3.2 Het onderhavige geding is ingeleid door [eiser], die ten overstaan van de kantonrechter betaling vorderde van, uiteindelijk, € 118.151,09 aan (primair:) vergoeding van schade, die hij stelt te hebben geleden als gevolg van tekortkomingen van [verweerder] in de nakoming van de huurovereenkomst. Op de eerstdienende dag is [verweerder] in persoon verschenen en verkreeg hij desverzocht twee weken de tijd om schriftelijk verweer te voeren. [Verweerder] heeft van die gelegenheid gebruik gemaakt.
Hij heeft in zijn 'verweerwoord' gesteld dat [eiser] hem per 1 december 2005 een bedrag van € 40.450,-- (met rente) schuldig was ter zake van de koopprijs van het door [eiser] in het gehuurde gedreven cafetaria, een lening en achterstallige huurpenningen. Daarop heeft de kantonrechter een comparitie van partijen gelast, alwaar [verweerder] andermaal in persoon is verschenen.
Bij die gelegenheid heeft de kantonrechter te kennen gegeven dat, hoewel [verweerder] niet op de gebruikelijke wijze een eis in reconventie had geformuleerd, zijn stellingen wel als zodanig zouden worden opgevat, aldus dat [verweerder] betaling van de genoemde bedragen vorderde. [eiser] heeft vervolgens een conclusie van repliek genomen (met een vermindering van eis), waarna [verweerder] een "verweerwoord op conclusie van repliek houdende vermindering van eis" (met producties) heeft ingediend. Ten slotte heeft [eiser] nog een "conclusie van dupliek in reconventie" genomen. De kantonrechter heeft bij vonnis in conventie de vorderingen van [eiser] afgewezen en heeft [verweerder] in reconventie toegelaten tot het bewijs van zijn in het dictum van dat vonnis omschreven stellingen.
[Eiser] is van dit vonnis in hoger beroep gegaan.
Hij heeft bij memorie van grieven tevens een "incidentele vordering tot onbevoegdheid" ingesteld, ertoe strekkende dat het hof zal bepalen dat geen eis in reconventie is ingesteld, althans de kantonrechter onbevoegd verklaart van die vordering kennis te nemen. Grief 1 in de hoofdzaak klaagde eveneens over de uitleg die de kantonrechter aan de stellingname van [verweerder] had gegeven. Het hof heeft in een tussenarrest de incidentele vordering afgewezen en in het eindarrest het vonnis van de kantonrechter bekrachtigd. In het tussenarrest overwoog het hof dat, voor zover het verweer van [verweerder] is bedoeld als reconventionele vordering, deze op de voet van art. 137 Rv. tijdig is ingesteld, nu [verweerder] uitstel had verkregen voor schriftelijk (aanvullend) verweer, zodat de conclusie van antwoord in de onderhavige zaak bestaat uit de combinatie van het mondelinge verweer ter zitting en het schriftelijk gevoerde verweer (rov. 4.2). Het overwoog voorts:
"4.3 De stelling van huurder, dat in het comparitievonnis van 27 september 2006 geen melding is gemaakt van een eis in reconventie en dat hij vóór de comparitie niet in de gelegenheid is gesteld een conclusie van antwoord in reconventie in te dienen, kan hem naar het oordeel van het hof niet baten. Huurder miskent in zijn betoog in de toelichting op grief 1 dat de comparitie van partijen er nu juist mede toe dient opheldering te krijgen, niet alleen over het materiële geschil maar tevens over processuele aangelegenheden, waaronder de thans aangesneden kwestie.
De omstandigheid dat het comparitievonnis geen gewag maakt van een eis in reconventie hoefde de kantonrechter er niet van te weerhouden ter comparitie de vraag ter sprake te brengen óf het verweer in de conclusie van antwoord moet worden opgevat als enkel een beroep op verrekening of tevens als eis in reconventie en om - na huurder en verhuurder daarover te hebben gehoord - te concluderen dat een eis in reconventie is ingesteld. Huurder heeft niet aannemelijk gemaakt dat hij door de werkwijze van de kantonrechter in zijn processuele belangen is geschaad. Hij heeft ter comparitie kunnen reageren op de zienswijze van de kantonrechter. Ook nadien is hij nog in de gelegenheid gesteld om in reconventie schriftelijk verweer te voeren, hetgeen hij bij conclusie van dupliek in reconventie, zij het onder protest, heeft gedaan. Onder deze omstandigheden kan niet worden gezegd dat huurder geen volwaardig verweer in reconventie heeft kunnen voeren. Aldus is het beginsel van hoor en wederhoor niet geschonden en is niet in strijd gehandeld met artikel 19 Rv of met het beginsel van fair trial ingevolge artikel 6 EVRM.
4.4 Het hof is tenslotte van oordeel dat de kantonrechter in hetgeen verhuurder in zijn verweer bij antwoord naar voren heeft gebracht heeft kunnen en mogen begrijpen dat hij een eis in reconventie heeft willen instellen. In dat verband verwijst het hof op de eerste plaats naar de tekst van het schriftelijk verweer bij antwoord, waarin onder de punten 2 tot en met 7 wordt aangegeven dat huurder het overnamebedrag voor de inventaris van de cafetaria van € 20.000,= tot op heden niet heeft betaald, dat huurder een geldlening van € 15.000,= tot op heden onbetaald heeft gelaten en dat er sprake is van een achterstand in de huurbetalingen van € 5.450,=.
4.5 Verder heeft de kantonrechter blijkens het bestreden vonnis aan verhuurder ter comparitie nog naar zijn bedoelingen gevraagd en is ook uit het verdere verloop van de procedure niet gebleken dat verhuurder met zijn verweer alleen een beroep op verrekening heeft willen doen. Verhuurder heeft in zijn memorie van antwoord in het incident aangegeven dat hij bij het indienen van zijn schriftelijk verweer in eerste aanleg alsook tijdens de comparitie uitdrukkelijk aan de kantonrechter te kennen heeft gegeven dat huurder hem nog diverse geldbedragen is verschuldigd en dat hij daarvan betaling verlangt. Op grond van het voorgaande is het hof van oordeel dat de kantonrechter de betreffende stellingen van verhuurder als een eis in reconventie heeft kunnen opvatten en dat zij daarmee niet buiten haar bevoegdheid of buiten de rechtsstrijd van partijen is getreden.", waarna het hof (in rov. 4.6) tot de slotsom kwam dat de incidentele vordering diende te worden afgewezen.