Conclusie
10/01192
Mr. E.B. Rank-Berenschot
Zitting 13 mei 2011 (bij vervroeging)
CONCLUSIE inzake:
[Eiser],
eiser tot cassatie,
adv. mr. D.Th.J. van der Klei,
tegen:
1) Ontwikkelingscombinatie Treslong C.V.,
2) Treslong Beheer B.V.,
verweersters in cassatie,
adv. mr. P.J. de Groen.
Deze zaak betreft een geschil over de gedeeltelijke demping van een vijver die is gelegen op de aan elkaar grenzende erven van partijen en van een derde. Met betrekking tot deze vijver is tevens een cassatieprocedure aanhangig tussen eiser tot cassatie en die derde, waarin onlangs werd geconcludeerd.(1)
1. Feiten en procesverloop
1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten(2):
i. Eiser tot cassatie (hierna: [eiser]) is eigenaar van en woont op het perceel [a-straat 1] te [woonplaats]. Op zijn perceel ligt een deel van een vijver genaamd de Treslongvijver. Verweersters in cassatie (hierna, afzonderlijk en tezamen, in enkelvoud: Treslong) hebben in het verleden aangrenzende percelen in eigendom verworven, waarop ook een deel van de Treslongvijver ligt. Treslong heeft op (een deel van) de door haar verworven percelen een woongebied ontwikkeld, in welk verband zij onder andere - naast andere werkzaamheden - een deel van de vijver heeft laten dempen en oevers heeft gewijzigd.
ii. In verband met de Treslongvijver bestaan erfdienstbaarheden waarbij het perceel van [eiser] (ook) heersend erf is. Onder meer is in de - aan partijen bekende - notariële akte van 30 november 1927 het volgende bepaald:
"9. De verkoopers verbinden zich om op hunne kosten (...) een riool te doen aanleggen om het water te loozen uit den vijver, (...) welk riool zal uitmonden in de sloot, gelegen aan de oostzijde van het terrein van de verkoopers.
Dit riool zal eene breedte moeten hebben van minstens vijftien centimeter diameter.
Mocht de sloot aan de oostzijde van het terrein van verkoopers te eenige tijd worden gedempt dan zal bedoeld riool door en voor rekening van de verkoopers moeten worden doorgetrokken naar de Vossevaart, zoodat op kosten van de verkoopers steeds verbinding zal moeten bestaan tusschen den vijver van koopster en een buitenwater.
Deze bepaling wordt voorzooveel noodig gevestigd als erfdienstbaarheid ten behoeve van het bij deze verkochte en ten laste van het aan verkoopers verblijvende gedeelte van het perceel (...).
De verkoopers en de koopster verbinden zich over en weder voor ieder zijn gedeelte van vorenbedoelden vijver schoon te houden."
1.2 [Eiser] heeft Treslong op 19 maart 2007 gedagvaard voor de rechtbank 's-Gravenhage en - in conventie(3) - gevorderd dat Treslong hoofdelijk wordt veroordeeld tot:
a) herstel van de verbinding van de Treslongvijver met de Vossevaart;
b) onmiddellijke uitvoering van (achterstallig) onderhoud aan de Treslongvijver;
c) het ongedaan maken van de gedeeltelijke demping van de Treslongvijver;
d) het onmiddellijk verwijderen van de lozingspijp, voor zover deze zich op haar terrein bevindt; e) herstel van de oevers tot milieuvriendelijke oevers als voor de aanvang van de werkzaamheden tot bouwrijp maken;
f) het nemen van die maatregelen die nodig zijn de ecologische kwaliteit van de vijver te herstellen;
alles op straffe van een dwangsom.
1.3 Aan zijn vorderingen heeft [eiser], kort gezegd, achtereenvolgens ten grondslag gelegd(4):
ad a) Tijdens bouwwerkzaamheden op het perceel van Treslong is de buisverbinding (het in voornoemde akte genoemde riool) buiten medeweten van [eiser] verlegd en ging het waterniveau in de vijver sterk dalen en stijgen. In november 2006 is een duiker aangelegd en medio december is de watergang aangesloten op de Vossevaart, waardoor de verbinding tussen de vijver en de Vossevaart intact was. Deze verbinding is in februari 2007 echter weer verbroken door een stalen plaat voor de duiker te plaatsen.
ad b) De vijver is nooit schoongehouden door Treslong. Het riet groeit tot in het midden van de vijver. De verplichting tot onderhoud is een essentieel onderdeel van de erfdienstbaarheid tot instandhouding van de vijver en is ook vastgelegd in art. 5:59 BW Pro.
ad c) In februari 2007 heeft Treslong, in strijd met de keurvergunning, 260 m² van de Treslongvijver doen dempen. Dit gebeurde zonder eerst te baggeren en zonder het te dempen deel af te sluiten. Daardoor stuwde in de vijver de aanwezige modder naar het resterende deel van de vijver. In augustus 2007 heeft Treslong 30 m² van de Treslongvijver doen dempen, met als gevolg wederom opstuwing van modder naar de eigendom van [eiser]. De demping is in strijd met de belangen van [eiser], die beschermd worden door art. 5:39 BW Pro en de geldende erfdienstbaarheden.
ad d) Op het terrein van Treslong ligt een smeerpijp (lozingspijp) die in de vijver uitmondt en verontreinigend hemelwater van een aangrenzend parkeerterrein loost. Dit is in strijd met de belangen van [eiser] die beschermd worden door de art. 5:37, 5:52, 5:53 en 5:59 BW.
ad e) Treslong heeft op haar perceel in september 2006 de taluds van de Treslongvijver opgehoogd met puin en zand, waardoor de ecologisch verantwoorde lage oever is verwoest.
ad f) Door voornoemde handelingen van Treslong is de ecologische kwaliteit van de vijver verwoest. Dit is in strijd met de rechten van [eiser] uit voornoemde BW-artikelen en de gevestigde erfdienstbaarheden en voorts met de Flora- en Faunawet. [Eiser] heeft belang bij de ecologische kwaliteit van de Treslongvijver en een gevarieerde flora en fauna in en rond deze vijver.
Treslong heeft gemotiveerd verweer gevoerd, zich daarbij onder meer primair op het standpunt stellende dat zij geen eigenaar meer is van het vijvergedeelte dat niet op het terrein van [eiser] ligt, omdat zij de haar toebehorende percelen heeft verkaveld en verkocht aan diverse kopers; daarbij is haar deel van de vijver overgedragen aan de kopers van de kavelnummers 5 en 6.
1.4 Bij vonnis van 13 februari 2008 heeft de rechtbank de vorderingen van [eiser] sub a), b), c), e) en f) afgewezen, omdat Treslong geen eigenaar meer is van een dienend erf, althans niet van een deel waarvan is aangetoond dat het als dienend erf in de zin van de erfdienstbaarheid kan worden beschouwd. De rechtbank heeft de vordering sub d) afgewezen, omdat [eiser] niet heeft aangevoerd waar de lozingspijp precies ligt, zodat de rechtbank niet kan vaststellen of Treslong het nog in haar macht heeft de pijp te verwijderen.(5)
1.5 [Eiser] is van voornoemd vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof 's-Gravenhage. Daarbij heeft hij zijn eis gewijzigd omdat de verbinding van de Treslongvijver met de Vossevaart inmiddels was hersteld en de bouwnummers 5 en 6 waren opgeleverd. Hij heeft in appel in plaats van herstel van de verbinding met de Vossevaart (vordering sub a)) gevorderd dat Treslong wordt veroordeeld de verbinding met de Vossevaart in stand te houden en/of dat Treslong haar rechtsopvolgers bindt om deze in stand te houden. Daarnaast heeft [eiser] subsidiair, voor zover Treslong aan (een deel van) het gevorderde niet meer zonder medewerking van de huidige eigenaren van de kavels zou kunnen voldoen, gevorderd Treslong te veroordelen tot vergoeding van de door [eiser] geleden en te lijden schade, nader op te maken bij staat.
Bij arrest van 17 november 2009 heeft het hof het bestreden vonnis bekrachtigd en het meer of anders gevorderde afgewezen.
1.6 [Eiser] is tijdig(6) van het arrest van het hof in cassatie gekomen. Treslong heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Ieder van partijen heeft haar standpunt schriftelijk toegelicht. Ten slotte is gerepliceerd en gedupliceerd.
2. Beoordeling van het cassatieberoep
2.1 Het cassatieberoep omvat 7 middelen.
2.2 Middel 1 komt op tegen de oordelen van het hof in rov. 5.1-5.2, 7, 9.1-9.4 en 11, welke oordelen er volgens het middel samengevat op neer komen dat de akten van erfdienstbaarheid uit 1927 en 1969, zo deze al van toepassing zouden zijn tussen partijen, niet aan het handelen van Treslong in de weg staan en geen onrechtmatig handelen jegens [eiser] opleveren. Het gaat hierbij, zo voeg ik toe, om een erfdienstbaarheid gevestigd bij akte van 26 juni 1969, inhoudende dat op het bij die akte verkochte 'geen opstallen of bebouwingen, van welke aard ook, mogen worden opgericht en dat het niet als parkeerplaats, opslagplaats of sport- of speelterrein mag worden gebezigd' (7) (rov. 5.1-5.2) en om de hiervoor onder 1.1 (ii) aangehaalde erfdienstbaarheid van lozing in art. 9 van Pro de akte van 30 november 1927 (rov. 7 e.v.).
2.3 De in het middel gegeven samenvatting van 's hofs oordelen mist in zoverre feitelijke grondslag dat genoemd voorbehoud - dat de akten van 1927 en 1969 van toepassing zijn tussen partijen - in de overwegingen van het hof niet wordt aangetroffen. Ik vermoed dat hieraan debet is dat dit cassatiemiddel - evenals een aantal andere middelen in deze zaak - in sterke mate geënt is op een middel in de bij Uw Raad aanhangige zaak tussen [eiser] en zijn andere buur Anthos, waarin, anders dan in onderhavige zaak, de toepasselijkheid van de akte van 1927 (wel) in geschil was.
Ik merk dit op omdat de door de steller van de middelen gehanteerde werkwijze, waarbij een middel en/of toelichting uit die andere zaak in de onderhavige wordt overgenomen en aangevuld, niet alleen hier maar ook elders in de cassatiedagvaarding tot onjuiste suggesties en feitelijke onzuiverheden leidt. Zo is bijvoorbeeld evident onjuist(8) dat [eiser] zich ook jegens Treslong zou hebben beroepen op de in art. 10 van Pro de akte van 1927 genoemde erfdienstbaarheid van uitzicht over het gedeelte voor de rooilijn van het erf van (thans) Anthos. De cassatiedagvaarding dient steeds tegen deze achtergrond te worden gelezen en begrepen.
2.4 Uit het middel laat zich in de eerste plaats (met name in de onderdelen 18 en 19) de rechtsklacht destilleren dat het hof in de bestreden overwegingen bij de uitleg van de akten van 30 november 1927 en 26 juni 1969 een onjuiste maatstaf heeft gehanteerd; de nadere uitwerking van die klacht is kennelijk te vinden in de onderdelen 13 en 20-29.
2.5 De rechtsklacht faalt. In de eerste plaats zien de bestreden rov. 5.1, 7, 9.1 en 9.4 niet op uitleg van de akten. Wat betreft de overige bestreden overwegingen (waarin het hof wel uitleg geeft aan de akten van vestiging) is voorts van belang dat het volgens vaste rechtspraak van Uw Raad bij de uitleg van notariële leverings- of vestigingsakten met betrekking tot registergoederen aankomt op de in de akte tot uitdrukking gebrachte partijbedoeling, die moet worden afgeleid uit de in de akte gebezigde bewoordingen, uit te leggen naar objectieve maatstaven in het licht van de gehele inhoud van de akte.(9) Uit rov. 9.3(10) blijkt onmiskenbaar dat het hof deze objectieve uitlegmaatstaf heeft toegepast.
Met het oog op onderdeel 13 - dat strekt tot betoog dat de vestigingsakte van 1969 moet worden uitgelegd in samenhang met de akte van 1927 - teken ik voor een goed begrip nog aan dat bij die akte van 1969 nu juist afstand is gedaan van alle eerder ten behoeve van het overblijvende gevestigde erfdienstbaarheden, behoudens de in 1927 gevestigde erfdienstbaarheid van art. 9.(11)
2.6 Voor zover in onderdeel 25 nog afzonderlijk een rechtsklacht wordt gericht tegen de door het hof aan de in 1969 gevestigde erfdienstbaarheid gegeven uitleg (rov. 5.2) faalt deze klacht, nu niet met een rechtsklacht tegen een feitelijk oordeel kan worden opgekomen.
2.7 De onderdelen 13 en 18 bevatten voorts de (subsidiaire) motiveringsklacht dat de oordelen van het hof, indien het bij de uitleg van de erfdienstbaarheden de juiste uitlegmaatstaf heeft toegepast, onbegrijpelijk zijn in het licht van de in onderdeel 18 genoemde stellingen en bewijsaanbiedingen van [eiser].
2.8 Deze klacht faalt, nu volstaan wordt met een opsomming van een aantal stellingen van verschillende aard(12), zonder dat wordt aangegeven - en zonder dat anderszins blijkt - waarom daaruit zou moeten volgen dat de teksten van de akten iets anders meebrengen dan hetgeen het hof daaruit heeft afgeleid. Daarbij teken ik aan dat, anders dan het middel suggereert (zie o.m. onderdelen 8 en 23), [eiser] in feitelijke instanties het vraagstuk van de uitleg van de twee erfdienstbaarheden in de context van de overige inhoud van de akten (met name de artikelen 10-12 van de akte uit 1927) niet aan de orde heeft gesteld; eerst bij pleidooi in hoger beroep wordt door middel van het aanhalen van cassatiemiddel 1 in de zaak [eiser]/Anthos een verhandeling gegeven over het leerstuk van de uitleg van erfdienstbaarheden in het algemeen (pleitnotities mr. Haasdijk, p. 4).
2.9 Onderdeel 19 klaagt tevens dat het hof heeft miskend dat verplichtingen kunnen voortvloeien uit de aanvullende werking van redelijkheid en billijkheid. Deze klacht wordt kennelijk uitgewerkt in de onderdelen 30-36, waarin onder verwijzing naar art. 6:216 BW Pro een beroep wordt gedaan op overeenkomstige toepasselijkheid van art. 6:248 lid 1 BW Pro op gevestigde erfdienstbaarheden.
2.10 In het midden kan blijven of de aard van de (zakelijke) rechtsbetrekking tussen de eigenaren van heersend en dienend erf zich al dan niet tegen de door het middel voorgestane overeenkomstige toepassing van art. 6:248 lid 1 BW Pro verzet.(13) Het middel geeft niet aan waar in de gedingstukken [eiser] in feitelijke instanties een beroep heeft gedaan op de aanvullende werking van redelijkheid en billijkheid ten betoge - in het bijzonder(14) - dat op Treslong de verplichting rust om haar deel van de vijver in stand te houden. Het hof heeft een dergelijk beroep niet behoeven afleiden uit de enkele weergave bij pleidooi van de cassatiedagvaarding in de zaak [eiser]/Anthos en de daarin opgenomen verwijzing naar de aanvullende werking van redelijkheid en billijkheid in abstracto (zie pleitnotities mr. Haasdijk, p. 4). Evenmin wordt in het middel verwezen naar of blijkt uit de gedingstukken van het aanvoeren van concrete feiten of stellingen die het hof met ambtshalve aanvulling van rechtsgronden tot een dergelijk oordeel hadden moeten brengen. Ook hier wreekt zich, kortom, dat de klacht kennelijk is gekopieerd uit een andere zaak en bijgevolg iedere aanknoping met de onderhavige zaak mist.
2.11 Voor zover onderdeel 36 voorts nog aanvoert dat de erfdienstbaarheden uit de akten van 1927 en 1969 al veertig jaar aaneengesloten worden uitgeoefend zonder dat sprake is van demping van de vijver, welke wijze van uitoefening op grond van art. 5:73 lid 1 BW Pro moet worden gerespecteerd, is sprake van een ontoelaatbaar novum in cassatie.
2.12 De onderdelen 37-39 zijn in de kern gericht tegen de overweging van het hof (rov. 7) dat Treslong de erfdienstbaarheid uit art. 9 van Pro de akte van 1927 door de notaris heeft doen opnemen in de leveringsakten met betrekking tot de bouwnummers 5 en 6 (van 19 februari 2007, respectievelijk 16 maart 2007) en tevens opnieuw gevestigd heeft. Geklaagd wordt dat deze overweging berust op een onjuiste respectievelijk onbegrijpelijke lezing van de betreffende leveringsakten, waartoe een deel van die akten wordt geciteerd.
De rechtsklacht faalt nu zij gericht is tegen een feitelijk oordeel. De motiveringsklacht faalt eveneens. In de akten(15) wordt (onder 'Erfdienstbaarheden, kwalitatieve bedingen en/of bijzondere verplichtingen', art. 9.1) de erfdienstbaarheid van art. 9 in Pro de akte van 30 november 1927 geciteerd en tevens bepaald dat deze opnieuw gevestigd wordt ten laste van de bouwnummers 5 en 6. Het in het middel aangehaalde deel van de akten heeft betrekking op de vestiging van een andere (nieuwe) erfdienstbaarheid.
2.13 Uit het voorgaande volgt dat middel 1 in zijn geheel faalt.
2.14 Middel 2 komt op tegen het oordeel van het hof (in rov. 8.2 en 11) dat art. 5:59 BW Pro niet van toepassing is op een vijver.
2.15 In art. 5:59 lid 1 BW Pro wordt bepaald dat de eigenaren van erven waarvan de grens onder een in het artikel bedoelde watergang doorloopt ten aanzien van die watergang in de volle breedte de bevoegdheden van een mede-eigenaar toekomen, en dat iedere eigenaar verplicht is de op zijn erf gelegen kant van de watergang te onderhouden. De bepaling houdt verband met de omstandigheid dat de oevereigenaren geen mede-eigenaren zijn van de ondergrond en, gelet op art. 5:20 aanhef Pro en sub d BW, evenmin (mede)eigenaren zijn van het water zelf (een res nullius), en bewerkstelligt dat de bepalingen van Titel 3.7 BW (Gemeenschap) van overeenkomstige toepassing zijn. [Eiser] heeft zijn vorderingen tot onmiddellijke uitvoering van (achterstallig) onderhoud en herstel van de ecologische kwaliteit (sub b) resp. f)) op art. 5:59 BW Pro gebaseerd.
2.16 De in onderdeel 41 vervatte rechtsklacht faalt. In de toelichting bij art. 5:59 BW Pro is uitdrukkelijk bepaald dat onder het begrip 'niet bevaarbaar stromend water, sloot, gracht of dergelijke watergang' niet meren, vijvers, plassen en dergelijke wateren vallen.(16) Die kunnen niet worden aangemerkt als watergang.(17)
2.17 Onderdeel 42 voert tevergeefs een motiveringsklacht aan. Het aangevallen oordeel van het hof is een zuiver rechtsoordeel dat niet met vrucht met een motiveringsklacht kan worden bestreden.
2.18 Middel 3 is gericht tegen rov. 9.5 en rov. 11, waarin het hof art. 5:39 BW Pro als grondslag voor toewijzing van de vorderingen sub c) (ongedaanmaking van de demping) respectievelijk sub e) en f) (herstel van de oevers en de ecologische kwaliteit) verwerpt.
2.19 Onderdeel 44 komt met een rechtsklacht op tegen de overweging van het hof (in rov. 9.5) dat art. 5:39 BW Pro het wijzigen van de loop, hoeveelheid of hoedanigheid van water alleen verbiedt indien dat gebeurt in een mate of op een wijze die onrechtmatige hinder toebrengt. Onderdeel 45 betoogt in dit verband dat het wijzigen van de hoeveelheid en het door aanleg van werken wijzigen van de loop van over het erf stromend water per definitie een onrechtmatige daad is en daarom verboden is.
2.20 Deze rechtsklacht faalt. Art. 5:39 BW Pro bepaalt dat de eigenaar van een erf geen wijziging mag aanbrengen in - voor zover relevant - de hoeveelheid en loop van het water in een mate of op een wijze die volgens artikel 162 van Pro Boek 6 onrechtmatig is. Het hof heeft derhalve het juiste criterium toegepast. Volgens de toelichting bij de bepaling is bewust aansluiting gezocht bij de open norm van art. 6:162 BW Pro om daarmee tot uitdrukking te brengen dat niet iedere wijziging als bedoeld verboden is.(18) De rechter kan de omstandigheden van het geval in aanmerking nemen en de betrokken belangen afwegen.(19)
2.21 De in onderdeel 46 subsidiair aangevoerde motiveringsklacht is kennelijk gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 9.5 en 11 dat - kort gezegd - (onrechtmatige) hinder niet is komen vast te staan. Voor zover de stellingen waarnaar het onderdeel verwijst al betrekking hebben op de door het hof beoordeelde vorderingen(20), heeft het hof alle daarin voorkomende potentiële oorzaken van onrechtmatige hinder - de modderlaag, de (daardoor ontstane) huidige diepte van de vijver en de wijziging van de ecologische situatie(21) - in zijn overwegingen betrokken. Ook in het licht van deze stellingen - waarin niets is aangevoerd met betrekking tot de veroorzaking van hinder - is niet onbegrijpelijk dat het hof heeft geoordeeld dat (i) niet is gesteld en uit niets kan volgen dat de modderlaag of de huidige diepte van de vijver aan [eiser] hinder toebrengt en (ii) geen specifieke en voor Treslong kenbare doorslaggevende belangen van [eiser] bij handhaving van de bestaande ecologische situatie zijn gesteld, zodat eventuele hinder als gevolg van wijziging van de ecologische situatie niet onrechtmatig is. De klacht faalt dan ook.
2.22 De klacht in onderdeel 47 faalt bij gemis aan feitelijke grondslag, nu het hof de vraag of de demping in strijd is met art. 5:39 BW Pro, anders dan het onderdeel stelt, wel degelijk in rov. 9.5 heeft beantwoord.
2.23 De klacht (in onderdeel 48) dat het hof ten onrechte buiten beschouwing heeft gelaten dat de vijver - als boezemwater - niet de voorgeschreven diepte van 100 cm heeft, treft evenmin doel. Nog daargelaten dat geen vindplaats van een dergelijke stelling wordt vermeld, stuit ook deze klacht af op het ontbreken van (een vindplaats van) de stelling dat de huidige diepte van de vijver [eiser] hinder toebrengt.
2.24 Dat de klachten in de onderdelen 49-52 geen doel treffen volgt reeds uit de bespreking van onderdeel 46. Ook het in deze onderdelen naar voren gebrachte maakt immers niet duidelijk dat [eiser] voldoende heeft gesteld voor het oordeel dat wijziging van de ecologische situatie jegens hem onrechtmatige hinder oplevert.
2.25 Middel 4 klaagt dat het hof in rov. 11 ten onrechte, dan wel onbegrijpelijk, althans onvoldoende inzichtelijk gemotiveerd heeft overwogen dat er niets is gesteld op grond waarvan hinder in de zin van art. 5:37 BW Pro kan worden aangenomen. Op grond van deze bepaling mag de eigenaar van een erf aan eigenaars van andere erven geen hinder toebrengen op een wijze die volgens art. 6:162 BW Pro onrechtmatig is.
2.26 De rechtsklacht faalt reeds omdat zij gericht is tegen een in hoge mate feitelijk oordeel. Bij de beoordeling van de motiveringsklacht is van belang dat de bestreden overweging deel uitmaakt van de beoordeling van de vordering tot herstel van de oevers, die naar 's hofs onbestreden vaststelling is gegrond op de als gevolg van ophoging van die oevers ingetreden wijziging in de ecologische kwaliteit van de vijver. [Eiser] heeft in dit verband volstaan met de stelling (MvG, grief IV) dat het vernietigen van de milieuvriendelijke oevers en de verwoesting van de ecologische kwaliteit van de vijver in strijd is met art. 5:37 BW Pro. Hij heeft niet gemotiveerd gesteld dat een en ander hem onrechtmatige hinder toebrengt. In dit licht is de bestreden overweging niet onbegrijpelijk. De stellingen waarnaar in het middel wordt verwezen maken dit niet anders, nu zij geen van alle betrekking hebben op onrechtmatige hinder als gevolg van de ophoging van de oevers, maar uitsluitend op (de gevolgen van) de aanwezigheid van de 'smeerpijp' en de wijze van dempen. Middel 4 is derhalve ongegrond.
2.27 Middel 5 heeft betrekking op de afwijzing van de vordering (sub d)) tot verwijdering van de lozingspijp en komt met rechts- en motiveringsklachten op tegen het oordeel van het hof in rov. 10.1-10.3 dat geen strijd met een verplichting uit art. 5:52 en Pro/of 5:53 BW of hinder kan worden vastgesteld. Het hof heeft in dit verband overwogen:
"10.1[Eiser] heeft verwijdering van een lozingspijp gevorderd, die volgens hem verontreinigd hemelwater vanaf een parkeerterrein in de vijver loost. Treslong heeft aangevoerd dat dit een pijp is die geheel ligt op het perceel van buurman Anthos (althans niet op een - voormalig - perceel van Treslong), waarover [eiser] een andere procedure voert. Treslong heeft ook betwist dat de pijp verontreinigd water loost.
10.2 [Eiser] heeft niet betwist dat de door hem in dit geding bedoelde lozingspijp (smeerpijp) dezelfde pijp is waarover hij tegen Anthos procedeert. In het arrest van het hof in die procedure (d.d. 7 juli 2009(22)), waarnaar Treslong heeft verwezen, is vastgesteld dat deze pijp het regenwater loost dat vanaf onvervuilde verharding op het perceel van Anthos via pijpen naar de vijver stroomt en dat deze lozingspijp niet uitmondt op het perceel van [eiser] en aldaar ook geen (schadelijke) stromingen veroorzaakt. [eiser] heeft tegenover deze situatie niets (anders) gesteld. Zo heeft hij niet gesteld waar op het perceel van Treslong deze lozingspijp ligt en dat of hoe die anders loost dan in genoemd arrest is vastgesteld. Evenmin heeft hij in het onderhavige geding gesteld hoe het regenwater dat geloosd wordt, verontreinigd kan zijn (meer of anders dan andere regen die in de vijver terecht komt).
10.3 Mitsdien heeft [eiser] onvoldoende gesteld om enig onrechtmatig handelen van Treslong jegens hem vast te kunnen stellen wegens de aanwezigheid van de lozingspijp. Met name kan geen strijd met een verplichting uit artikel 5:52 en Pro/of artikel 5:53 BW Pro of hinder worden vastgesteld. Voor een veroordeling tot verwijdering van de pijp is dus reeds daarom geen rechtsgrond."
2.28 In onderdeel 63 wordt, kennelijk met het oog op rov. 10.2, tweede volzin, geklaagd dat [eiser] in de zaak [eiser]/Anthos niet heeft gesteld dat de lozingspijp (schadelijke) stromingen aan het perceel van [eiser] veroorzaakt, zodat de - naar ik begrijp - thans bestreden rechtsoverwegingen geen steun vinden in de in het onderhavige geding ingebrachte stukken uit de procedure tegen Anthos en derhalve onbegrijpelijk gemotiveerd zijn en tevens sprake is van aanvulling van de feiten door het hof. Deze klacht, wat daar overigens van zij, faalt reeds bij gebrek aan belang.
2.29 Onderdeel 65 bevat de klacht dat het hof, puttend uit rov. 10.2 van het arrest van 7 juli 2009, in het ('onderhavige', dat wil zeggen) thans bestreden arrest ten onrechte respectievelijk onbegrijpelijk gemotiveerd heeft overwogen: "Het gaat om regenwater dat vanaf onvervuilde verharding via pijpen (dus niet door gesteld vervuilde grond) naar de vijver stroomt." Daartoe wordt (in de onderdelen 66-69) aangevoerd dat, samengevat, de suggestie dat niet-vervuild water wordt geloosd geen grondslag vindt in de in onderhavige zaak vaststaande feiten noch in de onbestreden stellingen van partijen, terwijl in de Anthos-zaak niet is gesteld dat de vervuiling komt door vervuilde grond.
2.30 Deze klacht mist in zoverre feitelijke grondslag dat het hof in het thans bestreden arrest niet heeft overwogen als in het onderdeel aangehaald - het citaat ziet op rov. 10.2 van het arrest van 7 juli 2009 - maar heeft overwogen dat (in dat eerdere arrest is vastgesteld dat) de pijp het regenwater loost dat vanaf onvervuilde verharding op het perceel van Anthos via pijpen naar de vijver stroomt, derhalve zonder de toevoeging over de gesteld vervuilde grond. Voor het overige faalt de klacht omdat zij er aan voorbij ziet dat het hof in de thans bestreden rov. 10.2 geen nieuw en zelfstandig oordeel geeft over de mate van vervuiling van het afgevoerde regenwater, maar slechts weergeeft wat in het eerdere arrest - waarnaar Treslong heeft verwezen - is vastgesteld. Deze feitelijke weergave is niet onbegrijpelijk. Ten slotte faalt de klacht omtrent de aangenomen waterkwaliteit bij gemis aan belang, nu de afwijzing van het gevorderde reeds zelfstandig wordt gedragen door het tevergeefs bestreden oordeel dat het - kort gezegd - gaat om een pijp onder en uitmondend vanaf het erf van Anthos in samenhang met de niet bestreden overweging dat [eiser] niet heeft gesteld waar op het erf van Treslong de pijp ligt en dat of hoe die anders loost dan in het arrest van 7 juli 2009 vastgesteld.
2.31 In onderdeel 70 wordt met een rechts- en motiveringsklacht opgekomen tegen de vaststelling (in rov. 10.2, eerste zin) dat [eiser] niet heeft betwist dat de door hem in dit geding bedoelde lozingspijp (smeerpijp) dezelfde is waarover hij tegen Anthos procedeert. De rechtsklacht faalt nu zij is gericht tegen een feitelijk oordeel. De motiveringsklacht faalt eveneens. Het is niet onbegrijpelijk dat het hof in de niet nader onderbouwde stelling dat Treslong de smeerpijp heeft verlengd(23) - een onvoldoende gemotiveerde betwisting heeft gelezen van de herhaalde stelling van Treslong(24) dat het gaat om een pijp (onder het erf) van Anthos.
2.32 Van de motiveringsklacht in de onderdelen 71 en 72 wordt niet aangegeven tegen welke overweging zij precies is gericht, zodat de klacht in zoverre niet aan de te stellen eisen voldoet. Voorts ontgaat mij de logica van de stelling dat het hof met de vaststelling in het arrest van 7 juli 2009 dat het pijpje in de vijver uitmondt onder een vlonder achter de damwand aan de oostkant van het erf van Anthos (zie rov. 10.2) zelf zou hebben vastgesteld dat de buis zowel in het terrein van Anthos als in dat van Treslong ligt (en vanaf het terrein van Treslong in de vijver uitmondt, zie onderdeel 70, slot). De foto waarnaar wordt verwezen(25) bevestigt integendeel dat de pijp in de vijver uitmondt achter de oostelijke damwand van Anthos.
2.33 De onderdelen 73 en 74 bevatten geen voldoende uitgewerkte klachten. Bij de bespreking van middel 2 kwam reeds naar voren dat art. 5:59 BW Pro niet van toepassing is.
2.34 Middel 5 is derhalve ongegrond.
2.35 Middel 6 heeft betrekking op rov. 6, waarin het hof overweegt:
"De overige grieven betreffen de afwijzing van hetgeen [eiser] in eerste aanleg heeft gevorderd (...). Aangezien [eiser] thans in hoger beroep tevens subsidiair schadevergoeding op te maken bij staat vordert, zal het hof de vorderingen van [eiser] sub a t/m f inhoudelijk bespreken en niet reeds afwijzen op de grond dat Treslong geen eigenaar van de betreffende grond meer is. Gelet op de toenmalige vordering acht het hof die afwijzing op deze grond door de rechtbank overigens juist." (curs. A-G)
De gecursiveerde zin ziet op het oordeel van de rechtbank (in haar rov. 9) dat nu Treslong geen eigenaar meer is van de door [eiser] bedoelde delen van de vijver, zij niet (langer) kan voldoen aan het sub a), b), c), e) en f) gevorderde, nog los van het feit dat [eiser] de beweerde verplichtingen uit hoofde van de erfdienstbaarheid niet meer jegens haar geldend kan maken, omdat zij geen eigenaar meer is van een dienend erf in de zin van de erfdienstbaarheid.
2.36 In de onderdelen 75 en 79 wordt met rechts- en motiveringsklachten opgekomen tegen 's hofs gecursiveerd aangehaalde oordeel dat de rechtbank terecht de oorspronkelijke vorderingen heeft afgewezen op grond dat Treslong geen eigenaar meer was van de betreffende percelen. Daartoe wordt aangevoerd dat het hof heeft miskend (respectievelijk dat in hoger beroep is gesteld en te bewijzen aangeboden) dat Treslong, hoewel zij al voor het uitbrengen van de inleidende dagvaarding haar deel van de vijver had overgedragen aan derden, nog tot na het rechtbankvonnis van 13 februari 2008 de feitelijke beschikking had over het gehele bouwterrein en dus wel aan het gevorderde had kunnen voldoen.
2.37 De klachten falen reeds bij gebrek aan belang. Het hof heeft de vorderingen sub a) tot en met f) inhoudelijk besproken en is daarbij tot de conclusie gekomen dat geen onrechtmatig handelen van Treslong jegens [eiser] kan worden vastgesteld (rov. 12). Dit oordeel, waartegen in cassatie tevergeefs is opgekomen, kan de afwijzing van de primaire vorderingen sub a) tot en met f) zelfstandig dragen.
2.38 De motiveringsklacht in onderdeel 80 dat het hof de grieven II en III niet heeft beoordeeld faalt bij gemis aan feitelijke grondslag.
Met grief II werd opgekomen tegen de hiervoor aangehaalde rov. 9 van de rechtbank, waarin zij het gevorderde afwijst op grond dat Treslong geen eigenaar meer is. De verwerping van die grief ligt besloten in 's hofs oordeel dat de afwijzing van het gevorderde op deze grond juist is (rov. 6).
Grief III was gericht tegen de afwijzing door de rechtbank (in haar rov. 10) van de vordering (sub d)) tot het verwijderen van de lozingspijp. Hetgeen in die grief werd aangevoerd omtrent de vermeende ligging van de pijp is door het hof betrokken in zijn rov. 10.2. Voor zover grief III mede strekte tot betoog dat Treslong ten tijde van de uitspraak nog steeds de feitelijke beschikking had over het terrein en derhalve in staat was aan het gevorderde te voldoen, is het hof daarop, als gezegd, ingegaan in rov. 6.
2.39 Middel 7 komt op tegen rov. 9.5 voor zover daarin wordt overwogen dat van onrechtmatige hinder in de zin van art. 5:39 BW Pro geen sprake is, en tegen rov. 11 voor zover daarin wordt overwogen dat (i) niets is gesteld op grond waarvan hinder in de zin van art. 5:37 BW Pro kan worden aangenomen, (ii) art. 5:59 BW Pro niet van toepassing is en (iii) het gestelde evenmin anderszins onrechtmatig handelen in de zin van art. 6:162 BW Pro oplevert.
2.40 Volgens de rechtsklacht in onderdeel 82 heeft het hof in de bestreden overwegingen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot de uitleg van erfdienstbaarheden en de artikelen 5:59, 5:39, 5:37, 5:52 en 5:53 BW, ter toelichting waarvan achtereenvolgens wordt verwezen naar de cassatiemiddelen 1 tot en met 5. Subsidiair wordt geklaagd (in onderdeel 83) dat de bestreden oordelen van het hof onbegrijpelijk zijn gemotiveerd in het licht van de in de middelen 1 tot en met 5 aangehaalde stellingen.
De ongegrondbevinding van genoemde cassatiemiddelen brengt mee dat ook de onderhavige klachten geen doel treffen.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
A-G
1 Conclusie d.d. 29 april 2011 in zaak 09/04144 inzake [eiser]/Koninklijke Handelsbond voor Boomkwekerij- en Bolproducten (Anthos).
2 Ontleend aan rov. 1.1 en 1.2 van het arrest d.d. 17 november 2009 van het hof 's-Gravenhage.
3 De vordering van Treslong in reconventie speelt in hoger beroep en cassatie geen rol meer.
4 Volgens weergave van het hof in rov. 2.2.
5 Volgens weergave van het hof in rov. 2.3.
6 De cassatiedagvaarding is uitgebracht op 17 februari 2010.
7 Zie Akte houdende overlegging producties d.d. 28 november 2007, prod. 32, p. 2, onder 'Erfdienstbaarhedenenbouwbepalingen', sub b.
8 Cassatiedagvaarding p. 5, onderdeel 8.
9 Zie m.b.t. erfdienstbaarheden o.m. HR 17 december 2010, LJN BO1815, NJ 2011, 9; HR 23 juni 2006, LJN AW6598, NJ 2006, 352; HR 2 december 2005, LJN AU2397, NJ 2007, 5; HR 13 juni 2003, LJN AH9168, NJ 2004, 251. Zie voorts HR 22 oktober 2010, LJN BM8933, NJ 2011, 111, m.nt. F.M.J. Verstijlen (opstalrecht); HR 4 juni 2010, LJN BL8549, RvdW 2010, 710 (transportakte), en HR 8 december 2000, LJN AA8901, NJ 2001, 350, m.nt. WMK (transportakte). Zie ook Asser/Mijnssen, Van Velten & Bartels 5* 2008, nr. 182.
10 Met rov. 9.3 respondeert het hof kennelijk op het gestelde in de pleitnotities van mr. Haasdijk in appel, p. 4, waar deze voor het eerst in feitelijke aanleg het onderwerp 'uitleg van erfdienstbaarheden' naar voren brengt en in dat verband (zonder nadere toelichting) het in de zaak [eiser]/Anthos opgeworpen cassatiemiddel 1 aanhaalt. Aan dat middel is, zoals opgemerkt, het hier te bespreken middel kennelijk ontleend.
11 Zie p. 2 van de akte, onder 'Erfdienstbaarhedenenbouwbepalingen', sub a.
12 Verwezen wordt naar MvG, p. 3, 4, 7, 8; pleitnota, p. 3, 4.
13 Zie over de betekenis van deze in art. 6:216 BW Pro vervatte restrictie voor het goederenrecht o.m. J.E. Fesevur, Redelijkheid en billijkheid in het goederenrecht; de rechter reeds lang op het goede spoor, WPNR 2002/6472, p. 29-39.
14 Zie onderdelen 23 en 32.
15 CvA, prod. 1 resp. 3.
16 MvT, Parl. Gesch. Boek 5, p. 219-220, verwijzend naar MvT bij art. 5:36 BW Pro, Parl. Gesch. Boek 5, p. 173. Zie ook Mon. BW B26 (Wibbens-de Jong), 2009, p. 79; Stolker, T&C BW 2009, art. 5:59, aant. 1; Asser/Mijnssen, Van Velten & Bartels 5* 2008, nr. 137, en Zakelijke rechten (Lindenbergh), art. 59, aant. 2.
17 K.F.M. Berger, Burenrecht, mandeligheid en erfdienstbaarheden, 2001, p. 38-39.
18 MvT, Parl. Gesch. Boek 5, p. 183-184. Zie ook Zakelijke rechten (Lindenbergh), art. 39, aant. 3 en Mon. BW B26 (Wibbens-de Jong), 2009, p. 42.
19 Asser/Mijnssen, Van Velten & Bartels 5* 2008, nr. 135.
20 Zie bijvoorbeeld cassatiedagvaarding p. 20, 1e bullet en p. 21, 3e t/m 5e bullet, die niet zien op de aan de orde zijnde vorderingen, maar op de vordering tot verwijdering van de lozingspijp die door het hof wordt beoordeeld in rov. 10.1 e.v.
21 Zie met name MvG, grief IV.
22 Dit is het arrest, namens Treslong overgelegd bij brieven van 19 oktober 2009 (B-dossier) en 20 oktober 2009 (A-dossier), waartegen thans een cassatieberoep aanhangig is onder het zaaknummer 09/04144 ([eiser]/Anthos).
23 Verwezen wordt naar MvG p. 6 en de pleitnotities van mr. Haasdijk d.d. 26 oktober 2009, onder '1. Verleggen van de smeerpijp'.
24 Zie CvA sub 37, MvA p. 6.
25 Figuur 13 in het rapport van de Stichting Annemoon d.d. 20 juni 2005, overgelegd als prod. 9 bij Akte in het geding brengen van producties d.d. 4 april 2007.