Conclusie
C04/136HR
mr. Keus
Zitting 22 april 2005
Conclusie inzake
SOTEL B.V.
(hierna: Sotel)
tegen
DE COÖPERATIEVE RABOBANK BERGEN OP ZOOM U.A.
(hierna: de Rabobank)
Sotel heeft van de Rabobank een aantal onroerende zaken gekocht. Voordat levering heeft plaatsgehad, heeft de gemeente Bergen op Zoom een voorkeursrecht op de betreffende percelen gevestigd. In deze zaak is aan de orde of de Rabobank, niettegenstaande het door de gemeente gevestigde voorkeursrecht, tot nakoming kan worden veroordeeld en of de niet-nakoming haar kan worden toegerekend. In verband met dit laatste is in het bijzonder aan de orde of de Rabobank het voorkeursrecht, méér dan zij heeft gedaan, langs bestuursrechtelijke weg had moeten aanvechten.
1. Feiten en procesverloop
1.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan(1).
(i) De Rabobank heeft op 9 maart 1998 de onroerende zaken aan de [a-straat 1] en de [b-straat 1] te [plaats] voor een bedrag van in totaal ƒ 3.100.000,- aan Sotel verkocht. Deze koopovereenkomst is in een koopakte van 11 mei 1998(2) vastgelegd. In de akte is als leveringsdatum vermeld 1 september 1998 of zoveel eerder of later als partijen nader overeenkomen. Op 5 augustus 1998 hebben partijen een aanvullende overeenkomst(3) gesloten. Daarin is vastgelegd dat de overdracht van een aantal in die aanvullende overeenkomst kadastraal aangeduide gedeelten van de verkochte percelen tot 31 december 1998 of zoveel eerder als partijen nader overeenkomen wordt uitgesteld.
(ii) De koopakte is op 24 september 1998 in de openbare registers ingeschreven.
(iii) Vóórdat de Rabobank de onroerende zaken aan Sotel heeft geleverd, hebben burgemeester en wethouders van de gemeente Bergen op Zoom (hierna: B&W) op 8 september 1998 aan de gemeenteraad voorgesteld op grond van de Wet voorkeursrecht gemeenten (hierna: WVG) een voorkeursrecht op voormelde onroerende zaken te vestigen. Dit aanwijzingsbesluit is op 11 september 1998 in werking getreden. De gemeenteraad heeft bij besluit van 29 oktober 1998 de aanwijzing tijdig bestendigd en het voorkeursrecht voor de duur van twee jaren op de onroerende zaken gevestigd. Bij besluit van 21 december 2000 is het voorkeursrecht op grond van art. 2 WVG Pro voor onbepaalde tijd bestendigd.
(iv) De Rabobank heeft bezwaar gemaakt tegen het besluit van B&W van 8 september 1998(4). De gemeenteraad heeft het bezwaar bij besluit van 28 januari 1999 ongegrond verklaard. De Rabobank heeft hiertegen beroep ingesteld bij de sector bestuursrecht van de rechtbank Breda. De rechtbank heeft het besluit van 28 januari 1999 bij beslissing van 21 april 2000(5) vernietigd en de gemeente(raad) opgedragen met inachtneming van haar uitspraak een nieuw besluit op het bezwaarschrift te nemen. De gemeenteraad heeft bij besluit van 31 mei 2001 opnieuw op het bezwaar beslist en het bezwaar ongegrond verklaard, met verbetering van de van het besluit van 29 oktober 1998 deel uitmakende kaart en motivering(6). Bij brief van 6 juni 2001 heeft de Rabobank de gemeenteraad medegedeeld dat zij afziet van haar recht hiertegen beroep in te stellen. De beslissing van 31 mei 2001 is inmiddels onherroepelijk geworden.
1.2 Tegen deze achtergrond heeft Sotel de Rabobank bij exploot van 29 december 1999 voor de rechtbank Breda gedagvaard en gevorderd, primair dat de Rabobank wordt veroordeeld tot nakoming van de koopovereenkomst door levering van de onroerende zaken aan Sotel, subsidiair dat de Rabobank wordt veroordeeld tot nakoming van de koopovereenkomst door levering van de onroerende zaken in economische eigendom aan Sotel, alsmede tot medewerking aan "zelfrealisatie" van de onroerende zaken, een en ander op straffe van een dwangsom, en meer subsidiair dat de rechtbank de koopovereenkomst zal ontbinden onder de voorwaarde dat aan Sotel de overeengekomen boete ad f 310.000,- (€ 140.671,87), alsmede de door Sotel als gevolg van de niet-nakoming geleden schade, voorlopig begroot op f 1.800.000,- (€ 816.804,39), te vermeerderen met de wettelijke rente, worden voldaan. Sotel heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat van overmacht geen sprake is, omdat de Rabobank het aan zichzelf heeft te wijten dat de situatie is ontstaan dat zij niet kan leveren. De Rabobank had tijdig voor notariële inschrijving van de koopovereenkomst moeten zorgdragen. Voorts had de Rabobank de percelen kunnen aanbieden aan de gemeente tegen een marktconforme prijs, zodat de Rabobank Sotel schadeloos had kunnen stellen. Daarnaast heeft Sotel aangevoerd dat de Rabobank ten onrechte niet is ingegaan op het door Sotel aangedragen alternatief van "zelfrealisatie" door Sotel na economische eigendomsoverdracht.
1.3 De Rabobank heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Aan haar verweer heeft zij in de eerste plaats ten grondslag gelegd dat de koopovereenkomst van rechtswege is ontbonden, omdat Sotel op de overeengekomen datum van 1 september 1998 geen medewerking aan de levering van de percelen heeft verleend. Subsidiair heeft de Rabobank zich beroepen op overmacht. Zij heeft aangevoerd dat zij volledig onbekend was met het voornemen van de gemeente om het voorkeursrecht te vestigen en voorts dat het op de weg van Sotel had gelegen om (tijdig) voor notariële registratie en inschrijving van de koopakte te doen zorgdragen. Meer subsidiair heeft de Rabobank aangevoerd dat het voorkeursrecht een wettelijk beletsel voor levering aan Sotel vormt en een onvoorziene omstandigheid oplevert, welke van dien aard is dat Sotel naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de koopovereenkomst niet mag verwachten en die ertoe leidt dat de koopovereenkomst en de aanvullende overeenkomst moeten worden ontbonden. De Rabobank heeft voorts betwist dat in de koopovereenkomst een grondslag kan worden gevonden voor een economische eigendomsoverdracht van de percelen.
De Rabobank heeft een reconventionele vordering ingesteld, die ertoe strekt, primair dat voor recht wordt verklaard dat de koopovereenkomst tussen partijen van 9 maart 1998 en de aanvulling daarop van 5 augustus 1998 van rechtswege zijn ontbonden en Sotel wordt veroordeeld tot betaling van de overeengekomen boete van ƒ 310.000,- (€ 140.671,87), vermeerderd met de wettelijke rente, subsidiair dat de koopovereenkomst tussen partijen en de aanvulling daarop wegens toerekenbare tekortkoming van Sotel worden ontbonden, en meer subsidiair dat de koopovereenkomst en de aanvulling daarop worden ontbonden wegens onvoorziene omstandigheden. Aan de primaire en subsidiaire reconventionele vordering heeft de Rabobank ten grondslag gelegd dat Sotel toerekenbaar is tekortgeschoten doordat zij op de afgesproken datum niet aan de levering van de percelen heeft meegewerkt.
1.4 De rechtbank heeft op 3 april 2001 een tussenvonnis gewezen. Daarin overwoog zij dat in rechte vaststaat dat partijen, behoudens voor een gedeelte van de [b-straat], zijn overeengekomen zijn dat de levering van de (overige) onroerende zaken op 1 september 1998 zou moeten plaatsvinden. Door op 1 september 1998 geen medewerking aan de levering van de onroerende zaken te willen verlenen, is Sotel, zonder dat daarvoor een ingebrekestelling was vereist, volgens de rechtbank in verzuim geraakt (rov. 3.7-3.11). Voorts heeft de rechtbank in het tussenvonnis geoordeeld dat het vestigen van het voorkeursrecht door de gemeente op de onderhavige percelen voor de Rabobank een wettelijk beletsel voor de levering van deze percelen aan Sotel vormt. Nu er van verzuim aan de zijde van de Rabobank geen sprake is, is het beroep van de Rabobank op overmacht terecht. Dit betekent volgens de rechtbank dat de primaire vordering van Sotel, zolang het in 1998 door de gemeente gevestigde voorkeursrecht niet is herroepen, niet kan worden toegewezen (rov. 3.12). De subsidiaire vordering van Sotel achtte de rechtbank evenmin toewijsbaar, omdat de koopovereenkomst geen grondslag biedt voor een economische eigendomsoverdracht. Niet alleen de tekst van de overeenkomst, maar ook de kennelijke wil van partijen staat volgens de rechtbank aan toewijzing van de subsidiaire vordering in de weg (rov. 3.13). Ook de meer subsidiaire vordering van Sotel was volgens de rechtbank niet toewijsbaar. Reeds de omstandigheid dat Sotel zelf op 1 september 1998 in verzuim is geraakt, staat aan toewijzing hiervan in de weg. Voor zover Sotel aan haar vorderingen ten grondslag heeft gelegd dat de Rabobank zich niet c.q. onvoldoende heeft ingespannen om de gemeente tot hernieuwde besluitvorming ter zake van het voorkeursrecht te bewegen, dienen de stellingen van Sotel eveneens te worden verworpen, omdat geenszins vaststaat dat, indien de Rabobank de door Sotel bedoelde inspanningen wel zou hebben geleverd, zulks tot een voor Sotel positieve uitkomst zou hebben geleid (rov. 3.14). In reconventie besliste de rechtbank dat het verzuim van Sotel niet ertoe heeft geleid dat de koopovereenkomst per 1 of 9 september 1998 van rechtswege is ontbonden (rov. 3.15) en overigens ook geen ontbinding van de overeenkomst rechtvaardigt (rov. 3.16). Ook de meer subsidiaire vordering van de Rabobank in reconventie is volgens de rechtbank niet toewijsbaar, zolang het door de gemeente in 1998 gevestigde voorkeursrecht niet onherroepelijk is (rov. 3.17). De rechtbank heeft de zaak vervolgens verwezen naar de rolzitting van 1 mei 2001 teneinde partijen in de gelegenheid te stellen zich bij conclusie na tussenvonnis uit te laten over de vraag of het in 1998 door de gemeente gevestigde voorkeursrecht al herroepen dan wel onherroepelijk is (rov. 3.21).
1.5 Nadat partijen zich bij conclusie na tussenvonnis hadden uitgelaten (en Sotel nog een akte had verzocht), heeft de rechtbank bij eindvonnis van 8 januari 2002 de tussen partijen gesloten koopovereenkomst ontbonden, het - door Sotel gelegde - conservatoire beslag op de onroerende zaken opgeheven en het meer of anders gevorderde onder compensatie van de proceskosten afgewezen. Daarbij heeft de rechtbank erop gewezen dat (naar de Rabobank onweersproken had aangevoerd) de gemeenteraad op 31 mei 2001 de bezwaren van de Rabobank opnieuw ongegrond heeft verklaard, zulks onder verbetering van de motivering van het besluit van 29 oktober 1998 en van de bij dat besluit behorende kaart, en dat de Rabobank, naar zij stelt omdat het zeer onwaarschijnlijk was dat beroep tegen het besluit van 31 mei 2001 tot vernietiging van dat besluit zou leiden, de gemeente bij brief van 6 juni 2001 te kennen heeft gegeven dat zij van beroep afziet (rov. 2.2). De rechtbank heeft het (in rov. 2.3 weergegeven) betoog van Sotel dat het aanwijzingsbesluit niet onherroepelijk is en dat de Rabobank de gemeente nog in rechte kan dwingen het aanwijzingsbesluit te doen vervallen, verworpen. Volgens de rechtbank gaat Sotel er ten onrechte aan voorbij dat de vernietiging van de beslissing van de gemeenteraad op het bezwaar tegen het aanwijzingsbesluit niet de vernietiging van het aanwijzingsbesluit met zich brengt en dat, waar bezwaar en beroep ook geen schorsende werking hebben, het aanwijzingsbesluit nimmer zijn gelding heeft verloren (rov. 2.5). De rechtbank heeft in haar eindvonnis ten slotte mede in aanmerking genomen dat Sotel, naar de rechtbank heeft begrepen, bij conclusie na tussenvonnis aanvullend aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd dat de Rabobank, anders dan zij doet voorkomen, wel degelijk met succes beroep tegen het raadsbesluit van 31 mei 2001 kon instellen, alsmede dat de Rabobank, door zulks niet te doen, jegens Sotel heeft gehandeld in strijd met de goede trouw die de relatie tussen de Rabobank en Sotel beheerst (rov. 2.7). Volgens de rechtbank heeft Sotel echter niet, althans niet voldoende gemotiveerd, weersproken dat een beroep bij de bestuursrechter tegen het besluit van 31 mei 2001 niet(7) tot de door Sotel geëiste uitkomst, te weten nakoming van de koopovereenkomst c.q. levering van de genoemde percelen, zal (kunnen) leiden (rov. 2.9).
1.6 Sotel heeft van beide vonnissen hoger beroep bij het hof 's-Hertogenbosch ingesteld. De Rabobank heeft incidenteel geappelleerd. Bij arrest van 27 januari 2004 heeft het hof de vonnissen waarvan beroep bekrachtigd. Het overwoog daartoe als volgt.
Ten aanzien van de primaire vordering tot nakoming geldt dat het aanwijzingsbesluit na de uitspraak van de bestuursrechter van 21 april 2000(8) in stand is gebleven en dat het bezwaarschrift tegen dit besluit opnieuw aan de gemeenteraad voorlag. De gemeenteraad heeft op 31 mei 2001 opnieuw op het bezwaarschrift van de Rabobank tegen het aanwijzingsbesluit beslist. Daarbij heeft de gemeenteraad het aanwijzingsbesluit in stand gelaten, met verbetering van de van dat besluit deel uitmakende kaart en motivering. Dit betekent dat het aanwijzingsbesluit van 8 september 1998 ook na het besluit van 31 mei 2001 is blijven bestaan. Aangezien de Rabobank tegen het besluit van 31 mei 2001 geen beroep heeft ingesteld, is dit besluit en daarmee het aanwijzingsbesluit onherroepelijk geworden (rov. 4.7.3). Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het door de gemeente in september 1998 gevestigde voorkeursrecht voor de Rabobank definitief een wettelijk beletsel vormt om haar contractuele leveringsverplichting jegens Sotel na te komen. Dit betekent dat nakoming van deze verplichting door de Rabobank blijvend onmogelijk is geworden, zodat de primaire vordering van Sotel, strekkende tot nakoming door levering van de onroerende zaken, niet voor toewijzing in aanmerking komt (rov. 4.9).
Ten aanzien van de subsidiaire vordering heeft het hof onderschreven dat de koopovereenkomst geen grondslag voor een economische eigendomsoverdracht biedt, nu niet alleen de tekst van de koopovereenkomst, maar ook de kennelijke wil van partijen aan toewijzing van deze vordering in de weg staan (de rov. 4.10.1-4.10.2).
Het hof heeft ook de meer subsidiaire vordering van Sotel, strekkende tot ontbinding van de koopovereenkomst onder de voorwaarde dat de Rabobank Sotel de contractuele boete betaalt en haar schade vergoedt, verworpen. In de eerste plaats had het volgens het hof op de weg van Sotel gelegen om nader feitelijk te onderbouwen dat (zoals zij heeft gesteld) de Rabobank de onderhavige situatie door tijdige registratie van de koopovereenkomst had kunnen voorkomen, daar zij reeds wist dat de gemeente tot vestiging van het voorkeursrecht zou besluiten. Dit heeft Sotel echter niet gedaan. Nu de gestelde wetenschap van de Rabobank evenmin anderszins is gebleken, gaat het hof aan de betrokken stelling voorbij (rov. 4.12.3). In de tweede plaats gaat Sotel, waar zij betoogt dat de Rabobank na de uitspraak van 21 april 2000 heeft nagelaten op korte termijn een nieuwe (en voor haar positieve) beslissing op het bezwaarschrift af te dwingen, er naar het oordeel van het hof ten onrechte aan voorbij dat de rechtbank in haar uitspraak van 21 april 2000 niet heeft geoordeeld dat het aanwijzingsbesluit door de gemeenteraad moest worden herroepen. Immers, uit het dictum van voormelde uitspraak blijkt dat de gemeenteraad was gehouden met inachtneming van de uitspraak een nieuw besluit op het bezwaarschrift te nemen. De rechtbank heeft in haar uitspraak van 21 april 2000 slechts geconstateerd dat de toegedachte bestemming niet van het toenmalige gebruik afweek. Sotel heeft geen feiten en omstandigheden gesteld, waaruit blijkt dat de gemeenteraad het bezwaar tegen het aanwijzingsbesluit gegrond zou hebben verklaard, indien hij daarop niet op 31 mei 2001, maar kort na 21 april 2000 zou hebben beslist. Dit betekent dat niet is komen vast te staan dat de Rabobank door voormelde handelwijze jegens Sotel toerekenbaar in de nakoming van haar leveringsverplichting is tekortgeschoten (de rov. 4.13.1-4.13.3). In de derde plaats heeft Sotel gesteld dat de Rabobank jegens haar toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar leveringsverplichting, doordat de Rabobank tegen het besluit van 31 mei 2001 geen beroep heeft ingesteld, als gevolg waarvan dit besluit onherroepelijk is geworden. Het hof heeft in dit verband gereleveerd dat de Rabobank verschillende, in rov. 4.14.2 omschreven bestuursrechtelijke procedures heeft gevoerd. Volgens het hof brengen de redelijkheid en billijkheid mee dat Sotel niet van de Rabobank mag verwachten dat zij, na jarenlang tevergeefs procederen, nog beroep instelt tegen het besluit van 31 mei 2001, waarmee de Rabobank ook voor zichzelf de periode zou verlengen waarin onzekerheid omtrent het tijdstip van vervreemding zou blijven bestaan. Dit betekent dat de Rabobank in de nakoming van de overeenkomst niet toerekenbaar is tekortgeschoten doordat zij geen beroep heeft ingesteld tegen het besluit van 31 mei 2001, waardoor dit besluit onherroepelijk is geworden (de rov. 4.14.1-4.14.3).
Het hof heeft vervolgens besproken of de Rabobank onrechtmatig jegens Sotel heeft gehandeld, zoals door Sotel is gesteld, maar door de Rabobank is betwist. Sotel heeft in dat verband gesteld dat de processuele houding van de Rabobank erop duidt dat zij met de gemeente heeft samengespannen teneinde Sotel buiten spel te zetten. Volgens het hof had het in dit stadium van de procedure op de weg van Sotel gelegen om haar stellingen nader feitelijk te onderbouwen. Nu Sotel dit heeft nagelaten en de door de Rabobank gevoerde procedures op het tegendeel wijzen, gaat het hof voorbij aan de stelling dat de Rabobank jegens Sotel onrechtmatig heeft gehandeld door met de gemeente samen te spannen (de rov. 4.15.1-4.15.2).
Ten slotte heeft het hof overwogen dat het door de gemeente (onherroepelijk) gevestigde voorkeursrecht op de onroerende zaken voor de Rabobank een onvoorziene omstandigheid oplevert. Voorts is komen vast te staan dat door deze onvoorziene omstandigheid nakoming van de uit de koopovereenkomst voortvloeiende leveringsverplichting blijvend onmogelijk is geworden. Deze (niet toerekenbare) tekortkoming rechtvaardigt ontbinding van de koopovereenkomst en de aanvullende overeenkomst (rov. 4.19). Ten aanzien van de meer subsidiaire vordering van de Rabobank overweegt het hof, dat de gevorderde ontbinding van de koopovereenkomst wegens onvoorziene omstandigheden voor toewijzing in aanmerking komt (rov. 4.20).
1.7 Sotel heeft tijdig(9) cassatieberoep ingesteld. Namens de Rabobank is geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Partijen hebben hun onderscheiden standpunten schriftelijk door hun advocaten doen toelichten. Namens Sotel is gerepliceerd.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1 Sotel heeft één cassatiemiddel voorgesteld. Dat middel bestaat uit vijf onderdelen.
2.2 Alvorens de onderdelen te bespreken, wijs ik erop dat Sotel in verband met het litigieuze voorkeursrecht niet alleen de onderhavige procedure heeft aangespannen, maar ook in kort geding en in een bodemprocedure schadevergoeding van de gemeente Bergen op Zoom heeft gevorderd. Aan haar vordering tegen de gemeente heeft Sotel ten grondslag gelegd dat de gemeente onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld door het voorkeursrecht te vestigen, althans niet te herroepen. De kort-gedingprocedure heeft inmiddels geleid tot het arrest van de Hoge Raad van 19 december 2003, NJ 2004, 386, m.nt. PCEvW. In de bodemprocedure heeft het hof 's-Hertogenbosch op 7 december 2004 een eindarrest gewezen (LJN: AS2935), waarbij de tot schadevergoeding strekkende vordering van Sotel tegen de gemeente werd afgewezen.
In mijn conclusie vóór HR 19 december 2003, NJ 2004, 386, m.nt. PCEvW, ben ik reeds ingegaan op een aantal bestuursrechtelijk vragen met betrekking tot de vestiging van het litigieuze voorkeursrecht en de gevolgen van de vernietiging van het besluit op bezwaar. In het onderstaande zal ik naar die conclusie verwijzen, voor zover die aspecten ook in de onderhavige procedure van belang zijn.
2.3 Onderdeel 1 richt zich tegen de rov. 4.2.3 en 4.7.1-4.7.4. Het betoogt dat het hof met zijn oordeel dat het oorspronkelijke aanwijzingsbesluit na de vernietiging van de beslissing op bezwaar is "blijven liggen", waarna met verbetering van de van het aanwijzingsbesluit deeluitmakende kaart en de motivering, op 31 mei 2001 een nieuw besluit op bezwaar is genomen dat vervolgens onherroepelijk is geworden, van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan, althans zijn oordeel onvoldoende (begrijpelijk) heeft gemotiveerd. Volgens het onderdeel heeft Sotel immers aangevoerd dat de bestuursrechter het oorspronkelijke besluit op bezwaar vanwege een materieel gebrek heeft vernietigd en voorts dat de bestemming van de bewuste percelen nog geenszins ten tijde van het nemen van dat gewraakte besluit vaststond. Sotel heeft daaraan, nog steeds volgens het onderdeel, de conclusie verbonden dat het oorspronkelijke aanwijzingsbesluit van 8 september 1998, dat in werking is getreden op 11 september 1998, niet (langer) aan Sotel kon worden tegengeworpen, alsmede dat de Rabobank uit hoofde van haar verplichting tot levering alles in het werk moest stellen om haar verplichtingen te kunnen nakomen. Het onderdeel voert voorts aan dat er geen sprake was van een verbetering van de motivering, doch van een verandering van de bestemming als gevolg van gewijzigde planologische inzichten, hetgeen blijkens enkele in het onderdeel geciteerde en door Sotel in hoger beroep overgelegde brieven van de gemeente volgens het onderdeel ook door partijen zo is begrepen en bedoeld. Het onderdeel betoogt onder verwijzing naar stellingen ter zake in de stukken van de feitelijke instanties voorts dat het hof heeft miskend dat van samenspanning tussen de gemeente en de Rabobank om Sotel als contractspartij "buiten de deur te houden" sprake is.
2.4 Bij de behandeling van het onderdeel kan voorop staan dat het hof in de rov. 4.5-4.9 over de primaire vordering tot nakoming door levering heeft geoordeeld (zie in dit verband ook de omschrijving van de vorderingen van Sotel in rov. 4.2.4 van het bestreden arrest). Dit oordeel houdt in dat nakoming door levering op grond van het definitief geworden voorkeursrecht blijvend onmogelijk is, zodat de vordering niet kan worden toegewezen. Daarbij is - anders dan Sotel kennelijk meent - niet relevant of van overmacht aan de zijde van de Rabobank sprake is. Ook indien nakoming door eigen toedoen van de Rabobank blijvend onmogelijk is geworden, geldt immers dat de vordering van Sotel tot nakoming door levering niet kan worden toegewezen.
Het oordeel van het hof dat nakoming door de Rabobank blijvend onmogelijk is geworden, is hierop gestoeld dat met de uitspraak van de bestuursrechter van 21 april 2000 weliswaar de (eerste) beslissing op bezwaar, maar niet het onderliggende aanwijzingsbesluit is vernietigd en dat tegen de nieuwe beslissing op bezwaar van 31 mei 2001, waarbij het bezwaar wederom werd verworpen, geen beroep is ingesteld. Volgens het hof moet op die gronden worden geoordeeld dat het aanwijzingsbesluit gedurende de administratieve procedure in stand is gebleven en uiteindelijk definitief is geworden. Ik meen dat dit oordeel juist is. In het bestuursrecht geldt immers als uitgangspunt, dat de vernietiging van een beslissing op bezwaar niet tevens de vernietiging van het primaire besluit inhoudt, ook niet als de vernietiging niet op een formeel maar op een materieel gebrek is gegrond. (Uitsluitend) door zelf op de voet van art. 8:72 lid 4 Algemene Pro wet bestuursrecht (Awb) in de zaak te voorzien, kan de rechter het primaire besluit aantasten(10). In het onderhavige geval heeft de bestuursrechter niet zelf in de zaak voorzien; de bestuursrechter heeft het bestuursorgaan immers opgedragen om met inachtneming van zijn uitspraak opnieuw op het bezwaar te beslissen. Vervolgens heeft het bestuursorgaan opnieuw op het bezwaar beslist, echter wederom zonder het primaire besluit te herroepen. Tegen het nieuwe besluit op bezwaar is ten slotte geen beroep ingesteld. Ook naar het oordeel van de Hoge Raad, zoals dat blijkt uit het arrest van 19 december 2003, NJ 2004, 386, m.nt. PCEvW, heeft de anterieure aanwijzing onder die omstandigheden haar volle werking ten opzichte van posterieure registraties behouden (zie in het bijzonder rov. 3.6.4, in fine).
2.5 Voor zover het onderdeel betoogt dat het hof heeft miskend dat het oorspronkelijke aanwijzingsbesluit op enig moment is vervallen, kan het in verband met het voorgaande niet tot cassatie leiden. Dat de gemeente het wellicht op enig moment voor mogelijk heeft gehouden dat het oorspronkelijke aanwijzingsbesluit alsnog zou worden herroepen (met of na een nieuwe beslissing op bezwaar), zoals volgens het onderdeel voortvloeit uit de als productie 3 bij de memorie van grieven door Sotel overgelegde brieven, doet hieraan niet af.
2.6 Tegen de achtergrond van hetgeen ik hiervóór (onder 2.4, eerste alinea) opmerkte, faalt het eerste onderdeel eveneens voor zover het erover klaagt dat van een jegens Sotel onrechtmatige "samenspanning" tussen de gemeente en de Rabobank om Sotel als contractspartij "buiten de deur te houden", sprake is. Het al dan niet bestaan van een dergelijke samenspanning is niet van belang voor de vraag of in dit stadium nakoming door levering nog mogelijk is.
2.7 Onderdeel 2, dat is gericht tegen de rov. 4.5-4.9, omvat vijf subonderdelen, geletterd a-e. Subonderdeel a voert aan dat het hof voor zijn beoordeling van de primaire vordering tot nakoming ten onrechte uitsluitend van belang heeft geacht of het op 11 september 1998 door de gemeente gevestigde (kennelijk bedoelt het subonderdeel: in werking getreden) voorkeursrecht voor de Rabobank een wettelijk beletsel vormt om haar contractuele leveringsverplichting jegens Sotel na te komen. Sotel baseert haar vordering immers ook, aldus het subonderdeel, op de stelling dat de Rabobank zich bewust heeft gemanoeuvreerd in de situatie dat zij niet langer kon nakomen. Het is juist deze houding die Sotel met haar beroep op toerekenbare tekortkoming van de koopovereenkomst dan wel onrechtmatige daad aan de Rabobank verwijt, aldus het subonderdeel.
Ook deze klacht stuit erop af, dat de primaire vordering tot nakoming door levering niet kan worden toegewezen indien nakoming blijvend onmogelijk is, ongeacht de vraag of de tekortkoming toerekenbaar is. Voor zover aan het subonderdeel ten grondslag zou liggen dat het hof niet heeft gerespondeerd op de stellingen van Sotel met betrekking tot de toerekenbaarheid van de tekortkoming en/of een samenspanning tussen de Rabobank en de gemeente, mist het feitelijke grondslag, nu het hof deze stellingen in de rov. 4.11.1-4.17 bij de beoordeling van de meer subsidiaire vordering tot schadevergoeding heeft betrokken. Ik lees in het subonderdeel geen tegen deze rechtsoverwegingen gerichte klachten.
2.8 Subonderdeel b stelt wederom aan de orde, of het oordeel dat het primaire besluit (het aanwijzingsbesluit) in stand is gebleven, juist is. Volgens het subonderdeel kan van het in stand blijven van het primaire (aanwijzings)besluit alleen sprake zijn wanneer het gebrek, waarop de bestuursrechter het besluit op bezwaar heeft vernietigd, een formeel gebrek is en/of instandhouding van het oorspronkelijke besluit met handhaving van de oorspronkelijke ingangsdatum niet tot onwenselijke c.q. onbillijke resultaten leidt. Voorts kan van in stand blijven van het primaire besluit volgens het onderdeel geen sprake zijn in geval van détournement de procédure of schending van een ander beginsel van algemeen bestuur. De door Sotel als productie 3 in het geding gebrachte brieven kunnen moeilijk anders worden geduid dan als détournement de procédure c.q. misbruik van recht. In dit verband is, nog steeds volgens het subonderdeel, ook rechtens onjuist het oordeel van het hof in rov. 4.7.3 dat in het midden kan blijven of het besluit van 31 mei 2001 terugwerkende kracht heeft.
2.9 Zoals hiervóór (onder 2.4) al aan de orde kwam, is het oordeel dat het oorspronkelijke aanwijzingsbesluit niet op enig moment zijn kracht heeft verloren, juist en heeft het hof daarmee niet de betekenis van de uitspraak van de bestuursrechter van 21 april 2000 miskend. Het aanwijzingsbesluit zou zijn kracht slechts hebben verloren, indien het zou zijn vernietigd of herroepen. Het aanwijzingsbesluit is niet vernietigd of herroepen, noch bij de uitspraak van de bestuursrechter van 21 april 2000, noch bij de daarop volgende, nieuwe beslissing op bezwaar. Wat het subonderdeel aanvoert, kan derhalve niet tot cassatie leiden.
2.10 Ook subonderdeel c stelt de vraag aan de orde, of het primaire aanwijzingsbesluit aan nakoming door de Rabobank in de weg stond. Het voert daartoe aan "dat er zich (...) zodanige, jegens een partij onbillijke situatie kan voordoen dat (...) handhaving van het primaire besluit naar maatstaven van een goede rechtspleging en of van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is".
Het subonderdeel, dat geïnspireerd lijkt door de rechtspraak(11) over de onder omstandigheden op de formele rechtskracht van een besluit te maken uitzonderingen, miskent dat de rechtmatigheid van het aanwijzingsbesluit (waar het in de leer van de formele rechtskracht om gaat) in verband met de primaire vordering van Sotel geen rol speelt. Met het oog op de primaire vordering van Sotel is slechts van belang of sprake is van een definitief aanwijzingsbesluit dat aan levering van de litigieuze percelen en daarmee aan toewijzing van de tot levering strekkende vordering in de weg staat. Slechts als het aanwijzingsbesluit zijn rechtskracht zou hebben verloren, kan de Rabobank (alsnog) leveren. Dit geldt ook als handhaving van het primaire besluit jegens Sotel onbillijk zou zijn, nu die omstandigheid niet meebrengt dat het besluit niet meer geldt. Een andere opvatting zou de rechtszekerheid op ontoelaatbare wijze aantasten: zij zou meebrengen dat de burgerlijke rechter de wettelijke gevolgen van besluiten zou mogen of zou moeten doorkruisen.
Waar de bestuursrechtelijke procedure niet tot vernietiging of herroeping van een besluit heeft geleid, kan de burgerlijke rechter de gelding van dat besluit niet (in dit geval: door toewijzing van een tot levering strekkende vordering) negeren. Zulks berust niet op de leer van de formele rechtskracht, die de burgerlijke rechter in beginsel ertoe dwingt van de rechtmatigheid van het besluit uit te gaan, maar op het gegeven dat de burgerlijke rechter het bestaan en de gelding van een besluit moet respecteren, zolang dit niet langs bestuursrechtelijke weg is vernietigd of herroepen. Dat Sotel, die geen belanghebbende bij het aanwijzingsbesluit in de zin van art. 1:2 Awb Pro is, geen bezwaar heeft kunnen maken en geen beroep heeft kunnen instellen, kan niet tot een ander oordeel leiden. Voor de vraag of nakoming door levering mogelijk is, is slechts beslissend of de Rabobank aan het aanwijzingsbesluit is gebonden, in die zin dat zij als gevolg daarvan niet kan leveren. Dat laatste is zonder twijfel het geval.
2.11 Subonderdeel d richt zich tegen de rov. 4.8.1, 4.8.2 en 4.9. Het voert aan dat de Rabobank na de uitspraak van de bestuursrechter van 21 april 2000 meer in het werk had kunnen en moeten stellen om haar leveringsverplichting te kunnen nakomen. Voorts wordt in het subonderdeel de mogelijkheid van een economische eigendomsoverdracht genoemd.
Ook dit subonderdeel ziet eraan voorbij dat het hof bij zijn beoordeling of nakoming door levering nog mogelijk was, had uit te gaan van de situatie die inmiddels - na de nieuwe beslissing op bezwaar, waartegen geen beroep was ingesteld - was ontstaan. In deze situatie was levering door de Rabobank blijvend onmogelijk geworden en kon de op levering gerichte (primaire) vordering niet worden toegewezen. De vraag of de Rabobank de haar ten dienste staande bestuursrechtelijke rechtsmiddelen in voldoende mate heeft benut, speelt bij de vordering tot nakoming door levering geen rol. Zij komt wèl aan de orde bij (en is door het hof ook besproken in het kader van) de beoordeling van de meer subsidiaire vordering tot ontbinding en schadevergoeding (de rov. 4.11.1-4.16). Ik lees in het subonderdeel geen klachten tegen deze rechtsoverwegingen. Evenmin lees ik daarin een - voldoende omlijnde - klacht tegen het (op de subsidiaire vordering van Sotel betrekking hebbende en overigens door onderdeel 3 bestreden) oordeel in rov. 4.10.2 dat de tussen partijen gesloten koopovereenkomst voor de vordering tot economische eigendomsoverdracht geen grondslag biedt. Het subonderdeel faalt derhalve in zijn geheel.
2.12 Subonderdeel e is eveneens gericht tegen de rov. 4.8.1-4.9. Het verwijt het hof een onbegrijpelijke uitleg van grief III van Sotel. Volgens het subonderdeel strekte deze grief ertoe te betogen dat het aan de Rabobank was de haar beschikbare bestuursrechtelijke rechtsmiddelen tegen het aanwijzingsbesluit aan te wenden, nu zulke rechtsmiddelen voor Sotel (die geen belanghebbende was in de zin van art. 1:2 Awb Pro) niet openstonden.
Het subonderdeel kan niet tot cassatie leiden. Ook als het hof de bedoelde grief ten onrechte aldus heeft opgevat dat Sotel zich daarmee (uitsluitend) op het ontbreken van formele rechtskracht en niet (ook) op de verplichting van de Rabobank zich waar mogelijk tegen het aanwijzingsbesluit te voorzien heeft beroepen, doet dat niet af aan het oordeel van het hof in rov. 4.8.2, dat hetgeen Sotel heeft aangevoerd niet ertoe kan leiden dat het door de gemeente gevestigde voorkeursrecht voor de Rabobank niet langer een wettelijk beletsel zou vormen om haar contractuele leveringsverplichting jegens Sotel na te komen.
2.13 Onderdeel 3 omvat twee subonderdelen (a en b) en is gericht tegen de rov. 4.10.1 en 4.10.2, die op de afwijzing van de subsidiaire vordering van Sotel betrekking hebben. Deze vordering hield in dat de Rabobank op grond van de met Sotel gesloten koopovereenkomst was gehouden Sotel de economische eigendom van de betrokken percelen te leveren, waarna Sotel tot zelfrealisatie had kunnen overgaan. Het hof oordeelde:
"4.10.2. Het hof onderschrijft het oordeel van de rechtbank dat de tussen partijen gesloten koopovereenkomst geen grondslag biedt voor een economische eigendomsoverdracht. Anders dan Sotel heeft aangevoerd, staat niet alleen de tekst van de koopovereenkomst, maar ook de kennelijke wil van partijen aan toewijzing van deze vordering in de weg. (...)"
2.14 Subonderdeel a voert hiertegen aan dat een contractspartij is gehouden al het mogelijke te doen om te bewerkstelligen dat een overeenkomst kan worden nagekomen. Daartoe behoort op grond van de redelijkheid en billijkheid ook een andere wijze van overdracht dan overeengekomen, aldus het subonderdeel.
2.15 Voor zover aan het subonderdeel ten grondslag ligt dat in een koopovereenkomst met betrekking tot onroerende zaken steeds besloten ligt dat de overdracht van de economische eigendom kan worden gevorderd indien overdracht van de juridische eigendom niet (langer) mogelijk is, faalt het. De rechtbank, naar wier oordeel het hof verwijst, heeft naar mijn mening terecht overwogen dat de rechtsgevolgen van een economische eigendomsoverdracht dermate van de rechtsgevolgen van een juridische eigendomsoverdracht afwijken, dat een overeenkomst tot juridische eigendomsoverdracht niet kan worden geacht een overeenkomst tot economische eigendomsoverdracht (laat staan een dergelijke overeenkomst die op "zelfrealisatie" is gericht) te omsluiten(12). In verband met de aanvullende werking van redelijkheid en billijkheid is het weliswaar niet uitgesloten dat onder omstandigheden een verplichting tot medewerking aan een economische eigendomsoverdracht moet worden aangenomen, maar subonderdeel a verwijst niet naar in de feitelijke instanties gestelde omstandigheden op grond waarvan dit laatste zich hier zou voordoen en waaraan het hof ten onrechte zou zijn voorbijgegaan.
2.16 Subonderdeel b betoogt dat in het kader van de Haviltex-formule niet de letterlijke tekst van een overeenkomst in ogenschouw dient te worden genomen, maar de bedoeling van partijen. Volgens het subonderdeel heeft het hof met zijn verwijzing naar "de kennelijke wil van partijen" wel de indruk gewekt aan het juiste criterium te toetsen, maar eraan voorbijgezien dat de Rabobank zelf economische eigendomsoverdracht heeft voorgesteld, hetgeen zou volgen uit productie 14 bij de memorie van grieven, waarnaar in appelgrief V wordt verwezen.
2.17 Grief V(13) van Sotel, waarnaar het subonderdeel verwijst, houdt in dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat een economische eigendomsoverdracht niet als redelijk alternatief kan worden aangemerkt. Sotel heeft in de toelichting op deze grief aangevoerd dat voor een economische eigendomsoverdracht de juridische mogelijkheid bestond, hetgeen in latere arresten van de Hoge Raad is bevestigd(14), en voorts dat partijen in het najaar van 1999 een afspraak maakten om de mogelijkheden hiertoe te onderzoeken. Voor zover het subonderdeel wil betogen dat hetgeen in de toelichting op Grief V is gesteld, kan bijdragen aan het oordeel dat de tussen Sotel en de Rabobank gesloten koopovereenkomst (mede) de economische overdracht van de betrokken onroerende zaken omvat, faalt het. Dat de Rabobank en Sotel, naar aanleiding van de als gevolg van het vestigen van het voorkeursrecht ontstane situatie, in het najaar van 1999 met elkaar over de mogelijkheid van een economische eigendomsoverdracht hebben gesproken, impliceert niet dat een economische eigendomsoverdracht partijen bij het aangaan van de overeenkomst in maart 1998 (mede) voor ogen heeft gestaan. In dit verband wijs ik er overigens op dat ook de memorie van grieven consequent van een alternatief (kennelijk voor hetgeen was overeengekomen) spreekt. Nu het hof in rov. 4.10.1 - in cassatie onbestreden - heeft vastgesteld dat de subsidiaire vordering eveneens op de (oorspronkelijk) tussen de Rabobank en Sotel gesloten koopovereenkomst is gegrond, is hetgeen partijen later hebben besproken over het eventueel sluiten van een andere (nadere) overeenkomst niet relevant. Overigens is het oordeel dat de tussen de Rabobank en Sotel gesloten overeenkomst niet (mede) op een economische eigendomsoverdracht was gericht, voldoende en voldoende begrijpelijk gemotiveerd.
2.18 Onderdeel 4 omvat een zevental subonderdelen (a-g) en is gericht tegen de rov. 4.11.1-4.20, waarin het hof de meer subsidiaire vordering van Sotel, strekkende tot ontbinding en schadevergoeding, heeft afgewezen (de rov. 4.11.1-4.17) en de meer subsidiaire vordering van de Rabobank, strekkende tot ontbinding op grond van onvoorziene omstandigheden, toewijsbaar heeft geoordeeld (de rov. 4.18-4.20).
2.19 Subonderdeel a richt zich tegen het oordeel van het hof in rov. 4.13.3 dat "Sotel (...) geen feiten en omstandigheden (heeft) gesteld, waaruit blijkt dat de gemeenteraad de nieuwe beslissing op het bezwaar tegen het aanwijzingsbesluit gegrond zou hebben verklaard, indien zij deze beslissing niet op 31 mei 2001 maar kort na 21 april 2000 zou hebben genomen"(15). Het subonderdeel verwijst naar stellingen die Sotel bij pleidooi in hoger beroep heeft doen aanvoeren en waaruit volgens het subonderdeel voortvloeit dat de Rabobank, wanneer zij spoedig actie had ondernomen, goede kansen had gehad om het aanwijzingsbesluit via de bestuursrechter vervallen te doen verklaren. Voorts heeft het hof volgens het subonderdeel in de bestreden overweging miskend dat, wanneer de gemeenteraad het bezwaar opnieuw zou afwijzen, daartegen een spoedig beroep op de bestuursrechter zou hebben opengestaan. Volgens het subonderdeel heeft Sotel voldoende gemotiveerd gesteld dat bestuursrechtelijke acties tegen het aanwijzingsbesluit (uiteindelijk) effect zouden hebben gesorteerd .
2.20 Het hof heeft in de rov. 4.13.1-4.13.3 het verwijt van Sotel besproken dat de Rabobank na de uitspraak van de bestuursrechter van 21 april 2000 niet op korte termijn een nieuwe beslissing op bezwaar heeft afgedwongen. Naar mijn mening dient de bestreden rechtsoverweging 4.13.3 aldus te worden verstaan dat Sotel in dat verband onvoldoende heeft onderbouwd waarom een nieuwe beslissing op bezwaar, indien deze op korte termijn na 21 april 2000 zou zijn genomen, een andere strekking zou hebben gehad dan de nieuwe beslissing op bezwaar die in werkelijkheid op 31 mei 2001 werd genomen. Aldus opgevat is de bestreden rechtsoverweging niet onbegrijpelijk, nu een dergelijke onderbouwing (ook) niet in de in de cassatiedagvaarding geciteerde passages uit het appelpleidooi van Sotel is gelegen. Die passages betreffen weliswaar de merites van het door de Rabobank gemaakte bezwaar, maar impliceren niet dat de kans op een voor Sotel gunstige nieuwe beslissing op bezwaar kort na de uitspraak van de bestuursrechter van 21 april 2000 groter was dan op 31 mei 2001, toen de gemeenteraad opnieuw op het bezwaar besliste: op ontwikkelingen die zich tussen 21 april 2000 en 31 mei 2001 hebben voorgedaan, wordt daarin niet ingegaan. Ook overigens bevat het subonderdeel geen verwijzing naar in de feitelijke instanties ingenomen stellingen, waaruit kan volgen dat het tijdsverloop tussen 21 april 2000 en 31 mei 2001 de inhoud van de nieuwe beslissing op bezwaar doorslaggevend heeft beïnvloed. Dat laatste ligt ook niet voor de hand, nu, naar ook in (rov. 3.6.2 van) het arrest van de Hoge Raad van 19 december 2003, NJ 2004, 386, m.nt. PCEvW, ligt besloten, de gemeente haar nieuwe beslissing op bezwaar niet van nieuwe (planologische) ontwikkelingen afhankelijk heeft gemaakt.
2.21 Het subonderdeel kan naar mijn mening niet tot cassatie leiden, ook niet voor zover het klaagt dat het hof zou hebben miskend dat beroep op de bestuursrechter zou hebben opengestaan, als bij een spoedig na 21 april 2000 genomen, nieuwe beslissing op bezwaar het bezwaar opnieuw ongegrond zou zijn verklaard. Kennelijk was het hof van oordeel dat de posities in de bestuursrechtelijke procedure niet door het enkele tijdsverloop tussen 21 april 2000 en 31 mei 2001 ten nadele van Sotel zijn beïnvloed. Dit oordeel gaat óók op voor de mogelijkheid van beroep. Ook nu de gemeenteraad niet kort na 21 april 2000, maar op 31 mei 2001 opnieuw op het bezwaar heeft beslist, is het rechtsmiddel van beroep bij de bestuursrechter wederom opengevallen. Iets anders is dat de Rabobank van dat rechtsmiddel geen gebruik heeft gemaakt; daarop ziet het hierna nog te bespreken subonderdeel g.
2.22 Subonderdeel b betoogt dat het hof ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd, het door Sotel bij pleidooi in appel nader gedane bewijsaanbod heeft gepasseerd. Dit bewijsaanbod luidt als volgt(16):
"Voor zo ver uw Hof in goede justitie meent dat Sotel nader dient te onderbouwen dat het gebrek op grond waarvan het aanwijzingsbesluit d.d. 21 april 2000 is vernietigd van juridisch materiële aard is, dan biedt Sotel onder protest hiertoe rechtens toe gehouden is aan om dit te bewijzen, met alle middelen rechtens, in het bijzonder door het horen van getuigen. Zo zou [betrokkene 1] (een groot opposant tegen het Paradeproject en uit dien hoofde zeer goed bekend met alle aspecten van het Paradeproject) kunnen worden gehoord alsmede [betrokkene 2] (de toenmalige architect van Sotel)."
Het subonderdeel faalt, reeds omdat het niet duidelijk maakt waarom hetgeen te bewijzen is aangeboden, voor de beoordeling van het geschil relevant is. Voor zover het subonderdeel erop doelt dat hetgeen te bewijzen wordt aangeboden van belang is voor de beantwoording van de vraag of de Rabobank gehouden was met meer voortvarendheid een nieuwe beslissing op bezwaar uit te lokken (op een dergelijke strekking van het subonderdeel zou kunnen wijzen dat het bedoelde bewijsaanbod mede wordt opgevoerd in het tegen rov. 13.3 gerichte subonderdeel a; zie de cassatiedagvaarding, p. 13, eerste, niet-inspringende tekstblok; zie in dit verband ook de schriftelijke toelichting van de mrs. Alt en Boer, p. 19: "Subonderdeel b. klaagt als resultante van subonderdeel a. over het passeren van het (aanvullend) bewijsaanbod en dient in samenhang met onderdeel a. te worden gelezen."), valt niet in te zien waarom het feit dat de oorspronkelijke beslissing op bezwaar (en het aanwijzingsbesluit) mogelijk een materieel gebrek aankleefde, tot een andere dan de in rov. 4.13.3 vervatte appreciatie van het tijdsverloop tussen 21 april 2000 en 31 mei 2001 met het oog op de uitkomst van de bezwaarprocedure en een mogelijk daarop volgend beroep zou moeten leiden.
2.23 Subonderdeel c betoogt dat het hof in de rov. 4.11-4.20 heeft miskend dat de Rabobank zich vrijwillig in de door haar later als "overmacht" aangeduide situatie heeft gemanoeuvreerd. Volgens het subonderdeel is het hof ten onrechte uitgegaan van het in rov. 4.9 aangenomen "wettelijk beletsel" waartegen Sotel met haar klachten tegen de rov. 4.5-4.9 reeds is opgekomen en in verband waarmee de onderdelen 2a-d "hier als herhaald en ingelast dien(en) worden te beschouwd". Het subonderdeel betoogt voorts dat uit de als productie 3 bij de memorie van grieven door Sotel overgelegde brieven van de gemeente van 12 december 2000 en 12 juni 2001 blijkt van een actieve rol van de Rabobank in het blokkeren van de mogelijkheden tot levering. In het licht daarvan is het rechtens onjuist en onbegrijpelijk dat het hof een onmogelijkheid tot leveren voor de Rabobank en daarmee ook een overmachtsituatie dan wel de in de rov. 4.19 en 4.20 bedoelde onvoorziene omstandigheden heeft aangenomen.
2.24 In de rov. 4.11-4.17 is het hof ingegaan op de meer subsidiaire vordering van Sotel, die tot ontbinding en schadevergoeding strekt. Het hof heeft in die rechtsoverwegingen onder meer geoordeeld dat de Rabobank niet toerekenbaar is tekortgeschoten door niet spoedig na de uitspraak van de bestuursrechter van 21 april 2000 een nieuwe beslissing op het bezwaar af te dwingen (de rov. 4.13.1-4.13.3), dat niet van de Rabobank kon worden gevergd dat zij na de nieuwe beslissing op bezwaar nog beroep instelde (de rov. 4.14.1-4.14.3), dat onvoldoende is onderbouwd dat van een jegens Sotel onrechtmatige samenspanning sprake is (de rov. 4.15.1-4.15.2) en dat het door de gemeente (onherroepelijk) gevestigde voorkeursrecht een onvoorziene omstandigheid oplevert waardoor de nakoming van de uit de koopovereenkomst voortvloeiende leveringsverplichting blijvend onmogelijk is geworden (rov. 4.18-4.19).
2.25 De klachten van het subonderdeel ontberen de van een cassatiemiddel te vergen bepaaldheid en precisie. Het is immers niet duidelijk, tegen welk van de hiervoor aangeduide elementen van het bestreden oordeel het subonderdeel zich richt en wat het daartegen precies aanvoert. Het feit dat bepaalde eerdere klachten als in het subonderdeel herhaald en ingelast moeten worden beschouwd, maakt dat niet anders.
Als het subonderdeel is gericht tegen het oordeel van het hof dat het de Rabobank onmogelijk is aan Sotel te leveren(17), geldt dat, zoals al bij de bespreking van onderdeel 2 aan de orde kwam, het hof bij de gegeven stand van zaken geheel terecht van een onmogelijkheid van nakoming van de verplichting tot levering is uitgegaan en dat de daartegen gerichte klachten van de subonderdelen 2a-d, waarop subonderdeel 4c kennelijk beoogt voort te bouwen, niet tot cassatie kunnen leiden. Ook de door het subonderdeel aangehaalde brief van 12 juni 2001 kan, wat overigens van de betekenis daarvan zij (op die betekenis zal hierna onder 2.28, 2.31 en 2.33 worden teruggekomen), niet aan de door het hof aangenomen onmogelijkheid van levering door de Rabobank afdoen.
2.26 Subonderdeel d richt zich tegen het oordeel van het hof in de rov. 4.15.2 en 4.16 dat Sotel niet aan haar stelplicht ten aanzien van een samenspanning tussen de gemeente en de Rabobank heeft voldaan en dat om die reden niet is komen vast te staan de Rabobank in de nakoming van de tussen partijen gesloten koopovereenkomst is tekortgeschoten.
2.27 Het subonderdeel faalt voor zover het betoogt dat Sotel niet een onvoldoende onderbouwing van haar stellingen met betrekking tot een samenspanning tussen de gemeente en de Rabobank kan worden verweten, nu de stukken betreffende de onderhandelingen tussen de gemeente en de Rabobank haar niet met toepassing van de Wet openbaarheid van bestuur (WOB) volledig zijn openbaar gemaakt en evenmin door de Rabobank in het geding zijn gebracht.
Naar ook uit de in de cassatiedagvaarding geciteerde passage uit de memorie van grieven (onder 7) blijkt, heeft Sotel de door haar gestelde samenspanning afgeleid uit de (deels geblindeerde) stukken die haar in het kader van de WOB ter beschikking zijn gesteld en die zij als productie 4 bij de memorie van grieven in het geding heeft gebracht ("Dat de Rabobank en de gemeente veelvuldig met elkaar van gedachten hebben gewisseld omtrent de mogelijkheden om Sotel buiten spel te zetten om zodoende met elkaar een koopovereenkomst te sluiten waardoor de onderhavige onroerende zaken aan de gemeente konden worden overgedragen, leidt Sotel af uit de als productie 4 overgelegde stukken die door de gemeente met een beroep op art. 10 Wet Pro Openbaarheid Bestuur geheim wordt gehouden."). Kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft het hof, na de gemotiveerde betwisting van de gestelde samenspanning door de Rabobank, in de overgelegde stukken onvoldoende onderbouwing van de stellingen van Sotel dienaangaande gevonden. Uit de door Sotel overgelegde stukken blijkt inderdaad niet van enige intentie van de Rabobank om Sotel buiten spel te zetten. Uit die stukken blijkt juist dat de Rabobank de gemeente er meermalen op heeft gewezen dat zij reeds een koopovereenkomst met Sotel had gesloten en dat zij eerst zaken met de gemeente zou kunnen doen als de koopovereenkomst met Sotel daaraan niet langer in de weg zou staan(18).
Van het oordeel dat het onder deze omstandigheden op de weg van Sotel had gelegen haar stellingen met betrekking tot de beweerde samenspanning nader te onderbouwen, behoefde het hof zich noch door art. 21 Rv Pro, noch door art. 150 Rv Pro te laten weerhouden. De ingevolge art. 21 Rv Pro op een partij rustende verplichting de voor de beslissing van de rechter van belang zijnde feiten volledig en naar waarheid naar voren te brengen (de waarheidsplicht), impliceert niet zonder meer een op die partij tevens rustende verplichting tot het in het geding brengen van de stukken die de door haar gegeven lezing van de feiten kunnen staven, nog daargelaten of de Rabobank, zo het hof gebruik had gemaakt van zijn (discretionaire) bevoegdheid om op grond van art. 22 Rv Pro overlegging van de bedoelde stukken (in ongeblindeerde vorm) te bevelen, zodanige overlegging op grond van "gewichtige redenen" had kunnen weigeren. Ook voor de door het subonderdeel aan het hof verweten schending van art. 150 Rv Pro zie ik geen grond. Voor zover het subonderdeel zou doelen op de (strikt genomen buiten het kader van art. 150 Rv Pro vallende) mogelijkheid van een op de Rabobank rustende verzwaarde stelplicht, meen ik dat onvoldoende overeenstemming bestaat tussen de onderhavige zaak en de gevallen waarin de rechtspraak een dergelijke plicht heeft aangenomen. Die laatste gevallen werden vooral hierdoor gekenmerkt dat daarin de uitoefening van een specifieke deskundigheid in het geding was, waarbij het voor de hand lag dat die uitoefening werd toegelicht en gedocumenteerd door de partij aan wie een daarbij gepleegde kunstfout werd verweten(19). Mijns inziens laat die rechtspraak zich niet zonder meer toepassen op alle gevallen waarin men voor de vervulling van zijn stel- of bewijsplicht is aangewezen op bescheiden die bij zijn wederpartij (of een derde) berusten. Voor díe gevallen verwijs ik naar de regeling van art. 843a Rv met betrekking tot het vorderen van inzage of afschrift van bescheiden (de zogenaamde exhibitieplicht, die overigens eveneens door "gewichtige redenen" wordt begrensd), van de mogelijkheden waarvan Sotel kennelijk geen gebruik heeft gemaakt.
2.28 Het subonderdeel wijst intussen niet slechts op de als productie 4 bij de memorie van grieven overgelegde stukken, maar ook op een tweetal als productie 3 bij die memorie overgelegde brieven van de gemeente. In de memorie van grieven (onder 5) zijn die brieven echter niet (althans niet met zoveel woorden) met een samenspanning tussen de gemeente en de Rabobank in verband gebracht. Overigens zie ik in die brieven geen aanwijzingen voor een samenspanning in die zin, dat de Rabobank en de gemeente bewust hebben aangestuurd op het onmogelijk maken van de levering door de Rabobank aan Sotel. Weliswaar blijkt uit die brieven dat de Rabobank, hangende het overleg met de gemeente, in de periode van april 2000 tot mei 2001 aan voortzetting van de bezwaarprocedure geen voorrang heeft gegeven, maar die gedragslijn heeft, welke motieven de Rabobank daarvoor ook heeft gehad(20), de posities in de bestuursrechtelijke procedure in de gedachtegang van het hof niet ten nadele van Sotel beïnvloed, nu de Rabobank uiteindelijk wel degelijk een nieuwe beslissing op bezwaar heeft gevraagd. Dat de Rabobank uiteindelijk een nieuwe beslissing op bezwaar heeft gevraagd, kan als zodanig uiteraard geen grond zijn om aan te nemen dat van samenspanning sprake was. Sotel verwijt de Rabobank juist dat zij niet eerder een nieuwe beslissing op bezwaar heeft gevraagd. Voor een vermoeden dat de gemeenteraad op 31 mei 2001 niet in alle vrijheid op het bezwaar zou hebben beslist en zich in die tweede beslissing op bezwaar naar eensluidende wensen van B&W en de Rabobank zou hebben gericht, bieden de stukken (waaronder de beide, door het subonderdeel geciteerde brieven) ten slotte geen enkele aanwijzing.
2.29 Het subonderdeel omvat mede de klacht dat het hof ten onrechte belang heeft toegekend aan de door de Rabobank tegen het aanwijzingsbesluit gevoerde procedures. Volgens het subonderdeel liggen die procedures in tijd vóór de uitspraak van de bestuursrechter en een daaraan (eind 1999) voorafgaande ommezwaai in het standpunt van de Rabobank. Nog daargelaten of en in hoeverre de bedoelde procedures dragend zijn voor het oordeel dat de Rabobank de beweerde samenspanning gemotiveerd heeft betwist, mist de klacht naar mijn mening feitelijke grondslag, en wel in die zin dat de Rabobank de bedoelde procedures na de door het subonderdeel bedoelde momenten niet heeft gestaakt, maar (i) haar bezwaar heeft gehandhaafd (niet heeft ingetrokken; vgl. art. 6:21 lid 1 Awb Pro) en (ii) daarenboven in mei 2001 daadwerkelijk een nieuwe beslissing op bezwaar heeft gevraagd. Ook de laatste klacht kan daarom niet tot cassatie leiden.
2.30 Subonderdeel e richt zich tegen de rov. 4.13.2 en 4.13.3. Het betoogt dat het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting door belang te hechten aan het feit dat de Awb voor het nemen van een nieuwe beslissing op bezwaar geen termijn noemt. Volgens het subonderdeel is een bestuursorgaan gehouden een onrechtmatige toestand zoals in casu door de uitspraak van de bestuursrechter van 21 april 2000 was komen vast te staan, ten spoedigste op te heffen en lag het in het kader van de contractuele relatie van partijen op de weg van de Rabobank de gemeente ertoe te bewegen het besluit (waarmee kennelijk wordt gedoeld op het primaire besluit) alsnog ten spoedigste in te trekken.
Bij behandeling van deze klacht heeft Sotel geen belang, nu het hof in rov. 4.13.3 heeft geoordeeld dat Sotel onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de gemeenteraad bij zijn nieuwe beslissing het bezwaar tegen het aanwijzingsbesluit alsnog gegrond zou hebben verklaard, indien hij deze beslissing niet op 31 mei 2001, maar kort na 21 april 2000 zou hebben genomen. Met dit oordeel is tevens het belang ontvallen aan de stelling dat de Rabobank, ondanks het ontbreken van een uitdrukkelijke termijn dienaangaande in de Awb, jegens de gemeente al eerder op een nieuwe beslissing op bezwaar aanspraak had kunnen maken.
2.31 Subonderdeel f richt zich tegen rov. 4.13.3, waarin het hof heeft geoordeeld dat Sotel onvoldoende heeft gesteld om aannemelijk te maken dat de nieuwe beslissing op bezwaar, zo zij niet pas op 31 mei 2001, maar kort na 21 april 2000 zou zijn genomen, tot een gegrondverklaring van het beroep zou hebben geleid.
Waar het subonderdeel onder i de klachten van de onderdelen 1 en 2 herhaalt, kan het, evenmin als die onderdelen, tot cassatie leiden. Onder i betoogt het subonderdeel onder verwijzing naar de pleitnota van de zijde van Sotel in hoger beroep dat niet van een verbetering van de motivering, maar van een verandering van de bestemming sprake was. De passage in de pleitnota waarnaar het subonderdeel verwijst, betreft, wat daarvan overigens zij, heel in het algemeen de vraag hoe naar het oordeel van Sotel de gemeenteraad op het bezwaar had moeten beslissen, en niet de vraag of en zo ja, om welke reden, aannemelijk is dat de gemeenteraad, zo hij kort na 21 april 2000 opnieuw op het bezwaar zou hebben beslist, in andere zin zou hebben beslist dan hij thans op 31 mei 2001 heeft gedaan. Dat laatste blijkt evenmin uit de beide, door het subonderdeel onder i bedoelde brieven. Om die reden al mist de klacht betekenis voor hetgeen het hof in rov. 4.13.3 heeft geoordeeld, te weten dat niet aannemelijk is gemaakt dat een nieuwe beslissing op bezwaar, indien deze spoedig na 21 april 2000 was genomen, tot een voor Sotel gunstiger uitkomst dan de nieuwe beslissing op bezwaar van 31 mei 2001 zou hebben geleid.
Onder ii bestrijdt het subonderdeel dat de enkele omstandigheid dat de bestuursrechter na de vernietiging van het oorspronkelijke besluit op bezwaar niet zelf in de zaak heeft voorzien, niet impliceert dat de gemeenteraad, opnieuw beslissende op het bezwaar, dus weer een besluit van materieel gelijke strekking kon nemen. Het hof is naar mijn mening in rov. 4.13.3 echter niet van de bedoelde opvatting uitgegaan. In zoverre mist het subonderdeel feitelijke grondslag. Dat, zoals het subonderdeel stelt, uit het feit dat de bestuursrechter niet zelf in de zaak voorziet, niets kan worden afgeleid omtrent de te nemen (nieuwe) beslissing op bezwaar, is overigens juist, echter ook in die zin dat dit feit niet uitsluit dat het bestuursorgaan, opnieuw op het bezwaar beslissende, een besluit van materieel gelijke strekking neemt.
Onder iii verwijst het subonderdeel wederom naar de beide, als productie 3 bij de memorie van grieven overgelegde brieven. Dat, zoals het subonderdeel als uitgangspunt kiest, de gemeente geschreven zou hebben "dat teneinde te voorkomen dat aan Sotel moest worden geleverd eerst het nieuwe besluit op bezwaar wordt uitgesteld en vervolgens uiteindelijk in mei 2001 op verzoek van de Rabobank alsnog is genomen, weer met het oog op het feit om te verhinderen dat aan Sotel moest worden geleverd", kan ik in die brieven echter niet lezen; wèl lees ik daarin dat de Rabobank en de gemeente rechtsonzekerheid over het voorkeursrecht met een mogelijke overdracht van de litigieuze percelen aan de gemeente onverenigbaar achtten. Dat, zoals het subonderdeel onder iii aangeeft, bij pleidooi in hoger beroep is betoogd dat er in 1998 en ook daarna nog geen vastomlijnde plannen met betrekking tot de betrokken percelen in het Paradeplan bestonden, doet, wat daarvan overigens zij, ten slotte niet af aan de door het subonderdeel bestreden overweging van het hof dat Sotel onvoldoende heeft onderbouwd dat de gemeenteraad kort na 21 april 2000 in andere zin dan op 31 mei 2001 op het bezwaar van de Rabobank zou hebben beslist.
2.32 Subonderdeel g is gericht tegen de rov. 4.14.1-4.14.3, waarin het hof oordeelde dat van de Rabobank na jarenlang tevergeefs procederen niet kon worden gevergd dat zij nog beroep tegen het nieuwe besluit op bezwaar van 31 mei 2001 instelde. Het onderdeel voert hiertegen (onder verwijzing naar een groot aantal passages in de memorie van grieven) in de eerste plaats aan dat het hof heeft miskend dat de door de Rabobank gevoerde procedures zien op de periode 1998/1999, terwijl Sotel nu juist aan de Rabobank verwijt dat zij eind 1999 het bijltje erbij heeft neergegooid door niet economisch te willen leveren (cassatiedagvaarding p. 20).
2.33 Bij de beoordeling van de klacht stel ik voorop dat het hof geen onjuistheid kan worden verweten waar het van "jarenlang tevergeefs procederen" door de Rabobank heeft gesproken. De Rabobank heeft bezwaar gemaakt tegen het aanwijzingsbesluit van 8 september 1998, beroep ingesteld tegen de eerste beslissing op bezwaar van 28 januari 1999, haar bezwaar na de uitspraak van de bestuursrechter van 21 april 2000 gehandhaafd en op 31 mei 2001 een nieuwe beslissing op bezwaar verkregen. Op het moment dat de Rabobank voor de keuze stond al dan niet beroep tegen de nieuwe beslissing op bezwaar in te stellen, had zij dus inderdaad reeds jaren en tevergeefs (zonder dat haar acties tot de met haar bezwaar beoogde herroeping van het aanwijzingsbesluit hadden geleid), geprocedeerd.
Ik zie niet in wat de (op p. 20 van de cassatiedagvaarding aangevoerde) omstandigheid dat de Rabobank "eind 1999 het bijltje er bij neer heeft gegooid door niet economisch te willen leveren" aan de constatering van een "jarenlang tevergeefs procederen" kan afdoen, en waarom het hof die omstandigheid (of beter: de daarop betrekking hebbende stellingen van Sotel) zou hebben miskend. Dat de Rabobank eind 1999 mogelijk het bijltje erbij neergooide door niet economisch te willen leveren, impliceerde, wat daarvan overigens zij, immers niet dat de door de Rabobank ingeleide bestuursrechtelijke procedure een einde nam of dat de Rabobank haar belang daarbij verloor. Wat dit laatste betreft is juist het omgekeerde het geval. Als de Rabobank en Sotel hun kaarten zouden hebben gezet op "zelfrealisatie" na economische eigendomsoverdracht, hadden zij dat waarschijnlijk gedaan in de hoop en de verwachting dat zij zich aldus buiten het bereik van het voorkeursrecht plaatsten, waardoor het ook niet langer noodzakelijk was het aanwijzingsbesluit aan te tasten.
Op p. 23 van de cassatiedagvaarding wordt herhaald dat de procedures (grotendeels) in 1998 en 1999 plaatsvonden, "terwijl de vraag of de Rabobank conform de redelijkheid en billijkheid heeft geacteerd in hoofdzaak ziet op de periode 21 april 2000 (het moment waarop zij de bestuursrechtelijke procedure wint) medio juli 2001 (het tijdstip waarop de beroepstermijn tegen het besluit van 31 mei 2001 is verstreken). Het Hof vergelijkt dus appels met peren, reden waarom het oordeel dat Sotel het beroep op de billijkheid en de gevoerde procedures onvoldoende weersproken zou hebben onjuist en onbegrijpelijk is, althans onvoldoende met redenen omkleed". Waarom hier van een vergelijking tussen appels en peren sprake zou zijn, ontgaat mij. Het hof heeft in rov. 4.14.3 geen vergelijking tussen perioden getroffen, maar bij de beantwoording van de vraag of Sotel van de Rabobank mocht verwachten dat de Rabobank beroep tegen de nieuwe beslissing op bezwaar zou instellen, slechts in aanmerking genomen dat de Rabobank al vanaf eind 1998 bestuursrechtelijke procedures tegen het aanwijzingsbesluit had gevoerd. Overigens mist de klacht feitelijke grondslag, waar zij er ten onrechte van uitgaat dat het hof zijn oordeel hierop zou hebben gebaseerd "dat Sotel het beroep op de billijkheid en de gevoerde procedures onvoldoende weersproken zou hebben". Een onvoldoende weerspreking van de stellingen van de Rabobank door Sotel is in de rov. 4.14.1-4.14.3 immers niet aan de orde.
Ook waar het subonderdeel het hof op p. 23/24 van de cassatiedagvaarding een innerlijke tegenstrijdigheid tussen de rov. 4.14.2 en 4.14.3 verwijt, kan het niet tot cassatie leiden. Rov. 4.14.2 verwijst onder a naar een bestuursrechtelijke procedure, door de Rabobank (op 28 november 1998) ingeleid met een verzoek om ontheffing van haar verplichting met de gemeente over de verkoop van de percelen te onderhandelen, en achtereenvolgens leidende tot een afwijzing van dat verzoek (op 19 januari 1999), een daartegen door de Rabobank gemaakt bezwaar, een ongegrondverklaring van dat bezwaar (op 28 september 1999) en een daartegen door de Rabobank ingesteld beroep bij de bestuursrechter; onder b verwijst de rechtsoverweging naar het bestuursrechtelijke traject, dat in 1998 met het door de Rabobank tegen het aanwijzingsbesluit gemaakte bezwaar is aangevangen en uiteindelijk in de nieuwe beslissing op bezwaar van 31 mei 2001 is uitgemond. Niet is in te zien, waarom de genoemde procedures niet de constatering van een (vanuit het perspectief van 31 mei 2001) "jarenlang procederen" zouden rechtvaardigen, ook niet nu, naar aan Sotel moet worden toegegeven, die procedures zich niet door frequente proceshandelingen kenmerkten. Overigens meen ik dat het subonderdeel (op p. 24 van de cassatiedagvaarding) de last van het "jarenlang procederen" ten onrechte met de last van proceshandelingen in verband brengt. Ik begrijp het bestreden oordeel veeleer aldus, dat in de gedachtegang van het hof de last van het "jarenlang procederen" voor de Rabobank vooral is gelegen in de daaraan verbonden en bij voortprocederen voortdurende onzekerheid op welk tijdstip (en aan wie) de Rabobank de litigieuze percelen zou kunnen vervreemden.
Op p. 24, tweede tekstblok, van de cassatiedagvaarding verwijt het subonderdeel het hof eraan te zijn voorbijgegaan dat de Rabobank na de uitspraak van de bestuursrechter van 21 april 2000 "in het geheel niet meer heeft geprocedeerd, doch juist met de gemeente heeft afgesproken dat 'een nieuw besluit op bezwaar voorlopig niet opportuun was'". Nog daargelaten of het voor het oordeel van het hof met betrekking tot "een jarenlang procederen" verschil zou hebben gemaakt als de periode tussen 21 april 2000 en 31 mei 2001 in verband met de in die periode door de Rabobank ingenomen processuele houding niet geheel in aanmerking zou mogen worden genomen, meen ik dat voor dat laatste geen grond is, nu de bestuursrechtelijke procedure met het uitstellen van een nieuwe beslissing op bezwaar geen einde nam, zoals wèl het geval zou zijn geweest indien de Rabobank haar bezwaar zou hebben ingetrokken. De Rabobank heeft haar bezwaar echter gehandhaafd en uiteindelijk alsnog op een nieuwe beslissing op bezwaar aangedrongen.
Het subonderdeel besluit op p. 24, tweede tekstblok, van de cassatiedagvaarding met de klacht, dat, waar het niet instellen van beroep ertoe strekte te voorkomen dat aan Sotel zou moeten worden geleverd, sprake is van misbruik van recht (de Awb), hetgeen aan een beroep op overmacht en/of de derogerende werking van de redelijkheid en de billijkheid in de weg zou staan. In de brieven van de gemeente van 12 december 2000 en 12 juni 2001, waarnaar de cassatiedagvaarding hier wederom verwijst, lees ik niet dat de Rabobank van het instellen van beroep heeft afgezien met de bedoeling Sotel te benadelen. De brief van 12 juni 2001 vermeldt op p. 2:
" (...) Rabo heeft inmiddels schriftelijk te kennen gegeven geen beroep in te stellen tegen deze uitspraak (de nieuwe beslissing op bezwaar; LK), waarmee het voorkeursrecht onherroepelijk wordt. Rabo heeft dat inmiddels kenbaar gemaakt aan de rechtbank die nu tot een definitieve uitspraak kan komen. Dit moet er toe leiden dat Rabo niet gehouden is het pand aan Sotel te leveren en vervolgens aan de gemeente kan leveren."
Deze brief (die is geschreven vanuit het perspectief van de gemeente, die er uiteraard - en overigens geheel in lijn met haar wettelijke voorkeursrecht - alle belang bij had dat de litigieuze percelen aan haar en niet aan Sotel zouden worden overgedragen) sluit allerminst uit dat de Rabobank vanuit haar perspectief van het instellen van beroep heeft afgezien, louter om aan de gegeven onzekerheid een einde te maken en om de litigieuze percelen na ongeveer drie jaar wachten (de koopovereenkomst met Sotel dateerde van 9 maart 1998, terwijl daarbij aanvankelijk levering op of vóór 1 september 1998 was overeengekomen), al was het dan niet aan Sotel maar aan de gemeente, te kunnen vervreemden. Al om die reden meen ik (anders dan het subonderdeel kennelijk betoogt) dat het hof het afzien van beroep door de Rabobank niet (en zeker niet op basis van de bedoelde brieven) als misbruik van recht (van de Awb) had moeten aanmerken, nog daargelaten dat Sotel zich nergens in de door het subonderdeel geciteerde passages uit de processtukken op misbruik van recht heeft beroepen.
2.34 Voor het geval dat in het subonderdeel meer of andere klachten zouden moeten worden gelezen dan hiervoor besproken, merk ik nog het volgende op.
Ik zou menen dat in een geval als het onderhavige, waarin de verkoper (de Rabobank) wèl, maar de koper (Sotel) niet in staat is zich langs bestuursrechtelijke weg tegen het besluit dat levering onmogelijk maakt te voorzien, de verkoper jegens de koper in beginsel niet is gehouden de hem ter beschikking staande rechtsmiddelen tegen dat besluit aan te wenden en volledig uit te putten. Degene die aan besluiten van de overheid is onderworpen, mag in beginsel van de juistheid van die besluiten uitgaan. Ik zou voorts menen dat als de materieel belanghebbende, in dit geval Sotel, niettemin veel heil verwacht van het voeren of voortzetten van bestuursrechtelijke procedures, het op zijn weg ligt daarover met de wederpartij in overleg te treden en - bijvoorbeeld - aan te bieden de regie en de kosten van zulke procedures over te nemen. Het is mij in de onderhavige zaak opgevallen dat Sotel en de Rabobank niets over onderlinge contacten daarover na september 1999 hebben gesteld.
Aangenomen dat zulke contacten niet hebben plaatsgehad, houdt het standpunt van Sotel in dat de Rabobank op eigen initiatief (en hangende de onderhavige procedure, die reeds bij dagvaarding van 29 december 1999 en dus nog vóór de uitspraak van de bestuursrechter van 21 april 2000 werd ingeleid) met het voeren van bestuursrechtelijke procedures had moeten doorgaan. Aan het cassatiemiddel van Sotel ligt ten grondslag dat de op 21 april 2000 uitgesproken vernietiging van de beslissing op bezwaar dwong tot de conclusie dat het aanwijzingsbesluit onjuist is. Nog daargelaten dat daarover zeer wel anders kan worden gedacht(21), kan de kans van slagen van voortzetting van de bestuursrechtelijk procedures voor de civielrechtelijke rechtsbetrekkingen tussen de Rabobank en Sotel naar mijn mening op zichzelf niet beslissend zijn. Daarbij komt (tenminste) het terecht ook door het hof gereleveerde belang van de Rabobank, dat zich juist tegen voortzetting van de bestuursrechtelijke procedures verzet, voor zover die voortzetting meebrengt dat de Rabobank, hoe die procedures uiteindelijk ook zullen aflopen, langer met de betreffende percelen "in haar maag blijft zitten". Het oordeel van het hof dat in het onderhavige geval mede om die reden voortzetting van de bestuursrechtelijke procedures niet van de Rabobank kon worden gevergd, is sterk verweven met waarderingen van feitelijke aard en is naar mijn mening niet onbegrijpelijk.
2.35 Onderdeel 5 richt zich tegen de rov. 4.18-5. Het hof komt daarin tot het oordeel dat uit hetgeen het in de eerdere rechtsoverwegingen heeft overwogen, voortvloeit dat het door de gemeente (onherroepelijk) gevestigde voorkeursrecht voor de Rabobank een onvoorziene omstandigheid oplevert. Voorts is komen vast te staan, aldus het hof, dat door deze onvoorziene omstandigheid nakoming van de uit de koopovereenkomst voortvloeiende leveringsverplichting blijvend onmogelijk is geworden. Deze (niet toerekenbare) tekortkoming rechtvaardigt volgens het hof de ontbinding van de overeenkomst en de aanvullende overeenkomst.
2.36 Nu het oordeel van het hof in de rov. 4.18-5, naar het hof zelf overweegt, uit de daaraan voorafgaande rechtsoverwegingen voortvloeit en het onderdeel in wezen de tegen die eerdere rechtsoverwegingen aangevoerde klachten (met name die met betrekking tot een volgens Sotel onvoldoende inspanning van de Rabobank om zich, in het stadium na de uitspraak van de bestuursrechter van 21 april 2000, tegen het aanwijzingsbesluit te voorzien) herhaalt, mist het onderdeel mijns inziens zelfstandige betekenis en moet het in het lot van de reeds besproken onderdelen delen.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 De rov. 4.2.1-4.2.3 van het bestreden arrest.
2 De koopakte is niet in haar geheel in het geding gebracht. Als prod. 1 bij de conclusie van eis zijn de eerste twee pagina's overgelegd. Bij conclusie van antwoord in conventie tevens van eis in reconventie zijn de pagina's 8 en 9 (prod. 1) overgelegd. Bij conclusie van dupliek in reconventie zijn de pagina's 3 (prod. 2), 8 (prod. 11) en 10 (prod. 8) overgelegd.
3 Overgelegd als prod. 3 bij de conclusie van dupliek in conventie tevens van repliek in reconventie.
4 Op grond van art. 9a lid 2 WVG wordt dit bezwaar na de inwerkingtreding van het hiervóór onder (iii) genoemde raadsbesluit van 29 oktober 1998 geacht tegen dat raadsbesluit te zijn gericht.
5 Overgelegd als prod. 1 bij de conclusie van repliek.
6 Prod. 11 bij de conclusie na tussenvonnis in conventie en in reconventie.
7 In rov. 2.9 van het eindvonnis is het woordje "niet" kennelijk als gevolg van een verschrijving weggevallen.
8 In rov. 4.7.3 wordt kennelijk abusievelijk van "21 mei 2000" gesproken.
9 Het bestreden arrest is op 27 januari 2004 gewezen; de cassatiedagvaarding is op 27 april 2004 uitgebracht.
10 Volgens de jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State mag de rechter, wanneer hij de bestreden beslissing vernietigt, niet tevens het primaire besluit vernietigen. Wel kan hij het primaire besluit herroepen door zelf in de zaak te voorzien. Zie T&C Awb (2003), aant. 3 sub c op art. 8:72 Awb Pro en J.E.M. Polak, K. van Lessen Kloeke, M.F. van der Mersch, 'Zelf in de zaak voorzien': tussenstand en vooruitblik, NTB 2002/1, p. 3-11, in het bijzonder p. 9-10 (met verwijzing naar rechtspraak). Zie voorts B.J. Schueler, Vernietigen en opnieuw voorzien. Over het vernietigen van besluiten en beslechten van geschillen (1994), p. 22 e.v., in het bijzonder § 2.4.6, p. 32. Overigens verwijs ik naar hetgeen ik in mijn conclusie voor HR 19 december 2003, NJ 2004, 386, m.nt. PCEvW, in het bijzonder onder 2.4, reeds heb betoogd.
11 Zie in het bijzonder HR 11 november 1988, NJ 1990, 563.
12 Rov. 3.13 van het tussenvonnis van 3 april 2001. Zie over het onderscheid tussen de juridische en de economische eigendomsoverdracht overigens A.A. van Velten, Ekonomische eigendom van onroerend goed (II, vervolg), WPNR 5514 (1980), p. 269, die spreekt van "een geheel aparte overeenkomst, gelegen tussen de overeenkomst van koop en verkoop enerzijds en de juridische levering van onroerend goed anderzijds, in het spraakgebruik (onjuist) genoemd de ekonomische eigendomsoverdracht."
13 Memorie van grieven, p. 14.
14 Het subonderdeel doelt hier op de zgn. novemberbeschikkingen: HR 10 november 2000, NJ 2001, 288, m.nt. PCEvW en WMK onder NJ 2001, 289; HR 17 november 2000, NJ 2001, 289, m.nt. PCEvW en WMK. Beide beschikkingen zijn ook gepubliceerd in BR 2001, p. 128-142, met de eveneens tot de novemberbeschikkingen gerekende beschikking van 10 november 2000, zaaknummer R99/217HR, m.nt. J.J.M.M. van Rijckevorsel onder BR 2001, 39.
15 In de geciteerde passage wordt kennelijk abusievelijk van een gegrondverklaring van de nieuwe beslissing op bezwaar gesproken; waar het uiteraard om gaat is of de gemeenteraad, indien hij eerder opnieuw op het bezwaar zou hebben beslist, in zijn beslissing het bezwaar gegrond zou hebben verklaard (en het aanwijzingsbesluit zou hebben herroepen).
16 Laatste ongenummerde pagina van de pleitnotities van mr. Boer, laatste tekstblok.
17 Daarop wijst de op één na laatste volzin van het subonderdeel: "In het licht van deze uitspraak is een aanname van het Hof van een onmogelijkheid tot leveren voor de Rabobank, en daarmee ook een overmachtsituatie dan wel de in r.o. 4.19 en 4.20 aangenomen onvoorziene omstandigheden voor de Rabobank, rechtens onjuist en onbegrijpelijk."
18 Zie bijvoorbeeld de brief van 11 januari 1999, waarin de Rabobank de gemeente uitdrukkelijk laat weten dat zij eerst met "de huidige koper" (Sotel) tot afwikkeling van de koopovereenkomst dient te komen. Zie ook de brief van de raadsman van de Rabobank aan de gemeente van 5 juli 1999. Ook uit de brief van 10 maart 2000 van de raadsman van de Rabobank aan de gemeente kan slechts worden afgeleid dat de gemeente en de Rabobank niet op één lijn zaten; naar uit die brief blijkt werd in de perceptie van de Rabobank slechts met de gemeente gesproken binnen het kader van het door de gemeente gevestigde voorkeursrecht en voor zover dit voorkeursrecht geacht zou moeten worden "rechtsgeldig" te zijn. In de brief van 31 maart 2000 van de raadsman van de Rabobank aan de gemeente wordt eraan herinnerd, dat de Rabobank jegens Sotel zorgvuldigheid moet betrachten.
19 HR 18 februari 1994, NJ 1994, 368; HR 20 november 1987, NJ 1988, 500, m.nt. WLH.
20 B&W hebben over het aanvankelijk uitblijven van een nieuwe beslissing op bezwaar in de brief van 12 juni 2001 geschreven dat behandeling van het bezwaarschrift op dat moment "niet verstandig" was, omdat "(p)artijen (...) immers niet het risico (wilden) lopen dat vast zou komen te staan dat de gemeente het voorkeursrecht ten onrechte heeft toegepast". Bij die weergave moet wel worden bedacht dat de brief van 12 juni 2001 vanuit het perspectief van de gemeente werd geschreven; zie ook hierna onder 2.33.
21 Ik verwijs in dit verband naar HR 19 december 2003, NJ 2004, 386, m.nt. PCEvW, en naar mijn conclusie voor dat arrest, in het bijzonder onder 2.12 en 2.15.