Conclusie
Zaaknr.09/00158
Mr. Huydecoper
Zitting van 10 september 2010
Conclusie inzake
[Eiser]
eiser tot cassatie
tegen
De Gemeente Harderwijk
verweerster in cassatie
Feiten(1) en procesverloop
1. Het gaat in deze zaak om de vraag of de eiser tot cassatie, [eiser], uit hoofde van een door de verweerster in cassatie, de Gemeente, uitgevaardigde dwangsombeschikking, dwangsommen heeft verbeurd. Materieel is de inzet van het geschil de vraag of [eiser], in strijd met de dwangsombeschikking, gedurende zekere periodes zijn hoofdverblijf heeft gehad in een recreatiewoning in [plaats].
2. Het geschil betreft de recreatievilla aan het adres [a-straat 1] in [plaats]. B&W van Harderwijk hebben in april 2001 een last onder dwangsom tegen [eiser] uitgevaardigd, die ertoe strekte de permanente bewoning van deze recreatievilla te staken (en gestaakt te houden). Deze beschikking is na vergeefse aanwending van (alle beschikbare) rechtsmiddelen in stand gebleven; de bij de beschikking behorende "begunstigingstermijn" is, als uitvloeisel van de bestuursrechtelijke geschillen daarover, tenslotte pas geëindigd op 21 januari 2004.
3. [Eiser] staat vanaf 24 december 2003 in de Gemeentelijke basisadministratie ingeschreven op het adres [b-straat 1] in [plaats].
De Gemeente neemt het standpunt in dat [eiser] gedurende een groot deel van het jaar 2004 de dwangsombeschikking heeft overtreden, door wél zijn hoofdverblijf in de villa aan de [a-straat] te hebben. [Eiser] zou uit dien hoofde een bedrag van € 18.151,20 aan verbeurde dwangsommen en rente verschuldigd zijn. Voor dat bedrag heeft de Gemeente een dwangbevel ten laste van [eiser] uitgevaardigd. Dat is op 2 februari 2005 aan [eiser] betekend.
4. In deze procedure doet [eiser] verzet tegen het zojuist bedoelde dwangbevel(2). Daarmee had hij in de eerste aanleg succes, omdat de rechtbank, kort gezegd, als niet bewezen aannam dat [eiser] in de relevante tijdvakken metterwoon aan de [a-straat] verbleef. Op van de kant van de Gemeente ingesteld hoger beroep kwam het hof echter tot het tegengestelde oordeel.
5. Namens [eiser] is tijdig(3) en regelmatig cassatieberoep ingesteld. De Gemeente heeft laten concluderen tot verwerping, en daarbij voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep laten instellen. Van de kant van [eiser] is tot verwerping van het incidentele beroep geconcludeerd. De standpunten zijn van weerszijden schriftelijk toegelicht.
Bespreking van het principale cassatiemiddel
6. Een Engelse rechter heeft ooit overwogen dat een hem voorgelegd gegeven om een zinvolle uitleg vroeg "rather than a purely literal one derived from applying to it the kind of meticulous verbal analysis in which lawyers are too often tempted by their training and experience"(4). Bij de bestudering van de vragen die de verschillende cassatieklachten opwerpen, is die passage mij meer dan eens in gedachten gekomen. Ik denk dat het debat in cassatie verschillende malen blijk geeft van de "meticulous verbal analysis" die de Engelse rechter - kennelijk: met negatieve appreciatie - aanhaalt; en ook in "onze" zaak denk ik dat die benadering niet tot aanbevelenswaardige uitkomsten leidt.
7. Dat begint dan bij de klacht van het principale Middel I. Als kern van die klacht merk ik aan dat het hof, door in rov. 5.7 van zijn tussenarrest op te merken dat [eiser] zelf aan zijn woonsituatie vorm geeft en daardoor beter in staat is daarover feitelijke gegevens te verschaffen dan de Gemeente, met als uitvloeisel dat aan bewijslevering door de Gemeente geen al te hoge eisen gesteld kunnen worden, een rechtens verkeerde maatstaf voor de bewijswaardering zou hebben aangelegd.
Ik denk - met de raadsman van de Gemeente - dat men deze passage uit het tussenarrest niet zo mag begrijpen, als van de kant van [eiser] wordt aangenomen. Het hof heeft hier, volgens mij, niet meer bedoeld dan dat een Gemeente naar de aard der dingen niet in de positie verkeert dat zij de woonsituatie van een burger nauwkeurig kan beoordelen of vaststellen(5); en dat daarom de bewijslevering moet worden beoordeeld naar gelang van wat met inachtneming van de hier aanwezige beperkingen wél kan worden vastgesteld. Dat impliceert niet een bijzondere, "lichtere" maatstaf voor de waardering van bewijs. Het schetst slechts context-gegevens die bij de beoordeling van het bewijsgegeven een rol (kunnen) spelen.
8. "Omgekeerd" neemt de rechter bij de beoordeling van de geloofwaardigheid van wat door een partij wordt aangevoerd - en dus ook bij de beoordeling van bewijs - wel in aanmerking dat de partij in kwestie in een positie verkeert waardoor zij veel nauwkeurige informatie over het bewijsgegeven ter beschikking heeft. Als die partij dan beduidend minder naar voren brengt dan, naar mag worden aangenomen, aan relevant materiaal beschikbaar is, wordt dat wel als aanwijzing in het nadeel van die partij beoordeeld. Daarmee wordt niet een bijzondere, afwijkende maatstaf voor de bewijswaardering aangelegd; maar wordt het bewijs gewaardeerd met inachtneming van de bijzonderheden die in het gegeven geval gewicht in de schaal leggen. Daarmee doet de rechter precies wat rechtens wél van hem verwacht wordt.
9. Over de "onderliggende" waarderingsmaatstaf heeft het hof hier dus, volgens mij, niets gezegd. Die maatstaf is echter, naar in Nederland bestendig wordt aangenomen: of het bewijsmateriaal, alle omstandigheden in aanmerking genomen, de rechter wel - of juist niet - de overtuiging heeft bijgebracht dat het te bewijzen gegeven als juist moet worden aangemerkt(6). Dat is ook klaarblijkelijk de maatstaf waarnaar het hof zich heeft georiënteerd.
10. Ik denk daarom dat Middel I op een verkeerde lezing - in verschillende varianten - van de daardoor bestreden overweging berust. Het hof heeft niet bedoeld te zeggen dat een bijzondere, lichtere maatstaf voor de bewijswaardering zou worden aangelegd. Het heeft in deze overweging ook niet - stilzwijgend - geoordeeld dat op [eiser] een "verzwaarde stelplicht" zou rusten (en dus ook niet, dat dat van invloed zou zijn op de bewijswaardering).
11. Mocht echter mijn lezing van het bestreden arrest niet de juiste zijn (en de lezing die het middel tot uitgangspunt neemt wel) dan denk ik dat het hof - in de hier dus als juist veronderstelde lezing - voldoende grond had om een verhoudingsgewijs "lichte" waarderingsmaatstaf voor het te leveren bewijs te kiezen.
In de rechtspraak is bij herhaling aangenomen dat de bijzonderheden van het geval, en met name niet aan de met bewijs belaste partij toe te rekenen omstandigheden die de levering van bewijs bemoeilijken, aanleiding kunnen zijn om aan het bewijs minder hoge eisen te stellen dan zonderdien het geval zou zijn(7). Het onderhavige geval past goed in het kader dat uit deze rechtspraak naar voren komt: de Gemeente is naar de aard der dingen aan vrij aanmerkelijke beperkingen onderworpen als het om het bewijzen van de woonsituatie van [eiser] gaat; en dat rechtvaardigt een andere bejegening van het bijgebrachte bewijs dan wanneer zich het door mij in alinea 8 geschetste "omgekeerde geval" zou voordoen.
Ik meen daarom dat Middel I niet kan slagen.
12. Middel II klaagt dat het hof bij de toegepaste bewijswaardering op onjuiste wijze zou zijn omgegaan met de regel die destijds in art. 107 van Pro de Wet Gemeentelijke basisadministratie persoonsgegevens(8) was neergelegd.
13. Het Middel berust er op dat de inschrijving in de Gemeentelijke basisadministratie - althans ten opzichte van de Gemeente - (ook) civielrechtelijk een bewijsvermoeden zou opleveren in het voordeel van de "ingeschrevene". Dat is echter niet het geval, zie bijvoorbeeld alinea 11 van de conclusie van A - G Strikwerda voor HR 4 december 2009, RvdW 2009, 1421, rechtspraak.nl LJN BJ9438(9).
Ik beoordeel dit Middel dus als ongegrond.
14. Middel III herinnerde mij weer aan het citaat waarnaar ik in alinea 6 heb verwezen. Het verwijt het hof enerzijds de feitenvaststelling van de rechtbank als in appel onbestreden te hebben "overgenomen", maar anderzijds het feit dat [eiser] op 23 december 2003 naar het adres [b-straat 1] zou zijn verhuisd - hoewel door de rechtbank vastgesteld - niet in de beoordeling te hebben betrokken (althans: niet als vaststaand feit).
15. De vraag óf [eiser] metterwoon was weggetrokken van zijn woonplaats in de recreatievilla aan de [a-straat] - en of hij dus in die zin van dat adres was "verhuisd" - vormt materieel het centrale geschilpunt in de onderhavige zaak. Het dringt zich dan ook met kracht op dat aan een vaststelling van de rechtbank betreffende verhuizing van [eiser] niet de betekenis toekomt, dat deze metterwoon en blijvend van het oorspronkelijke adres was vertrokken - verdere beoordeling van het geschil zou daarna immers zinloos zijn. Het is dan ook allerminst ongerijmd dat het hof een dergelijke betekenis niet aan de hier bedoelde vaststelling heeft verbonden, en dat het hof daaraan een andere uitleg heeft gegeven. De uitleg van de beslissingen van de rechter in de eerste aanleg is voorbehouden aan de appelrechter(10); en uit wat ik zojuist neerschreef zal zijn gebleken dat ik de uitleg die het hof heeft aangenomen, mij verre van onbegrijpelijk lijkt.
16. Middel IV betoogt dat twee voor het bewijs in aanmerking genomen gegevens daartoe niet kunnen bijdragen, althans dat daaraan geen doorslaggevend gewicht mag worden toegekend.
Het gaat dan ten eerste om het gegeven dat [eiser]' zoon in 2005 naar het adres aan de [b-straat] is verhuisd. Ik denk dat dat gegeven wel degelijk van enige betekenis kan zijn. Het kan er op wijzen dat [eiser] c.s. deze woning om die reden - namelijk: als toekomstig woonadres voor [eiser]' zoon - hebben aangetrokken, en niet als werkelijk woonverblijf voor [eiser] zelf. Óf aan dit gegeven een dergelijke betekenis toekomt, onttrekt zich natuurlijk aan beoordeling in cassatie; maar daarmee is wel geïllustreerd dat het gegeven in de van het hof gevraagde beoordeling (enig) gewicht in de schaal kon leggen.
17. Ten tweede wordt in dit middel geklaagd dat constateringen, op slechts enkele gelegenheden, dat [eiser] ook buiten de weekends aan de [a-straat] verbleef, een onvoldoende basis oplevert voor het oordeel dat [eiser] daar (nog) zijn hoofdverblijf had.
Hiertegen is aan te voeren dat het hof er geen blijk van heeft gegeven, juist dit gegeven als doorslaggevend te hebben beoordeeld. Het is slechts een van de gegevens die, naast andere, tot 's hofs voorlopige bewijsoordeel (in het tussenarrest van 18 december 2007) hebben bijgedragen; naast, bijvoorbeeld, het gegeven dat het hof de verklaringen van de betrokkenen aan de kant van [eiser] op relevante punten als niet met elkaar strokend heeft aangemerkt (rov. 5.9). De relevantie van de constateringen dat [eiser] soms door de week in de woning aan de [a-straat] bleek te verblijven, heeft het hof blijkens rov. 5.10 van dit arrest vooral gezien in het feit dat dit de geloofwaardigheid ondergroef van de verklaringen van [eiser] en zijn echtgenote die ertoe strekten dat zij (slechts) in de weekends daar verbleven. Daaraan kán de feitelijke rechter ongetwijfeld betekenis toekennen. Of dat inderdaad moet gebeuren, en welke de daaraan toe te kennen betekenis is, kan in cassatie niet worden onderzocht. Onjuist of onbegrijpelijk is het hier bestreden oordeel niet.
18. Overigens heb ik in het principale cassatieberoep geen klachten aangetroffen. Gegeven mijn beoordeling van de klachten van het principale middel als ongegrond, zou het voorwaardelijk voorgedragen incidentele middel volgens mij niet voor beoordeling in aanmerking komen.
Ik vind het in dit geval verantwoord, een bespreking van het incidentele middel achterwege te laten; maar ik houd mij vanzelfsprekend gereed om daarover aanvullend te concluderen wanneer de Hoge Raad het principale middel anders zou beoordelen dan ik hiervóór heb aanbevolen.
Conclusie
Ik concludeer in het principale cassatieberoep tot verwerping.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1 Vooral ontleend aan rov. 3.2 van een in de appelinstantie op 18 december 2007 gewezen tussenarrest. Ik wijs erop dat een van de vaststellingen uit de eerste aanleg (die ertoe zou strekken dat [eiser] op 23 december 2003 verhuisd is naar het adres aan de [b-straat 1] in [plaats]), de inzet vormt van een van de cassatieklachten.
2 Inmiddels voorziet de wet hierin in art. 4:123 lid 2 Awb Pro; destijds was dat art. 5:26 jo Pro. art. 5:33 Awb Pro.
3 Het in cassatie bestreden eindarrest is van 7 oktober 2008. De cassatiedagvaarding werd op 7 januari 2009 uitgebracht.
4 Lord Diplock in Catnick vs. Hill and Smith, House of Lords 17 november 1980, 1982 RPC 183 HL (door mij overigens geraadpleegd bij Pieroen, "Beschermingsomvang van Octrooien (etc.)", diss. 1988, p. 618. Cornish - Llewelyn, Intellectual Property, 2007, nr. 6-05, geven het citaat iets anders weer).
5 Nog daargelaten dat het (grond)recht op respectering van het privéleven, grenzen stelt aan de mate waarin een gemeente rechtmatig zou kunnen trachten, zich van de woonsituatie van een burger een volledig beeld te vormen.
6 Zie bijvoorbeeld alinea 6 van de conclusie van de wnd. P - G De Vries Lentsch-Kostense voor HR 6 november 2009, RvdW 2009, 1307, rechtspraak.nl LJN BJ9064; Asser, Bewijslastverdeling, 2004, nr. 2; Giesen, Bewijs en aansprakelijkheid, 2001, Hfdst. 2 par. 4, i.h.b. p. 50, 51 en 61; Parl. Gesch. Bewijsrecht, p. 76 - 78.
Men ziet elders in de rechtsleer vaak discussie over de vraag of de rechter daarbij moet afgaan op wat hij het meest aannemelijk acht (wel uitgedrukt met de formule "the balance of probabilities") dan wel of bewijs pas mag worden aangenomen als de te bewijzen feiten buiten redelijke twijfel zijn komen vast te staan (in dit verband wordt wel de uitdrukking "preponderance of evidence" gebruikt). In Nederland is deze vraag in de rechtspraak nauwelijks aan de orde gekomen, en in de literatuur maar weinig (maar zie Giesen t.a.p.). In deze zaak wordt die vraag niet opgeworpen, zodat ik volsta met die in herinnering te brengen.
7 HR 17 februari 2006, NJ 2007, 285 m.nt. Brunner, rechtspraak.nl LJN AU6927 rov. 4.8: bewijs ten aanzien van de wetenschap met betrekking tot beroepsgevaren aan de kant van de werkgever, omstreeks 40 jaar na dato; HR 11 april 2003, NJ 2004, 568 m.nt. MMM, rechtspraak.nl LJN AF7070, rov. 3.6.1 en 3.6.2: bewijs, door de verzekerde, dat een verzekerde auto gestolen is; HR 15 mei 1998, NJ 1998, 624, rechtspraak.nl LJN ZC2654, rov. 3.5.2: bewijs, door de gelaedeerde, dat deze bij uitblijven van het letsel betalend werk zou hebben gekregen (hier werd bij de beoordeling in aanmerking genomen dat het de schadeveroorzaker was die (ook) de lastige bewijspositie voor de gelaedeerde had veroorzaakt). Ieder van deze gevallen vertoont overigens het beeld waarop ik in alinea's 7 en 8 zinspeelde: wanneer in de rede ligt dat voor een te bewijzen gegeven weinig bewijs beschikbaar is, waardeert men de wél beschikbare gegevens allicht anders dan wanneer de met bewijs belaste partij, naar in de rede ligt, overvloedig bewijsmateriaal ter beschikking heeft (en daarmee spaarzaam voor de dag komt).
8 Wet van 9 juni 1994, S. 494.
9 Kamerstukken II 1988 - 1989, 21 123, nr. 3, p. 16 en 120 en nr. 6, p. 112.
10 HR 19 december 2003, NJ 2004, 386 m.nt. PCEvW, rechtspraak.nl LJN AL7043 rov. 3.5 (uitleg uitspraak bestuursrechter); HR 7 november 2003, NJ 2004, 99 m.nt. TK, rechtspraak.nl LJN AI0355, rov. 3.5; HR 3 mei 2002, NJ 2002, 348, rechtspraak.nl LJN AD9599, rov. 3.2; HR 16 juni 2000, NJ 2000, 584 m.nt. CJHB, rechtspraak.nl LJN AA6233, rov. 3.3; Asser Procesrecht/Veegens - Korthals Altes - Groen, 2005, nr. 61 (bij noot 5, p. 134).