Conclusie
Nr. 09/03503 P
Mr. Knigge
Zitting: 30 november 2010
Conclusie inzake:
[Betrokkene]
1. Het Gerechtshof te Arnhem heeft bij arrest van 20 maart 2009 betrokkene ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van EUR 8.608,27.
2. Tegen deze uitspraak is namens betrokkene cassatieberoep ingesteld.
3. Namens betrokkene hebben mrs. Th.J. Kelder en C.W. Noorduyn, advocaten te 's-Gravenhage, twee middelen van cassatie voorgesteld.
4. Het eerste middel klaagt dat het Hof het gevoerde verweer dat het OM niet-ontvankelijk moet worden verklaard onvoldoende gemotiveerd heeft verworpen.
5. 's Hofs arrest houdt op dit punt in:
"De verdediging heeft betoogd dat het openbaar ministerie niet ontvankelijk dient te worden verklaard omdat het vertrouwensbeginsel is geschonden. Veroordeelde heeft aan de correspondentie met het CJIB en de betaling van het bedrag van € 600,- het gerechtvaardigde vertrouwen ontleend dat hoger beroep achterwege zou blijven.
Het hof heeft het volgende in aanmerking genomen:
• Bij vonnis van 11 september 2007 is door de rechtbank Arnhem het wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op € 600,- en is aan de veroordeelde de verplichting tot betaling aan de Staat van € 600,- opgelegd.
• Op 24 september 2007 is hoger beroep ingesteld door het openbaar ministerie.
• Op 25 september 2007 is een afschrift van de aanzegging aan de raadsvrouw toegezonden.
• De aanzegging hoger beroep is op 27 september 2007 op juiste wijze uitgereikt aan de vriendin en huisgenote van veroordeelde, [betrokkene 1]. Ter zitting van het hof d.d. 6 maart 2009 heeft [betrokkene 1] verklaard dat het haar handtekening is onder het betekeningsformulier. Ook veroordeelde herkent daarin de handtekening van zijn vriendin.
• Op 22 oktober 2007 heeft het CJIB de zaak ter executie overgedragen gekregen.
• Op 29 oktober 2007 heeft het CJIB [betrokkene] een aanschrijving gezonden. De vervaldatum is 28 november 2007.
• Na telefonisch contact tussen veroordeelde en het CJIB ontvangt het CJIB op 15 januari 2008 een voorstel van veroordeelde betreffende termijnbetaling.
• Uit een schrijven van het CJIB aan [betrokkene] d.d. 17 januari 2008 blijkt dat hem termijnbetaling is toegestaan.
• Op 28 juni 2008 heeft het CJIB de laatste termijnbetaling ontvangen.
• Uit een brief van het CJIB d.d. 19 januari 2009 blijkt dat het CJIB de opgelegde ontnemingsmaatregel heeft geëxecuteerd. Door middel van een betalingsregeling is de opgelegde ontnemingsmaatregel van € 600,- volledig betaald.
Vooropgesteld wordt dat slechts indien er sprake is van ernstige inbreuken op de beginselen van een behoorlijke procesorde, waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van verdachtes belangen aan zijn recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan, dit zou kunnen leiden tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie.1
De officier van justitie heeft op 24 september 2007 tijdig hoger beroep ingesteld. Daarvan is overeenkomstig de wettelijke bepalingen verdachte in kennis gesteld. Het CJIB heeft de ontnemingsmaatregel in strijd met artikel 557 Wetboek Pro van Strafvordering geëxecuteerd.
Van de zijde van veroordeelde is niet bij het openbaar ministerie geïnformeerd of het hoger beroep wellicht alsnog was ingetrokken. De enkele omstandigheid dat een vonnis in eerste aanleg gewezen, ten tijde van de uitspraak in hoger beroep reeds geheel of gedeeltelijk is geëxecuteerd brengt - ook wanneer deze executie in strijd met artikel 557 Wetboek Pro van Strafvordering heeft plaatsgehad - niet mee dat het openbaar ministerie niet ontvankelijk dient te worden verklaard in de vervolging.2
Het hof verwerpt aldus het verweer en stelt vast dat er geen aan het openbaar ministerie toe te rekenen schending van het vertrouwensbeginsel heeft plaatsgevonden. Bij de executie van de door het hof op te leggen betalingsverplichting moet uiteraard de reeds gedane betaling worden verrekend.
(...)
1. Vgl HR 19 december 1995, NJ 1996, 249.
2. Vgl HR 23 december 2008, BF3197."
6. Het middel klaagt terecht dat het criterium genoemd in het Zwolsman-arrest(1) op de onderhavige situatie niet van toepassing is. Dat criterium heeft betrekking heeft op vormverzuimen begaan tijdens het voorbereidend onderzoek, waarvan in casu geen sprake is. Bovendien ziet het criterium op de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging, terwijl het in casu gaat om de vraag of het openbaar ministerie kan worden ontvangen in het door de OvJ ingestelde hoger beroep.
7. Het middel klaagt eveneens terecht over het beroep dat door het Hof is gedaan op de onder meer in HR 23 december 2008, LJN BF3197 neergelegde regel dat de enkele omstandigheid dat een in eerste aanleg uitgesproken vonnis hangende het hoger beroep ten onrechte reeds is tenuitvoergelegd, geen grond oplevert om het OM niet ontvankelijk te verklaren in de vervolging.(2) Dit reeds omdat het zoals al gezegd in casu niet gaat om de ontvankelijkheid van het OM in de vervolging. Bovendien is door de verdediging geen beroep gedaan op de enkele omstandigheid dat de opgelegde straf is tenuitvoergelegd, maar is aangevoerd dat die tenuitvoerlegging bij de betrokkene het gerechtvaardigd vertrouwen heeft gewekt dat het vonnis in eerste aanleg onherroepelijk was. Dat is een geheel andere kwestie. De stellers van het middel merken met juistheid op dat het in het genoemde arrest gaat om hoger beroep dat door de verdachte was ingesteld.(3) Bij de behandeling van dat hoger beroep had de verdachte alle belang, al was het maar om een beroep te kunnen doen op de niet-ontvankelijkheid van het OM in de vervolging. Als het zo was geweest dat de verdachte had willen bereiken dat de in eerste aanleg opgelegde straf onherroepelijk werd, had hij zijn hoger beroep eenvoudig kunnen intrekken.
8. Tot cassatie hoeft een en ander echter niet te leiden. In 's Hofs overwegingen ligt besloten dat (ook) getoetst is aan het vertrouwensbeginsel. Het Hof oordeelt immers dat er geen aan het OM toe te rekenen schending van het vertrouwensbeginsel heeft plaatsgevonden. De vraag waarop het aankomt, is of dat oordeel getuigt van een onjuiste rechtsopvatting dan wel onbegrijpelijk is. Indien die vraag ontkennend dient te worden beantwoord, kan 's Hofs oordeel de verwerping van het verweer zelfstandig dragen.
9. De stellers van het middel voeren aan dat het oordeel van het Hof dat geen sprake is van een aan het openbaar ministerie toe te rekenen schending van het vertrouwensbeginsel, onjuist en onbegrijpelijk is. Dit omdat fouten van het CJIB wel degelijk aan het OM zijn toe te rekenen, aangezien de werkzaamheden van het CJIB onder de eindverantwoordelijkheid van het OM worden verricht. (4) Mijns inziens berust deze klacht op een onjuiste lezing van 's Hofs arrest. Met de gewraakte zinsnede heeft het Hof enkel tot uitdrukking willen brengen aan welk criterium het gedane beroep op het vertrouwensbeginsel door het Hof is getoetst. De reden waarom naar zijn oordeel van een (aan het openbaar ministerie toe te rekenen) schending van het vertrouwensbeginsel geen sprake is, ligt daarbij besloten in de vaststellingen die het Hof voorafgaande aan de gewraakte zinsnede heeft gedaan, namelijk dat de aanzegging van het appèl op juiste wijze aan de vriendin van de veroordeelde is betekend, terwijl de veroordeelde heeft nagelaten, na het eerste contact met het CJIB, bij het arrondissementsparket te informeren over de eventuele intrekking van het hoger beroep. Daarmee heeft het Hof kennelijk tot uitdrukking willen brengen dat de veroordeelde niet zonder meer op de executiemaatregelen van het CJIB mocht afgaan en daaraan dus niet het gerechtvaardigde vertrouwen heeft kunnen ontlenen dat het vonnis in eerste aanleg onherroepelijk was.
10. Onbegrijpelijk is dat oordeel mijns inziens niet. Ik begrijp de vaststellingen van het Hof aldus, dat het Hof aannemelijk heeft geoordeeld dat de veroordeelde daadwerkelijk bekend is geworden met het door het OM ingestelde hoger beroep.(5) Derhalve had hij rekening moeten houden met de mogelijkheid dat de executie van de opgelegde maatregel op een vergissing berustte en had het op zijn weg gelegen om daar navraag naar te doen. Dit te meer nu er sprake is van een enorme discrepantie tussen het gevorderde bedrag van EUR 11.477,70 en de toewijzing door de Rechtbank van EUR 600,-.
11. Het middel faalt.
12. Het tweede middel betoogt dat de aan de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel ten grondslag gelegde bewijsmiddelen onderling tegenstrijdig zijn met betrekking tot het aantal oogsten en strijdig met de vaststelling van het Hof dat er van drie oogsten sprake is geweest.
13. 's Hofs arrest houdt op dit punt in:
"Het hof is, anders dan de rechtbank en de advocaat-generaal uitgegaan van 3 oogsten. Het komt tot dit oordeel op basis van verklaringen van [betrokkene 2], [betrokkene 3], [betrokkene 4] en veroordeelde. Zo verklaart [betrokkene 3] over vier oogsten (dossierpagina 101), [betrokkene 2] over 4 tot 5 oogsten (dossierpagina 127), [betrokkene 4] over drie oogsten (dossierpagina 141) en veroordeelde over 2 tot 3 oogsten (dossierpagina 135). Het hof gaat er op grond van het voorgaande vanuit dat er in ieder geval driemaal is geoogst."
14. Door in deze overweging op te nemen welke verklaringen bestaan over het aantal oogsten, heeft het Hof laten zien zich te realiseren dat de verklaringen uiteenlopend zijn. Dat het Hof op basis van deze verklaringen ervan uit gaat dat er in ieder geval driemaal is geoogst, is in het geheel niet onbegrijpelijk. Dit uitgangspunt is immers niet strijdig met betrokkenes verklaring, waarin dit aantal oogsten wordt genoemd, en evenmin met de overige verklaringen die van drie of meer oogsten uitgaan.
15. Het middel faalt.
16. De middelen falen. Het tweede middel kan worden afgedaan met de aan art. 81 RO Pro ontleende motivering.
17. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.
18. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,
AG
1 HR 19 december 1995, NJ 1996/249, m.nt. Sch.
2 Zie ook HR 27 april 1993, LJN ZC9342, NJ 1994, 12 en HR 19 december 2006, LJN AZ1705.
3 Hetzelfde geldt met betrekking tot de in de vorige noot genoemde arresten.
4 Niet beslissend is dat het CJIB geen onderdeel uitmaakt van het OM. Dat doet de politie ook niet, maar het OM kan wel gebonden zijn aan (sepot)mededelingen die door opsporingsambtenaren zijn gedaan (zie o.m. HR 19 juni 2007, LJN BA3098, NJ 2008, 180 m.nt. Buruma). Beslissend is of het vertrouwen is gewekt door een orgaan dat onder het gezag en de verantwoordelijkheid van het OM valt. Daarin verschilt de casus van bijv. HR 28 oktober 2003, LJN AL4369 waarin de R-C in een brief de onjuiste mededeling had gedaan aan de verdachte dat de OvJ had meegedeeld af te zien van vervolging en HR 20 januari 2004, LJN AN9191, NJ 2004, 508, m.nt. Sch. waarin door het parket bij de Hoge Raad in een verzonden kennisgeving onjuiste informatie was opgenomen over de afloop van de cassatieprocedure. Ik merk daarbij nog op dat het niet goed denkbaar is dat het CJIB tot executie overgaat als het desbetreffende vonnis niet daartoe door het OM is overgedragen. Eventuele miscommunicatie op dit punt zal al gauw het OM zijn aan te rekenen.
5 De veroordeelde verklaarde weliswaar dat hij de aanzegging niet had ontvangen, maar zei tevens dat het allemaal al zo lang geleden was. De als getuige gehoorde vriendin van betrokkene verklaarde dat zij zich niet meer kon herinneren of zij de aanzegging aan haar partner had gegeven, maar dat zij post die voor hem bestemd is altijd aan hem geeft.