Conclusie
10/03099
Mr. E.B. Rank-Berenschot
Parket, 21 april 2011
CONCLUSIE inzake:
[De vader],
verzoeker tot cassatie,
adv.: mr. M-J.E. de Boorder-Gilsing,
tegen
1. [De moeder],
verweerster in cassatie,
adv.: mr. J.F.M. van Weegberg,
2. Raad voor de Kinderbescherming,
belanghebbende in cassatie,
adv: mr. M.M. van Asperen.
Het gaat in deze zaak om de vraag of het hof op goede gronden een verzoek tot vaststelling van een omgangsregeling heeft afgewezen.
1. Feiten en procesverloop
1.1. In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten(1):
a) Verzoeker tot cassatie (hierna: de vader) en verweerster in cassatie onder 1 (hierna: de moeder) zijn op 1 augustus 2002 in Marokko gehuwd. Hun huwelijk is op 24 juli 2007 ontbonden door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking van 6 juni 2007 in de registers van de burgerlijke stand. Uit hun huwelijk zijn geboren [kind 1] op [geboortedatum] 2005 en [kind 2] op [geboortedatum] 2006 (hierna gezamenlijk: de kinderen). De ouders oefenen gezamenlijk het ouderlijk gezag uit over de kinderen. De kinderen verblijven bij de moeder.
b) Sinds 2001 is bij de vader sprake van psychiatrische problematiek. In verband daarmee staat hij sinds 28 maart 2006 onder behandeling van een psychiater bij Mentrum, en is hij tevens begeleid door een sociaal psychiatrisch verpleegkundige bij AMC de Meren.
c) Bij vonnis van 19 januari 2007 van de rechtbank Amsterdam is de vader wegens mishandeling en bedreiging van de moeder veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van tien maanden waarvan vier maanden voorwaardelijk, met als bijzondere voorwaarden reclasseringstoezicht en een straatverbod voor de duur van twee jaar. De vader is van 15 augustus 2006 tot en met 9 februari 2007 gedetineerd geweest.
d) De vader heeft geen zelfstandige verblijfstitel en is ongewenst vreemdeling verklaard. Zijn bezwaar tegen die beslissing is ongegrond verklaard. Ten tijde van de procedure bij het hof was op zijn beroep daartegen nog niet beslist.
1.2 In het kader van de door de moeder bij inleidend verzoekschrift d.d. 13 september 2006 aangevangen echtscheidingsprocedure heeft de vader zelfstandig verzocht - onder meer en voor zover in cassatie van belang - een omgangsregeling tussen hem en de kinderen vast te stellen.
Bij beschikking van 6 juni 2007 heeft de rechtbank Amsterdam onder meer de echtscheiding uitgesproken, bepaald dat de minderjarige kinderen hun gewone verblijfplaats bij de moeder hebben en de Raad voor de Kinderbescherming (hierna: de Raad) verzocht om een advies uit te brengen omtrent de vraag of een omgangsregeling tussen de vader en de kinderen dient te worden vastgesteld. In zijn rapport van 28 februari 2008 heeft de Raad geadviseerd om het verzoek van de vader tot vaststelling van een omgangsregeling af te wijzen.
Bij beschikking van 30 juli 2008 heeft de rechtbank, onder aanhouding van de beslissing, de Raad verzocht om voor 19 maart 2009 een aanvullend advies uit te brengen over de mogelijkheden om op wat langere termijn een begin te maken met omgang - bij voorkeur in een omgangshuis - tussen de vader en de kinderen. In zijn aanvullend rapport van 26 februari 2009 heeft de Raad de rechtbank geadviseerd geen omgangsregeling vast te stellen.
Bij eindbeschikking van 26 augustus 2009 heeft de rechtbank geoordeeld dat hoewel de rapportage van de Raad niet aan alle normen voldoet die de Raad zelf stelt, dit niet wegneemt dat uit de rapportage wel blijkt dat de moeder ernstig is getraumatiseerd doordat de vader haar mishandeld heeft. Ook blijkt daaruit dat de moeder vanuit dat beeld niet bereid is mee te werken aan het tot stand komen van een zorgregeling. In die situatie is de rechtbank het met het door de Raad verwoorde standpunt eens dat een zorgregeling niet in het belang is van de kinderen. Het is volgens de rechtbank aannemelijk dat het afdwingen van een zorgregeling een negatieve impact op de moeder zal hebben, hetgeen de zorgrelatie tussen haar en de kinderen kan schaden (rov. 2.7). De rechtbank heeft het verzoek van de vader daarom afgewezen.
1.3 De vader is van de beschikking in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Amsterdam met het verzoek - voor zover in cassatie relevant - met vernietiging van de bestreden beschikking alsnog een omgangs-/contactregeling tussen hem en de kinderen te bepalen. De moeder heeft gemotiveerd verweer gevoerd.
Bij beschikking van 20 april 2010 heeft het hof geoordeeld dat het verzoek tot vaststelling van een omgangsregeling moet worden afgewezen omdat omgang in strijd is met zwaarwegende belangen van de kinderen als bedoeld in art. 1:377a lid 3 onder d BW (rov. 4.6 i.v.m. rov. 4.2) en heeft het de beschikking waarvan beroep bekrachtigd.
1.4 De vader heeft tegen de beschikking van het hof tijdig(2) beroep in cassatie ingesteld. De moeder heeft een verweerschrift ingediend. De Raad heeft als belanghebbende een verweerschrift ingediend.
2. Bespreking van de cassatiemiddelen
2.1 Ofschoon het zelfstandig verzoek van de vader sinds 1 maart 2009 moet worden verstaan als een verzoek om vaststelling van een verdeling van de zorg- en opvoedingstaken ('zorgregeling'), zal hierna - in navolging van het hof (rov. 4.1) - met hantering van de oude terminologie worden gesproken van een omgangsregeling.
2.2 Het cassatieberoep omvat vier middelen.
2.3 Middel I keert zich (mede blijkens onderdeel 4) tegen rov. 4.6 waarin het hof overwoog:
"4.6. (...) Vaststaat dat de vader de moeder in het verleden ernstig heeft mishandeld en bedreigd, waarvoor de vader strafrechtelijk is veroordeeld. Aannemelijk is dat hierdoor, zoals de moeder stelt, een zeer onveilige thuissituatie is ontstaan en dat de moeder thans nog steeds psychisch schadelijke gevolgen ondervindt van de handelwijze van de vader jegens haar. Gebleken is dat de moeder in behandeling is bij een psycholoog van Mentrum.
Op grond van het voorgaande is het hof van oordeel dat van de moeder in dit stadium niet kan worden gevergd dat zij stappen onderneemt om te bewerkstelligen dat het contact met de vader wordt hersteld en de ernstig verstoorde communicatie tussen partijen wordt verbeterd. Zolang van herstel c.q. verbetering geen sprake is, moet ervan worden uitgegaan dat omgang tussen de vader en de kinderen grote spanningen teweeg zal brengen en een zodanig negatieve weerslag op de moeder en daarmee op de kinderen zal hebben dat deze in strijd is met zwaarwegende belangen van de kinderen. In het onderhavige geval is derhalve sprake van de ontzeggingsgrond als bedoeld in artikel 1:377a(3) lid 3 onder d BW."
2.4 Onderdeel 5 bestrijdt met een rechtsklacht 's hofs feitelijke vaststelling (eerste alinea, laatste volzin) dat de moeder in behandeling is bij een psycholoog van Mentrum. Daartoe wordt aangevoerd dat deze vaststelling uitsluitend berust op de niet met een verklaring van de psycholoog ondersteunde stellingen van de moeder, welke door de vader gemotiveerd zijn betwist (verwezen wordt naar grief 6 met toelichting). Voortbouwend wordt een motiveringsklacht gericht tegen het uitgangspunt van het hof (eerste alinea, "Aannemelijk is..." enz. ) met betrekking tot de huidige psychische gesteldheid van de moeder.
2.5 Deze klachten falen. Voorop staat dat een feitelijk oordeel niet met een rechtsklacht kan worden bestreden. Voorts heeft het hof zijn vaststelling kennelijk gebaseerd op de ter zitting van het hof door de moeder afgelegde verklaring dat zij onder behandeling is van een psycholoog bij Mentrum (proces-verbaal d.d. 10 februari 2010, p. 2). Uit het proces-verbaal blijkt niet dat deze stelling van de zijde van de vader is weersproken. Anders dan het middel doet voorkomen, ligt een dergelijke betwisting evenmin besloten in grief 6 met bijbehorende toelichting. Deze grief richt zich niet tegen de vaststelling van de rechtbank dat de moeder sinds begin juli 2008 onder behandeling is bij een psycholoog (beschikking van 30 juli 2008, rov. 11 i.v.m. 9) (4), maar strekt slechts tot betoog dat geen stukken zijn overgelegd c.q. geen onderzoek is verricht waaruit blijkt dat de moeder getraumatiseerd is. Het hof heeft kennelijk geoordeeld dat de stelling van de moeder dat zij in behandeling is niet gemotiveerd is betwist; dit oordeel is niet onbegrijpelijk.
2.6 Onderdeel 6 komt op tegen de overweging dat aannemelijk is dat, zoals de moeder stelt, door de handelwijze van de vader waarvoor hij is veroordeeld een zeer onveilige thuissituatie is ontstaan. Geklaagd wordt dat deze overweging van enige realiteit is ontbloot, waartoe wordt aangevoerd dat partijen reeds sinds 15 augustus 2006 - toen de vader werd opgepakt - feitelijk gescheiden leven, zodat van een onveilige thuissituatie geen sprake is.
2.7De klacht faalt bij gemis aan feitelijke grondslag. Het hof refereert in de bestreden overweging kennelijk aan de stelling van de moeder (verweerschrift in appel, onder 3) dat de door de vader tijdens het huwelijk gepleegde mishandelingen in de echtelijke woning plaatsvonden, waardoor voor de moeder een zeer onveilige thuissituatie ontstond waarbij zij voortdurend vrees had voor de vader. Anders dan het onderdeel veronderstelt, ziet 's hofs overweging derhalve niet op de actuele thuissituatie van de moeder, maar op die in het verleden.
2.8 De onderdelen 7 tot en met 10 en 20 behelzen in de kern een motiveringsklacht tegen het oordeel van het hof dat "aannemelijk is dat (...) de moeder thans nog steeds psychisch schadelijke gevolgen ondervindt", alsmede tegen het daarop voortbouwende oordeel dat van de moeder in dit stadium niet kan worden gevergd dat zij stappen onderneemt om te bewerkstelligen dat de ernstig verstoorde communicatie tussen partijen wordt verbeterd.
2.9 Voor zover daartoe wordt aangevoerd(5) - samengevat - dat het hof is uitgegaan van de enkele stellingen van de moeder zonder dat deze door (al dan niet in opdracht van het hof verricht(6)) medisch onderzoek worden onderbouwd, faalt de klacht. In de bestreden overweging respondeert het hof kennelijk op grief 6, die strekt tot betoog dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de moeder ernstig is getraumatiseerd(7) omdat de moeder geen stukken heeft overgelegd waaruit dat blijkt. In reactie daarop heeft de moeder (onder verwijzing naar de betreffende overweging van de strafkamer in het kader van de strafrechtelijke veroordeling van de vader) gesteld dat de ervaring leert dat gewelddadige feiten als waaraan zij heeft blootgestaan een traumatische ervaring bij de slachtoffers teweegbrengen waarvan zij ook in de toekomst, soms langdurig, de psychisch nadelige gevolgen kunnen ervaren.(8) Deze stelling is in hoger beroep niet weersproken; de vader heeft, integendeel, ter zitting verklaard te begrijpen dat de moeder bang is.(9) In het licht hiervan, en gelet op de door het hof kennelijk mede aan het bestreden oordeel ten grondslag gelegde (in cassatie tevergeefs bestreden) overweging dat gebleken is dat de moeder onder psychologische behandeling staat, is het bestreden oordeel niet onbegrijpelijk noch onvoldoende gemotiveerd. Ten slotte kan nog worden opgemerkt dat het aan het hof als feitenrechter is voorbehouden om te beoordelen of een deskundigenonderzoek al dan niet noodzakelijk is.
2.10 De klacht faalt eveneens voor zover wordt aangevoerd(10) dat het hof in dit verband ten onrechte voorbij is gegaan aan de omstandigheid dat de vader - samengevat - na zijn veroordeling een positieve (psychische) ontwikkeling heeft doorgemaakt, hetgeen meebrengt dat de angsten van de moeder niet reëel zijn. De vindplaatsen waarnaar het onderdeel (in de voetnoten 6 en 7) verwijst bevatten geen duidelijke in een processtuk neergelegde stellingname van bedoelde strekking, maar zien slechts op losse passages uit de namens de vader onder de titel 'Verbinding hersteld...' overgelegde reeks producties. Voorts zou het niet onbegrijpelijk zijn indien het hof voormelde omstandigheid niet relevant zou hebben geacht voor de vraag of aannemelijk is dat de moeder thans nog psychische gevolgen ondervindt van de handelwijze van de vader in het verleden.
2.11 Ten slotte wordt aangevoerd(11) dat het hof in dit verband ten onrechte voorbij is gegaan aan de stelling van de vader dat hij in het recente verleden in overleg met de moeder in staat is gesteld de kinderen via wederzijdse vrienden te zien, waaruit blijkt dat communicatie mogelijk is. Ook op dit punt treft de klacht geen doel. Voor zover (in voetnoot 8) al wordt verwezen naar een kenbare stelling van die strekking in de processtukken, blijkt uit de aangegeven passage (proces-verbaal p. 2) tevens dat de moeder bedoelde stelling heeft weersproken.
2.12 Onderdeel 11 klaagt dat het hof heeft verzuimd zelfstandig met de Raad het alternatief van een omgangsondertoezichtstelling te bespreken.
Deze klacht faalt. Volgens vaste jurisprudentie is het uitspreken van een ondertoezichtstelling met het uitsluitend doel een omgangsregeling tot stand te brengen in beginsel mogelijk, mits aan de wettelijke vereisten voor ondertoezichtstelling is voldaan (art. 1:254 BW Pro) en de toewijzende beslissing aan hoge motiveringseisen voldoet.(12) Waar, zoals in het onderdeel wordt opgemerkt, de Raad niet om een dergelijke ingrijpende maatregel heeft verzocht, was het hof niet gehouden deze ambtshalve ter sprake te brengen.
2.13 De onderdelen 12-19 en 21-22 berusten op de lezing dat het hof zijn oordeel heeft gebaseerd op de rapporten van de Raad. Geklaagd wordt dat het hof ongemotiveerd voorbij is gegaan aan de in de grieven 4 en 5 geuite kritiek op de wijze van totstandkoming en de inhoud van die rapporten, en dat het hof ten onrechte geen nieuw onderzoek heeft bevolen.(13)
2.14 De klachten falen bij gemis aan feitelijke grondslag. Blijkens rov. 4.6 heeft het hof zijn oordeel niet gebaseerd op de rapporten van de Raad, maar op feiten en omstandigheden zoals die overigens uit het procesdossier konden worden afgeleid. Dit bracht mee dat, zoals het hof in rov. 4.7 heeft overwogen, de bezwaren van de vader tegen de inhoud en wijze van totstandkoming van de rapporten geen nadere bespreking behoefden en geen aanleiding bestond voor nader onderzoek door de Raad als door de vader verzocht.
2.15 Middel II komt (blijkens de onderdelen 23 en 34) op tegen rov. 4.8 voor zover het hof daarin overwoog:
"4.8. Uit het voorgaande volgt dat zich in het onderhavige geval de uitzondering voordoet als bedoeld in artikel 8 lid 2 van Pro het EVRM, die inbreuk op het recht op eerbiediging van het familie- en gezinsleven rechtvaardigt. Tevens doet zich de uitzondering voor als bedoeld in artikel 9 lid 3 van Pro het IVRK, zodat van schending van die bepaling geen sprake is. (...)"
2.16 De klachten in onderdeel 24 bouwen voort op het tevergeefs voorgedragen middel I - in het bijzonder de daarin vervatte klachten omtrent het vermeende gebruik van de Raadsrapportage en het ontbreken van onderzoek naar de psychische gesteldheid van de vrouw - en falen daarom eveneens.
2.17 Onderdeel 25 klaagt dat het hof heeft verzuimd het in art. 9 lid 3 IVRK Pro(14) gewaarborgde zelfstandig belang van de kinderen bij omgang te wegen.
Deze klacht ontbeert feitelijke grondslag, nu in rov. 4.6 besloten ligt dat het hof het belang van de kinderen bij omgang - dat in art. 1:377a lid 3 BW en art. 9 lid 3 IVRK Pro wordt voorondersteld(15) - heeft afgewogen tegen het zwaarwegend belang van de kinderen om niet te worden blootgesteld aan de negatieve weerslag van grote spanningen als gevolg van omgang.
2.18 In onderdeel 26 wordt geklaagd dat het hof niet heeft gemotiveerd waarom de ontzegging van de omgang, nu deze volgens de stelling van de vader (in de toelichting bij grief 1) gelet op zijn ongewenstverklaring en dreigende uitzetting in feite neerkomt op een contactverbod voor de duur van 10 jaar - niet in strijd is met het in art. 9 lid 3 IVRK Pro vastgelegde recht op omgang.
Deze motiveringsklacht faalt. Het hof is kennelijk van oordeel dat de omstandigheid dat ontzegging van de omgang - mogelijk - feitelijk zal leiden tot een contactverbod voor de duur van 10 jaar niet opweegt tegen voormeld zwaarwegend belang van de kinderen om in dit stadium niet aan de negatieve weerslag van grote spanningen te worden blootgesteld. Dit oordeel is niet onbegrijpelijk en behoeft geen nadere motivering.
2.19 De onderdelen 27 t/m 31 klagen in de kern, zo begrijp ik, dat het hof ten onrechte heeft nagelaten op grond van voormelde stelling van de vader - dat ontzegging van de omgang de facto neerkomt op een contactverbod voor de duur van 10 jaar(16) - en onder ambtshalve aanvulling van rechtsgronden te oordelen dat de beslissing van de rechtbank tot ontzegging van omgang in strijd is met art. 3 (ik begrijp: lid 1) in verband met de artikelen 5, 7, 8 en 18 IVRK.
2.20 De betreffende artikelen van het IVRK(17) luiden voor zover hier van belang als volgt:
"Art. 3
1. Bij alle maatregelen betreffende kinderen, ongeacht of deze worden genomen door openbare of particuliere instellingen voor maatschappelijk welzijn of door rechterlijke instanties, bestuurlijke autoriteiten of wetgevende lichamen, vormen de belangen van het kind de eerste overweging.
(...)
Art. 5
De Staten die partij zijn, eerbiedigen de verantwoordelijkheden, rechten en plichten van de ouders of, indien van toepassing, van de leden van de familie in ruimere zin of de gemeenschap al naar gelang het plaatselijk gebruik, van wettige voogden of anderen die wettelijk verantwoordelijk zijn voor het kind, voor het voorzien in passende leiding en begeleiding bij de uitoefening door het kind van de in dit Verdrag erkende rechten, op een wijze die verenigbaar is met de zich ontwikkelende vermogens van het kind.
Art. 7
1. Het kind wordt onmiddellijk na de geboorte ingeschreven en heeft vanaf de geboorte het recht op een naam, het recht een nationaliteit te verwerven en, voor zover mogelijk, het recht zijn of haar ouders te kennen en door hen te worden verzorgd.
2. De Staten die partij zijn, waarborgen de verwezenlijking van deze rechten in overeenstemming met hun nationale recht en hun verplichtingen krachtens de desbetreffende internationale akten op dit gebied, in het bijzonder wanneer het kind anders staatloos zou zijn.
Art. 8
1. De Staten die partij zijn, verbinden zich tot eerbiediging van het recht van het kind zijn of haar identiteit te behouden, met inbegrip van nationaliteit, naam en familiebetrekkingen zoals wettelijk erkend, zonder onrechtmatige inmenging.
2. Wanneer een kind op niet rechtmatige wijze wordt beroofd van enige of alle bestanddelen van zijn of haar identiteit, verlenen de Staten die partij zijn passende bijstand en bescherming, teneinde zijn identiteit snel te herstellen.
Art. 18
1. De Staten die partij zijn, doen alles wat in hun vermogen ligt om de erkenning te verzekeren van het beginsel dat beide ouders de gezamenlijke verantwoordelijkheid dragen voor de opvoeding en de ontwikkeling van het kind. Ouders of, al naar gelang het geval, wettige voogden, hebben de eerste verantwoordelijkheid voor de opvoeding en de ontwikkeling van het kind. Het belang van het kind is hun allereerste zorg.
2. Om de toepassing van de in dit Verdrag genoemde rechten te waarborgen en te bevorderen, verlenen de Staten die partij zijn passende bijstand aan ouders en wettige voogden bij de uitoefening van hun verantwoordelijkheden die de opvoeding van het kind betreffen, en waarborgen zij de ontwikkeling van instellingen, voorzieningen en diensten voor kinderzorg.
(...)"
2.21 De klacht kan om een aantal redenen niet tot cassatie leiden.
2.22 Teneinde aan de eisen van art. 426a lid 2 Rv te voldoen, dient de klacht met voldoende bepaaldheid en precisie aan te geven waarom (alle) genoemde artikelen zijn geschonden.(18) Daartoe volstaat niet het enkele gestelde (in onderdeel 30 i.v.m. 28-29) dat door een feitelijke en langdurige scheiding tussen vader en kind de rechten van het kind op behoud van nationaliteit en identiteit worden geschonden (art. 8 IVRK Pro) en de vader in zijn rol als opvoedende ouder buiten spel wordt gezet (art. 5, 7 en 18 IVRK).
2.23 Indien er al van moet worden uitgegaan dat genoemde verdragsbepalingen alle rechtstreekse werking hebben,(19) was het hof, anders dan de klacht veronderstelt, niet gehouden de enkele stelling dat ontzegging van de omgang mogelijk tot een feitelijk contactverbod van 10 jaar leidt (grief 1, toelichting) te kwalificeren als een zodanige feitelijke grondslag dat deze tot ambtshalve toetsing aan genoemde verdragsbepalingen verplicht.(20) Dit geldt, naar het mij voorkomt, met name voor art. 8 IVRK Pro.(21) Daarbij merk ik nog op dat, anders dan in onderdeel 27 (laatste volzin) wordt gesteld, rechtstreekse werking niet per definitie verplicht tot ambtshalve aanvulling van rechtsgronden.
2.24 Echter ook indien veronderstellenderwijs wordt aangenomen dat het hof in de omstandigheid dat de vader mogelijk, in de woorden van de klacht, "als opvoedende ouder buiten spel wordt gezet" aanleiding had moeten vinden om over te gaan tot toetsing aan de artikelen 5, 7, en 18 IVRK(22), kan de klacht naar mijn mening niet tot cassatie leiden. Art. 7 bevat Pro met zoveel woorden de beperking dat het recht op verzorging door de ouders slechts kan worden uitgeoefend 'voor zover mogelijk'(23), terwijl in het verdrag (met name gelet op art. 3 en Pro het in art. 9 lid 3 bedoelde Pro uitzonderingsgeval) mijns inziens besloten ligt dat de in art. 5 en Pro 18 lid 1 bedoelde ouderlijke verantwoordelijkheid ophoudt waar het belang van het kind zich tegen de uitoefening van die verantwoordelijkheid verzet. Art. 18 lid 1 spreekt Pro dan ook van het beginsel van gezamenlijke ouderlijke verantwoordelijkheid.(24) Het in cassatie tevergeefs bestreden oordeel dat omgang in strijd is met zwaarwegende belangen van de kinderen voert naar mijn mening tevens tot het oordeel dat de in de artikelen 5, 7 en 18 begrepen uitzonderingsgevallen zich voordoen, zodat van schending van de bepalingen geen sprake is. Toepassing van die bepalingen zou derhalve niet tot een ander resultaat hebben geleid.
2.25 Volgens de in onderdeel 32 vervatte motiveringsklacht heeft het hof grief 2 onbesproken gelaten, waarin onder verwijzing naar de beschikking van Uw Raad van 27 februari 2009, LJN BG5045, NJ 2009, 164(25) een beroep wordt gedaan op schending door de rechtbank van haar volgens de vader uit art. 8 EVRM Pro voortvloeiende rechterlijke inspanningsverplichting tot het wegnemen van belemmeringen in de omgang tussen kind en vader.
Deze klacht faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. In 's hofs oordeel dat uit het voorgaande volgt dat de in art. 8 lid 2 EVRM Pro bedoelde uitzondering zich voordoet ligt besloten dat het hof grief 2 en het daarin vervatte beroep op schending van art. 8 EVRM Pro verwerpt, en wel op grond dat omgang in dit stadium in strijd is met zwaarwegende belangen van de kinderen als bedoeld in art. 1:377a lid 3 onder d BW (zie rov. 4.6). Uit genoemde beschikking van Uw Raad vloeit niet voort dat de rechter onder alle omstandigheden een omgangsregeling moet vaststellen; slechts dat de vader na afwijzing van het daartoe strekkende verzoek in ieder geval na verloop van een jaar opnieuw om vaststelling van een omgangsregeling kan verzoeken.
2.26 Onderdeel 33 bouwt voort op eerder tevergeefs aangevoerde klachten en kan daarom evenmin doel treffen.
2.27 Middel III keert zich, zo blijkt uit de onderdelen 35 en 39, tegen rov. 4.8 voor zover het hof daarin overwoog:
" (...) Schending van het bepaalde in artikel 12 IVRK Pro is tenslotte evenmin aan de orde, nu de kinderen, gelet op hun jonge leeftijd, nog niet in staat kunnen worden geacht tot een redelijke waardering van hun belangen."
Hiermee respondeert het hof op grief 3, die strekt tot betoog dat de rechtbank in strijd met art. 12 IVRK Pro de kinderen niet heeft gehoord. Opgemerkt zij dat het oudste kind tijdens de procedure in eerste aanleg nog geen vier jaar oud was.
2.28 De onderdelen 36 tot en met 38 klagen dat het hof een onjuist criterium heeft aangelegd en heeft miskend dat in een dergelijk geval - mede gezien art. 9 lid 2 jo Pro. art. 12 IVRK Pro en de omstandigheid dat de Raad de kinderen in het kader van het onderzoek niet heeft gehoord - een bijzonder curator dient te worden benoemd. De beslissing zou daardoor tevens onvoldoende zijn gemotiveerd.
2.29 Art. 12 IVRK Pro luidt als volgt:
"1. De Staten die partij zijn, verzekeren het kind dat in staat is zijn of haar eigen mening te vormen, het recht die mening vrijelijk te uiten in alle aangelegenheden die het kind betreffen, waarbij aan de mening van het kind passend belang wordt gehecht in overeenstemming met zijn of haar leeftijd en rijpheid.
2. Hiertoe wordt het kind met name in de gelegenheid gesteld te worden gehoord in iedere gerechtelijke en bestuurlijke procedure die het kind betreft, hetzij rechtstreeks, hetzij door tussenkomst van een vertegenwoordiger of een daarvoor geschikte instelling, op een wijze die verenigbaar is met de procedureregels van het nationale recht."
2.30 Volgens de memorie van toelichting bij de Goedkeuringswet van het IVRK wordt in lid 1 aan een kind dat tot meningsvorming in staat is het recht verzekerd zijn mening in hem betreffende aangelegenheden te uiten, waarbij lid 2 er op toeziet dat in hem betreffende procedures ook naar die mening wordt geluisterd.(26) Anders dan het middel veronderstelt, leidt het niet horen van een kind - al dan niet via een bijzondere curator(27) - derhalve niet per definitie tot een schending van art. 12 lid 2 IVRK Pro. Daarvan is, gelet op het verband met lid 1, pas sprake indien het kind in staat is zijn eigen mening te vormen.
2.31 Voor het antwoord op de vraag wanneer het kind daartoe in staat mag worden geacht kan een aanknopingspunt worden gevonden in art. 809 Rv Pro (vgl. art. 902b Rv (oud)), welke bepaling dient ter implementatie van art. 12 lid 2 IVRK Pro in het Nederlandse recht. Ingevolge deze bepaling dient een minderjarige van twaalf jaar of ouder in hem betreffende zaken in de gelegenheid te worden gesteld zijn mening kenbaar te maken, tenzij het naar het oordeel van de rechter een zaak van kennelijk ondergeschikt belang betreft. De leeftijd van twaalf jaren is aangehouden omdat daarbij het in staat zijn een mening te vormen in het algemeen mag worden aangenomen.(28) Volgens de bepaling kan de rechter minderjarigen jonger dan twaalf jaar in de gelegenheid stellen hun mening kenbaar te maken. Hij is daartoe niet verplicht en behoeft zijn beslissing om hen niet te horen niet te motiveren, behoudens bijzondere omstandigheden.(29)
2.32 Op het voorgaande stuiten naar mijn mening, gelet op de zeer jonge leeftijd van de kinderen, alle klachten van middel III af.(30)
2.33 Middel IV bevat, zo leid ik af uit de onderdelen 40, 41 en 47, in de eerste plaats de motiveringsklacht dat het hof grief 7 onbesproken heeft gelaten. Met deze grief werd geklaagd dat de rechtbank een viertal door de vader in het geding gebrachte adviezen van deskundigen buiten beschouwing heeft gelaten. De vader heeft hierbij het oog op een viertal interviews, overgelegd in de vorm van het boekje 'Codes van de eercultuur' dat op zijn beurt deel uitmaakt van de bundel producties onder de titel 'Verbinding hersteld..., deel VI'.(31)
De klacht faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft, kennelijk naar aanleiding van bedoelde grief, in rov. 4.7 overwogen dat hetgeen door de vader onder verwijzing naar door hem nader genoemde deskundigen naar voren is gebracht geen verandering brengt in het in rov. 4.6 bereikte oordeel dat, kort gezegd, sprake is van een ontzeggingsgrond.
2.34 De klacht (in de onderdelen 40 en 41, uitgewerkt in de onderdelen 42-46) dat het hof zijn oordeel ten onrechte althans in het licht van de door de vader naar voren gebrachte bezwaren onvoldoende gemotiveerd heeft doen steunen op het rapport van de Raad faalt eveneens wegens gemis aan feitelijke grondslag. Ik verwijs in dit verband naar alinea 2.14 hiervoor.
2.35 Voor zover nog afzonderlijk wordt geklaagd (in onderdeel 43, laatste volzin) dat het hof de aangevoerde handelingsverlegenheid van de rechtbank - dat wil zeggen haar gebrek aan expertise op het gebied van eergerelateerd geweld - onbesproken heeft gelaten, faalt die klacht eveneens. Noch uit de grieven in het appelschrift noch uit de in onderdeel 43 aangegeven vindplaatsen blijkt van een duidelijke in een processtuk vervatte stellingname van de strekking dat (de beschikking van de rechtbank dient te worden vernietigd omdat) de rechtbank het omgangsgeschil niet met de vereiste deskundigheid heeft behandeld. Voorts valt uit rov. 4.6 af te leiden dat het hof, uitgaande van de huidige psychische toestand van de moeder, niet relevant acht welke de culturele achtergrond is van de gedragingen van de vader die tot die toestand hebben geleid.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
A-G
1 Ontleend aan rov. 2.1 t/m 2.5 van de beschikking van het hof d.d. 20 april 2010, rov. 5 van de beschikking van de rechtbank d.d. 30 juli 2008, en rov. 2.4 van de beschikking van de rechtbank d.d. 26 augustus 2009.
2 Het verzoekschrift tot cassatie is op 19 juli 2010 ingekomen ter griffie van de Hoge Raad.
3 Het hof vermeldt kennelijk abusievelijk art. 1:377 lid 3 onder Pro d BW (vgl. rov. 4.2).
4 In hoger beroep wordt evenmin opgekomen tegen hetgeen is opgetekend in het aanvullend Raadsrapport d.d. 26 februari 2009, p. 3, te weten dat de moeder tijdens een gesprek op 21 januari 2009 vertelde zij op dat moment begeleiding had bij Mentrum.
5 Zie de onderdelen 7, 10 en 20.
6 Zie ook onderdeel 33.
7 Beschikking van 26 augustus 2009, rov. 2.7.
8 Zie het verweerschrift in hoger beroep, onder 3; pleitaantekeningen van de advocaat van de moeder d.d. 10 februari 2010, onder 3.
9 Proces-verbaal p. 2.
10 Zie onderdeel 8.
11 Zie onderdeel 9.
12 Zie mijn conclusie (onder 2.13) voor HR 9 juli 2010, LJN BM4301, NJ 2010, 437 m.nt. SFMW, met verwijzingen.
13 Zie onderdelen 12 en 17.
14 Art. 9 lid 3 IVRK Pro luidt: 'De Staten die partij zijn, eerbiedigen het recht van het kind dat van een ouder of beide ouders is gescheiden, op regelmatige basis persoonlijke betrekkingen en rechtstreeks contact met beide ouders te onderhouden, tenzij dit in strijd is met het belang van het kind.'
15 Zie ook Personen- en familierecht (Wortmann), art. 377a, aant. 4.
16 Appelschrift, toelichting bij grief 1.
17 Verdrag inzake de rechten van het kind, Trb. 1990, 170 (Rectificatie Trb. 1997, 83).
18 Vgl. o.m. HR 5 november 2010, LJN BN6196, RvdW 2010, 1328.
19 Zie over de criteria voor rechtstreekse werking o.m. HR 1 april 2011, LJN BP3044. De Memorie van Toelichting bij de Goedkeuringswet, Kamerstukken II 1992-1993, 22 855 (R1451), nr. 3, p. 9 acht rechtstreekse werking van de artikelen 5, 7 lid 1 eerste zinsnede (registratie en naam) en 8 lid 1 IVRK niet uitgesloten. Zie voorts CRvB 29 juni 2010, LJN BM9795, RSV 2010, 245 (artt. 3 en 5 geen ieder verbindende bepaling); HR 28 september 2007, LJN BB3193, NJ 2008, 548 (geen strijd met art. 3 lid Pro 1); HR 14 april 2006, LJN AU9239, NJ 2006, 258 (rechtstreekse werking art. 7 in Pro het midden gelaten); HR 15 november 2002, LJN AE8473, NJ 2003, 228 (geen strijd met art. 7 jo Pro artt. 3 en 8); HR 15 april 1994, LJN ZC1337, NJ 1994, 608 (rechtstreekse werking art. 7). Zie over rechtstreekse werking ook G.J. Pulles, Onduidelijkheid over de rechtstreekse werking van kernbepalingen van het VN-kinderrechtenverdrag, NJB 2011/4, p. 231-234; S. Meuwese, M. Blaak, M. Kaandorp, Handboek internationaal jeugdrecht, 2005, p. 4, 16-17, 78, 90, 95 en 157; G. Ruitenberg, De uitdaging van het kinderrechtenverdrag voor de Nederlandse rechtspraak, FJR 2004/9, p. 31-33.
20 Vgl. Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2009, nrs. 172, 173; Snijders/Wendels, Civiel appel (2009), nrs. 229, 231; Asser Procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen (2005), nr. 134; Ras/Hammerstein 2004, nr. 45.
21 Zie over het begrip identiteit: Meuwese e.a., Handboek internationaal jeugdrecht, p. 92-96.
22 Zie over de betekenis van het in art. 5 en Pro 18 IVRK besloten concept 'ouderlijke verantwoordelijkheid' en de wijze waarop de art. 5 en Pro 18 daaraan in onderling verband invulling geven: Meuwese e.a., Handboek internationaal jeugdrecht, p. 68-69, 71, 150-151. Zie over de context van het recht op verzorging als bedoeld in art. 7 IVRK Pro: Meuwese e.a., a.w., p. 86-87. Detrick, T&C Personen- en familierecht, 2008, IVRK art. 7, aant. 3, acht het in art. 7 IVRK Pro bedoelde recht op verzorging echter sterk verbonden met art. 18 IVRK Pro.
23 Zie over deze beperking in geval van scheiding: MvT Goedkeuringswet, Kamerstukken II 1992-1993, 22 855 (R1451), p. 18. Zie ook Meuwese e.a., Handboek internationaal jeugdrecht, p. 91-92.
24 Zie over de betekenis van dit beginsel bij scheiding MvT Goedkeuringswet, Kamerstukken II 1992-1993, 22 855 (R1451), p. 27.
25 Het middel verwijst abusievelijk naar NJ 2009, 14 als vindplaats.
26 MvT, Kamerstukken II 1992-1993, 22 855 (R1451), nr. 3, p. 22-23.
27 Vgl. HR 29 maart 2002, LJN AD8191, NJ 2002, 269.
28 MvT, Kamerstukken II 1992-1993, 22 855 (R1451), nr. 3, p. 23 (met betrekking tot art. 902b Rv (oud)).
29 HR 24 januari 2003, LJN AF0204, NJ 2003, 198 m.nt. SFMW. Zie daarover kritisch Doek, Burgerlijke Rechtsvordering, art. 809, aant. 7.
30 Vgl. HR 26 maart 2010, LJN BL2226, RvdW 2010, 462 (cassatieklacht dat kind van bijna 12 jaar oud zelf of via bijzonder curator had moeten worden gehoord met toepassing van art. 81 RO Pro verworpen); EHRM 8 juli 2003, LJN AO5257, NJ 2004, 136 m.nt. SFMW.
31 Zie de verwijzing in onderdeel 44, voetnoot 22.