Conclusie
Rolnr. R06/141HR
Mr. D.W.F. Verkade
Parket 11 mei 2007
Conclusie inzake:
[Verzoekers]
1. Inleiding
1.1. In deze zaak is ten aanzien van [verzoeker 1] de toelating tot de schuldsanering geweigerd op de grond dat hij eerder in staat van faillissement heeft verkeerd (de facultatieve weigeringsgrond van art. 288 lid 2 sub a Fw Pro). Ten aanzien van [verzoekers] (hierna tezamen: [verzoeker] c.s.) heeft het hof verder geoordeeld dat ten aanzien van een groot deel van hun schuldenlast de goede trouw ontbreekt (de facultatieve weigeringsgrond van art. 288 lid 2 sub b Fw Pro).
1.2. De klachten strekken ten betoge dat het hof bij zijn beoordeling van het verzoek heeft verzuimd met alle omstandigheden van het geval rekening te houden.
2. Feiten en procesverloop
2.1. In het thans bestreden arrest heeft het hof niet met zoveel woorden vastgesteld van welke feiten het is uitgegaan(1). Aan rov. 1.1-1.4 van het vonnis van de rechtbank Almelo van 14 september 2006 kan - nu noch in hoger beroep, noch in cassatie over de feitenvaststelling is geklaagd - het volgende (nrs. 2.2-2.5) worden ontleend.
2.2. [Verzoeker 1] is bij vonnis van de rechtbank van 7 februari 2001 in staat van faillissement verklaard, welk faillissement op 20 januari 2004 vereenvoudigd is afgewikkeld.
2.3. [Verzoeker] c.s. hebben in 2005 een verzoekschrift ingediend teneinde de toepassing van de wettelijke schuldsanering uit te spreken. De rechtbank heeft dit verzoek bij vonnis van 11 mei 2005 afgewezen. De rechtbank heeft haar uitspraak gebaseerd op de grond dat [verzoeker] c.s. niet te goeder trouw zijn geweest ten aanzien van het ontstaan van een substantieel deel van hun schuldenlast. Daarnaast heeft de rechtbank haar uitspraak gebaseerd op de grond dat gegronde vrees bestaat dat [verzoeker 1] tijdens de toepassing van de schuldsaneringsregeling zal trachten zijn schuldeisers te benadelen of zijn uit de schuldsaneringsregeling voortvloeiende verplichtingen niet naar behoren zal nakomen.
2.4. [Verzoeker] c.s. hebben geen rechtsmiddel aangewend tegen de afwijzing van het verzoek tot toepassing van de schuldsaneringsregeling op 11 mei 2005 door de rechtbank.
2.5. In juni 2005 hebben [verzoeker] c.s. de rechtbank verzocht hen in staat van faillissement te verklaren. De rechtbank heeft dit verzoek ingewilligd bij vonnis van 15 juni 2005, waarbij mr. A.C. Huisman tot curator is benoemd en mr. M.M. Lorist als rechter-commissaris.
2.6. Bij verzoekschrift gedateerd 3 juni 2006(2) hebben [verzoeker] c.s. de rechtbank Almelo verzocht de opheffing van het faillissement uit te spreken, onder gelijktijdige toepassing van de wettelijke schuldsaneringsregeling.
2.7. Het verzoek is behandeld op de terechtzitting van 5 september 2006.
2.8. Bij vonnis van 14 september 2006 heeft de rechtbank het verzoek afgewezen. De rechtbank was van oordeel dat de afwijzingsgronden, zoals de rechtbank deze aanwezig heeft geacht in haar vonnis van 11 mei 2005, ook thans onverminderd gelden en dat [verzoeker] c.s. ook in het faillissement kennelijk onvoldoende gevolg hebben gegeven aan hun verplichtingen.
2.9. [Verzoeker] c.s. zijn bij beroepschrift van 19 september 2006 van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te Arnhem. Zij hebben het hof verzocht het vonnis van de rechtbank te vernietigen en alsnog de schuldsaneringsregeling op hen van toepassing te verklaren.
2.10. Op 5 oktober 2006 is het verzoek mondeling behandeld.
2.11. Op 12 oktober 2006 heeft het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Daartoe heeft het hof overwogen:
'3.3 (...) Vóór 1996 heeft [verzoeker 1] gehandeld onder de naam "Crown Confectie" en heeft hij een kapsalon geëxploiteerd. Van augustus 1996 tot augustus 2000 is [verzoeker 1] directeur-grootaandeelhouder geweest van Best Deal Nederland B.V., welke vennootschap zich bezighield met de groot- en detailhandel in bruin- en witgoed en andere roerende zaken. Best Deal Nederland B.V. is op 30 augustus 2000 in staat van faillissement verklaard. Dit faillissement is opgeheven op 12 februari 2003.
Vanaf 1 september 2000 heeft [verzoeker 1] een eenmanszaak gedreven onder de naam "Turks specialiteitenrestaurant [A]". Op 7 februari 2001 is [verzoeker 1] failliet verklaard, welk faillissement vereenvoudigd is afgewikkeld op 20 januari 2004. Een tussentijds verzoek tot opheffing van het faillissement onder gelijktijdige toepassing van de schuldsaneringsregeling is bij vonnis van 6 maart 2002 afgewezen, welk vonnis bij arrest van dit hof van 2 mei 2002 is bekrachtigd.
[Verzoeker 2] heeft van 1 juli 2003 tot 1 december 2003 een eenmanszaak geëxploiteerd onder de naam "Belastingadviesburo I.C.T."
3.4 Bij voornoemd - onherroepelijk - vonnis van 11 mei 2005 is een (hernieuwd) verzoek van [verzoekers] om hen toe te laten tot de schuldsanering afgewezen. De rechtbank heeft daarbij vastgesteld dat een bedrag van ongeveer € 80.000,- aan schulden is ontstaan vóór het faillissement en een bedrag van ongeveer € 40.000,- tijdens en na het faillissement. Voorts heeft de rechtbank geoordeeld dat [verzoeker 1] niet te goeder trouw is geweest ten aanzien van de schulden die zijn ontstaan ten gevolge van de exploitatie van het restaurant en dat [verzoekers] evenmin te goeder trouw zijn geweest ten aanzien van de schulden die zijn ontstaan tijdens en na het faillissement. Van dit vonnis zijn [verzoekers] niet in hoger beroep gekomen.
3.5 Het hof stelt vast dat [verzoeker 1] minder dan tien jaar voorafgaande aan de dag waarop het verzoekschrift is ingediend ingevolge een bij in kracht van gewijsde gegane uitspraak in staat van faillissement heeft verkeerd, hetgeen voldoende grond is om het verzoek - voor zover het betrekking heeft op [verzoeker 1] - af te wijzen. Redenen om daaromtrent anders te oordelen heeft het hof niet gevonden. Verder staat vast dat, anders dan [verzoekers] stellen, een aanzienlijk deel van hun schuldenlast niet te goeder trouw is ontstaan en niet ouder is dan vijf jaar.
3.6 Op grond van het bovenstaande is het verzoek van [verzoekers] niet toewijsbaar. Van bijzondere omstandigheden die er toe zouden moeten leiden dat het verzoek van [verzoekers] om hen toe te laten tot de schuldsaneringsregeling thans wel moeten worden toegewezen, is niet gebleken.'
2.12. Tegen dit arrest hebben [verzoeker] c.s. bij verzoekschrift van 20 oktober 2006, diezelfde dag binnengekomen ter griffie van de Hoge Raad(3), tijdig(4), beroep in cassatie ingesteld.
3. Inleidende opmerkingen met betrekking tot de wettelijke schuldsaneringsregeling
3.1. In zijn arresten van 12 mei 2000, NJ 2000, 567 m.nt. PvS en 26 januari 2001, NJ 2001, 178 heeft de Hoge Raad overwogen dat afwijzing van een verzoek om toelating tot de schuldsanering slechts mogelijk is op de gronden vermeld in art. 288 Fw Pro. Doet zich een van de in lid 1 van die bepaling omschreven gevallen voor, dan moet de rechter het verzoek afwijzen; bij het zich voordoen van de in lid 2 bedoelde gevallen kan de rechter het verzoek afwijzen.
3.2. De weigeringsgrond van art. 288 lid 2 sub Pro a (de schuldenaar heeft minder dan tien jaar voorafgaande aan de dag waarop het verzoekschrift is ingediend ingevolge een bij in kracht van gewijsde gegane uitspraak in staat van faillissement verkeerd of ten aanzien van hem is de schuldsaneringsregeling van toepassing geweest) houdt verband met een door de wetgever ongewenst geachte aaneenschakeling van faillissementen en schuldsaneringsregelingen. Een eerder uitgesproken faillissement of een eerdere toepassing van de schuldsaneringsregeling is een factor die de rechter kan betrekken in zijn oordeel of het verzoek op deze grond moet worden afgewezen. Andere omstandigheden, waarmee de rechter rekening kan houden zijn de aanleiding tot een eerder faillissement, de omvang van de toen bestaande schulden en eventuele betaling uit de faillissementsboedel op vorderingen van schuldeisers en de grond van opheffing of beëindiging van het faillissement. Het facultatieve karakter van deze weigeringsgrond en de daarmee gepaard gaande vrijheid van de rechter sluit niet uit dat de toepassing van de schuldsaneringsregeling binnen betrekkelijk korte termijn na een voorafgaand faillissement of schuldsaneringsregeling toch wordt uitgesproken. Een dwingende weigeringsgrond vond de wetgever te ver gaan(5). Ik sluit mij aan bij mijn collega Spier, die uit de door de wetgever gekozen formulering ('sluit niet uit') afleidt dat de omstandigheid dat betrekkelijk korte tijd vóór de nieuwe aanvraag een (faillissement of) schuldsanering is uitgesproken, zwaar weegt, maar ook weer niet zó zwaar dat het verzoek op die enkele grond zou moeten worden afgewezen(6).
3.3. Bij de facultatieve afwijzingsgrond van lid 2 onder b (aannemelijkheid dat de schuldenaar ten aanzien van het ontstaan of onbetaald laten van zijn schulden niet te goeder trouw is geweest), waarmee mede wordt beoogd misbruik van de schuldsanering tegen te gaan, gaat het om een gedragsmaatstaf (zoals in art. 54 Fw Pro). Bij de vraag naar de goede trouw kan de rechter rekening houden met alle omstandigheden van het concrete geval. Uit de wetsgeschiedenis van art. 288 Fw Pro blijkt dat onder meer van belang kunnen zijn: de aard en omvang van de vorderingen, het tijdstip waarop en de mate waarin de schulden zijn ontstaan en/of onbetaald gelaten, het gedrag van de schuldenaar voor wat betreft zijn inspanningen de schulden te voldoen of acties zijnerzijds om verhaal door schuldeisers juist te frustreren(7). Ook gedragingen van de schuldenaar in de niet (direct) financiële sfeer kunnen relevant zijn(8). De rechter heeft hier een dubbele motiveringsplicht: enerzijds moet hij motiveren dat zich de afwijzingsgrond van art. 288 lid 2 sub b Fw Pro voordoet, anderzijds moet hij ervan blijk geven dat het gedrag van de (aspirant)saniet, alle omstandigheden van het geval meegewogen, geen aanleiding geeft anders te overwegen(9). Dethmers vat deze (strikte) jurisprudentie van de Hoge Raad als volgt samen: 'zijn er omstandigheden aangevoerd die, indien zij juist zijn, tot een ander oordeel zouden kunnen leiden dan het door het hof gegeven oordeel, waarbij die stellingen niet zijn besproken, dan is de Hoge Raad van oordeel dat het arrest onvoldoende gemotiveerd is en door een ander hof opnieuw beoordeeld dient te worden'(10). Overigens is het niet zo dat de rechter op iedere aangevoerde omstandigheid moet ingaan; ten aanzien van een essentiële stelling dient de rechter er wel blijk van te geven deze onder ogen te hebben gezien en aan te geven waarom deze stelling moet worden verworpen(11).
3.4. Ook de facultatieve weigeringsgrond van art. 288 lid 2 onder Pro b laat toe dat wanneer het ontstaan van de schulden verwijtbaar is - en in zoverre geen sprake is van goede trouw - de rechter toch de toepassing van de schuldsanering kan uitspreken. Wanneer de (aspirant)saniet inmiddels de ontstane schulden zoveel mogelijk probeert af te lossen, kan er reden zijn om ondanks het ontbreken van de goede trouw bij het ontstaan van de schulden toch de wettelijke schuldsanering toe te passen(12). De weigeringsgrond is dan ook niet bedoeld als 'straf' voor onverantwoordelijk (financieel) gedrag. Het gaat om een op een prognose gerichte moraliteitstest, niet om een sanctie op een gebrek aan moraliteit(13).
3.5. De in art. 288 lid 2 Fw Pro opgenomen weigeringsgronden moeten niet geïsoleerd van elkaar worden gezien. Hoewel één van de in dat artikellid omschreven gronden op zichzelf in een concrete zaak voldoende kan worden geoordeeld om het verzoek af te wijzen, is volgens de wetsgeschiedenis ook denkbaar dat één van de omschreven gronden de rechter geen aanleiding zou geven om het verzoek van de (aspirant)saniet te weigeren, maar dat een combinatie van de gronden daartoe wel reden kan zijn. De eerste facultatieve weigeringsgrond (sub a) kán in die zin ook medebepalend zijn voor de beoordeling van de tweede weigeringsgrond (sub b)(14). Dethmers ziet de weigeringsgrond van sub a als een uitwerking van de goede trouw, in die zin dat aan de schuldenaar die een aantal jaren geleden een schuldsanering al dan niet met een schone lei heeft afgesloten, een hogere maatstaf mag worden gesteld aan het gedrag dat tot nieuwe schulden heeft geleid(15).
3.6. Zoals bekend, is de wettelijke schuldsaneringsregeling aan herziening onderworpen. Het wetsvoorstel (29 942) is inmiddels aanvaard door de Tweede Kamer en thans aanhangig in de Eerste Kamer(16). Doel van de wetswijziging is de toegang van de wettelijke schuldsaneringsregeling te beperken tot die schuldenaren die 'er klaar voor zijn' en de werklast die de regeling met zich brengt voor de rechterlijke macht te verlichten(17). Voorgesteld wordt om een aantal weigeringsgronden om te vormen tot cumulatieve toelatingsvoorwaarden. Daarnaast wordt de facultatieve weigeringsgrond van art. 288 lid 2 sub b Fw Pro omgezet in een imperatieve weigeringsgrond. Voordeel daarvan is dat alsdan geen afweging door de rechter dient plaats te vinden, waardoor de motiveringsplicht van de rechter wordt verlicht. De weigeringsgrond in art. 288 lid 2 sub a Fw Pro keert in het wetsvoorstel niet terug. De omzetting in een imperatieve grond zou zijn doel voorbij schieten, vooral voor ex-ondernemers die eerder in een faillissement hebben verkeerd (18).
3.7. Volgens het wetsvoorstel komt art. 288 Fw Pro als volgt te luiden:
'1. Het verzoek, bedoeld in artikel 284, eerste lid, wordt slechts toegewezen indien voldoende aannemelijk is:
a. dat de schuldenaar niet zal kunnen voortgaan met het betalen van zijn schulden;
b. dat de schuldenaar ten aanzien van het ontstaan of onbetaald laten van zijn schulden in de vijf jaar voorafgaand aan de dag waarop het verzoekschrift is ingediend, te goeder trouw is geweest; en
c. dat de schuldenaar de uit de schuldsaneringsregeling voortvloeiende verplichtingen naar behoren zal nakomen en zich zal inspannen zoveel mogelijk baten voor de boedel te verwerven.
2. Het verzoek wordt evenwel afgewezen:
a. indien de schuldsaneringsregeling reeds op de schuldenaar van toepassing is;
b. indien de poging tot een buitengerechtelijke schuldregeling niet is uitgevoerd door een persoon of instelling als bedoeld in artikel 48, eerste lid, van de Wet op het consumentenkrediet;
c. indien de schuldenaar schulden heeft welke voortvloeien uit een onherroepelijke veroordeling als bedoeld in artikel 358, vierde lid, ter zaken van een of meer misdrijven, welke veroordeling onherroepelijk is geworden binnen vijf jaar vóór de dag van het verzoekschrift, tenzij de rechter aanleiding ziet een langere termijn in acht te nemen; of
d. indien minder dan tien jaar voorafgaande aan de dag waarop het verzoekschrift is ingediend, ten aanzien van de schuldenaar de schuldsaneringsregeling van toepassing is geweest, tenzij deze toepassing is beëindigd op grond van artikel 350, derde lid, onder d, om redenen die de schuldenaar niet waren toe te rekenen.
3. Het verzoek kan in afwijking van het eerste lid, onder b, en het tweede lid, onder c, worden toegewezen indien voldoende aannemelijk is dat de schuldenaar de omstandigheden die bepalend zijn geweest voor het ontstaan of onbetaald laten van zijn schulden, onder controle heeft gekregen.
4. Het van toepassing verklaren van de schuldsaneringsregeling kan niet worden geweigerd uitsluitend op grond dat er geen of onvoldoende vooruitzichten zijn dat schuldeisers algehele of gedeeltelijke betaling op hun vorderingen zullen ontvangen.
5. Indien het verzoek wordt afgewezen, kan de schuldenaar niet ambtshalve failliet worden verklaard.'
4. Beoordeling van het middel
4.1. Het hof heeft vooropgesteld dat bij onherroepelijk vonnis door de rechtbank is vastgesteld dat [verzoeker 1] niet te goeder trouw is geweest ten aanzien van de schulden die zijn ontstaan vóór het faillissement en dat [verzoeker] c.s. evenmin te goeder trouw zijn geweest ten aanzien van de schulden die zijn ontstaan tijdens en na het faillissement (rov. 3.4). Blijkens rov. 3.5 heeft het hof de toelating tot de schuldsanering geweigerd op de grond dat [verzoeker 1] minder dan tien jaar voorafgaande aan de dag waarop het verzoekschrift is ingediend ingevolge een bij in kracht van gewijsde gegane uitspraak in staat van faillissement heeft verkeerd (de facultatieve weigeringsgrond van art. 288 lid 2 sub a Fw Pro). Volgens het hof is dit voldoende grond om het verzoek, betrekking hebbend op [verzoeker 1], af te wijzen. Tevens heeft het hof aangegeven dat het geen redenen heeft gevonden om daaromtrent anders te oordelen. Voorts heeft het hof ten aanzien van [verzoeker] c.s. overwogen dat verder vaststaat dat een aanzienlijk deel van hun schulden niet te goeder trouw is ontstaan en niet ouder is dan vijf jaar, waarmee het hof voor wat de termijn van vijf jaar overigens lijkt te anticiperen op het nieuwe wetsvoorstel. Tot slot overweegt het hof in rov. 3.6 dat van bijzondere omstandigheden, die tot een ander oordeel zouden moeten leiden, niet is gebleken.
4.2. Het verzoekschrift tot cassatie bevat onder 1-4 een inleiding en een feitenoverzicht. De klachten worden onder 5 en 6 naar voren gebracht, waarbij de nrs. 5-5.2 een inleiding op die klachten inhouden; de subparagrafen 5.3-5.8 en 6 worden hierna als 'onderdelen' aangeduid. De klachten zijn gericht tegen de rov. 3.4 tot en met 3.7. Onder 7 is het gebruikelijke voorbehoud gemaakt dat de klachten nog kunnen worden aangevuld of verbeterd als kennisneming van het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in hoger beroep daartoe zou nopen. Van aanvulling of verbetering van de klachten is evenwel geen sprake; het proces-verbaal van de zitting bevindt zich in het namens [verzoeker] c.s. overgelegde procesdossier.
4.3. Onderdeel 5.3 strekt ten betoge dat het hof heeft miskend dat het faillissement van [verzoeker 1] uit 2001 in 2004 door vereenvoudigde afwikkeling is opgeheven en dat als vast zou staan dat [verzoeker 1] ten aanzien van die toenmalige schulden verwijtbaar heeft gehandeld, hij die situatie anno 2005 of 2006 niet meer kan veranderen, maar wel de daaruit voortvloeiende gevolgen zoveel mogelijk kan oplossen of redresseren door actief werk te zoeken, wat [verzoeker 1] heeft gedaan en waarin hij ook geslaagd is.
Onderdeel 5.4 klaagt dat 's hofs overweging in de eerste volzin van rov. 3.5 onjuist, althans onvoldoende gemotiveerd is, doordat een eerder uitgesproken faillissement zich als zodanig niet verzet tegen een nadien uit te spreken toelating tot de schuldsanering.
4.4. Deze onderdelen falen. Het hof heeft blijkens zijn opsomming van de feiten in rov. 3.3 vastgesteld dat [verzoeker 1] in 2000 met het bedrijf Best Deal Nederland BV, waarvan hij directeur-grootaandeelhouder was, in een faillissement betrokken is geweest. Het hof is voorts gebleken dat [verzoeker 1] in 2001 (wederom) in staat van faillissement heeft verkeerd, welk faillissement - wat het hof niet heeft miskend - in 2004 door middel van een vereenvoudigde afwikkeling is beëindigd. De onderdelen lijken voorts over het hoofd te zien dat ten tijde van de indiening van het onderhavige verzoek tot toepassing van de schuldsanering [verzoeker] c.s. (bij vonnis van 15 juni 2005) opnieuw in staat van faillissement verkeren. Hieruit valt af te leiden - wat het hof ongetwijfeld ook heeft gedaan - dat [verzoeker 1] binnen een periode van vijf jaar twee keer in staat van faillissement is verklaard, en bij een eerder faillissement ten nauwste betrokken was.
4.5. Dat het hof in rov. 3.5 de toelating tot de wettelijke schuldsanering ten aanzien van [verzoeker 1] op de grond van art. 288 lid 2 sub a Fw Pro heeft geweigerd, geeft derhalve op zichzelf geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting, noch is dat oordeel onbegrijpelijk. De ongewenste aaneenschakeling van faillissementen behoeft evenwel niet zo zwaarwegend te zijn dat de toelating tot de schuldsanering enkel op die grond kan worden ontzegd. In het verzoekschrift wordt ook onder nr. 5.2 met juistheid vooropgesteld dat art. 288 lid 2 een Pro facultatieve weigeringsgrond behelst (een 'kan'-bevoegdheid van de rechter) in het kader waarvan de rechter alle relevante feiten en omstandigheden in zijn oordeelsvorming dient te betrekken. Andere relevante omstandigheden kunnen meebrengen dat de schuldenaar ondanks een reeks eerdere faillissementen toch tot de schuldsaneringsregeling moet worden toegelaten. Die omstandigheden heeft het hof echter niet aanwezig geacht, er nog van afgezien dat de omstandigheid dat eerdere faillissementen zijn uitgesproken wel een zware factor in de beoordeling van de rechter kan zijn en ten aanzien van (aspirant)sanieten, zoals [verzoeker 1], een zekere terughoudendheid op zijn plaats is(19).
Opmerking verdient nog dat het hof kennelijk niet heeft geanticipeerd op het wetsvoorstel, waarin deze weigeringsgrond wordt geschrapt. Tot anticipatie was het hof evenwel niet gehouden, nu het wetsvoorstel nog onderwerp van parlementaire behandeling was.
4.6. Onderdeel 5.5 komt op tegen de tweede volzin van rov. 3.5 alsmede die van rov. 3.6. Geklaagd wordt dat het hof heeft verzuimd rekening te houden met de gewijzigde omstandigheden, die zich kwalificeren als bijzondere omstandigheden en die het hof zouden moeten leiden tot een andersluidend oordeel.
4.7. Het onderdeel verwijst voor wat betreft de gewijzigde omstandigheden naar de stelling van [verzoeker] c.s. dat zij beiden '(willen) werken'. In het beroepschrift onder 9 hebben [verzoeker] c.s. betwist dat zij geen inspanningen zouden hebben verricht om van een deel van hun schulden af te komen. Binnen de grenzen van hun mogelijkheden hebben zij geprobeerd om werk te vinden teneinde uit die inkomsten betalingen aan de schuldeisers te kunnen voldoen(20). Dat zij geen betalingen hebben kunnen doen, is volgens [verzoeker] c.s. niet aan hen te wijten, omdat tot het in 2004 geëindigde faillissement door dat faillissement geen mogelijkheid bestond om tot betalingen over te gaan. Na het faillissement hebben [verzoeker] c.s. moeten rondkomen van een inkomen ter hoogte van de bijstandsnorm en bleef er niet veel over voor enige aflossing.
4.8. Opgemerkt zij dat het hof de stelling van [verzoeker] c.s. omtrent de door hen verrichte inspanningen niet over het hoofd heeft gezien, nu het hof deze stelling heeft opgenomen in de weergave van hun stellingen in rov. 3.2. In rov. 3.5 en 3.6 ligt het kennelijke oordeel besloten dat het hof deze omstandigheid evenwel niet als een zodanig bijzondere omstandigheid heeft aangemerkt die het hof aanleiding heeft gegeven [verzoeker] c.s. toch tot de schuldsaneringsregeling toe te laten. Het hof heeft hierbij kennelijk laten meewegen dat het vinden van werk niet tot enige aflossing heeft geleid, terwijl [verzoeker] c.s. nog steeds kampen met een - niet te goeder trouw ontstane - schuldenlast die niet ouder dan vijf jaar is. Het onderdeel faalt derhalve.
4.9. In onderdeel 5.6 wordt geklaagd over 'een (soort) formele werking (kracht of gezag van gewijsde)' die het hof (mogelijk) heeft toegekend aan het vonnis van 11 mei 2005, waartegen [verzoeker] c.s. geen hoger beroep hebben ingesteld, terwijl hier sprake is van een verzoekschriftprocedure met een beslissing op een verzoekschrift, die enkel in de processuele vorm van een vonnis wordt neergelegd.
4.10. De klacht faalt. Of het hof al dan niet een door het onderdeel bedoelde rechtskracht aan het vonnis van 11 mei 2005 heeft toegekend, kan in het midden blijven. In verband met de facultatieve weigeringsgronden van art. 288 lid 2 Fw Pro stond het het hof vrij om de beslissing van de rechtbank in het vonnis van 11 mei 2005 als vaststaand (feitelijk) gegeven in de beoordeling van het onderhavige verzoek te betrekken, nu het onherroepelijke vonnis van 11 mei 2005 een omstandigheid is waarmee de rechter rekening kan houden bij de afweging of de toelating tot de schuldsaneringsregeling moet worden ontzegd. Het hof had dan ook op zichzelf de vrijheid te onderzoeken of de omstandigheden die de rechtbank in haar vonnis van 11 mei 2005 tot afwijzing hebben doen concluderen sindsdien zodanig zijn gewijzigd dat toepassing van de schuldsaneringsregeling thans wel moet worden uitgesproken.
4.11. Onderdeel 5.7 klaagt dat het hof in zijn beoordeling heeft nagelaten de omstandigheid te betrekken dat de schulden van [verzoeker 1], die betrekking hebben op de toenmalige exploitatie van het restaurant, tenminste vijf jaar of ouder waren. Het hof was derhalve verplicht na te gaan of [verzoeker 1] sindsdien heeft blijk gegeven zich jegens de schuldeisers naar behoren te kunnen en willen gedragen, hetgeen met het gevonden werk bepaald het geval is. Verder wordt geklaagd dat de verwijtbare gedragingen van [verzoeker 1] evenzeer ouder dan vijf jaar zijn, hetgeen een belangrijke factor is, waarvan niet duidelijk is dat en hoe het hof deze heeft beoordeeld.
4.12. De klacht gaat niet op. Zoals bij de bespreking van de eerste klacht al is uiteengezet, is het het hof gebleken dat [verzoeker 1] binnen een periode van vijf jaar twee keer in staat van faillissement heeft verkeerd en als directeur-grootaandeelhouder bij een ander faillissement ten nauwste betrokken was, hetgeen het hof [verzoeker 1] blijkens rov. 3.5 zwaar aanrekent. Dat getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. Voorts miskent het onderdeel dat het hof in rov. 3.4 aan de hand van het vonnis van de rechtbank van 11 mei 2005 heeft overwogen dat ook tijdens en na het (in 2001 uitgesproken) faillissement - derhalve binnen een periode van vijf jaar - schulden zijn ontstaan, ten aanzien waarvan [verzoeker] c.s. door de rechtbank niet te goeder trouw zijn bevonden. Dit oordeel heeft het hof in de laatste volzin van rov. 3.5 overgenomen en tot de zijne gemaakt. Blijkens het proces-verbaal van de mondelinge behandeling heeft de advocaat van [verzoeker] c.s. ook aangegeven dat 'het klopt dat een flink deel van de schulden niet ouder is dan vijf jaar'. De stelling dat het hof in dit kader tevens het bestaan van de oudere schulden voortvloeiend uit de toenmalige exploitatie van het restaurant in zijn oordeel zou moeten betrekken, mist m.i. dan ook relevantie. Met zijn overweging, dat een aanzienlijk deel van de schuldenlast niet te goeder trouw is ontstaan en niet ouder is dan vijf jaar, is het hof kennelijk van oordeel dat [verzoeker 1] sinds het faillissement van 2001 zich niet zodanig heeft opgesteld dat hij genoegzaam ervan blijk heeft gegeven aan de belangen van zijn schuldeisers tegemoet te willen komen.
4.13. Onderdeel 5.8 keert zich tegen de weigering om [verzoeker 2] toe te laten tot de schuldsaneringsregeling. Geklaagd wordt dat de omstandigheid dat in samenhang met het door haar in 2003 opgezette bedrijfje (de eenmanszaak 'Belastingadviesburo I.C.T.') schulden zijn ontstaan niet dragend kan zijn voor het oordeel dat zij niet tot de schuldsanering kan worden toegelaten. Die bedrijfsvoering is gestaakt en nadien is ook [verzoeker 2] in staat van faillissement verklaard en blijkens het opheffingsvoorstel van de curator kan geen der schuldeisers enige uitkering verwachten. In die situatie vormt juist het vinden en aanvaarden van een werkkring een belangrijk wegingsaspect voor de al dan niet toelating tot de schuldsanering, maar hieromtrent ontbreekt elke beschouwing van het hof.
4.14. De klacht mist feitelijke grondslag, aangezien het hof de schulden die in het kader van de eenmanszaak 'Belastingadviesburo I.C.T.' zijn gemaakt niet aan zijn beslissing ten aanzien [verzoeker 2] ten grondslag heeft gelegd. Ten aanzien van [verzoeker 2] heeft het hof in rov. 3.5 de vaststelling van de rechtbank in het vonnis van 11 mei 2005 overgenomen dat zij samen met [verzoeker 1] met betrekking tot de tijdens en na het faillissement van 2001 ontstane schulden niet te goeder trouw is geweest. Met zijn oordeel in rov. 3.6, dat niet is gebleken van bijzondere omstandigheden die er toe zouden moeten leiden dat het verzoek van [verzoeker 2] thans wel moet worden toegewezen, heeft het hof ervan blijk gegeven dat zich ten aanzien van [verzoeker 2] evenmin zodanige omstandigheden voordoen op grond waarvan zij nu wel tot de schuldsanering zou moeten worden toegelaten. Het vinden van werk is naar het kennelijke oordeel van het hof ook niet een zodanige omstandigheid, waaruit blijkt dat zij zich zodanig heeft gedragen dat zij aan de belangen van de schuldeisers probeert tegemoet te komen.
4.15. Onderdeel 6 bevat de rechts- en motiveringsklacht dat het hof niet (afzonderlijk) is ingegaan op hetgeen [verzoeker] c.s. in hun beroepschrift onder 11 hebben gesteld, te weten dat [verzoeker] c.s. sedert april 2004 op vrijwillige basis in een budgetbeheerregeling bij de Stadsbank te Enschede zitten, in het kader waarvan zij geen nieuwe schulden hebben laten ontstaan. Gelet op zijn bevoegdheid van art. 288 lid 2 Fw Pro diende het hof tenminste met deze omstandigheden rekening te houden en ervan blijk te geven dat en hoe het deze omstandigheid heeft meegewogen in zijn beslissing.
4.16. In haar beslissing van 14 september 2006 heeft de rechtbank in rov. 4 (tweede alinea) overwogen dat [verzoeker] c.s. in het faillissement kennelijk onvoldoende gevolg hebben gegeven aan hun verplichtingen, doordat zij onder meer hebben verzuimd hun vakantiegeld over 2005 af te dragen aan de boedel. Volgens de rechtbank kunnen [verzoeker] c.s. zich voor wat betreft het niet afdragen van de boedelbijdragen niet verschuilen achter de omstandigheid dat zij een budgetbeheerregeling bij de Stadsbank Oost Nederland aanhouden. Onder 10 van hun beroepschrift komen [verzoeker] c.s. tegen dit oordeel van de rechtbank op, waar zij stellen dat het vakantiegeld, evenals hun overige inkomsten, binnenkomt op een rekening van de Stadsbank en dat zij door deelname aan budgetbeheer niet vrijelijk kunnen beschikken over hun inkomsten, waaronder het vakantiegeld. Onder 11 lichten [verzoeker] c.s. toe dat zij sedert 2004 in een budgetbeheerregeling bij de Stadsbank zijn aangesloten, in het kader waarvan zij geen nieuwe schulden hebben doen ontstaan. [Verzoeker] c.s. stellen dat daarmee voldoende aannemelijk is dat zij in staat zijn om zich ook aan de verplichtingen te houden die voor een goed verloop van de schuldsaneringsregeling aan hen worden gesteld. De curator is hierop in zijn brief aan de griffier van het hof niet ingegaan, maar heeft gesteld dat gegronde vrees bestaat dat [verzoeker] c.s. zich niet aan de uit de schuldsaneringsregeling voortvloeiende verplichtingen zullen houden, gezien hun gedragingen tijdens de looptijd van het faillissement. Het afdragen van het vakantiegeld aan de boedel is tijdens de mondelinge behandeling van het verzoek wel ter sprake gekomen, over de budgetbeheerregeling bij de Stadsbank vermeldt het proces-verbaal niets. De stellingen van [verzoeker] c.s. omtrent het vakantiegeld en de budgetbeheerregeling zijn bij het hof niet onopgemerkt gebleven, daar het hof deze in rov. 3.2 bij de bespreking van het beroep van [verzoeker] c.s. heeft opgenomen.
4.17. Het onderdeel voert op zichzelf terecht aan dat, niettegenstaande de omstandigheid dat [verzoeker 1] minder dan tien jaar voorafgaand aan zijn verzoek in staat van faillissement heeft verkeerd, en daarmee de aanwezigheid van de afwijzingsgrond van art. 288 lid 2 sub a Fw Pro, de omstandigheden van het geval tot een andere afweging aanleiding kunnen geven. In het oordeel van het hof dat het géén redenen heeft gevonden die daartoe zouden kunnen leiden, ligt evenwel besloten dat het hof het deelnemen aan budgetbeheer niet als een (voldoende zware) zodanige omstandigheid heeft gekwalificeerd. Dit oordeel is noch onjuist, noch onbegrijpelijk. Uit het deelnemen aan een budgetbeheerregeling blijkt op zichzelf niet of [verzoeker] c.s. ook aan de belangen van hun schuldeisers tegemoet komen, laat staan in een mate die in het gegeven geval passend wordt geacht. In het geheel van de door het hof in ogenschouw genomen omstandigheden legde het dus onvoldoende gewicht in de schaal.
5. Conclusie
Mijn conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De procureur-generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
A-G
1 Het hof heeft in rov. 1.1-1.3 van zijn bestreden arrest wel de tegen [verzoeker] c.s. gewezen vonnissen opgesomd, die deel uitmaken van de feiten.
2 Dit verzoekschrift is blijkens de stempel van de griffie op 4 juli 2006 ter griffie van de rechtbank ingekomen.
3 Per fax, gevolgd door schriftelijke indiening, ontvangen op 23 oktober 2006.
4 Binnen acht dagen na 's hofs arrest: vgl. art. 292 lid 4 Fw Pro.
5 MvT, Kamerstukken II, 1992-1993, 22 969, nr. 3, p. 37.
6 Zie zijn conclusie voor HR 18 november 2005, LJN: AU4487, JOL 2005, 656, onder 3.13.
7 Vaste rechtspraak: HR 12 mei 2000, NJ 2000, 567 m.nt. PvS; HR 26 januari 2001, NJ 2001, 178; HR 24 december 2004, NJ 2005, 129; HR 27 oktober 2006, NJ 2006, 586.
8 HR 10 januari 2003, NJ 2003, 195 m.nt. PvS.
9 Van der Winkel/Marsman, Schuldsanering natuurlijke personen, Praktijkboek Insolventierecht, deel 9, p. 25.
10 H.H. Dethmers, Van schuldsanering tot schone lei, 2005, p. 33.
11 Zie A-G Langemeijer voor HR 26 januari 2001, NJ 2001, 178 onder 2.6.
12 Zie rov. 3.2.2 van HR 12 mei 2000, 567 en rov. 3.4.1-3.4.2. van HR 26 januari 2001, 178.
13 Zie de conclusie van A-G Strikwerda voor HR 12 mei 2000, NJ 2000, 567 onder 7 en de noot van Van Schilfgaarde daaronder, sub 4.
14 MvT, Kamerstukken II, 1992-1993, 22 969, nr. 3, p. 38.
15 A.w., p. 34.
16 Zie hierover reeds mijn conclusie voor HR 17 december 2004, NJ 2005, 240 onder 4.8 e.v.; voorts de conclusie van A-G Spier voor HR 18 november 2005, LJN: AU4487, JOL 2005, 656, onder 3.14.1 e.v.; mijn conclusie voor HR 16 februari 2007, RvdW 2007, 209 (81 RO), onder 3.7 e.v. Inmiddels heeft de Eerste Kamer op 24 april 2007 haar (blanco) Eindverslag uitgebracht: Kamerstukken I, 2006-2007, 29 942, D.
17 MvT, Kamerstukken II, 2004-2005, 29 942, nr. 3, p. 1.
18 MvT, Kamerstukken II, 2004-2005, 29 942, nr. 3, p. 19-22.
19 Vgl. HR 18 november 2005, LJN: AU4487, JOL 2005, 656, rov. 3.4.
20 Blijkens het proces-verbaal van de mondelinge behandeling is het vinden van betaalde arbeid ook op de zitting ter sprake gekomen.