegens de verdachte sprake is geweest, noch dat een dergelijke vrees bij de verdachte objectief gerechtvaardigd zou zijn geweest. Concrete feiten en omstandigheden zijn daartoe door de verdediging ook niet gesteld. Een beroep op artikel 510 Sv Pro komt de verdachte overigens niet toe, nu hij niet kon worden beschouwd als rechterlijk ambtenaar in de zin van dit artikel.
Nu ook overigens niet is gebleken van zodanig ernstige gebreken bij de behandeling in eerste aanleg, ziet het hof geen aanleiding de zaak terug te wijzen naar de rechtbank Haarlem, danwel te verwijzen naar een andere rechtbank dan de rechtbank Haarlem."
5. Het hof heeft het verweer dat het in art. 6 EVRM Pro neergelegde recht op een eerlijk proces is geschonden verworpen nu er geen feiten of omstandigheden zijn gebleken of gesteld die erop wijzen dat bij de behandeling door de rechtbank Haarlem van enige vooringenomenheid jegens de verdachte sprake is geweest, noch dat een dergelijke vrees bij de verdachte objectief gerechtvaardigd was. Daarbij heeft het hof zich rekenschap gegeven van de omstandigheid dat verdachte (destijds) werkzaam was bij het kantongerecht te Zaandam, welk gerecht behoorde tot hetzelfde arrondissement als de rechtbank Haarlem, maar die omstandigheid klaarblijkelijk onvoldoende geacht om te oordelen dat genoemd recht is geschonden.
6. Noch de uitspraak, noch het middel, bezien in verband met de toelichting daarop, gaat in op de vraag welk recht op de kwestie van toepassing is. Toch kan het van belang zijn daar aandacht aan te besteden. De vervolging tegen de rekwirant is beginnen in 1999. In die tijd was hij werkzaam op het kantongerecht te Zaandam. In de loop van de vervolging, maar voordat de berechting van rekwirant is aangevangen, zijn de kantongerechten geïntegreerd in de rechtbanken. Tegelijkertijd met die integratie en in verband daarmee is art. 510 Sv Pro, het artikel waarop door steller een beroep wordt gedaan, gewijzigd (Stb. 2001, 584, Stb. 2001, 621). De datum van het in werking treden van die wijziging is 1 januari 2002. De definitie van het begrip rechterlijk ambtenaar is met ingang van dezelfde datum veranderd. Voor zover hier van belang werden griffiers en substituut-griffiers op grond van art. 2, lid 1, sub j RO in de hier van belang zijnde periode tot 1 januari 2002 gerekend tot de rechterlijke ambtenaren. Laatstgenoemde wijziging hing samen met het feit dat er nauwelijks nog griffiers en subsituut-griffiers bij de gerechten benoemd werden, maar in plaats daarvan gerechtssecretarissen. (1)
7. Ten tijde van de aanvang van de vervolging was verdachte werkzaam op het kantongerecht te Zaandam. Uit de processtukken kan worden opgemaakt dat hij (mogelijk) werkzaamheden verrichtte als gerechtssecretaris. Het is derhalve niet helemaal ondenkbaar dat hij was aangesteld als griffier of een subsituut-griffier en derhalve als rechterlijk ambtenaar kon worden aangemerkt in de zin van art. 2 van Pro de Wet RO, zoals die in 1999 luidde. Maar omtrent de precieze aanstelling ontbreken vaststellingen. Door de verdediging is slechts aangevoerd, dat verdachte destijds werkzaam was op het kantongerecht te Zaandam. Ik realiseer mij dat reeds op die grond het middel kan stranden. Uit (onder meer(2))het vonnis in eerste aanleg kan worden afgeleid dat verdachte werkzaam was bij het kantongerecht. Wanneer ten gunste van rekwirant wordt aangenomen dat hij was aangesteld als griffier of als substituut-griffier bij het kantongerecht te Zaandam, hetgeen niet helemaal ondenkbaar schijnt, is de negatieve uitkomst voor het middel voor wat betreft de fase van vervolging (of berechting) tot 1 januari 2002 niet anders, zoals hierna zal blijken.
8. Art. 510 Sv Pro luidt met ingang van 1 januari 2002 als volgt:
"1. Indien een rechterlijk ambtenaar voor zijne rechtbank, zijn gerechtshof of voor een gerecht binnen het ressort van zijne rechtbank of zijn gerechtshof zou moeten worden vervolgd en berecht, wordt, op verzoekschrift van het openbaar ministerie naar de gewone regelen met de vervolging belast, door den Hoogen Raad een ander gerecht van gelijken rang als het anders bevoegde aangewezen, voor hetwelk de vervolging en berechting der zaak zal plaats hebben."
Art 510, eerste lid, (oud) Sv luidde als volgt:
"1. Indien een rechterlijk ambtenaar voor zijn kantongerecht, zijne rechtbank, zijn gerechtshof of voor een gerecht binnen het ressort van zijne rechtbank of zijn gerechtshof zou moeten worden vervolgd en berecht, wordt, op verzoekschrift van het openbaar ministerie naar de gewone regelen met de vervolging belast, door den Hoogen Raad een ander gerecht van gelijken rang als het anders bevoegde aangewezen, voor hetwelk de vervolging en berechting der zaak zal plaats hebben."
Art. 510 (oud) Sv kende, blijkens de tekst, twee categorieën. De eerste is beperkt tot het gerecht waar de rechterlijk ambtenaar werkzaam is, kantongerecht, rechtbank of gerechtshof. De tweede is ruimer en heeft betrekking op de gerechten in het ressort. Op grond van de tekst van de bepaling was een aanwijzing in de zin van art. 510 Sv Pro niet geboden wanneer een rechterlijk ambtenaar, werkzaam bij een kantongerecht, werd vervolgd voor een ander gerecht dan zijn kantongerecht aangezien de geboden aanwijzing bij vervolging voor de andere gerechten binnen het ressort slechts betrekking had op de rechterlijke ambtenaren verbonden aan de rechtbanken en de gerechtshoven, getuige de terminologie "of voor een gerecht binnen het ressort van zijne rechtbank of zijn gerechtshof" terwijl in die (tweede) categorie niet ook sprake is van "zijn kantongerecht". De Hoge Raad heeft deze tekst naar de bedoeling ervan als volgt uitgelegd. Art. 510 (oud) Sv schrijft wel voor aanwijzing van een ander gerecht door de HR ingeval een rechterlijk ambtenaar zou moeten worden vervolgd voor zijn eigen gerecht of voor een binnen het ressort van zijn gerecht gelegen gerecht van lagere rang dan waarin hij werkzaam is, doch niet ingeval een rechterlijk ambtenaar zou moeten worden vervolgd voor een gerecht van hogere rang dan het zijne, ook al ressorteert hij daaronder.(3) Een rechterlijk ambtenaar, werkzaam bij een kantongerecht te Zaandam, kon dus voor 1 januari 2002 vervolgd en berecht worden wegens een strafbaar feit bij de (arrondissements)rechtbank Haarlem en in hoger beroep bij het gerechtshof te Amsterdam.
9. Er is in deze zaak geen sprake van dat rekwirant op enig moment, dus ook niet op of na 1 januari 2002, feitelijk werkzaam was bij een rechtbank. De tekst van het huidige art. 510 Sv Pro lijkt op hem dus helemaal niet toepassing. Maar bedacht moet worden dat de Hoge Raad voorheen wel tot aanwijzing van een ander gerecht is overgegaan ook al was aan een rechterlijk ambtenaar ontslag verleend uit zijn functie vóórdat een ander gerecht was aangewezen. De Hoge Raad overwoog op 13 november 2001, NJ 2003/569, het volgende:
"2.3. Art. 510 Sv Pro heeft tot strekking een onpartijdige vervolging en berechting van een rechterlijk ambtenaar te waarborgen, door deze vervolging en berechting niet over te laten aan autoriteiten die zijn verbonden aan dezelfde rechterlijke instantie als die waaraan de verdachte als rechterlijk ambtenaar is verbonden, behoudens toepassing van het tweede lid.
Een gelijke waarborg is ook op zijn plaats indien de verdachte te wiens aanzien de verdenking bestond ten tijde dat hij de functie van rechterlijk ambtenaar vervulde doch aan wie uit deze functie ontslag is verleend vóórdat de vervolging en berechting zijn voltooid.
Noch uit de tekst noch uit de strekking van art. 510 Sv Pro volgt dat de daarin bedoelde aanwijzing slechts moet plaatsvinden in het geval de rechterlijke ambtenaar nog als zodanig in functie is. Art. 510 Sv Pro moet dan ook zo worden uitgelegd dat het mede toepassing vindt in het geval dat aan de van een strafbaar feit verdachte rechterlijk ambtenaar ontslag is verleend uit zijn functie vóórdat de Hoge Raad op de voet van art. 510 Sv Pro een gerecht heeft aangewezen."
10. Wil het middel alsnog slagen, dan zou naast de al vermelde feitelijke veronderstelling van het zijn van (gewezen) rechterlijk ambtenaar, op grond (subsitituut-)griffierschap, voorts rechtens moeten worden aangenomen dat art. 510 Sv Pro, als gewijzigd, een aanwijzing vereist voor de vervolging en berechting van personen die voorheen als rechterlijke ambtenaren in de zin van de art. 2 lid 1 onder Pro j (oud) RO konden worden aangemerkt, ook indien een dergelijke aanwijzing bij een vervolging en berechting ten tijde van de aanstelling op grond van art. 510 Sv Pro niet geboden was. Er is in de wetsgeschiedenis geen spoor van een suggestie te vinden voor een dergelijke extensieve interpretatie. De in de tijd gehandhaafde strekking van de regeling van art. 510 Sv Pro, te weten het waarborgen van de rechterlijke onpartijdigheid, is door het hof niet miskend. Het hof heeft in het kader van het beroep op het recht op een eerlijk proces geoordeeld dat in het onderhavige geval niet is gebleken dat bij de behandeling van de zaak in eerste aanleg sprake is geweest van partijdigheid bij de rechters. Dat oordeel geeft, mede bezien in het licht van de hiervoor gegeven overwegingen, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting.(4) Het middel faalt.
11. Het tweede en het derde middel richten zich beide tegen de bewezenverklaringen. Ten laste van verdachte is bewezenverklaard dat:
"1:
hij (a) te Edam, gemeente Edam-Volendam, en/of te Leeuwarden, en/of (b) te Edam, gemeente Edam-Volendam, en/of te Arnhem, in de periode van de maand januari 1999 tot en met de maand maart 1999, tezamen en in vereniging met een ander, meermalen telkens opzettelijk gebruik heeft gemaakt van een valse akte van overlijden van [betrokkene 1] in de Thaise taal en een gelegaliseerde vertaling daarvan in de Engelse taal met als opschrift 'Certificate of Death', - elk zijnde telkens een akte die bestemd was om tot bewijs van enig feit te dienen - als ware die akten, zijnde geschriften telkens echt en onvervalst, bestaande dat gebruikmaken telkens hierin dat verdachte en zijn mededader die akte van overlijden van [betrokkene 1] en die gelegaliseerde vertaling daarvan met als opschrift 'Certificate of Death' ter ondersteuning van telkens een verzoek om uitkering van een levensverzekering heeft doen toekomen aan (a) een medewerker van FBTO Levensverzekeringen N.V., en (b) een medewerker van OHRA Levensverzekeringen N.V. en bestaande die valsheid hierin dat [betrokkene 1] in werkelijkheid niet overleden was en dat in bedoelde akten telkens een onjuiste leeftijd van [betrokkene 1] was vermeld;
2:
"hij in de periode van 14 januari 1999 tot en met 27 juli 1999 te Edam, gemeente Edam-Volendam, en/of te Leeuwarden en/of te Arnhem, telkens ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om tezamen en in vereniging met een ander meermalen, met het oogmerk om zich en een ander wederrechtelijk te bevoordelen door listige kunstgrepen
(a) een medewerker van FBTO Levensverzekeringen N.V., en
(b) een medewerker van OHRA Levensverzekeringen N.V.,
telkens te bewegen tot de afgifte van
(a) een geldbedrag van fl. 750.000,-, en
(b) een geldbedrag van fl. 250.000,-,
telkens met vorenomschreven oogmerk - zakelijk weergegeven - listiglijk en/of bedrieglijk en/of in strijd met de waarheid telkens een valse akte van het overlijden van [betrokkene 1] in de Thaise taal en een gelegaliseerde vertaling daarvan in de Engelse taal met als opschrift 'Certificate of Death', ter ondersteuning van telkens een verzoek om uitkering van een levensverzekering heeft doen toekomen aan
(a) een medewerker van FBTO Levensverzekeringen N.V. en
(b) een medewerker van OHRA Levensverzekeringen N.V., terwijl telkens de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid;"
12. Het tweede middel klaagt dat de bewezenverklaringen, voor zover inhoudend dat de feiten zijn gepleegd te Edam, gemeente Edam-Volendam en/of te Leeuwarden en/of te Arnhem, niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kunnen worden afgeleid. In de bewijsmiddelen zijn de genoemde plaatsnamen niet vermeld. Edam in de gemeente Edam-Volendam was de woonplaats van de verdachte. Hij heeft blijkens de bewijsmiddelen in Nederland telefonisch contact gehad met FBTO en met de OHRA (bewijsmiddelen 1 en 2), maar niet blijkt dat die contacten vanuit zijn woonplaats zijn gelegd. Het is evenwel een feit van algemene bekendheid dat het hoofdkantoor van FBTO Levensverzekeringen N.V. te Leeuwarden is gevestigd en het hoofdkantoor van de OHRA Levensverzekeringen N.V. te Arnhem. In die zin ligt de omissie van expliciete belegging van de pleegplaats in de bewijsmiddelen wezenlijk anders dan in HR 17 februari 2009, LJN BG5966 waar het ging om de vraag of het verdachte, zoals wel te doen gebruikelijk is, van een lokale vestiging van een geldkantoor in zijn woonplaats gebruik had gemaakt, om als pleegplaats Rotterdam te kunnen aannemen zonder dat daarvan overigens bleek uit de bewijsmiddelen. De Hoge Raad achtte dat geen feit van algemene bekendheid. Indien in het onderhavige geval echter wel als feit van algemene bekendheid mag gelden dat FBTO Levensverzekeringen N.V. te Leeuwarden is gevestigd en het hoofdkantoor van de OHRA Levensverzekeringen N.V. te Arnhem dan kan de Hoge Raad dat feit van algemene bekendheid in aanmerking nemend de motivering van de bewezenverklaring met betrekking tot de pleegplaatsen Leeuwarden en Arnhem voldoende achten, nu zijn handelen erop is gericht deze bedrijven, die daarvan aangifte hebben gedaan, geld uit te laten keren aan hem. Aan de bewezenverklaring staat vervolgens niet in de weg dat voor het plegen te Edam, gemeente Edam-Volendam, de toenmalige woonplaats van verdachte geen verder bewijs is aangevoerd dan dat hij bij terugkomst in Nederland naar de FBTO heeft gebeld (bewijsmiddel 4), waarbij het hof kennelijk en niet onbegrijpelijk onder 'terugkomst in Nederland' in dit geval 'thuiskomst' heeft verstaan. Ik merk op dat zijn woonplaats ook als vanzelfsprekend kan gelden als de plaats waar hij het gezochte geld wenste te ontvangen. Op grond van het voorgaande komt aan de klacht de feitelijke grondslag te ontvallen zodat zij niet tot cassatie kan leiden.
13. Het derde middel klaagt dat het hof een niet-redengevende verklaring van verdachte voor het bewijs heeft gebezigd.
14. Het middel doelt op de als bewijsmiddel 4, een proces-verbaal van 7 juni 1999, inhoudende de op 27 april 1999 afgelegde verklaring van de verdachte:
"Op 5 september 1998 zijn ik, mijn vrouw [betrokkene 1] en onze zoon, [betrokkene 3], naar Thailand gevlogen. We zijn daar bij de ouders van [betrokkene 1] geweest. Ook zijn we met z'n tweeën bij vrienden van haar in Thoeng geweest. [betrokkene 3] bleef bij mijn schoonouders. Toen bleek om een uur of tien 's-avonds dat mijn vrouw overleden was. De volgende morgen werd een kist gebracht en daar is ze toen ingelegd. En toen mocht ik haar meenemen. Ik heb toen geen papieren gekregen. Toen werd de kist in de auto gezet en ben ik van Thoeng naar Fang gereden. Daar heb ik het aan mijn schoonouders verteld. De kist is in het huis van mijn schoonouders gezet. Daar werd gesproken over de crematie. De dag daarna is ze 's-morgens heel, heel vroeg gecremeerd. Haar zus en haar zus d'r vriend waren daarbij aanwezig. Na de crematie ben ik met de zus van [betrokkene 1] naar Thoeng gegaan en daar heeft die zus de overlijdensakte geregeld. (...)."
15. Gelet op de bewezenverklaringen, heeft het hof geen geloof gehecht aan deze verklaring van verdachte voor zover inhoudend dat zijn vrouw was overleden, in een kist is gelegd en is gecremeerd. Nu de tot bewijs gebezigde verklaring van verdachte in zoverre niet redengevend kan zijn voor het bewijs ligt het voor de hand te concluderen dat de bewezenverklaring niet naar de eis der wet met redenen is omkleed.(5)
16. Het is in samenhang met het verkorte arrest buiten twijfel dat het hof de inhoud van het in de bewijsmiddelen opgenomen gedeelte van zijn opgave aan de verbalisanten (bewijsmiddel 4), zoals dat hiervoor onder 14 is aangehaald, niet voor waar heeft aangenomen. Inkleding van dat gedeelte van zijn verklaring als een kennelijk leugenachtige verklaring was zelfs mogelijk geweest, nu de leugenachtigheid blijkt uit de bewijsmiddelen (met name uit bewijsmiddel 8), onafhankelijk van een verklaring van de verdachte, en het bovendien is onmiskenbaar dat de verdachte de verklaring heeft afgelegd mede met het doel van de bemanteling van zijn nagestreefde misdrijven. De ongeloofwaardigheid van de inhoud van het fragment is in de visie van het hof ook expliciet aangegeven in het verkorte arrest. Maar als expliciet 'leugenachtige verklaring' heeft het hof dit gedeelte van de verklaring niet in de bewijsmiddelen opgenomen en een duiding in die richting ligt, mede gezien de specifieke motiveringseisen die bij toepassing van de leugenachtige verklaring als bewijsmiddel gelden, niet in de rede.(6)
17. Bij lezing van de bewijsmiddelen heeft het gewraakte fragment een narratief expliciterende functie: zo wordt immers duidelijk hoe de oplichting is geënsceneerd. Die functie van inzichtelijke uitleg van een toedracht is echter niet, althans niet primair, het doel van bewijsvoering, zoals dat in het Wetboek van Strafvordering is neergelegd. Volgens art. 359, tweede lid, Sv moet het bewijs 'steunen op de inhoud van in het vonnis opgenomen bewijsmiddelen, houdende redengevende feiten en omstandigheden'. Tot 1 januari 2005 stond in het eerste lid van art. 359 Sv Pro bovendien dat het vonnis bevat het ten laste gelegde alsmede de inhoud van de bewijsmiddelen, voor zover deze tot bewijs daarvan geldt. Aan de schrapping van het voorheen in art. 359, eerste lid, sv opgenomen zinsdeel ', voor zover deze tot bewijs daarvan geldt.', ligt echter niet de kenbare keuze van de wetgever ten grondslag om voortaan ook niet-redengevende onderdelen toe te laten. Dat betekent niet dat de opname van niet redengevende onderdelen in de bewijsmiddelen altijd tot cassatie met terugwijzing of verwijzing moet leiden.
18. In de rechtspraak van de Hoge Raad geldt aangaande de gevolgen die verbonden worden aan het opnemen van een niet redengevend gedeelte in de bewijsmiddelen vanouds de volgende lijn:
"Alleen als het niet-redengevende gedeelte van ondergeschikte betekenis is, of als het bedoeld is als inleiding op een voor het overige wel redengevend bewijsmiddel wil de Hoge Raad de bewijsconstructie nog wel eens als deugedelijk accepteren. Maar wanneer in de bewijsvoering gegevens staan die ernstig afbreuk doen aan de begrijpelijkheid van de bewijsconstructie of die met de bewezenverklaring niet te rijmen zijn, volgt cassatie."(7)
19. De spanning tussen de heldere presentatie van een plausibele toedracht en een juridisch-technisch correcte bewijsvoering is niet zelden merkbaar aanwezig in Promis-arresten. In Het Rapport Toetsingscommissie Promis III komt die kwestie vanzelfsprekend aan de orde. Inzake het opnemen van niet redengevende onderdelen in een bewijsmotivering wordt in dat verband verwezen naar HR 18 november 2008, LJN BF1182, NJ 2008/612:
"In die zaak werd de ontkennende verklaring van de verdachte samengevat weergegeven in de bewijsmotivering en werd vervolgens aangegeven dat het hof aan die verklaring voorbij ging. De Hoge Raad oordeelde dat geen rechtsregel zich verzet dat de rechter in zijn bewijsmotivering feiten of omstandigheden - hier de inhoud van de verklaringen van de verdachte - weergeeft teneinde vervolgens tot uitdrukking te brengen dat en waarom daaraan moet worden voorbijgegaan. De conclusie die daaruit kan worden getrokken, is dat het niet bezwaarlijk is dat de bewijsmotivering onderdelen bevat die niet redengevend zijn indien duidelijk is (door een toelichting of anderszins) dat de rechter die onderdelen niet als redengevend heeft gebruikt." (8)
20. In het onderhavige geval staat buiten twijfel dat het hof, materieel gezien, het gedeelte van de onder 14 aangehaalde verklaring van de verdachte niet (als een inhoudelijke waarheid) redengevend heeft geacht voor het bewijs, maar door de plaatsing in de bewijsmiddelen, waarin immers formeel geen plaats is voor niet-redengevende onderdelen, wordt wel de schijn van het tegendeel gewekt. Die schijn kan eenvoudig worden weggenomen door de constatering dat feitelijk niet is uitgegaan van de redengevendheid van dit onderdeel van de inhoud van de verklaring, kortom het deel niet is opgevat als verwijzend naar een voor waar gehouden toedracht. Gezien vanuit de ratio van de rechtspraak omtrent de redengevendheid van de inhoud van de bewijsmiddelen, het bewaken van een in cassatie toetsbare door de feitenrechter redengevend geachte basis voor het bewijs, zou met die constatering kunnen worden volstaan.
21. Er is nog een voor de hand liggende andere mogelijkheid. Het voor waar houden van een verklaring houdt in de bewijsrechtelijke context doorgaans in dat de daarin gerelateerde verwijzing naar feiten en omstandigheden als een historisch correcte weergave wordt opgevat.(9) Bij het bewijs van oplichting gaat het bij het voor waar houden van de inhoud van een verklaring, die een valse voorspiegeling behelst, niet om het voor waar houden van de verwijzing naar een stand van zaken in de voorspiegeling, maar om het voor waar houden van gebruik van de (valse) voorspiegeling als zodanig. Het is veelal praktisch en in de bewijsrechtelijke context zelfs aangewezen, bij mogelijke twijfel omtrent de redengevendheid uitleg te geven in welke zin een verklaring voor waar gehouden wordt, maar ook de context van het gebruik van een verklaring kan voldoende duidelijk bepalen in welke zin een verklaring voor waar gehouden wordt. Dat de verdachte de in de in bewijsmiddel 4 aangehaalde verklaring heeft afgelegd kan redengevend geacht worden voor het bewijs, omdat de aflegging van die verklaring, afgelegd in de tenlastegelegde en bewezen verklaarde periode, inhoudelijk functioneel is voor het streven het verweten misdrijf te realiseren. Het gaat dan niet om de hiervoor besproken dimensie van leugenachtigheid ter bemanteling, die immers explicitering zou vereisen, maar om de functionaliteit van de verklaring in het streven van de verdachte de oplichting (alsnog) te doen slagen. Daaraan doet niet af dat de verklaring is afgelegd tegenover een verbalisant, nadat de verkeringsmaatschappij de politie had ingeschakeld. Zo begrepen kan de inhoud van de verklaring wellicht toch redengevend geacht worden voor het bewijs. Maar ook dan blijft bezwaarlijk dat het hof deze mogelijke bedoeling niet heeft toegelicht.
22. Ik concludeer dat een toelichting op het gebruik van (een gedeelte van) bewijsmiddel 4 niet zou hebben misstaan, maar dat in dit geval in het ontbreken daarvan geen redelijke aanleiding gevonden hoeft te worden de bewijsvoering als geheel ondeugdelijk te achten. Het middel faalt.
23. Het vierde en het vijfde middel richten zich beide tegen de strafmotivering. Die motivering houdt in:
"De rechtbank Haarlem heeft de verdachte voor het onder I en 2 tenlastegelegde veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van twaalf maanden met aftrek van de tijd die de verdachte in verzekering en voorlopige hechtenis heeft doorgebracht.
Tegen voormeld vonnis is namens de verdachte hoger beroep ingesteld.
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte voor het onder 1 en 2 tenlastegelegde zal worden veroordeeld, in plaats van tot een gevangenisstraf voor de duur van 15 maanden, met inachtneming van een vermindering van 10% wegens overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 Europees Pro Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM), tot een gevangenisstraf voor de duur van 13 maanden, met aftrek van de tijd die de verdachte in verzekering en voorlopige hechtenis heeft doorgebracht.
Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en gelet op de persoon van de verdachte.
Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen. De verdachte heeft opzettelijk gebruik gemaakt van een akte van overlijden van zijn echtgenote, terwijl zij in werkelijkheid niet was overleden. Daarnaast heeft de verdachte door gebruikmaking van deze valse akte van overlijden twee verzekeringsmaatschappijen getracht te bewegen de op naam van zijn echtgenote afgesloten levensverzekering uit te keren. De verdachte heeft bij het plegen van deze strafbare feiten een leidende rol gespeeld en zijn echtgenote betrokken bij het uitvoeren van deze criminele activiteiten. Door zijn handelwijze heeft de verdachte geprobeerd het verzekeringsstelsel te ondermijnen.
Blijkens een de verdachte betreffend Uittreksel Justitiële Documentatie van 22 september 2009 is verdachte eerder ter zake van een strafbaar feit veroordeeld.
Het hof acht, alles afwegende, in beginsel een gevangenisstraf voor de duur van 15 maanden passend en geboden. Het hof houdt bij de strafoplegging ten gunste van de verdachte rekening met het feit dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, EVRM, als hiervoor overwogen, is overschreden en dat gedurende de behandeling van de onderhavige zaak op 1 juli 2008 de Wet vervroegde in vrijheidstelling in werking is getreden. De duur van de aan de verdachte op te leggen gevangenisstraf zal daarom worden beperkt tot 8 maanden."
24. Het vierde middel klaagt dat het hof onvoldoende inzichtelijk heeft gemaakt in welke vorm en/of in welke mate de opgelegde straf is verlaagd wegens de overschrijding van de redelijke termijn.
25. Vooropgesteld kan worden hetgeen de Hoge Raad in zijn standaardarrest, waarnaar in de toelichting op het middel wordt verwezen, aangaande de gevolgen van overschrijding van de redelijke termijn heeft overwogen (HR 17 juni 2008, LJN BD2578, NJ 2008/358):
"Toetsing door de Hoge Raad als cassatierechter
3.7. Als cassatierechter onderzoekt de Hoge Raad het oordeel van de feitenrechter inzake het tijdsverloop vòòr de uitspraak waartegen beroep in cassatie is ingesteld. Dat onderzoek wordt als volgt begrensd:
a. Het oordeel van de feitenrechter inzake de redelijke termijn kan in cassatie slechts in beperkte mate worden getoetst, in die zin dat de Hoge Raad alleen kan onderzoeken of het oordeel geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en niet onbegrijpelijk is in het licht van alle omstandigheden van het geval. Van onbegrijpelijkheid zal overigens niet licht sprake zijn omdat een dergelijk oordeel sterk verweven pleegt te zijn met waarderingen van feitelijke aard die zich onttrekken aan een beoordeling door de cassatierechter.
b. Ook het rechtsgevolg dat de feitenrechter heeft verbonden aan de door hem vastgestelde overschrijding van de redelijke termijn, kan slechts op zijn begrijpelijkheid worden getoetst.
3.8. Bij deze toetsing geldt als uitgangspunt dat de rechter ambtshalve dient te onderzoeken of inbreuk is gemaakt op de onderhavige garantie van art. 6, eerste lid, EVRM. Hij behoeft in zijn uitspraak echter alleen in de volgende gevallen te doen blijken van dat onderzoek:
a. Als ter terechtzitting door of namens de verdachte ter zake verweer is gevoerd, aangezien op een zodanig verweer een gemotiveerde beslissing dient te worden gegeven.
b. Als in een bij verstek berechte zaak waarin de dagvaarding niet aan de verdachte in persoon is betekend, het in de bestreden uitspraak besloten liggende oordeel dat de redelijke termijn niet is overschreden, zonder nadere motivering onbegrijpelijk zou zijn.
(...)
Motiveringseisen
3.24. Naast hetgeen onder 3.8 is overwogen omtrent de motiveringseisen die te dezen worden gesteld, verdient met het oog op de door de Hoge Raad uit te oefenen controle nog opmerking dat in geval van vermindering van de straf dan wel het ontnemingsbedrag wegens overschrijding van de redelijke termijn de rechter in zijn uitspraak behoort aan te geven in welke vorm of mate de straf is verlaagd of het ontnemingsbedrag is verminderd. Dit betekent dat in de uitspraak ook vermeld dient te worden welke straf zou zijn opgelegd onderscheidenlijk welk ontnemingsbedrag zou zijn vastgesteld indien de redelijke termijn niet zou zijn overschreden."
26. Het hof heeft aangegeven in beginsel een straf van 15 maanden gevangenisstraf passend en geboden te achten, maar in plaats daarvan, mede omdat gedurende de behandeling van de onderhavige zaak op 1 juli 2008 de Wet vervroegde in vrijheidsstelling in werking is getreden,wegens de overschrijding van de redelijke termijn 8 maanden gevangenisstraf op te leggen. Bij veronderstelde toepasssing van vervroegde invrijheidstelling naar oud recht, zou de effectieve duur van de gevangenisstraf zonder korting wegens de redelijke termijn tien maanden gevangenisstraf hebben bedragen. Het hof legt acht maanden gevangenisstraf op, zodat de korting ten opzichte van de eerdergenoemde situatie twee maanden bedraagt. Onbegrijpelijk acht ik die korting niet. Het middel mist feitelijke grondslag.
27. Het vijfde middel klaagt dat de strafmotivering van de opgelegde onvoorwaardelijke gevangenisstraf, mede gelet op een in dat verband naar voren gebracht uitdrukkelijk onderbouwd standpunt als bedoeld in art. 359, tweede lid, Sv, niet voldoet aan art. 359, zesde lid, Sv.
28. De ter terechtzitting van 2 oktober 2009 overgelegde, handgeschreven pleitnotities houden ten aanzien van de strafoplegging in:
"Indien u feiten bewezen acht en feit strafbaar dan zult u m.i. meer dan 7 jaar na het Rb vs van 12 maanden nu geen (ov) gv str mee opleggen maar hooguit een taakstraf ook omdat cl. door deze zaak zijn just. carrière de mist in zal gaan terwijl zijn chef mr Frank Visser hem zeer hoog had zitten. 'Een perfecte collega'
Mocht u na zo lange tijd toch denken a. gv sr dan toch niet aan éen van langere duur dan éen van vlgs de HR maximaal in mindering te brengen 6 maanden zodat resteert NIHIL aan ov gv sr."
29. Het hof heeft onder meer overwogen dat verdachte bij het plegen van de bewezenverklaarde feiten een leidende rol heeft gespeeld, dat hij zijn echtgenote heeft betrokken bij het uitvoeren van criminele activiteiten, en dat hij met zijn handelswijze heeft geprobeerd het verzekeringsstelsel te ondermijnen. Het hof heeft aldus, anders dan het geval was in het in de toelichting op het middel genoemde arrest van 29 augustus 2006 (LJN AX6411), niet enkel een standaardformulering gehanteerd ter motivering van de straf. Voor zover het middel daarover klaagt faalt het derhalve. Waarom de steller van het middel kennelijk meent dat ondanks die door het hof genoemde specifieke omstandigheden van deze zaak, toch slechts sprake is van een standaardmotivering, is mij zonder nadere motivering niet duidelijk.
Het hof heeft voorts hetgeen blijkens de pleitnotities door de raadsman ter terechtzitting is aangevoerd kennelijk niet opgevat als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt waarop het ingevolge art. 359, tweede lid, Sv was gehouden uitdrukkelijk te reageren. Dat is niet onbegrijpelijk, gezien het weinig klemmende en nauwelijks met argumenten onderbouwde betoog van de raadsman. Ik merk voorts op dat het hof blijkens zijn overwegingen onder meer heeft gelet op de persoon van de verdachte en dat het rekening heeft gehouden met het tijdsverloop en mede op grond daarvan de straf heeft verminderd. Daarin ligt besloten dat het hof niet geheel voorbij is gegaan aan hetgeen door de raadsman is aangevoerd. Dat het hof, anders dan de verdediging, geen reden heeft gezien om af te zien van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf acht ik niet onbegrijpelijk. Dat oordeel kan - gelet op dat aan de feitenrechter voorbehouden oordeel - in cassatie niet verder worden getoetst. De opgelegde straf is toereikend gemotiveerd en niet onbegrijpelijk.
Het middel faalt.
30. De middelen falen. Het vierde en vijfde middel kunnen worden afgedaan met een aan art. 81 RO Pro ontleende motivering.
31. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.
32. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Kamerstukken II 1999-2000, 27 181, nr. 3 (MvT), p. 40.
2 Dat blijkt ook uit een zich in het dossier bevindend proces-verbaal van de politie met betrekking tot een verhoor van verdachte.
3 Vgl. HR 3 mei 1966, LJN AB3608, NJ 1967/439.
4 HR 21 september 2010, LJN BM9141, NJ 2010/520 en HR 12 oktober 2010, LJN BN0526, NS 2010/351, rov. 3.3.2.
5 Vgl. bijv. HR 17 februari 2009, LJN BG5966 en HR 7 juli 2009, LJN BI4699.
6 Vgl. HR 19 maart 2002, NJ 2002/ 567. Zie voorts de cag van mijn ambtgenoot Vellinga, 22 maart 2011, inzake nr. 10/03615 (door de HR nog niet uitgesproken): "7.In aanmerking genomen dat het Hof verdachtes in de ogen van het Hof ongeloofwaardige verklaringen heeft aangemerkt als afgelegd ter bemanteling van de waarheid, te weten dat verdachte opzet op de invoer van cocaïne had, en daaruit de conclusie heeft getrokken dat de verdachte het bewezenverklaarde opzet had, heeft het hof deze verklaringen in wezen kennelijk als leugenachtig opgevat in die zin dat de verdachte opzettelijk in strijd met de waarheid heeft verklaard dat hij geen opzet op de invoer van cocaïne had. Die leugenachtigheid dient te blijken uit de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen. Dat is niet het geval."
7 A.J.A. van Dorst, Cassatie in strafzaken, 6e, 2009, p. 246, 247 onder verwijzing naar DD 91.376: de bewijsmiddelen duiden op een niet-tenlastegelegde plaats van het feit; HR DD 93.498: de bewijsmiddelen hebben betrekking op een feit dat niet is tenlastegelegd; HR DD 81.355: voor rijden zonder rijbewijs in een onverzekerde auto is niet redengevend de verklaring van de verdachte dat hij een rijbewijs had en dat de auto verzekerd was.
8 Het Rapport Toetsingscommissie Promis III. Stand van zaken Promis 2010, uitgegeven door de Raad voor de Rechtspraak (2011), p. 16.
9 In de wetenschapstheorie bestaat een uitgebreide scholenstrijd tussen aanhangers van de 'referential meaning' van uitspraken en die van 'use theory of meaning' (een scholenstrijd die zich als 'zwei Seelen in einer Brust' kan manifesteren: vgl.de jonge Wittgenstein, (Tractatus Logico Philosophicus), tegenover de latere Wittgenstein (Philosophische Untersuchungen); Vgl. ook 'The Theory of Meaning', ed. G.H.R. Parkinson, Oxford University Press, 1968. Het wetenschapstheoretisch debat betreft veelal een dieper niveau dan conventionele uitspraken in het maatschappelijk verkeer, al is in de interpretatie van alledaagse uitspraken een analogie met dimensies in dat debat soms wel zichtbaar, zoals ook hier.