Conclusie
09/04144
Mr. E.B. Rank-Berenschot
Zitting: 29 april 2011
CONCLUSIE inzake:
[Eiser],
eiser tot cassatie,
adv. mr. D.Th.J. van der Klei,
tegen:
de vereniging Koninklijke Handelsbond voor Boomkwekerij- en Bolproducten (Anthos),
verweerster in cassatie,
adv. mr. P.J. de Groen.
Deze zaak betreft een burengeschil over de gedeeltelijke demping van een vijver die is gelegen op de aan elkaar grenzende erven van partijen en van een derde.(1)
1. Feiten en procesverloop
1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten(2):
a. Eiser tot cassatie (hierna: [eiser]) is sinds 1976 eigenaar van en woont op het perceel [a-straat 1] te [plaats] (perceel [001]). Verweerster in cassatie (hierna: Anthos) is eigenaar van en houdt kantoor op het daaraan ten zuiden grenzende perceel [a-straat 2] (perceel [002]). Op de percelen van partijen en op het daaraan (ten oosten) grenzend perceel van een derde ligt de [vijver] (hierna: de vijver).
b. De percelen [001] en [002] maakten rond 1927 deel uit van het grotere perceel [003]. Bij akte van 30 november 1927, ingeschreven op 1 december 1927 (hierna ook: de akte), hebben [betrokkene 1] een gedeelte van hun perceel [003] verkocht en geleverd aan [betrokkene 2] die werd bijgestaan door haar echtgenoot, [betrokkene 3]. Daarbij zijn (onder andere) de volgende bepalingen opgenomen:
"9. De verkoopers verbinden zich om op hunne kosten vóór een Januari negentien honderd achten twintig een riool te doen aanleggen om het water te loozen uit den vijver, gelegen op het verkochte en wel vanaf den zuidoostkant van den vijver, welk riool zal uitmonden in de sloot, gelegen aan de oostzijde van het terrein van de verkoopers.
Dit riool zal eene breedte moeten hebben van minstens vijftien centimeter diameter.
Mocht de sloot aan de oostzijde van het terrein van verkoopers te eenige tijd worden gedempt dan zal bedoeld riool door en voor rekening van de verkoopers moeten worden doorgetrokken naar de Vossevaart, zoodat op kosten van de verkoopers steeds verbinding zal moeten bestaan tusschen den vijver van koopster en een buitenwater.
Deze bepaling wordt voorzooveel noodig gevestigd als erfdienstbaarheid ten behoeve van het bij deze verkochte en ten laste van het aan verkoopers verblijvende gedeelte van het perceel [plaats] [003].
De verkoopers en de koopster verbinden zich over en weder voor ieder zijn gedeelte van vorenbedoelden vijver schoon te houden.
10. Ten behoeve van het bij deze verkochte en ten laste van het gedeelte van het perceel [plaats] [003] ter breedte van vijf en twintig meter vanaf de zuidgrens van het verkochte wordt gevestigd de erfdienstbaarheid van uitzicht over voormeld perceelsgedeelte vóór de rooilijn van het huis van [betrokkene 4] zoodat op dat gedeelte geen afrastering welke het uitzicht beneemt of belemmert, noch eenige andere gezichtsbelemmering mag aanwezig zijn en dat gedeelte ook niet mag worden gebezigd als opslagplaats.
11. Ten behoeve van het bij deze verkochte en ten laste van het onder 10 bedoelde gedeelte van het perceel [plaats] [003] wordt gevestigd de erfdienstbaarheid:
a. dat op dat gedeelte niet zullen mogen worden opgericht een fabriek, kerkhof, werkplaats, cafe, bioscoop, school, bloembollenbedrijf, noch eenige inrichting voor welken oprichting ingevolge de bepalingen (...) nu of mettertijd den Hinderwet vergunning van overheidswege noodig is;
b. dat daarop geen voetbalveld of speelterrein mag worden ingericht; en
c. dat op bedoelde perceelsgedeelte slechts heerenhuizen mogen worden gebouwd met eene huurwaarde van minstens achthonderd gulden per jaar en per huis."
c. In 1976 hebben de dochters van de toen overleden [betrokkene 2] en [betrokkene 3] de villa met ondergrond, garage, tuin en aanhorigheden, gelegen aan [a-straat 1], verkocht aan [eiser]. Daarbij is verwezen naar voornoemde bepalingen in de akte uit 1927.
d. In het najaar van 2000 is een deel van het gedeelte van de vijver op het perceel van Anthos gedempt. In juni 2002 is een damwand geplaatst, waarna het resterende gedeelte van de vijver op het perceel van Anthos is gedempt en een parkeerterrein is aangelegd; daarbij is een straatlantaarn geplaatst en is een afvoerpijp aangebracht die water loost in de vijver. Voor de dempingen (samen circa 188 m2 van circa 755m2 totale wateroppervlakte) heeft het Hoogheemraadschap Rijnland bij besluit van 10 oktober 2001, verzonden op 12 oktober 2001, vergunning verleend, welk besluit in bezwaar, beroep en hoger beroep in stand is gebleven. Tevens zijn in 2002 een vlaggenmast en verlichte tulpenbollen op het perceel van Anthos geplaatst en zijn palen bij de toegang tot het perceel en het hekwerk gewijzigd.
e. Tussen partijen zijn geschillen ontstaan over met name:
- het al dan niet nog bestaan van erfdienstbaarheden en andere zakelijke rechten ten laste van (onder meer) het perceel van Anthos, gevestigd bij akte in 1927;
- rechten en plichten met betrekking tot de vijver (bijvoorbeeld op grond van de artikelen 5:21, tweede lid, 5:37, 5:39, 5:52 en 5:59 BW), waaronder het al dan niet hebben van het recht om een gedeelte van de vijver te dempen en om daarop te lozen;
- de wijze waarop en de grond waarmee (al dan niet vervuild) de vijver is gedempt, de bij het dempen opgestuwde modder en het (mogelijk te laat) verwijderen daarvan en de daarvoor verantwoordelijke rechtspersoon;
- het al dan niet rechtmatig slaan van een damwand in juni 2002;
- de aanleg van het parkeerterrein op het gedempte deel van de vijver (verharding van grond en (al dan niet onrechtmatige) hinder door benzinedamp, rook- en uitlaatgassen);
- de gevolgen van de demping en de damwand voor het grondwater, het ecologische systeem van de vijver en de waterbergingscapaciteit;
- de oorzaak van de wateroverlast in de kelder van de woning van [eiser] in augustus 2003 en augustus 2004, en de aard en hoogte van daardoor geleden schade;
- de wijze van afvoer van het water van het kantoor en parkeerterrein van Anthos en de gevolgen daarvan voor de vijver;
- een buisverbinding tussen de vijver en de Vossevaart;
- hoe en door wie op 27 mei 2002 is gesnoeid aan de beuk met een stamdoorsnee van 40 cm in de tuin van [eiser]; wat bij het snoeien van die beuk is afgezaagd en of dat overhing; de oorzaak van het afsterven van die beuk;
- palen van het toegangshek, hekwerken, vlaggenmast, lantaarn en verlichtingsbollen op het terrein van Anthos, en
- de aan de afgegeven vergunningen en het bestemmingsplan te ontlenen rechten en de daarop steunende plichten.
1.2 [Eiser] heeft Anthos op 22 augustus 2006 gedagvaard voor de rechtbank 's-Gravenhage en gevorderd dat Anthos wordt veroordeeld om 1) aan [eiser] schadevergoedingen te betalen van € 25.000,- wegens het afsterven van de beuk en € 6.000,- wegens wateroverlast in de kelder van [eiser], vermeerderd met wettelijke rente, 2) de damwand uit de vijver te verwijderen en deze vijver te herstellen in de staat van voor 2002, en 3) de afvoerpijp naar de vijver, het toegangshek, de toegangspalen, de vlaggenmast en de lampen (in de vorm van tulpenbollen) te verwijderen en verwijderd te houden, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom.
Bij vonnis van 2 mei 2007 heeft de rechtbank de vorderingen afgewezen.
1.3 Tegen voornoemd vonnis is [eiser] in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof 's-Gravenhage, waarbij het geschil in volle omvang aan het hof is voorgelegd met conclusie dat het hof, met vernietiging van het bestreden vonnis, de oorspronkelijke vorderingen alsnog toewijst. Anthos heeft voorwaardelijk incidenteel appel ingesteld met conclusie tot bekrachtiging.
Nadat de bij tussenarrest van 9 december 2008 gelaste gerechtelijke plaatsopneming met aansluitende comparitie van partijen had plaatsgevonden, heeft het hof bij eindarrest van 7 juli 2009 het vonnis van de rechtbank bekrachtigd.
1.4 [Eiser] is tijdig(3) van het eindarrest van het hof in cassatie gekomen. Anthos heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Ieder van partijen heeft haar standpunt schriftelijk toegelicht. [Eiser] heeft nog gerepliceerd.
2. Beoordeling van het cassatieberoep
2.1 Het cassatieberoep bestaat uit 7 middelen.
2.2 Middel 1 komt op tegen het oordeel van het hof in rov. 4.1-4.4 en 14.1-14.2, in het middel aldus samengevat dat de akte van 1927, zo deze van toepassing zou zijn tussen partijen, niet aan de wijzigingen van Anthos aan haar perceel in de weg staat.
2.3 Bedoelde veronderstelling - dat de akte van toepassing is - houdt verband met het door Anthos gevoerde verweer dat de door [eiser] aan zijn vorderingen ten grondslag gelegde zakelijke rechten, genoemd in de akte van 1927, bij een akte uit 1969 zijn prijsgegeven en tevens (subsidiair) dat deze rechten nimmer hebben gerust op dat gedeelte van perceel [003] dat later eigendom van Anthos(4) is geworden. In rov. 3.6 van het eindarrest overweegt het hof dat het in het midden kan laten of de in de akte genoemde erfdienstbaarheden (nog) rusten op het erf van Anthos ten behoeve van het erf van [eiser], omdat Anthos naar het (in rov. 4.1 e.v. blijkende) oordeel van het hof geen inbreuk op de in de akte genoemde (al dan niet van toepassing zijnde) rechten heeft gemaakt of nog maakt. Nu rov. 3.6 in cassatie niet wordt bestreden, staat in cassatie vast dat geen sprake is (geweest) van inbreuk op de in de akte genoemde rechten en faalt het middel derhalve bij gebrek aan belang.
2.4 Ook afgezien daarvan treft het middel geen doel.
2.5 Uit het middel (ingeleid in de onderdelen 3-8) laat zich in de eerste plaats (met name in de onderdelen 9 en 10 i.v.m. onderdeel 8) de rechtsklacht destilleren dat het hof bij de uitleg van de akte van 1927 een onjuiste maatstaf heeft gehanteerd; de nadere uitwerking van die klacht volgt in de onderdelen 11-16.
2.6 De rechtsklacht faalt nu zij berust op verkeerde lezing van het arrest. Volgens vaste rechtspraak van Uw Raad komt het bij de uitleg van notariële leverings- of vestigingsakten met betrekking tot registergoederen aan op de in de akte tot uitdrukking gebrachte partijbedoeling, die moet worden afgeleid uit de in de akte gebezigde bewoordingen, uit te leggen naar objectieve maatstaven in het licht van de gehele inhoud van de akte.(5) Uit de laatste alinea van rov. 4.4 blijkt onmiskenbaar dat het hof deze objectieve uitlegmaatstaf heeft toegepast.
2.7 Onderdeel 9 bevat voorts de (subsidiaire) motiveringsklacht dat het oordeel van het hof, indien het de juiste uitlegmaatstaf heeft toegepast, onbegrijpelijk is in het licht van de stellingen en bewijsaanbiedingen van [eiser].
2.8 Deze klacht faalt, nu het onderdeel volstaat met de ongestructureerde opsomming van tal van stellingen van verschillende (deels theoretische) aard(6), zonder aan te geven waarom daaruit zou moeten volgen dat de tekst van de akte iets anders meebrengt dan hetgeen het hof daaruit heeft afgeleid.
2.9 Onderdeel 10 klaagt tevens dat het hof heeft miskend dat verplichtingen kunnen voortvloeien uit de aanvullende werking van redelijkheid en billijkheid. Deze klacht wordt kennelijk uitgewerkt in de onderdelen 17-21, waarin onder verwijzing naar art. 6:216 BW Pro een beroep wordt gedaan op overeenkomstige toepasselijkheid van art. 6:248 lid 1 BW Pro op gevestigde erfdienstbaarheden.
2.10 In het midden kan blijven of de aard van de (zakelijke) rechtsbetrekking tussen de eigenaren van heersend en dienend erf zich al dan niet tegen de door het middel voorgestane overeenkomstige toepassing van art. 6:248 lid 1 BW Pro verzet.(7) Het middel geeft niet aan waar, noch blijkt uit de gedingstukken dat [eiser] in feitelijke instanties een beroep heeft gedaan op de aanvullende werking van redelijkheid en billijkheid ten betoge - in het bijzonder(8) - dat op Anthos de verplichting rust om haar deel van de vijver in stand te houden.(9) Evenmin wordt in het middel verwezen naar of blijkt uit de gedingstukken van het aanvoeren van feiten of stellingen die het hof met ambtshalve aanvulling van rechtsgronden tot een dergelijk oordeel hadden moeten brengen.
2.11 Ik begrijp de onderdelen 22 en 23 in onderling verband aldus dat daarin primair wordt geklaagd dat het hof de vordering van [eiser] tot verwijdering van het hek, de palen, de vlaggenmast en de lampen ten onrechte niet heeft beoordeeld op basis van de in art. 10 van Pro de akte neergelegde erfdienstbaarheid. Volgens de subsidiaire motiveringsklacht is 's hofs beoordeling onvoldoende inzichtelijk.
2.12 De primaire klacht faalt bij gemis aan feitelijke grondslag. Met zijn oordelen in rov. 14.2 dat - samengevat - geen sprake is van een zodanige belemmering van het uitzicht dat deze tot een verwijderingsplicht van genoemde zaken leidt, respondeert het hof kennelijk op grief XXII, waarmee wordt opgekomen tegen het oordeel van de rechtbank (in haar rov. 4.21 i.v.m. rov. 3.2 sub 10 en rov 4.1) dat de stelling dat Anthos door het plaatsen van deze zaken in haar voortuin inbreuk heeft gemaakt op 'erfdienstbaarheid 10' moet worden verworpen. Het hof heeft de vordering derhalve beoordeeld op de aangevoerde grondslag van de erfdienstbaarheid van uitzicht.
De enkele verwijzing naar genoemde grief(10) maakt voorts niet duidelijk waarom het oordeel van het hof onvoldoende inzichtelijk is, zodat de subsidiaire motiveringsklacht evenmin doel treft.
2.13 Middel 2 komt (mede blijkens onderdeel 24) op tegen het oordeel van het hof (in rov. 6) dat art. 5:59 BW Pro niet van toepassing is op een vijver.
2.14 In art. 5:59 lid 1 BW Pro wordt bepaald dat de eigenaren van erven waarvan de grens onder een in het artikel bedoelde watergang doorloopt ten aanzien van die watergang in de volle breedte de bevoegdheden van een mede-eigenaar toekomen, en dat iedere eigenaar verplicht is de op zijn erf gelegen kant van de watergang te onderhouden. De bepaling houdt verband met de omstandigheid dat de oevereigenaren geen mede-eigenaren zijn van de ondergrond en, gelet op art. 5:20 aanhef Pro en sub d BW, evenmin (mede)eigenaren zijn van het water zelf (een res nullius), en bewerkstelligt dat de bepalingen van Titel 3.7 BW (Gemeenschap) van overeenkomstige toepassing zijn. [eiser] heeft zijn vordering tot herstel van de vijver in de oude toestand onder verwijzing naar art. 5:59 BW Pro gebaseerd op de stellingen(11) dat (i) demping in strijd is met zijn genotsrecht ten aanzien van de volle breedte van de vijver(12) en (ii) de wettelijke verplichting tot onderhoud van een watergang de verplichting tot instandhouding ervan omvat.
2.15 De in de onderdelen 25 en 26 vervatte rechtsklacht faalt. In de toelichting bij art. 5:59 BW Pro is uitdrukkelijk bepaald dat onder het begrip 'niet bevaarbaar stromend water, sloot, gracht of dergelijke watergang' niet meren, vijvers, plassen en dergelijke wateren vallen.(13) Die kunnen niet worden aangemerkt als watergang.(14)
2.16 Onderdeel 27 voert tevergeefs een motiveringsklacht aan. Het aangevallen oordeel van het hof is een zuiver rechtsoordeel dat niet met vrucht met een motiveringsklacht kan worden bestreden.
2.17 Middel 3 blijkt, gelet op onderdeel 28, uitsluitend gericht te zijn tegen rov. 5.1. In deze overweging (waarmee het hof kennelijk respondeert op de tegen rov. 4.3 van het rechtbankvonnis gerichte grief V), verwerpt het hof evenals de rechtbank art. 5:39 BW Pro als grondslag voor toewijzing van de vordering tot herstel van de vijver in de toestand van voor de demping. Het hof overweegt:
"5.1 Voor herstel in de oude toestand is evenmin aanleiding doordat de loop, hoeveelheid of hoedanigheid van het vijverwater door de demping is gewijzigd. (...) Artikel 5:39 BW Pro verbiedt dit slechts als het gebeurt in een mate of op een wijze die onrechtmatige hinder toebrengt. Bij de plaatsopneming op 13 maart 2009 heeft [eiser] desgevraagd verklaard dat het waterpeil van de vijver thans stabiel is op -58 cm NAP. [eiser] heeft niet gesteld dat het huidige waterpeil hinder oplevert, zodat het hof aan de vraag of er sprake is van onrechtmatige hinder als gevolg van het dempen door Anthos, niet toekomt. (...)"
2.18 Onderdeel 29 komt met een rechtsklacht op tegen de overweging dat art. 5:39 BW Pro slechts wijziging in de loop, hoeveelheid of hoedanigheid van het water verbiedt als het gebeurt in een mate of op een wijze die onrechtmatige hinder toebrengt. Onderdeel 30 betoogt in dit verband dat het wijzigen van de hoeveelheid en het door aanleg van werken wijzigen van de loop van over het erf stromend water per definitie een onrechtmatige daad is en daarom verboden is.
2.19 Deze rechtsklacht faalt. Art. 5:39 BW Pro bepaalt dat de eigenaar van een erf geen wijziging mag aanbrengen in - voor zover relevant - de hoeveelheid en loop van het water in een mate of op een wijze die volgens artikel 162 van Pro Boek 6 onrechtmatig is. Het hof heeft derhalve het juiste criterium toegepast. Volgens de toelichting bij de bepaling is bewust aansluiting gezocht bij de open norm van art. 6:162 BW Pro om daarmee tot uitdrukking te brengen dat niet iedere wijziging als bedoeld verboden is.(15) De rechter kan de omstandigheden van het geval in aanmerking nemen en de betrokken belangen afwegen.(16)
2.20 In onderdeel 29 wordt voorts geklaagd dat het hof heeft miskend dat de onrechtmatige daad - waarmee de klacht kennelijk doelt op het gefaseerd dempen van de vijver - is gepleegd in de periode oktober 2000 tot juni 2002. De klacht faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft zich immers, uitgaande van die demping, afgevraagd of het huidige waterpeil hinder oplevert.
2.21 De in onderdeel 31 subsidiair aangevoerde motiveringsklacht richt zich kennelijk tegen 's hofs oordeel dat (onrechtmatige) hinder als gevolg van de demping als zodanig - als verkleining van de vijver - niet is komen vast te staan. Ook in het licht van de stellingen waarnaar het onderdeel verwijst(17) - voor zover deze al betrekking hebben op het waterpeil(18) - is 's hofs oordeel echter niet onbegrijpelijk, zodat de klacht faalt.
2.22 Middel 4 komt op tegen rov. 5.2 en 5.3 voor zover daarin art. 5:37 BW Pro als grondslag voor toewijzing van de vordering tot herstel van de vijver in de toestand van voor de demping wordt verworpen. Op grond van deze bepaling mag de eigenaar van een erf aan eigenaars van andere erven geen hinder toebrengen op een wijze die volgens art. 6:162 BW Pro onrechtmatig is. Blijkens onderdeel 32 heeft het middel in het bijzonder betrekking op de volgende overweging:
"5.2 (...) Voor de vaststelling dat [eiser] door de parkeerplek meer hinder ondervindt dan hij redelijkerwijs als buur moet dragen, is niet voldoende gesteld. De parkeerplaats op de damwand bevindt zich wel direct naast het perceel van [eiser], maar enige meters vanaf het zitje aan het water en op afstand van de woning. Voorts blijkt uit niets dat er meer dan enkele verkeersbewegingen per dag plaatsvinden (veeleer is aannemelijk dat daar niet elke dag wordt geparkeerd, nu er parkeerplaatsen dichter bij de ingang zijn). Daarbij komt dat de percelen van [eiser] en Anthos gelegen zijn aan een drukke verkeersstraat en in bebouwd gebied. Enige hinder van autogeluiden en uitlaatgassen is dus inherent aan de ligging van het perceel en moet reeds daarom geduld worden."
2.23 Onderdeel 33 ziet op de eerste aangehaalde volzin en klaagt dat het hof heeft miskend dat het onmiskenbaar gaat over een parkeerterrein en niet over een parkeerplek. De klacht faalt bij gemis aan feitelijke grondslag. Gelet op de elders in zijn arresten gebruikte terminologie (zie o.m. tussenarrest rov. 2 sub e en eindarrest rov. 4.3: 'parkeerterrein') gaat het hof niet uit van een enkele parkeerplek voor één auto, maar van een parkeerterrein bestemd voor meerdere auto's.
2.24 De klacht in onderdeel 34 dat het hof miskent dat op grond van art. 11 onder Pro c van de akte slechts een villa mocht worden gebouwd en op grond van art. 5:39 en Pro 5:59 BW de vijver niet mocht worden gedempt, ziet eraan voorbij dat deze grondslagen in rov. 5.2 geen onderwerp van beoordeling vormden.
2.25 Anders dan geklaagd wordt in onderdeel 35 acht ik 's hofs oordeel in de laatste volzin van rov. 5.2 niet onbegrijpelijk.
2.26 Middel 5 komt op tegen de afwijzing van de vordering tot vergoeding van schade ad € 25.000 wegens het afsterven van de beuk op het erf van [eiser] (rov. 13.1-13.3(19)).
De klacht dat het hof onjuist en/of onbegrijpelijk heeft beslist dat 'art. 5:44 BW Pro er niet toe doet' faalt bij gemis aan feitelijke grondslag, nu het hof heeft overwogen dat de op het erf van Anthos overhangende takken op grond van art. 5:44 BW Pro mochten worden afgezaagd (rov. 13.3).
Hetzelfde geldt voor de klacht dat het hof het beroep van [eiser] op art. 5:21 lid 2 BW Pro niet in de overweging heeft betrokken. In de overweging dat de takken op zodanige wijze over het erf van Anthos waren gegroeid dat deze belang had zich daartegen te verzetten (rov. 13.3) ligt besloten dat het hof het beroep op art. 5:21 lid 2 BW Pro verwerpt. Het middel gaat daar, gelet op onderdeel 41, ook zelf van uit.
2.27 In de onderdelen 36-39 wordt in de eerste plaats opgekomen tegen het oordeel van het hof dat een daling van het vermogen van [eiser] door het verlies van de dode beuk niet aannemelijk is, nu de boom geen beeldbepalende factor vormde (rov. 13.3). Daartoe wordt geklaagd (in onderdeel 36) over onjuistheid althans onbegrijpelijkheid van het oordeel dat vermogensschade niet aannemelijk is, waartoe wordt aangevoerd (in onderdeel 37) dat [eiser] niet heeft gesteld noch is gebleken dat [eiser] zijn woning wenst te verkopen, zodat vermogensschade niet aan de orde is. Deze klacht faalt bij gebrek aan belang. Daarmee ontvalt tevens het belang aan de klacht (in de onderdelen 38-39) over onbegrijpelijkheid van het oordeel dat de boom geen beeldbepalende factor vormde.
2.28 In de tweede plaats wordt geklaagd (in onderdeel 36) dat het oordeel van het hof dat vervanging van de boom niet voor de hand ligt (rov. 13.3) onjuist althans onbegrijpelijk is, omdat (naar in onderdeel 37 wordt aangevoerd) nergens uit blijkt dat [eiser] niet tot vervanging wil overgaan en Anthos ook niet heeft bestreden dat hij tot vervanging wil overgaan.
Deze klacht faalt. Het hof heeft zijn oordeel dat vervanging niet voor de hand ligt gebaseerd op - in cassatie niet bestreden - omstandigheden als de aanwezigheid van overige begroeiing, de dikte van de boom en de locatie direct naast de vijver. Dit oordeel is niet onbegrijpelijk. Het middel geeft geen vindplaatsen van stellingen waaruit het hof zou hebben moeten afleiden dat [eiser] niettemin tot vervanging wil overgaan.
2.29 De klacht (in onderdeel 38) over onbegrijpelijkheid van 's hofs vaststelling dat [eiser] geen kosten heeft gemaakt om de boom te vervangen (rov. 13.3) wordt niet toegelicht en voldoet daarmee niet aan de ingevolge art. 407 lid 2 Rv Pro te stellen eisen.
2.30 Onderdeel 40 keert zich met een motiveringsklacht tegen de overweging van het hof dat aan de locatie en dikte van de stompen van afgezaagde takken aan de zuidkant te zien is dat takken over het erf van Anthos waren gegroeid (rov. 13.3). De klacht valt klaarblijkelijk over het woord stompen en stelt dat uit de processtukken(20) niet van dergelijke stompen blijkt. De klacht faalt reeds bij gemis aan belang, nu het er in de bestreden overweging om ging vast te stellen dat sprake was geweest van over het erf van Anthos gegroeide takken en het middel zulks ook niet bestrijdt doch, integendeel, berust op de stelling dat (zeven) takken waren afgezaagd, zij het bij de stam. Voorts is niet onbegrijpelijk dat het hof naar aanleiding van de hem getoonde 'plekken van de beuk waar takken zijn afgezaagd' (proces-verbaal van plaatsopneming, p. 2) kennelijk kortheidshalve spreekt van 'stompen'.
2.31 De onderdelen 41-42 klagen dat de vaststelling van het hof dat de beuk schuin overhelde naar de vijver (rov. 13.3) onbegrijpelijk is respectievelijk dat het hof met die vaststelling ten onrechte de feiten heeft aangevuld en buiten de rechtsstrijd is getreden, aangezien Anthos dat nimmer heeft gesteld en het ook niet blijkt uit het proces-verbaal van plaatsopneming.
De klachten falen. De vaststelling van het hof berust op zijn eigen waarneming (rov. 13.3, tweede volzin) en wordt gesteund door het proces-verbaal van plaatsopneming dat gewag maakt van een 'enigszins schuin uit de grond komende beuk' (p. 2), terwijl het middel geen feitelijke grondslag biedt voor de onjuistheid van bedoelde waarneming.(21)
2.32 Middel 6 komt op tegen de afwijzing van de vordering tot vergoeding van schade ad € 6.000,- wegens wateroverlast in de kelder van [eiser] in augustus 2003 en augustus 2004 (rov. 12.1-12.5). Volgens het middel heeft het hof in dat kader beslist dat art. 6:162 BW Pro niet van toepassing is.
Voor zover met het middel tevens wordt opgekomen tegen rov. 5.1 stuiten de klachten reeds af op het falen van middel 3.
2.33 Nadat in de onderdelen 43-44 een aantal van de bestreden overwegingen verkort is weergegeven, wordt in onderdeel 45 geklaagd dat het hof in 'de bestreden overweging' is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting respectievelijk de in de onderdelen 46-50 opgesomde omstandigheden en stellingen heeft miskend.
2.34 De klachten falen reeds omdat zij niet met voldoende bepaaldheid aangeven tegen welke oordelen zij precies zijn gericht en derhalve niet aan de ingevolge art. 407 lid 2 Rv Pro te stellen eisen voldoen.
Voorts geeft de rechtsklacht niet aan waarom door de bestreden oordelen het recht - naar ik begrijp art. 6:162 BW Pro - is geschonden. (22)
Wat betreft het in de onderdelen 46 en 50 genoemde feit dat zich in 2003 en 2004 wateroverlast heeft voorgedaan: uit rov. 12.1 blijkt dat het hof dit feit tot uitgangspunt heeft genomen. Van het in onderdeel 47 genoemde feit, zo al relevant, is geen nadere vindplaats in de gedingstukken vermeld. Onderdeel 48 maakt niet duidelijk dat het hof van de verkeerde doorsnee is uitgegaan. Onderdeel 49 miskent dat de erfdienstbaarheid waaraan [eiser] zijn recht op afwatering ('vanaf de zuidoostkant van de vijver') op de Vossevaart ontleent naar 's hofs in cassatie onbestreden vaststelling destijds is uitgevoerd door de aanleg van een buisverbinding door een gedeelte van het lijdend erf dat thans een derde toebehoort (rov. 12.3).
2.35 Middel 7 heeft betrekking op de afwijzing van de vordering tot verwijdering van de afvoerpijp naar de vijver (rov. 10.1-10.2). Zoals mede blijkt uit onderdeel 51, is het middel gericht tegen rov. 10.2, waarin het hof grief XIII(23) bespreekt, o.m. inhoudende dat het afgevoerde water vervuild is en dat lozing op de vijver in strijd is met art. 5:52 lid 1 BW Pro. Op grond van deze bepaling is een eigenaar verplicht de afdekking van zijn gebouwen en werken zodanig in te richten, dat daarvan het water niet op eens anders erf afloopt. Het hof overweegt ter zake:
"10.2 De grief is ongegrond. (...)
De afwatering naar de vijver is niet onrechtmatig jegens [eiser].
Het gaat om regenwater dat vanaf onvervuilde verharding via pijpen (dus niet door gesteld vervuilde grond) naar de vijver stroomt. Het pijpje achter de damwand mondt niet uit op het perceel van [eiser] (aan de noordgrens), maar achter het perceel van Anthos (aan de oostkant). Dat het water aldaar in verbinding staat met het water op het perceel van [eiser] betekent niet dat het water op het erf van [eiser] afloopt in de zin van artikel 5:52 BW Pro. (...)"
2.36 Onderdeel 52 klaagt in de eerste plaats dat het hof in de bestreden rechtsoverweging is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting. Deze rechtsklacht geeft niet aan waarom het recht is geschonden en voldoet daardoor niet aan de te stellen eisen.
2.37 In het onderdeel wordt voorts geklaagd dat het hof een aantal in de onderdelen 53-56 te noemen stellingen en omstandigheden heeft miskend.
De klacht (in onderdeel 53) dat het hof miskent dat [eiser] niet heeft gesteld dat de vervuiling door vervuilde grond komt, faalt reeds bij gebrek aan belang. Onderdeel 54 stelt dat van parkeerterreinen afkomstig regenwater per definitie vervuild is, waarmee het onderdeel klaarblijkelijk verwijst naar de aan het publiekrecht ontleende stelling (MvG, grief XIII) dat aanvankelijk alle regenwater als afvalstof, dus als vervuild water gold en naar het openbaar riool diende te worden afgevoerd, en dat dat ook na de wijziging van de Wet verontreiniging oppervlaktewateren (Wvo) in 2003 onverkort is blijven gelden voor regenwater afkomstig van parkeerterreinen. Anthos heeft een en ander gemotiveerd betwist (MvA onder XIV, ad grief XIII). Mede in dit licht is niet onbegrijpelijk dat het hof er kennelijk vanuit gaat dat in civilibus niet is komen vast te staan dat het afgevoerde regenwater daadwerkelijk vervuild is. Onderdeel 55 geeft slechts de inhoud van art. 5:52 lid 1 BW Pro weer. Anders dan onderdeel 56 suggereert, heeft het hof wel degelijk in zijn overwegingen betrokken dat het water boven het erf van Anthos, waarin de afvoerpijp uitmondt, in open verbinding staat met het water boven het erf van [eiser]; het hof heeft echter geoordeeld dat dit niet kan worden aangemerkt als 'aflopen op eens anders erf' in de zin van art. 5:52 lid 1 BW Pro. Het in onderdeel 56 vervatte beroep op art. 5:59 BW Pro is reeds verworpen in het kader van de bespreking van middel 2. Middel 7 is derhalve ongegrond.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
A-G
1 In het tussen eiser tot cassatie en die derde aanhangige geschil (10/01192) wordt binnenkort geconcludeerd.
2 Mede ontleend aan rov. 1.1 t/m 2 van het tussenarrest d.d. 9 december 2008 en rov. 1 en 3.1 t/m 3.4 van het eindarrest d.d. 7 juli 2009 van het hof 's-Gravenhage i.v.m. rov. 2.1 t/m 2.7 van het vonnis van de rechtbank
's-Gravenhage d.d. 2 mei 2007.
3 De cassatiedagvaarding is uitgebracht op 7 oktober 2009.
4 Het hof vermeldt in rov. 3.5 kennelijk abusievelijk: [eiser]. Zie MvA sub 12 i.v.m. CvA sub 22 jo 17.
5 Zie m.b.t. erfdienstbaarheden o.m. HR 17 december 2010, LJN BO1815, NJ 2011, 9; HR 23 juni 2006, LJN AW6598, NJ 2006, 352; HR 2 december 2005, LJN AU2397, NJ 2007, 5; HR 13 juni 2003, LJN AH9168, NJ 2004, 251. Zie voorts HR 22 oktober 2010, LJN BM8933, NJ 2011, 111, m.nt. F.M.J. Verstijlen (opstalrecht); HR 4 juni 2010, LJN BL8549, RvdW 2010, 710 (transportakte), en HR 8 december 2000, LJN AA8901, NJ 2001, 350, m.nt. WMK (transportakte). Zie ook Asser/Mijnssen, Van Velten & Bartels 5* 2008, nr. 182.
6 Verwezen wordt naar MvG p. 10-15, 19-21, 23, 26, 28-31 en MvG prod. 23, p. 2, art. 9.
7 Zie over de betekenis van deze in art. 6:216 BW Pro vervatte restrictie voor het goederenrecht o.m. J.E. Fesevur, Redelijkheid en billijkheid in het goederenrecht; de rechter reeds lang op het goede spoor, WPNR 2002/6472, p. 29-39.
8 Zie onderdelen 13 en 19.
9 In rov. 4.4 van het eindvonnis van 2 mei 2007 overweegt de rechtbank dat de verplichting om een bestaand deel van de vijver te onderhouden niet de verplichting impliceert om dat deel in stand te houden. In de tegen dat oordeel gerichte grief VI wordt uitsluitend een beroep gedaan op uitleg aan de hand van de Haviltex-norm.
10 Zie onderdeel 23 i.v.m. cassatiedagvaarding p. 8 onder 'p. 30'.
11 MvG grief VI, p. 14.
12 Vgl. art. 3:169 BW Pro.
13 MvT, Parl. Gesch. Boek 5, p. 219-220, verwijzend naar MvT bij art. 5:36 BW Pro, Parl. Gesch. Boek 5, p. 173. Zie ook Mon. BW B26 (Wibbens-de Jong), 2009, p. 79; Stolker, T&C BW 2009, art. 5:59, aant. 1; Asser/Mijnssen, Van Velten & Bartels 5* 2008, nr. 137, en Zakelijke rechten (Lindenbergh), art. 59, aant. 2.
14 K.F.M. Berger, Burenrecht, mandeligheid en erfdienstbaarheden, 2001, p. 38-39.
15 MvT, Parl. Gesch. Boek 5, p. 183-184. Zie ook Zakelijke rechten (Lindenbergh), art. 39, aant. 3 en Mon. BW B26 (Wibbens-de Jong), 2009, p. 42.
16 Asser/Mijnssen, Van Velten & Bartels 5* 2008, nr. 135.
17 Verwezen wordt naar MvG p. 3, 6, 7-8 (grief V) en 15.
18 MvG p. 7, laatste streepje (grief V), betreft de wijze van demping en de daardoor ontstane schade aan de beuk, waarop wordt ingegaan in rov. 13.1 e.v.; MvG p. 8, laatste streepje (grief V) betreft het aanbrengen van een afvoerpijp, waarop wordt ingegaan in rov. 10.1 e.v.; MvG p. 15 (grief VII) betreft de ecologische schade als gevolg van de damwand en de wijze van demping, waarop het hof ingaat in rov. 9.1 e.v. (in cassatie onbestreden).
19 Het hof gebruikt abusievelijk twee keer rov. 13.3; klaarblijkelijk is middel 5 gericht tegen de eerste rov. 3.13.
20 Verwezen wordt naar CvA sub 34; prod. 7 bij brief van 9 februari 2007; MvG p. 24, 5e alinea, en het proces-verbaal van plaatsopneming.
21 Vgl. W.D.H. Asser, Civiele cassatie, 2011, p. 44.
22 Zie o.m. HR 5 november 2010, LJN BN6196, RvdW 2010, 1328.
23 Grief XIII is gericht tegen rov. 4.12 van het rechtbankvonnis.