Uitspraak
17 december 2010
Eerste Kamer
09/02454
EV/TT
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
1. [Eiser 1],
2. [Eiser 2],
beiden wonende te [woonplaats],
EISERS tot cassatie,
advocaat: mr. E. van Staden ten Brink,
t e g e n
1. de gezamenlijke erven van [Verweerder 1],
laatstelijk gewoond hebbende te [woonplaats],
2. [Verweerster 2],
wonende te [woonplaats],
VERWEERDERS in cassatie,
advocaat: mr. P. Garretsen.
Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] c.s. en [verweerder] c.s., respectievelijk [verweerder 1] en [verweerster 2].
1. Het geding in feitelijke instanties
Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:
a. de vonnissen in de zaak 343701/HA ZA 06-2050 van de rechtbank Amsterdam van 20 september 2006 (tussenvonnis) en 19 september 2007 (eindvonnis);
b. het arrest in de zaak 200.000.163/01 van het gerechtshof te Amsterdam van 24 februari 2009.
Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen het arrest van het hof hebben [eiser] c.s. beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
[Verweerder] c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.
De conclusie van de plaatsvervangend Procureur-Generaal strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing ter verdere behandeling en beslissing.
De advocaat van [verweerder] c.s. heeft bij brief van 29 oktober 2010 op die conclusie gereageerd.
3. Beoordeling van het middel
3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) [Verweerster 2] is eigenaar van perceel [AA 00] gelegen aan de [a-straat 1] in Amsterdam.
De akte van levering dateert van 25 januari 1995. Zij heeft het perceel gekocht van [verweerder 1].
(ii) [Verweerder 1] heeft in 1989 de eigendom verkregen van het perceel met aanduiding [AA 11]. Op 18 juli 1989 werd de akte van levering in de registers ingeschreven.
(iii) [Eiser] c.s. zijn eigenaar van het perceel omschreven als [AA 22], dat aan de [a-straat 2] naast dat van [verweerster 2] ligt. [Eiser] c.s. hebben de eigendom van het perceel verkregen door middel van inschrijving van de akte van levering in de registers op 15 september 1997.
(iv) Gezien vanaf de [a-straat] ligt het perceel van [verweerder 1] achter dat van [verweerster 2] en voor een klein gedeelte achter dat van [eiser] c.s.
Het perceel van [verweerder 1] is bereikbaar via een bestrate strook grond die loopt vanaf de [a-straat] langs het perceel van [verweerster 2] en over het perceel van [eiser] c.s. De strook leidt naar een brug over een sloot aan de overkant waarvan het perceel van [verweerder 1] ligt.
(v) Op de genoemde strook grond is bij akte van levering van 18 juli 1989 een erfdienstbaarheid van weg gevestigd ten behoeve van het perceel dat nu eigendom van [verweerder 1] is. Deze erfdienstbaarheid - hierna ook: de erfdienstbaarheid van weg ten behoeve van het perceel van [verweerder 1] - rust volgens de akte van levering van 15 september 1997 op het perceel van [eiser] c.s.
De formulering van de erfdienstbaarheid luidt - voor zover relevant - als volgt:
"een erfdienstbaarheid van weg [...] om met een personenauto te komen van en te gaan naar de openbare weg, zijnde de [a-straat] te Amsterdam, zulks op de voor het lijdend erf minst belastbare wijze."
(vi) Eveneens opgenomen in de akte van levering van 1997 van het perceel van [eiser] c.s. zijn twee erfdienstbaarheden ten behoeve van het perceel van [verweerster 2] en ten laste van het perceel van [eiser] c.s., welke twee erfdienstbaarheden zijn gevestigd bij akte van 4 oktober 1955.
De eerste erfdienstbaarheid - hierna ook: de erfdienstbaarheid van weg ten behoeve van het perceel van [verweerster 2] - luidt als in de akte van 1955, voor zover relevant:
"Ten laste van het verkochte en ten behoeve van voormeld perceel [...] wordt alhier tevens gevestigd de erfdienstbaarheid van weg om met een voertuig speciaal een auto te komen naar en van de openbare weg, thans de [a-straat]."
De tweede erfdienstbaarheid - hierna ook: de erfdienstbaarheid van niet-bebouwing ten behoeve van het perceel van [verweerster 2] - wordt als volgt omschreven:
"Wordende alhier overeengekomen dat een strook grond van het verkochte strekkende langs de [a-straat] en ter diepte van vier meter daaruit gerekend niet zal mogen worden bebouwd, welke verplichting bij deze wordt gevestigd als erfdienstbaarheid ten laste van het in deze verkochte en ten behoeve van het aan verkoper verbleven perceel [...]."
3.2.1 Ter rolle van het hof van 15 mei 2008 is, naar het hof in rov. 2.1 van het bestreden arrest heeft overwogen, het geding aan de zijde van [verweerder 1] geschorst vanwege diens overlijden. Bij akte van dezelfde datum hebben [verweerder] c.s. aangezegd dat deze procedure ten aanzien van [verweerder 1] wordt voortgezet door zijn rechtsopvolgers onder algemene titel "in deze vertegenwoordigd door [betrokkene 1]".
3.2.2 Bij akte van 14 augustus 2008 hebben [eiser] c.s. het standpunt ingenomen dat nu niet is meegedeeld wie de erven zijn van [verweerder 1] en zij niet rechtsgeldig in deze procedure zijn verschenen, de (onbekende) erven van [verweerder 1] niet-ontvankelijk dienen te worden verklaard in hun vordering. De erven kunnen zich in dit geding uitsluitend laten vertegenwoordigen door een advocaat en niet door [betrokkene 1], aldus [eiser] c.s.
3.2.3 Het hof heeft dit verweer verworpen. Het heeft uit de gedingstukken afgeleid dat [betrokkene 1] de weduwe is van [verweerder 1]. Voorts heeft het vooropgesteld dat de erven in dit geding worden vertegenwoordigd door de advocaat mr. J. Elte, zodat zij rechtsgeldig zijn verschenen. Een en ander wordt in cassatie niet bestreden.
Vervolgens oordeelt het hof dat mede gelet op de aard van de vorderingen van [verweerder] c.s. (waarmee het hof kennelijk in het bijzonder bedoelt de vorderingen van [verweerder 1]) de vermelding dat de procedure wordt voortgezet door de rechtsopvolgers onder algemene titel van [verweerder 1] voldoende duidelijk is voor [eiser] c.s. om zich te kunnen verweren en dat gesteld noch gebleken is dat [eiser] c.s. door deze vermelding in enig rechtens te respecteren (processueel) belang zijn geschaad.
3.2.4 Tegen dit laatste komt onderdeel 1 van het principale middel op. Het berust op de opvatting dat in geval van schorsing van het geding door de rechtsopvolgers van de partij aan wier zijde de schorsingsoorzaak zich voordoet, die rechtsopvolgers, willen zij op eigen naam en niet op naam van, zoals in dit geval, de overleden partij voortprocederen, hun identiteit aan de wederpartij bekend moeten maken.
3.2.5 Deze opvatting is in haar algemeenheid onjuist. Erfgenamen zijn bevoegd om na het overlijden van hun erflater die partij is in een procedure, deze procedure in dezelfde instantie voort te zetten op naam van de erflater, maar zij mogen ook verschijnen als de gezamenlijke erfgenamen van de erflater. Dit volgt mede uit art. 53 Rv. dat - als aan de daarin opgenomen voorwaarden is voldaan - collectieve dagvaarding van de erfgenamen toelaat zonder bekendmaking van hun namen en woonplaatsen. Met de aanduiding van de gezamenlijke erfgenamen, vertegenwoordigd door een advocaat, is in beginsel voldoende duidelijk wie als procespartij is verschenen. Het ontbreken van de namen van de erfgenamen kan niet leiden tot een geslaagd beroep op niet-ontvankelijkheid. Daarop stuit het onderdeel af.
3.3 In eerste aanleg hebben [verweerder] c.s. gevorderd, kort gezegd, 1. een verklaring voor recht
(a) dat de erfdienstbaarheid van weg ten behoeve van het perceel van [verweerder 1] onverkort van kracht is voor een vijf meter brede strook grond langs de perceelsgrens op en ten laste van het perceel van [eiser], gelegen tussen de [a-straat] en de brug/toegang tot het perceel van [verweerder 1], en
(b) dat de erfdienstbaarheden van weg en van niet-bebouwing ten behoeve van het perceel van [verweerster 2] onverkort van kracht zijn en voorts dat de erfdienstbaarheid van niet-bebouwing betrekking heeft op een voorstrook met een diepte van vier meter langs de [a-straat];
2. veroordeling van [eiser] c.s. de onder 1. (a) en (b) genoemde grondstroken over de volle breedte en diepte vrij te maken en te houden van tijdelijke en permanente obstakels in de vorm van roerende en onroerende zaken welke de uitoefening van de genoemde erfdienstbaarheden beperken, op straffe van verbeurte van een dwangsom, een en ander met buitengerechtelijke en proceskosten.
Hiertoe hebben [verweerder] c.s. gesteld, kort en zakelijk samengevat, dat [eiser] c.s.
- de erfdienstbaarheid van weg ten behoeve van het perceel van [verweerder 1] schenden door bouwwerken en obstakels te plaatsen op de grondstrook waarop deze erfdienstbaarheid wordt uitgeoefend, als gevolg waarvan deze grondstrook is versmald, en
- de erfdienstbaarheden van weg en niet-bebouwing ten behoeve van het perceel van [verweerster 2] schenden door op de grondstrook waarop deze erfdienstbaarheden worden uitgeoefend een bouwwerk in de vorm van een muurtje met beplanting te plaatsen.
3.4 De rechtbank heeft ten aanzien van de erfdienstbaarheid van weg ten behoeve van het perceel van [verweerder 1], de verklaring voor recht dat deze erfdienstbaarheid onverkort van kracht is voor een vijf meter brede strook grond afgewezen. Ook de vordering van [verweerder 1] tot verwijdering van tijdelijke en permanente obstakels in de vorm van roerende en onroerende zaken welke de uitoefening van die erfdienstbaarheid beperken, op straffe van verbeurte van een dwangsom, heeft de rechtbank afgewezen.
Met betrekking tot de erfdienstbaarheden van weg en niet-bebouwing ten behoeve van het perceel van [verweerster 2] heeft de rechtbank de verklaring voor recht dat die erfdienstbaarheden onverkort van kracht zijn, toegewezen. Zij heeft tevens [eiser] c.s. bevolen - kort samengevat - de strook grond van 4 meter langs de [a-straat] waarop de laatstgenoemde erfdienstbaarheid betrekking heeft, vrij te maken en vrij te houden door verwijdering van de daarop door [eiser] c.s. aangelegde plantenbak dan wel zodanig te verplaatsen dat deze twee meter opschuift in de richting van het woonhuis. De gevorderde oplegging van een dwangsom wees de rechtbank af evenals de door [verweerder] c.s. gevorderde buitengerechtelijke incassokosten.
3.5 Het hof heeft met gedeeltelijke vernietiging van het vonnis van de rechtbank voor recht verklaard dat "de erfdienstbaarheid van weg" ten behoeve van het perceel van [verweerster 2] en ten behoeve van het perceel van [verweerder 1] ten laste van het perceel van [eiser] c.s. onverkort van kracht is voor een strook grond van vijf meter breed van de bestaande weg gelegen tussen de [a-straat] en de brug/toegang tot het perceel van [verweerder 1] en langs de perceelsgrens van het perceel van [verweerster 2], en voorts [eiser] c.s. veroordeeld tot betaling van buitengerechtelijke kosten.
3.6.1 Onderdeel 2 van het middel klaagt in de kern dat het hof in zijn arrest ten onrechte althans onbegrijpelijkerwijs niet heeft onderscheiden tussen de erfdienstbaarheden van weg ten behoeve van enerzijds [verweerster 2] en anderzijds [verweerder 1], maar deze in elkaar heeft geschoven.
3.6.2 In hoger beroep zijn [verweerder] c.s. met grief I in het principaal appel opgekomen tegen het oordeel van de rechtbank dat, zoals de grief het formuleert, de plaatselijke gewoonte of een bepaalde uitoefening van de erfdienstbaarheid in casu geen aanknopingspunten bieden ten aanzien van de breedte van de weg. Dit oordeel heeft de rechtbank gegeven in rov. 5.1.3 in het kader van de beoordeling van de vordering tot het geven van een verklaring voor recht dat de erfdienstbaarheid van weg ten behoeve van het perceel van [verweerder 1] onverkort van kracht is voor een vijf meter brede strook grond, welke vordering door de rechtbank zoals gezegd (hierboven 3.4) is afgewezen.
In hun memorie van grieven hebben [verweerder] c.s. het standpunt ingenomen dat niet alleen de in 1989 gevestigde erfdienstbaarheid van weg ten behoeve van het perceel van [verweerder 1] maar ook de in 1955 gevestigde erfdienstbaarheid van weg ten behoeve van het perceel van [verweerster 2] op genoemde weg betrekking heeft. Onder 2.1 van die memorie wordt namelijk gesteld:
- dat ten behoeve van de percelen van [verweerster 2] en [verweerder 1] "vanaf 1955 een drietal erfdienstbaarheden [zijn] gevestigd ten laste van het buurperceel van [[eiser] c.s.]",
- dat deze erfdienstbaarheden kort gezegd inhouden "een verbod tot bouwen (..) op de vier meter diepe strook van het voorerf van het perceel [van [eiser] c.s.] strekkende langs de [a-straat] alsmede het recht van overpad/weg van en naar de [a-straat] en het achtergelegen terrein [van [verweerder 1]] en de achtertuin van het perceel [van [verweerster 2]]", en
- dat "deze rechten (...) ongestoord [zijn] uitgeoefend vanaf de vestiging vanaf 1955".
Volgens [verweerder] c.s. (memorie van grieven 5.1 en 5.2) is de weg waarover zij gerechtigd zijn hun respectievelijke percelen te bereiken, in 1955 als vijf meter brede bestrate toegangsweg aangelegd en heeft deze weg van 1955 tot 1997 onbelemmerd dienst gedaan als overpad en toegangsweg tussen de [a-straat] en de achtergelegen gronden, waaronder begrepen de achtertuin van het perceel van [verweerster 2].
Ook uit het in hun memorie van grieven door [verweerder] c.s. geformuleerde petitum blijkt dit standpunt, want daarin vorderen zij ten aanzien van de door de rechtbank afgewezen gedeelten van hun vorderingen - samengevat -:
I. een verklaring voor recht dat "de erfdienstbaarheid van weg" ten gunste van het perceel van [verweerster 2] en ten gunste van het perceel van [verweerder 1] onverkort van kracht is voor een vijf meter brede strook
grond van de bestaande toegangsweg gelegen tussen de [a-straat] en de brug/toegang tot het perceel van [verweerder 1] en langs de perceelsgrens met het perceel [AA 00], op en ten laste van het perceel van [eiser] c.s., of een strook grond zo breed als het hof in goede justitie juist acht, rekening houdende met een adequate in/en uitstap van beide zijden van een voertuig of een personenauto, mede ter bediening van eventuele hekwerken.
II. veroordeling van [eiser] c.s.
(a) de "grondstroken als aangegeven onder I" over de volle breedte vrij te maken en vrij te houden van permanente en tijdelijke obstakels en beplantingen/begroeiïngen in de vorm van roerende en onroerende zaken welke de uitoefening van de erfdienstbaarheden beperken, op straffe van verbeurte van een dwangsom;
(b) ingeval door [eiser] c.s. wordt overgegaan tot het plaatsen en afsluitbaar maken van toegangshekken, deze te voorzien van een eenvoudig hanteerbaar hang- en sluitwerk.
3.6.3 In het licht hiervan moet, waar het hof in zijn arrest spreekt van "de" erfdienstbaarheid die betrekking heeft op de genoemde weg en daarbij niet lijkt te onderscheiden tussen twee erfdienstbaarheden van weg, te weten die welke in 1955 is gevestigd ten behoeve van het perceel van [verweerster 2] en die welke is gevestigd in 1989 ten behoeve van het perceel van [verweerder 1], aldus worden begrepen dat het hof [verweerder] c.s. in hun hierboven weergegeven standpunt in hoger beroep heeft gevolgd en enkel - op een niet erg gelukkige wijze - tot uitdrukking heeft gebracht dat de beide erfdienstbaarheden van weg dezelfde inhoud hebben, te weten het gebruik van de weg over de gehele strook grond van het perceel van [eiser] c.s.
Het hof heeft de beide erfdienstbaarheden dus niet ineengeschoven, zoals het onderdeel tot uitgangspunt neemt. Daarom kunnen de klachten van het onderdeel die op dat uitgangspunt berusten, niet tot cassatie leiden.
3.7.1 Onderdeel 2 f) en onderdeel 3 van het middel bestrijden met motiveringsklachten het oordeel van het hof dat ook de erfdienstbaarheid van weg ten behoeve van het perceel van [verweerster 2] - kort gezegd - het gebruik van de gehele weg inhoudt. In het bijzonder richt onderdeel 2 f) zijn pijlen op rov. 4.7, voorzover daarin besloten ligt dat ook met betrekking tot de erfdienstbaarheid van weg ten behoeve van het perceel van [verweerster 2], [eiser] c.s. onvoldoende gemotiveerd hebben weersproken dat de erfdienstbaarheid tot 1997 onbelemmerd werd uitgeoefend op de wijze als is vermeld in rov. 4.5 en dat die feiten en omstandigheden dus als tussen partijen vaststaand moeten worden beschouwd en als uitgangspunt dienen voor de beoordeling van grief I van [eiser] c.s. Het onderdeel noemt het oordeel van het hof onbegrijpelijk althans onvoldoende gemotiveerd in het licht van de in onderdeel 2 b) genoemde passages in de gedingstukken waarin [eiser] c.s. in de feitelijke instanties de stellingen van [verweerder] c.s. op dit punt hebben betwist.
3.7.2 Deze klacht slaagt. In rov. 4.5 geeft het hof de feiten en omstandigheden weer die [verweerder] c.s. ter toelichting van hun eerste appelgrief hebben gesteld - hiervoor in 3.6.2 samengevat - en oordeelt het hof dat die feiten en omstandigheden worden bevestigd door de bij inleidende dagvaarding als productie 5 overgelegde en door het hof geciteerde schriftelijke verklaring van [betrokkene 2] die inhield dat de vestiging van de erfdienstbaarheid genoemd in het koopcontract van 28 juli 1997 betrekking had op de bestrate strook grond ter breedte van ± 5.00 meter gelegen langs het perceel van [verweerster 2] vanaf de [a-straat] tot de brug over de dijksloot.
In het licht van de genoemde passages in de gedingstukken is inderdaad onbegrijpelijk het oordeel dat [eiser] c.s. die stellingen van [verweerder] c.s. waar zij betrekking hebben op de inhoud van de erfdienstbaarheid van weg ten behoeve van het perceel van [verweerster 2], onvoldoende gemotiveerd hebben weersproken, ook als die betwisting wordt bezien in het licht van de verklaring van [betrokkene 2], nu deze verklaring niet noodzakelijkerwijs tevens betrekking heeft op de erfdienstbaarheid van weg ten behoeve van het perceel van [verweerster 2].
3.8.1 Onderdeel 4 betreft hetgeen het hof in rov. 4.7 overweegt met betrekking tot de inhoud van de in 1989 gevestigde erfdienstbaarheid van weg ten behoeve van het perceel van [verweerder 1]. Het hof heeft overwogen, kort samengevat, dat in de tekst van (de akte van vestiging van) de erfdienstbaarheid - "om met een personenauto te komen van en te gaan naar de openbare weg, zijnde de [a-straat] te Amsterdam, zulks op de voor het lijdend erf minst belastbare wijze" - regelen ontbreken omtrent de aan te houden breedte van de weg en dat die tekst slechts een algemene verwijzing bevat naar thans art. 5:74 BW inhoudende dat de erfdienstbaarheid op de voor het lijdende erf minst bezwarende wijze moet geschieden. Gesteld noch gebleken is, aldus het hof, dat bij de verkoop van het perceel [AA 22] aan [eiser] c.s. een verandering van de inhoud ten opzichte van de vestigingsakte is beoogd. Omdat [verweerder] c.s. steeds hebben volgehouden dat het bij de uitoefening van de erfdienstbaarheid gaat om een weg van vijf meter breed en [eiser] c.s. voortdurend het standpunt hebben ingenomen dat een breedte van vier meter voldoende is om de erfdienstbaarheid ongestoord te kunnen uitoefenen, is er volgens het hof sprake van twijfel als bedoeld in art. 5:73 lid 1 BW waarbij de wijze van uitoefening beslissend is. Omdat vaststaat dat tot 1997 de erfdienstbaarheid te goeder trouw werd uitgeoefend op de wijze als "hiervoor" is aangegeven, oordeelde het hof dat de erfdienstbaarheid betrekking heeft op een strook grond van een breedte van vijf meter.
3.8.2 Het onderdeel klaagt dat het hof met zijn overweging dat in de tekst van de akte van vestiging van de erfdienstbaarheid regelen ontbreken omtrent de aan te houden breedte van de weg, blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de voor de uitleg van de akte aan te leggen maatstaven, te weten dat het bij die uitleg aankomt op de in de notariële akte tot uitdrukking gebrachte partijbedoeling, die moet worden afgeleid uit de in deze akte gebezigde bewoordingen, uit te leggen naar objectieve maatstaven in het licht van de gehele inhoud van de akte (HR 13 juni 2003, nr. C01/224, LJN AH9168, NJ 2004/251 en HR 2 december 2005, nr. C04/029, LJN AU2397, NJ 2007/5).
Deze klacht slaagt. Toepassing van deze maatstaven bij de uitleg van de bewoordingen waarin de inhoud van de erfdienstbaarheid in de akte is omschreven, laat immers geen andere conclusie toe dan dat in die omschrijving een voldoende duidelijke maatstaf wordt gegeven voor bepaling van de aan te houden breedte van de weg waarop de erfdienstbaarheid wordt uitgeoefend, te weten een zodanige breedte dat op de voor het lijdend erf minst belastende wijze met een personenauto kan worden gekomen en gegaan naar de openbare weg, de [a-straat].
De overige klachten van het onderdeel behoeven geen behandeling.
3.9.1Onderdeel 5 van het middel betreft de erfdienstbaarheid van niet-bebouwing ten behoeve van het perceel van [verweerster 2].
[Eiser] c.s. zijn in het incidenteel hoger beroep opgekomen tegen het bevel van de rechtbank aan [eiser] c.s. om de strook grond van vier meter langs de [a-straat] waarop de laatstgenoemde erfdienstbaarheid betrekking heeft, vrij te maken en vrij te houden door verwijdering van de daarop door [eiser] c.s. aangelegde plantenbak dan wel deze zodanig te verplaatsen dat de bak twee meter opschuift in de richting van het woonhuis. Met hun eerste appelgrief betoogden [eiser] c.s. dat de door hen aangelegde plantenbak (bestaande uit op elkaar gestapelde open stenen met daarin aarde en begroeiing) geen bebouwing betreft als bedoeld in de akte van vestiging van de erfdienstbaarheid.
Het hof heeft in rov. 4.13 dit betoog verworpen omdat het van oordeel was dat de plantenbak bebouwing betreft die in strijd is met de erfdienstbaarheid. Het betreft immers, aldus het hof, zichtbaar een constructie van stenen die duurzaam met de grond verbonden is en dit is naar objectieve maatstaven gemeten een bebouwing als bedoeld in de notariële akte.
3.9.2 Aldus heeft het hof, dat zich kennelijk heeft aangesloten bij het oordeel van de rechtbank, geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting aangaande de bij zijn uitleg aan te leggen maatstaven (zie hiervoor in 3.8.2). Zijn oordeel is evenmin onvoldoende gemotiveerd in het licht van hetgeen [eiser] c.s. in appel hadden gesteld. Het onderdeel dat van een tegenovergestelde strekking is, faalt dan ook.
3.10.1 Onderdeel 6a keert zich tegen de toewijzing door het hof van de door [verweerder] c.s. gevorderde buitengerechtelijke kosten en klaagt dat gegrondbevinding van één of meer van de eerdere onderdelen deze beslissing aantast.
Nu blijkens hetgeen het hof in rov. 4.16 daartoe overweegt die toewijzing mede berust op de afloop van de procedure in rechte, slaagt het onderdeel. Na verwijzing zal deze vordering opnieuw moeten worden beoordeeld.
3.10.2 Onderdeel 6b klaagt dat het hof in het dictum van zijn arrest ten onrechte de verklaring voor recht uitvoerbaar bij voorraad heeft verklaard.
Deze klacht slaagt omdat een verklaring voor recht naar haar aard niet vatbaar is voor tenuitvoerlegging en daarom niet uitvoerbaar bij voorraad kan worden verklaard (vgl. HR 11 januari 2002, C99/372, LJN AD5360).
3.11 Het slagen van de onderdelen 2 f), 3, 4, 6a en 6b brengt mee dat het bestreden arrest niet in stand kan blijven en dat verwijzing moet volgen.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 24 februari 2009;
verwijst het geding naar het gerechtshof te 's-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing;
veroordeelt [verweerder] c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] c.s. begroot op € 480,16 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.
Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren A. Hammerstein, F.B. Bakels, W.D.H. Asser en C.E. Drion, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 17 december 2010.