Conclusie
Nr. 10/00392
Mr. Machielse
Zitting 12 april 2011
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. De verdachte is door het Gerechtshof te 's-Gravenhage bij arrest van 13 januari 2010 wegens "Bedreiging met zware mishandeling" veroordeeld tot een gevangenisstraf van zes weken en de maatregel tot plaatsing in een inrichting voor stelselmatige daders voor de duur van twee jaren, voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren en een bijzondere voorwaarde.
2. Mr. M.T. Wernsen, advocaat te 's-Gravenhage, heeft cassatie ingesteld. Namens de verdachte heeft mr. A.P. Visser, advocaat te 's-Gravenhage, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld.
3.1. Het middel behelst de klacht dat het Hof ten onrechte heeft bewezenverklaard dat de verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan bedreiging met zware mishandeling.
3.2. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:
"hij op 20 februari 2009 te 's-Gravenhage [betrokkene 1] heeft bedreigd met zware mishandeling, immers heeft verdachte opzettelijk dreigend zich dicht naar [betrokkene 1] begeven en zijn arm opgeheven en zijn hand tot vuist gebald en een stompende beweging gemaakt met die vuist en daarbij deze dreigend de woorden toegevoegd: "Los laten"."
3.3. Het Hof heeft daartoe de volgende bewijsmiddelen gebezigd:
"De verklaring van de verdachte.
De verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep van 11 januari 2010 verklaard -zakelijk weergegeven-:
Op 20 februari 2009 was ik in 's Gravenhage in een Albert Heijn. Ik heb gezegd dat ze [betrokkene 2] los moesten laten en ik heb geprobeerd hen te overtuigen dat ze haar normaal moesten behandelen. Daarbij maakte ik vanuit mijn middel een beweging met mijn armen.
2. Het proces-verbaal van de Regiopolitie Haaglanden, nr. PL1521/2009/6592-12, d.d. 20 februari 2009, opgemaakt in de wettelijke vorm door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 1]. Dit proces-verbaal houdt onder meer in -zakelijk weergegeven-:
als de op 20 februari 2009 tegenover deze opsporingsambtenaar afgelegde verklaring van [betrokkene 1] (p. 43 e.v.):
Op 20 februari 2009 was ik aan het werk in de Albert Heijn, gevestigd aan de [a-straat 1] in 's-Gravenhage. Op een gegeven moment kwam een vrouw die goederen in haar tas had gestopt voorbij de kassa's en liep richting buiten. Ik had gezien dat zij de goederen die in haar tas zaten niet had afgerekend. Ik ben voor de vrouw gaan staan en heb haar om haar middel gepakt zodat ze niet weg kon lopen. Een man die ik eerder voor de winkel heen en weer had zien lopen kwam naar mij toe lopen. De man kwam heel dicht bij mij staan. De afstand betrof minder dan een halve meter. Ik zag dat de man zijn rechterhand ophief, zijn hand tot een vuist balde en riep: "Los laten". Hierbij maakte hij de beweging alsof hij mij wilde stompen. Ik heb de vrouw vervolgens los gelaten. Ik denk dat als ik de vrouw niet los had gelaten hij mij had gestompt. Dat is ook de reden dat ik de vrouw los liet.
3. Het proces-verbaal van de Regiopolitie Haaglanden, nr. PL1521/2009/6592-8, d.d. 20 februari 2009, opgemaakt in de wettelijke vorm door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 1] en [verbalisant 2]. Dit proces-verbaal houdt onder meer in -zakelijk weergegeven-:
als de op 20 februari 2009 tegenover deze opsporingsambtenaren afgelegde verklaring van [betrokkene 3] (p. 38 e.v.):
Ik ben assistent-bedrijfsleider van de Albert Heijn aan de [a-straat 1] te 's-Gravenhage. Op 20 februari 2009 was ik getuige van een diefstal en een bedreiging in de winkel. Ik zag dat een vrouw goederen in haar tas stopte. Ik heb de vrouw samen met mijn collega [betrokkene 1] tegengehouden. De man, die ik eerder in de winkel had gezien, kwam op ons aflopen. Mijn collega had de vrouw toen vast. Ik zag dat de man op mijn collega en de vrouw afliep. Ik weet zeker dat de man zijn rechterarm ophief en ik zag dat hij zijn hand tot een vuist had gebald. De man stond toen echt pal voor mijn collega. De man dreigde met zijn houding om mijn collega mogelijk te gaan slaan. Ik weet ook dat de man iets gezegd heeft tegen mijn collega. Het ging erover dat mijn collega de vrouw los moest laten."
3.4. De bestreden uitspraak houdt voorts het volgende in:
"Anders dan de raadsman is het hof van oordeel dat wel degelijk bedreiging met zware mishandeling heeft plaatsgevonden. Uit de verklaringen van [betrokkene 3] en [betrokkene 1] volgt dat de verdachte zijn arm heeft opgeheven en [betrokkene 1] met een gebalde vuist heeft bedreigd. [Betrokkene 1] heeft de medeverdachte daarop, uit angst voor deze bedreiging, losgelaten. Het hof acht de bedreiging van dien aard en onder zodanige omstandigheden verricht dat bij [betrokkene 1] redelijke vrees kon ontstaan dat er zware mishandeling zou volgen, mede gelet op de agressieve houding die de verdachte aannam. De verdachte heeft in elk geval de aanmerkelijke kans daarop aanvaard. Wanneer de verdachte zijn bedreiging daadwerkelijk in handelen zou hebben omgezet door na het opheffen van zijn arm met zijn vuist te slaan of stompen, is het zeer wel mogelijk dat dit tot zwaar lichamelijk letsel zou hebben geleid. Immers, het slaan of stompen in de richting van het gezicht of hoofd, een zeer kwetsbare plek, kan verstrekkende verwondingen teweegbrengen."
3.5. Voor een veroordeling ter zake van bedreiging met zware mishandeling is vereist dat de bedreiging van dien aard is en onder zodanige omstandigheden is geschied dat bij de bedreigde in redelijkheid de vrees kon ontstaan dat hij zwaar lichamelijk letsel zou kunnen oplopen.(1) Een dergelijke bedreiging kan worden gedaan met gedragingen of bewoordingen, dan wel een combinatie van beide, die zodanig zijn dat direct daardoor een dergelijke vrees redelijkerwijs kan ontstaan. Ook bewoordingen die niet zodanig zijn dat zij op zich al een redelijke vrees voor zware mishandeling kunnen doen ontstaan, kunnen echter onder omstandigheden een strafbare bedreiging met zware mishandeling opleveren. Van de aanwezigheid van dergelijke omstandigheden moet dan uit de bewijsmiddelen blijken.(2)
3.6. Uit de gebezigde bewijsmiddelen blijkt het volgende. De verdachte is, nadat [betrokkene 2] door medewerkers van de Albert Heijn werd tegen- en vastgehouden wegens verdenking van winkeldiefstal, heel dicht (minder dan een halve meter) voor één van die medewerkers gaan staan. Daarbij heeft hij gezegd: "Los laten". Getuige [betrokkene 1] verklaart dat de verdachte op dat moment zijn hand had opgeheven, zijn hand tot een vuist balde en een beweging maakte alsof hij wilde stompen. Getuige [betrokkene 3] heeft verklaard dat de verdachte zijn arm ophief, zijn hand tot een vuist had gebald en met zijn houding dreigde om zijn collega mogelijk te gaan slaan. De verdachte zelf houdt het er op dat hij vanuit zijn middel een beweging met zijn armen maakte. Ik merk op deze plaats vast op dat, in het licht van deze verklaringen, de overweging van het Hof dat, wanneer de verdachte zijn bedreiging daadwerkelijk in handelen zou hebben omgezet door na het opheffen van zijn vuist te slaan of stompen, dit zeer wel mogelijk tot zwaar lichamelijk letsel zou hebben geleid omdat het slaan of stompen in de richting van het gezicht of het hoofd, een zeer kwetsbare plek, verstrekkende verwondingen teweeg kan brengen, wat vreemd aan doet. Uit de gebezigde bewijsmiddelen kan immers niet worden afgeleid dat de verdachte tegen het hoofd of in het gezicht wilde slaan.
3.7. Op zichzelf kan het heel dicht voor iemand gaan staan, daarbij een arm heffen, de hand tot een vuist ballen en uitspreken van de woorden "Los laten" intimiderend en dreigend overkomen. Het is echter de vraag of het bedreiging met zware mishandeling oplevert.
De zaak die leidde tot HR 14 september 2004, NJ 2005, 61 m.nt. Buruma handelde over een man die zwaaiend met gebalde vuisten op een fietsend slachtoffer afrende, schreeuwend dat zij moest opdonderen, welke woorden hij kracht bijzette door toen hij haar dicht genaderd was, slaande bewegingen naar haar hoofd te maken. Het Hof oordeelde dat sprake was bedreiging met zware mishandeling. De Hoge Raad oordeelde, daarmee afwijkend van de conclusie van de toentertijd plaatsvervangend Procureur-Generaal Fokkens, dat het oordeel van het Hof geen blijk gaf van een onjuiste rechtsopvatting en ook niet onbegrijpelijk was. De Hoge Raad nam daarbij in aanmerking dat de verdachte met zijn vuisten zwaaide tot op korte afstand van het hoofd van het fietsende slachtoffer en dat het uitoefenen van uitwendig geweld op het hoofd in een dergelijk geval ernstige gevolgen kan hebben. Buruma schreef in zijn noot dat hij dit rechtspolitiek en maatschappelijk een onverstandig arrest vindt.
De onderhavige casus is naar mening (nog) minder ernstig dan de hiervoor besprokene. De verdachte staat dichtbij het slachtoffer, zegt "Los laten", heft zijn arm en balt zijn vuist. Uit de bewijsmiddelen is niet af te leiden dat hij op korte afstand van het hoofd van [betrokkene 1] met zijn vuist zwaaide. Ook blijkt niet van 'gevaarlijke' omstandigheden. Ik kan mij voorstellen dat de Hoge Raad in zijn arrest van 14 september 2004 heeft meegewogen dat de gevolgen van het ten uitvoer leggen van de bedreiging in dat geval mogelijk ernstig zouden kunnen zijn omdat het slachtoffer naast de klappen die zij in dat geval zou moeten incasseren ook nog eens van haar fiets zou vallen, met alle gevolgen van dien.
Wat betreft de onderhavige zaak geldt naar mijn mening dat de bewezenverklaarde bedreiging de ondergrens van bedreiging met zware mishandeling niet haalt.(3) Als het Hof heeft geoordeeld dat de bewezenverklaarde uitlatingen en/of gedragingen van de verdachte op zichzelf van dien aard waren dat zij bij het slachtoffer de redelijke vrees hebben kunnen doen ontstaan dat hij zwaar lichamelijk letsel zou kunnen oplopen, is dat oordeel, gelet op de inhoud van die uitlatingen en de uiterlijke verschijningsvorm van die gedragingen, niet zonder meer begrijpelijk. Als het Hof die uitlatingen en/of gedragingen niet op zichzelf heeft beschouwd, maar heeft geoordeeld dat de omstandigheden waaronder deze uitlatingen zijn gedaan of waaronder deze gedragingen zijn verricht meebrengen dat van bedreiging met zware mishandeling sprake is, is dat oordeel ontoereikend gemotiveerd, nu de gebezigde bewijsmiddelen omtrent zodanige omstandigheden onvoldoende inhouden.
3.8. Het middel is terecht voorgesteld.
4. Hoewel ik op grond van het voorgaande reeds tot vernietiging zal concluderen, merk ik ambtshalve toch het volgende op. Het Hof heeft de verdachte veroordeeld tot een gevangenisstraf van zes weken en een voorwaardelijke ISD-maatregel. Noch art. 38m Sr noch enig ander voorschrift van de derde afdeling van Titel IIA van Boek I van het Wetboek van Strafrecht houdt in dat de ISD-maatregel kan worden gecombineerd met straffen, zodat moet worden aangenomen dat de strafrechter niet tegelijkertijd een ISD-maatregel en een straf kan opleggen.(4) Dat de ISD-maatregel in de onderhavige zaak in voorwaardelijke vorm is opgelegd, maakt dat niet anders.(5) De strafoplegging zal ook om die reden niet in stand kunnen blijven.
5. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar Hof 's-Gravenhage teneinde de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw te berechten en af te doen.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 HR 7 juni 2005, LJN AT3659.
2 HR 18 januari 2005, LJN AR7062.
3 Ik wijs in dit verband nog op HR 22 maart 2011, nr. 09/04506 (niet gepubliceerd) waarin de verdachte een ander met zo een kracht een kopstoot tegen de neus heeft gegeven dat die ander ten gevolge daarvan achterover viel. De verdachte werd veroordeeld voor poging tot zware mishandeling. Het hof had gewezen op de kracht waarmee de kopstoot was uitgedeeld als grond om een poging tot zware mishandeling aan te nemen. Voorts had het hof overwogen dat de verdachte de kans op het intreden van zulk letsel, welke kans naar algemene ervaringsregels aanmerkelijk is te achten, willens en wetens heeft aanvaard. In cassatie werd geklaagd over het bewijs van het opzet. De HR vernietigde omdat de enkele omstandigheid dat de kopstoot kennelijk zo hard was dat het slachtoffer daardoor achterover viel onvoldoende grond biedt voor het aannemen van voorwaardelijk opzet. Deze uitspraak kan aldus uitgelegd worden dat zo een harde kopstoot nog geen aanmerkelijke kans in het leven roept op zwaar lichamelijk letsel. Een andere mogelijkheid is dat die kans wel aanmerkelijk was, maar dat onvoldoende is vastgesteld dat de verdachte die kans willens en wetens heeft aanvaard. Die uitleg acht ik evenwel minder plausibel. Als zo een harde kopstoot de aanmerkelijke kans in zich bergt op zwaar lichamelijk letsel had het voor de hand gelegen om die kopstoot naar uiterlijke verschijningsvorm voldoende te achten om opzet aan te nemen ook al heeft de verdachte zich daarover niet uitgelaten. Als de eerste uitleg correct is valt niet in te zien dat een slag met de vuist meer kans op zwaar lichamelijk letsel oplevert dan een harde kopstoot tegen de neus.
4 HR 21 maart 2006, LJN AV1161, HR 15 april 2008, LJN BC5990, HR 15 april 2008, LJN BC5952.
5 Zie ook Handboek (S.C. Tang), par. 53.1.10.