Conclusie
Nr. 00091/07
Mr Machielse
Zitting 9 oktober 2007
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. Het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch heeft verdachte op 28 november 2006 voor primair "poging tot zware mishandeling" veroordeeld tot een taakstraf bestaande uit een werkstraf voor de duur van honderd uren, subsidiair vijftig dagen hechtenis, alsmede een gevangenisstraf voor de duur van twee weken voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren.
2. Namens verdachte heeft Mr P.M.J. Kleijngeld, advocaat te Tilburg, cassatie ingesteld. Mr J. Boksem, advocaat te Leeuwarden, heeft een schriftuur ingezonden houdende één middel van cassatie.
3.1. Het middel klaagt dat uit de bewijsmiddelen niet het bewezenverklaarde voornemen op het opzettelijk toebrengen van zwaar lichamelijk letsel kan worden afgeleid.
3.2. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard:
"hij op 24 juli 2005 in Alphen ter uitvoering van het door hem, verdachte, voorgenomen misdrijf om aan een persoon, genaamd [slachtoffer] opzettelijk zwaar lichamelijk letsel toe te brengen, met dat opzet (op het moment dat die [slachtoffer] op de grond lag) met kracht met geschoeide voet tegen het middel van die [slachtoffer] heeft geschopt, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid."
3.3. Aan deze bewezenverklaring zijn de volgende bewijsmiddelen ten grondslag gelegd:
"1. Het ambtsedig proces-verbaal van Regiopolitie Midden en West Brabant/District Breda/Recherche District 2, proces-verbaalnummer PL2036/05-197316, d.d. 25 juli 2005, in de wettelijke vorm opgemaakt door [verbalisant 1], brigadier van politie (dossierpagina 19-20 van het proces-verbaal met nummer PL2036/05-015682), voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als verklaring van [slachtoffer]:
Op 24 juli 2005 werd in Alphen tegen mij geweld gepleegd.
2. Het ambtsedig proces-verbaal van Regiopolitie Midden en West Brabant/District Breda/Team Breda Centrum, proces-verbaalnummer PL2034/05-197316, d.d. 30 augustus 2005, in de wettelijke vorm opgemaakt door [verbalisant 2], surveillante van politie (dossierpagina 28-29 van het proces-verbaal met nummer PL2036105-015682), voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als verklaring van verdachte:
Op 24 juli 2005 was ik op een tentfeest in Alphen. Mijn broer [betrokkene 1] zei dat hij klappen had gehad van een jongen gekleed in een effen wit T-shirt. Mij werd verteld dat de jongen die [betrokkene 1] had geslagen buiten stond. Ik ben direct naar buiten gelopen. Ik zag dat die jongen op mij af kwam lopen. Op een gegeven moment heb ik mezelf beschermd door mijn rechterbeen naar voor te brengen. Ik zag dat die jongen hierdoor viel. Toen hij op de grond lag heb ik hem een schop in zijn middel gegeven.
3. Het ambtsedig proces-verbaal van Regiopolitie Midden en West Brabant/District Breda/Team Breda Centrum, proces-verbaalnummer PL2034/05-197316, d.d. 30 augustus 2005, in de wettelijke vorm opgemaakt door [verbalisant 2], surveillante van politie (dossierpagina 32-33 van het proces-verbaal met nummer PL2036/05-015682), voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als verklaring van [getuige 1]:
Op 24 juli 2005 zag ik dat [verdachte] de jongen gekleed in het witte T-shirt schopte met zijn geschoeide voet en met kracht tegen zijn middel.
4. De verklaring van verdachte, zoals afgelegd ter terechtzitting in eerste aanleg d.d. 23 juni 2006 voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven -:
Ik heb op 24 juli 2005 in Alphen [slachtoffer] een schop in zijn middel gegeven toen hij op de grond lag. [Slachtoffer] droeg die avond een wit T-shirt."
3.4. Het middel komt erop neer dat een schop tegen "het middel" niet duidt op een voornemen om zwaar lichamelijk letsel toe te brengen omdat het geven van één schop tegen dat deel van het lichaam normaliter geen zwaar lichamelijk letsel oplevert. Volgens het middel zou geen sprake zijn van het bewust aanvaarden van de aanmerkelijke kans dat zwaar lichamelijk letsel zou volgen, omdat van het bewust aanvaarden niets blijkt en omdat de kans op zwaar lichamelijk letsel niet aanmerkelijk is.
3.5. Artikel 82 Sr Pro bevat een opsomming van de gevallen die als zwaar lichamelijk letsel moeten worden aangemerkt. De Hoge Raad heeft bepaald dat art. 82 Sr Pro de rechter de vrijheid laat om ook buiten die gevallen het lichamelijk letsel als zwaar te beschouwen wanneer dat voldoende belangrijk is om naar normaal spraakgebruik als zodanig te worden aangeduid. Dit brengt mee dat de beantwoording van de vraag of letsel als zwaar lichamelijk letsel moet worden aangemerkt, in belangrijke mate is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt, en dat zijn oordeel dienaangaande in cassatie slechts in beperkte mate kan worden getoetst. Zo zal de cassatierechter kunnen ingrijpen indien uit de bestreden beslissing niets blijkt omtrent de aard van het letsel, de eventuele noodzaak en aard van medisch ingrijpen en het uitzicht op (volledig) herstel.(1)
3.6. Deze rechtspraak betreft hoofdzakelijk gevallen van een voltooide zware mishandeling, zodat de relevante factoren om te bepalen of er sprake is van zwaar lichamelijk letsel zich hebben verwezenlijkt en dus toetsbaar zijn. Dat is bij een poging natuurlijk anders. Maar ook dan zijn de (te verwachten) aard van het letsel, de eventuele noodzaak en aard van medisch ingrijpen en het uitzicht op (volledig) herstel omstandigheden van betekenis. En ook dan is de betekenis van het opzetvereiste niet anders.(2) De Hoge Raad heeft de genoemde uitgangspunten min of meer ook toegepast in HR 26 februari 2002, LJN AD8877, waarin het ging om een poging zware mishandeling.(3) Ik citeer uit dat arrest:
"3.2. Het Hof heeft, voorzover voor de beoordeling van het middel van belang, bewezenverklaard dat de verdachte:
"ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om aan een persoon genaamd [betrokkene], opzettelijk, zwaar lichamelijk letsel toe te brengen, met dat opzet die [betrokkene] bij het hoofd heeft (vast)gepakt door zijn handen aan weerszijden van het hoofd te plaatsen en (vervolgens) (met grote kracht) met zijn handen het hoofd van die [betrokkene] heeft verwrongen, en die [betrokkene] in het gezicht heeft geslagen, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid."
3.3. Het Hof heeft in een "nadere bewijsoverweging" dienaangaande het volgende overwogen:
"Naar het oordeel van het hof heeft verdachte door het bewezenverklaarde handelen de aanmerkelijke kans aanvaard, dat zwaar lichamelijk letsel zou ontstaan. Uit de bewijsmiddelen vloeit voort, dat verdachte veel kracht heeft aangewend bij het verwringen van het hoofd (meer in het bijzonder het gezicht) van het slachtoffer, met zodanig ernstig letsel aan de ogen, de neus, de mond en het gebit van het slachtoffer als denkbaar gevolg, dat daardoor intensief medisch ingrijpen noodzakelijk zou worden en/of verhindering van langere duur de dagelijkse bezigheden te verrichten zou kunnen ontstaan danwel dat reeds naar spraakgebruik van ernstig letsel gesproken zou kunnen worden (te denken valt aan een gebroken neus, in samenhang met beschadigde gebitselementen)."
3.4. Bij de beoordeling van het middel moet worden vooropgesteld dat art. 82 Sr Pro een opsomming bevat van de gevallen die als zwaar lichamelijk letsel moeten worden aangemerkt, maar dat die bepaling de rechter de vrijheid laat om ook buiten die gevallen het lichamelijk letsel als zwaar te beschouwen wanneer dat voldoende belangrijk is om naar normaal spraakgebruik als zodanig te worden aangeduid. Daarbij zijn van belang de aard van het letsel, de eventuele noodzaak en aard van medisch ingrijpen en het uitzicht op (volledig) herstel (vgl. onder meer HR 16 mei 2000, NJ 2000, 510).
3.5. De hiervoren onder 3.3 weergegeven bewijsoverweging moet aldus worden verstaan dat het Hof daarin als zijn oordeel tot uitdrukking heeft gebracht (a) dat de verdachte, gezien de wijze waarop hij heeft gehandeld, zich willens en wetens heeft blootgesteld aan de aanmerkelijke kans dat in geval van voltooiing van het voorgenomen misdrijf [betrokkene] als gevolg van dat handelen zwaar lichamelijk letsel in voormelde zin zou hebben opgelopen,(b) dat dit gevolg was te voorzien en ook door de verdachte is voorzien, en (c) dat zijn opzet dus voorwaardelijk op dit gevolg was gericht.
Dat oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is in het licht van de door het Hof vastgestelde feiten en omstandigheden, welke steun vinden in het inhoud der gebezigde bewijsmiddelen, niet onbegrijpelijk."
3.7. Eerst is in onderhavige zaak de vraag wat precies moet worden verstaan onder zwaar lichamelijk letsel. Mijn ambtgenoot Vellinga heeft in zijn conclusie bij HR 22 juni 2004, LJN AP0252 een uitvoerig overzicht gegeven van rechtspraak over zwaar lichamelijk letsel. Ik heb in dat overzicht gezocht naar letsel dat in theorie een gevolg zou kunnen zijn van het toepassen van geweld op het middel als iemand op de grond ligt. Het gaat mijns inziens dan met name om de ribben. Ik leid uit die rechtspraak af dat de Hoge Raad niet zomaar wil aannemen dat er sprake is van zwaar lichamelijk letsel. Het bewijs voor zwaar lichamelijk letsel werd (zonder nadere motivering) ontoereikend geacht bij:
- een gebroken neus, gekneusde ribben en blauwe ogen met bloeduitstortingen om de ogen (HR 4 februari 2003, LJN AF1941);
- een gebroken neus na kopstoot (HR 25 februari 2003, LJN AF3304);
- een afgebroken tand, een hoofdwond en gekneusde nekspieren (HR 24 juni 2003, LJN AF8655);
- een neusbeenfractuur en een afgebroken stukje tand (HR 30 september 2003, LJN AI1587).
3.8. Zwaar lichamelijk letsel kon wel worden aangenomen bij:
- een aantal ribfracturen en een neusfractuur als gevolg van een door een ander veroorzaakt verkeersongeval (HR 13 maart 2001, NJ 2001, 329 m.b.t. slachtoffer B);
- bij een gebroken binnenenkel van de rechtervoet en letsel dat bestond uit meerdere ribfracturen aan de linkerzijde, terwijl het slachtoffer meer dan twee jaren na de feiten nog kampte met de gevolgen van onder meer de ribfracturen en bovendien als gevolg van het letsel voor tweederde invalide is verklaard; daaraan doet niet af dat de in Nederland opgemaakte medische verklaringen op zichzelf geen mededelingen bevatten omtrent de noodzaak en aard van medisch ingrijpen en het uitzicht op (volledig) herstel (HR 1 oktober 2002, LJN AE5663);
- een aantal ribfracturen en een neusfractuur als gevolg van een door een ander veroorzaakt verkeersongeval (HR 20 januari 2004, LJN AN9372);
- bij een gebroken borstbeen en gekneusde ribben en afgebroken tanden en kneuzingen en zwellingen en een hersenschudding (HR 14 december 2004, NJ 2006, 448).
3.9. Voor een poging zware mishandeling is volgens r.o. 3.5. van de hierboven geciteerde uitspraak dus in feite vereist dat de verdachte, gezien de wijze waarop hij heeft gehandeld, zich willens en wetens heeft blootgesteld aan de aanmerkelijke kans dat in geval van voltooiing van het voorgenomen misdrijf het slachtoffer als gevolg van dat handelen zwaar lichamelijk letsel zou hebben opgelopen. Een vereiste is in dat verband dat het gevolg was te voorzien en ook door de verdachte is voorzien. Uit de geciteerde uitspraak en in het bijzonder de verwijzing naar NJ 2000, 510 zou ik willen afleiden dat de Hoge Raad ook wel enige motivering verlangt van met name de aanmerkelijke kans dat het gedrag zwaar lichamelijke letsel tot gevolg heeft. Als de rechter bij een voltooide zware mishandeling in enige mate moet motiveren waarom hij het letsel als zwaar aanmerkt, lijkt het mij een redelijke eis dat hij ook bij een poging in enige mate moet motiveren welk zwaar lichamelijk letsel hij - in de zin van een aanmerkelijk kans - voorzienbaar acht. Dat neemt niet weg dat in veel gevallen die voorzienbaarheid zo evident zal zijn dat het ontbreken van die motivering de beslissing nog niet onbegrijpelijk maakt.
3.10. De vraag is of iemand door één keer te schoppen tegen het middel van een op de grond liggend persoon naar menselijke ervaringsregels een aanmerkelijke kans in het leven roept dat het slachtoffer als gevolg daarvan zwaar lichamelijk letsel als hierboven genoemd oploopt. Of was slechts 'gewoon' letsel te voorzien, zoals in de genoemde gevallen waarin zonder nadere motivering geen zwaar lichamelijk letsel kon worden aangenomen? Ook in die gevallen was het letsel bepaald niet te verwaarlozen. In de geciteerde uitspraak motiveerde het hof waarom het de kans op zwaar lichamelijk letsel aanmerkelijk achtte. Het hof heeft dat hier niet gedaan. Uit de bewijsmiddelen kan mijns inziens ondertussen nauwelijks(4) iets meer worden afgeleid over de schop die verdachte aan het slachtoffer heeft gegeven, dan dat die werd gegeven tegen het middel. Mijn slotsom is dat de aanmerkelijke kans op het zwaar lichamelijk letsel, gelet op het gedrag van verdachte en het ontbreken van enige aanwijzing dat de schop enig letsel tot gevolg heeft gehad, niet zo evident is dat het voorwaardelijk opzet daarop zonder nadere motivering kan worden aangenomen.
3.11. Het middel slaagt.
4. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging van het bestreden arrest behoort te leiden.
5. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch teneinde op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 HR 12 oktober 1999, NJ 1999, 828; HR 16 mei 2000, NJ 2000, 510; HR 14 februari 2006, LJN AU8055.
2 De Hullu 2006, p. 367.
3 Zie ook nog HR 29 augustus 2006, LJN AX3925, waarin het hof wel had duidelijk gemaakt waarom er opzet op het toebrengen van zwaar lichamelijk letsel had bestaan, maar de strafmotivering volgens de Hoge Raad ontoereikend was.
4 Volgens zijn eigen voor het bewijs gebezigde verklaring beschermede verdachte zichzelf eerst door zijn rechterbeen naar voren te brengen in de richting van het slachtoffer, waardoor het slachtoffer viel. Daarop is de bewezenverklaring echter evident niet gericht.