Conclusie
Nrs 36.272, 36.273 en 36.274
P. J. Wattel
Derde Kamer A
Vennootschapsbelasting 1990, 1991 en 1992
11 december 2001
Conclusie in de zaken van:
X B.V.
tegen
de staatssecretaris van Financiën
1. Feiten
1.1. X BV (de belanghebbende) houdt (middellijk) belangen in andere vennootschappen. Begin 1990 hield zij een deelneming in A NV , die op haar beurt 100% hield in B. A N.V. was speciaal opgericht om B B.V.in het kader van een management buy-out over te nemen van het C-concern. Aandeelhouders in A N.V. werden (i) management en personeel van B B.V.(20% van het geplaatste gewone aandelenkapitaal), (ii) de C-BV te Q (20% van het geplaatste gewone aandelenkapitaal), en (iii) voor het resterende vermogen beleggers, onder wie de belanghebbende.
1.2. A N.V. plaatste 1 miljoen (gecertificeerde(1)) gewone aandelen ad nominaal f 1 tegen een koers van f 10, zodat een agio van f 9 miljoen ontstond. Daarnaast werden 40.000 preferente aandelen ad f 250 nominaal geplaatst, waardoor het geplaatste aandelenkapitaal ultimo 1986 f 11 miljoen bedroeg. De belanghebbende nam bij de oprichting van A N.V. (eind 1986) deel voor 100.000 gewone aandelen en 6.250 preferente aandelen, waardoor haar totale belang in A N.V. 15,11%(2) van het kapitaal bedroeg.
1.3. Bij de oprichting van A N.V. werd voorts een achtergestelde obligatielening van f 25 miljoen met winstafhankelijke rente uitgegeven, oorspronkelijk genomen door een bank. In juli 1987 is de obligatielening via de beurs bij beleggers geplaatst. Het oorspronkelijke plan om aan de obligatiehouders ook bestaande aandelen aan te bieden (de aandeelhouders hadden zich te dien einde verplicht om 20% van hun aandelen tegen nader te bepalen koers aan te bieden) is in die zin gewijzigd dat aan potentiële obligatiehouders "falcons" werden aangeboden voor f 40 per stuk. "Falcons" staat voor fixed term agreements for long term call options on existing securities. Aan elke obligatie van nominaal f 1.000 werden zeven falcons verbonden, zodat per obligatie van nominaal f 1.000 een bedrag van f 1.280 betaald moest worden. Een falcon belichaamde het recht om tussen 1 juli 1988 en 30 juni 1992 een bestaand gewoon aandeel in A N.V. te kopen voor f 140. In totaal zijn (25.000 (obligaties) x 7 (falcons)) = 175.000 falcons uitgegeven. Zij zijn op de Amsterdamse beurs genoteerd geweest.
1.4. Om te kunnen voldoen aan de verplichtingen voortvloeiende uit de uitgifte van de falcons kwam een samenwerkende groep van (niet alle) aandeelhouders - onder wie de belanghebbende - nader overeen dat elk van hen 25% van zijn aandelen in juridische eigendom ten titel van beheer over zou dragen aan een administratie- en trustkantoor. Uit deze voorraad zouden de aandelen moeten worden geput, benodigd in het geval van uitoefening van de falcons. De economische eigendom van de aandelen, waaronder het recht op dividend, bleef bij de oorspronkelijke aandeelhouders. Deze juridisch aan het administratiekantoor overgedragen aandelen worden in het dossier geblokkeerde aandelen genoemd. De belanghebbende heeft 25.000 van haar 100.000 gewone aandelen overgedragen. Als vergoeding daarvoor heeft zij de opbrengst van 25.000 falcons (f 1 miljoen) verkregen. Op deze opbrengst is met instemming van de inspecteur de deelnemingsvrijstelling toegepast. De belanghebbende verkreeg voorts het recht op de uitoefenprijs van f 140 per aandeel ingeval van uitoefening van de falcons.
1.5. De belanghebbende heeft aldus een duizelingwekkend resultaat behaald. Zij heeft bij de verkrijging van de 100.000 gewone aandelen immers f 1 miljoen betaald en kort daarna bij de slechts juridische overdracht van slechts een kwart van die aandelen het volgende mogen terugontvangen c.q. behouden:
- f 1 miljoen (25.000 x f 40), vrijgesteld onder de deelnemingsvrijstelling; haar gehele investering was dus binnen een half jaar terugverdiend, met behoud van driekwart van de investering, plus:
- het recht op f 140 per uitgeoefende falcon voor 25.000 falcons, c.q. teruglevering van de juridische eigendom van de aandelen aan het einde van de optieperiode;
- de economische eigendom van de 25.000 juridisch overgedragen aandelen, onder meer inhoudende het recht op dividend zolang de falcons niet uitgeoefend worden.
Kennelijk zijn de aandelen A N.V. binnen een half jaar zó veel meer waard geworden dat een optie om zo'n aandeel op termijn voor f 140 te kopen in juli 1987 al f 40 waard was, terwijl een half jaar eerder (december 1986) een heel aandeel nog voor f 10 verkregen kon worden door de participanten in de management buy-out. Het is maar goed dat ik niet in de handel en productie ben gegaan, want ik begrijp niet hoe een bedrijf dat in kabels doet in een half jaar tijd een dergelijke astronomische waardevermenigvuldiging kan ondergaan.
1.6. Door de juridische overdracht aan het administratiekantoor is de mogelijke opbrengst van de geblokkeerde aandelen voor de belanghebbende (na de initiële opbrengst van de falconisering van die aandelen à f 40) tot en met 30 juni 1992 gemaximeerd op f 140 per aandeel. Zij had zich daartoe kennelijk bij voorbaat verplicht in de in december 1986 gesloten overeenkomst tussen de oorspronkelijke aandeelhouders, al was toen nog sprake van overdracht van 20% in plaats van 25% van het aandelenbezit aan het administratiekantoor en al was toen kennelijk nog niet helemaal duidelijk in welke vorm de obligatiehouders gemotiveerd zouden worden (door falconisering of anderszins).
1.7. Op 2 september 1988 heeft de belanghebbende 20.650 falcons gekocht à circa f 39,60(3), of f 817.381. Op 31 december 1988 heeft zij opnieuw falcons gekocht, ditmaal 5.000 à circa f 75, dat is f 378.000. In totaal heeft de belanghebbende aldus f 1.195.381 betaald voor 25.650 falcons. Op 3 juni 1998 heeft zij 12.114 geblokkeerde aandelen gekocht voor f 100 per stuk, dus voor f 1.211.400. Op 9 november 1988 heeft zij opnieuw geblokkeerde aandelen gekocht, 29.439 stuks voor f 112,22 per stuk, dus voor f 3.303.578. In totaal heeft de belanghebbende aldus f 4.514.978 betaald voor 41.553 geblokkeerde aandelen. Van de 100.000 oorspronkelijk door de belanghebbende verworven aandelen zijn er 25.000 geblokkeerd op grond van de beheersovereenkomst. De kostprijs van die aandelen was f 250.000. In totaal hield de belanghebbende eind 1988 dus 66.553 geblokkeerde aandelen A N.V. met een totale kostprijs van f 4.764.978 (indien men geen rekening houdt met de f 1 miljoen opbrengst die de falconisering van de 25.000 geblokkeerde aandelen de belanghebbende opleverde). Daarnaast hield zij 75.000 niet-geblokkeerde gewone aandelen (met een kostprijs van f 750.000) en 6.250 preferente aandelen. Zij hield tenslotte 25.650 falcons, recht biedende op 25.650 gewone aandelen tegen f 140 per stuk gedurende de uitoefenperiode.
1.8. Belanghebbendes falcons kunnen niet aan bepaalde (oorspronkelijke of bijgekochte) geblokkeerde aandelen toegerekend worden. Hoogstens kan rekenkundig toegerekend worden, hetgeen het volgende zou opleveren: de belanghebbende houdt 25.650 van de175.000 of 14,7% van de falcons. 14,7% van 66.553 geblokkeerde aandelen is 9.783 stuks. Statistisch zijn belanghebbendes overige 15.867 falcons afgesplitst van andere geblokkeerde aandelen dan de geblokkeerde aandelen in belanghebbendes bezit.
1.9. In 1990 heeft de belanghebbende al haar gewone aandelen, geblokkeerde aandelen, preferente aandelen en falcons verkocht aan het D-concern. D betaalde voor een niet-geblokkeerd aandeel f 367. Voor een falcon werd f 227 betaald en voor een geblokkeerd aandeel f 140, dat is samen de prijs van één niet-geblokkeerd aandeel (f 367). De belanghebbende heeft de volgende resultaten behaald:
(i) de 75.000 gewone aandelen zijn verkocht voor f 27.525.000. Op het saldo boven kostprijs (f 27.525.000 minus f 750.000) is de deelnemingsvrijstelling toegepast. Over deze winst op de gewone aandelen bestaat geen geschil;
(ii) Ook de preferente aandelen zijn verkocht (dan wel ingekocht(4)). In de stukken is dit echter niet gedocumenteerd. Vermoedelijk is ook de winst daarop vrijgesteld. In elk geval bestaat ook met betrekking tot de verkoop van de preferente aandelen geen geschil;(5)
(iii) ook de winst op de verkoop van de 66.553 geblokkeerde aandelen (f 9.317.420 minus f 4.764.978 = f 4.552.442)(6) is door de inspecteur vrijgesteld. Ook hier bestaat dus in beginsel geen geschil, zij het dat:
(iv) de inspecteur toepassing van de deelnemingsvrijstelling heeft geweigerd voor de winst op de 25.650 falcons (f 5.822.550 minus f 1.195.381 en minus f 115.421 = f 4.511.748).(7) De belanghebbende betoogt dat als de falcons niet onder de deelnemingsvrijstelling vallen (op de grond dat zij zelfstandig verhandelbare vermogensrechten zijn), zulks meebrengt dat ook rekening moet worden gehouden met de uit de falcons voortvloeiende verplichtingen voor de belanghebbende, met name met het moeten afzien van waardestijging van de aandelen boven de f 140 per aandeel. De belanghebbende berekent vervolgens op de verkoop van de geblokkeerde aandelen (zie (iii)) geen winst, maar verlies. Subsidiair betoogt de belanghebbende dat de verkoop van 25.650 falcons en een dito aantal geblokkeerde aandelen gelijk gesteld moet worden met verkoop van 25.650 gewone aandelen, en dat daarom ook op het falconsresultaat de deelnemingsvrijstelling van toepassing is.
2. Geschil
2.1. In geschil is de vraag naar de fiscale gevolgen van de verkoop van de falcons en de geblokkeerde aandelen, met name de vraag of de falcons onderdeel uitmaken van het voorwerp van de deelnemingsvrijstelling, en zo neen, welke consequenties dat dan heeft.
2.2. De belanghebbende stelt zowel in feitelijke instantie als in cassatie (middel 1), kennelijk primair, dat als de falcons los van de deelneming staande vermogensbestanddelen vormen, zij op de falcons geen winst heeft gemaakt, maar verlies heeft geleden, omdat alsdan ook rekening gehouden moet worden met de voor haar uit de falconisering voortvloeiende verplichtingen. De belanghebbende heeft in haar visie twee tegengestelde kanten van twee soorten falcons op haar balans staan: (i) aan de activa-kant staan de door haar gekochte 25.650 falcons, die volgens haar subsidiaire standpunt deel uitmaken van de (vrijgestelde) deelneming; (ii) aan de passiva-kant staan 25.000 falcon-verplichtingen, namelijk de verplichting 25.000 aandelen te leveren voor een prijs van f 140 per aandeel. Zij betoogt, als ik haar goed begrijp, dat zonder de falconisering van haar oorspronkelijke aandelen (zonder het op zich nemen van de falconverplichtingen) een resultaat van f 367 per aandeel behaald zou zijn. Als gevolg van de falconisering heeft zij echter op de geblokkeerde aandelen slechts een (vrijgesteld) resultaat van f 140 plus f 40 behaald. In deze visie heeft zij op haar optieverplichting (op het kanscontract met de optiehouder) een niet-vrijgesteld verlies van (f 367 - f 180 =) f 187 per falcon geleden. Dat is een verlies van 25.000 maal f 187 of f 4.675.000.
2.3. De inspecteur daarentegen meent dat de belanghebbende in haar hoedanigheid van (aanstaande) aandeelhouder van A N.V. ten behoeve van A N.V. de verplichting op zich heeft genomen om aandelen te leveren aan de achtergestelde obligatiehouders A N.V.. Begrijp ik het goed, dan is in deze visie het afzien, door de belanghebbende, van de kans op waardestijging van de oorspronkelijk verkregen en vervolgens geblokkeerde aandelen boven f 140 voor de periode tot 1 juli 1992 onderdeel van het geheel van rechten en plichten dat de belanghebbende in december 1986 deelachtig is geworden als gevolg van haar participatie in A N.V., dus een soort storting in A N.V. (althans in elk geval geen verlies).
2.4. Belanghebbendes primaire standpunt is door het Hof verworpen als niet in overeenstemming met de realiteit (r.o. 5.4). Het mislopen (afzien) van winst is volgens het Hof niet gelijk te stellen met een verlies.
2.5. Subsidiair betoogt de belanghebbende dat het resultaat op de falcons als resultaat op (een onderdeel van) de deelneming onder de deelnemingsvrijstelling valt, hetgeen de fiscus bestrijdt. Het Hof heeft het gelijk ook op dit punt aan de zijde van de inspecteur gelegd op grond van de overweging dat de falcons zelfstandige en zelfstandig verhandelbare vermogensrechten tot aankoop van aandelen (call opties dus) zijn die geen onderdeel van de deelneming zijn gaan uitmaken, ook niet door de combinatie met belanghebbendes (economische) gerechtigdheid tot (minstens) evenveel corresponderende geblokkeerde aandelen (r.o. 5.5).
2.6. Het geschil speelt zich in beginsel af in het jaar van de verkoop van belanghebbendes belang(en) in A N.V. aan D, dat is in het belastingjaar 1990 (rolnr 36 272). Afhankelijk van de uitkomst van dit hoofdgeschil is er wel of niet voldoende ruimte in 1990 om belanghebbendes verlies over 1989 (f 7.167.624 negatief) geheel in 1990 te compenseren. Volgt u het standpunt van fiscus en Hof, dan komt het verlies 1989 geheel tot compensatie in 1990. Volgt u het primaire standpunt van de belanghebbende, dan ontstaat in 1990 opnieuw verlies en moet het verlies 1989 overgebracht worden naar 1991 (rolnr 36 273) en 1992 (rolnr 36 274) en verder. Volgt u haar subsidiaire standpunt, dan is er weliswaar winst in 1990, maar onvoldoende voor de compensatie van het verlies 1989, zodat ook in dat geval het verlies 1989 voortgewenteld moet worden naar 1991 en 1992. Buiten de verliescompensatie bestaat er voor de jaren 1991 en 1992 geen geschil. Deze conclusie heeft dan ook op alle drie de jaren betrekking.
3. De (verhouding tussen de) middelen
3.1. De twee door de belanghebbende voorgestelde middelen zijn elkaar uitsluitende alternatieven. Indien voldoende causaal verband bestaat tussen het resultaat op de falcons en haar deelneming in A N.V., dan is middel 2 gegrond en komt middel 1 niet aan de orde. Bestaat onvoldoende dergelijk causaal verband, dan komt uitsluitend middel 1 aan de orde.
3.2. De aan u voorgelegde vraag in dit geschil is er daarmee een naar fiscale causaliteit: bestaat voldoende causaal verband tussen het resultaat op de falcons en belanghebbendes deelneming in A N.V.? Is het resultaat op de falcons een "voordeel uit hoofde van een deelneming" in de zin van art. 13, lid 1, Wet op de Vennootschapsbelasting (Wet Vpb.)?
3.3. De volgorde van de middelen is daarom logisch een omgekeerde: eerst moet de causaliteitsvraag beantwoord worden (middel 2). In navolging van Bavinck(8) kan deze vraag naar de verhouding tussen opties op aandelen en de deelnemingsvrijstelling voor die aandelen in tweeën worden verdeeld:
(i) is de waardeverandering van de falcons onderdeel van het (vrijgestelde) verkoopresultaat op de deelneming?
(ii) zo neen, is dan de deelnemingsvrijstelling op die waardeverandering van toepassing indien en omdat de belanghebbende overigens aan de vereisten voor de deelnemingsvrijstelling voldoet?
3.4. Mijns inziens dient van ambtswege nog een prealabele vraag gesteld te worden, die kennelijk niet in geschil is, maar naar mijn mening wel in geschil had moeten zijn: is de belanghebbende "aandeelhouder" in de zin van art. 13 Wet Pro Vpb. voor wat betreft haar niet door falcons gedekte geblokkeerde aandelen?
4. Van ambtswege: "aandeelhouder" in de zin van art. 13, lid 2, Wet Vpb.
4.1. De falcons zijn (na plaatsing van de obligatielening) zelfstandig op de beurs verhandelbare call opties op bestaande aandelen A N.V.. Zij zijn door de aandeelhouders A N.V. gecreëerd om een overigens kennelijk minder aantrekkelijke achtergestelde obligatielening u/g van A N.V. te veraantrekkelijken voor (potentiële) geldgevers. Van te voren, zelfs van meet af aan (bij de oprichting van A N.V.) is door de oprichters van A N.V. voorzien dat die bestaande aandelen dan ook beschikbaar zouden moeten zijn als de obligatiehouders of latere kopers van de falcons de optie zouden uitoefenen. Samenwerkende aandeelhouders A N.V. hebben een en ander aldus geregeld dat niet de vennootschap (A N.V.), maar de aandeelhouders voor die aandelen zouden zorgen, door blokkering van een deel van hun bij oprichting van A N.V. verkregen aandelen, en wel, naar later nader tussen de aandeelhouders overeengekomen werd, tegen een vaste vergoeding per bestaand te blokkeren aandeel, opgebouwd uit: (i) f 40 voor de falconisering van het aandeel, (ii) f 140 bij uitoefening van een falcon, (iii) voor het overige economische eigendom (recht op dividend) tot het moment van uitoefening of verloop van de falcon, en (iv) teruglevering van het aandeel ingeval van onverrichterzake verlopen van de falcon. A N.V. hoefde dus geen bestaande aandelen in te kopen om aan de toekomstige optieverplichtingen te kunnen voldoen: de optieverplichtingen liepen buiten de vennootschap om (al fungeerde zij bij de regeling als vertegenwoordiger en lasthebber van de aandeelhouders) en waren een verplichting van de aandeelhouders. Ook die aandeelhouders hoefden geen aandelen in te kopen, want zij hadden ze al. Aan hun bereidheid tot blokkering van een deel van hun aandelen zal niet vreemd geweest zijn de behoefte aan financiering van "hun"overnamevehikel en de verwachting van een hefboomeffect (hoe meer vreemd vermogen, hoe beter voor de aandeelhouders zolang de vergoeding voor dat vreemde vermogen lager is dan het er door de vennootschap mee behaalde rendement).
4.2. Anders gezegd: de aandeelhouders, onder wie de belanghebbende, hebben ten tijde van de plaatsing van de obligatielening afgezien van de eventuele waardestijging van 25% van hun aandelen boven f 140 per stuk, zulks ten behoeve van de vennootschap.
4.3. Een en ander lijkt (mij) een versterking van het economische potentieel van de vennootschap op te leveren (zij kan haar obligatiehouders iets bieden zonder dat dat haar iets kost, daartoe in staat gesteld door haar aandeelhouders) en zou kunnen nopen tot het in de beschouwingen betrekken van de kapitaalsbelasting.
4.4. De falconisering is aldus historisch en causaal zeer nauw verbonden met belanghebbendes deelneming in A N.V., zo nauw dat ik met het Hof (r.o. 5.3) meen dat terecht de deelnemingsvrijstelling is toegepast op de f 1 miljoen die de belanghebbende als vergoeding voor de blokkering van 25.000 van haar aandelen ontving. Die blokkering (vervreemding van falcons) hield in wezen de vervreemding van een deel van haar belang in.
4.5. Na de falconisering bleef ter zake van de desbetreffende 25.000 aandelen een enigszins uitgekleed aandeelhoudersrecht over: de belanghebbende had haar juridische eigendom overgedragen aan het administratiekantoor (er was trouwesn daarvoor reeds sprake van certificering) en zij was bovendien haar economische belang bij waardebewegingen boven de f 140 per aandeel kwijt, in elk geval gedurende de (lange) optie-uitoefenperiode. Daarmee was de belanghebbende niet alleen juridisch geen eigenaar meer, maar evenmin omvattend economisch eigenaar. De inspecteur heeft niettemin de deelnemingsvrijstelling toegepast op het verkoopresultaat op de geblokkeerde aandelen, ook op de later bijgekochte geblokkeerde aandelen, en ook op niet door falcons gedekte geblokkeerde aandelen. Het Hof heeft de deelnemingsvrijstelling voorts uitdrukkelijk - schijnbaar ten overvloede - van toepassing verklaard op het resultaat op alle geblokkeerde aandelen, in r.o. 5.3 voor wat betreft de oorspronkelijke 25.000 geblokkeerde aandelen:
"Op (...) de voordelen behaald met die aandelen (...) dient naar 's Hofs oordeel (...) de deelnemingsvrijstelling toegepast te worden,"
en in r.o. 5.4. voor wat betreft de later bijgekochte geblokkeerde aandelen:
"De 41.553 aandelen die later zijn bijgekocht zijn deel gaan uitmaken van de deelneming. Het feit dat op deze aandelen de uit de falcons voortvloeiende leveringsverplichting tegen een prijs van f 140 rustte, doet daaraan niet af. Deze verplichting hield voor belanghebbende naar 's Hofs oordeel slechts in dat waardestijgingen boven f 140 haar niet zouden baten."
4.6. Dit heeft sommigen verrast. Ik citeer De Gunst:(9)
"Interessant in dit verband is nog een recente uitspraak van Hof 's-Gravenhage inzake zogenoemde "falcons". Daarin gaf een NV een obligatielening uit. De obligatiehouders kregen tevens van de bestaande aandeelhouders (waaronder belanghebbende, een BV) het recht om gedurende een bepaalde periode bestaande aandelen in de NV te kopen voor een vooraf bepaalde prijs, (...). Om ervoor te zorgen dat de obligatiehouders, bij uitoefening van de falcons, ook daadwerkelijk de aandelen in NV geleverd zouden krijgen, werden de aandelen waarop de falcons waren uitgegeven geblokkeerd door de juridische eigendom daarvan over te dragen aan een trustkantoor. Na afloop van de optieperiode zouden de aandelen weer in eigendom worden teruggeleverd aan de aandeelhouders (...). Gedurende de optieperiode lag het economische risico van de aandelen bij belanghebbende, met dien verstande dat door de uitgifte van de falcons (een calloptie voor de obligatiehouder) een deel van de potentiële "upside" (de waardetoename) was overgegaan naar de obligatiehouders. De belanghebbende kwam derhalve niet het gehele economische belang bij de aandelen toe en zou daarmee, de lijn volgend van BNB 1986/118, geen aanspraak kunnen maken op de deelnemingsvrijstelling. Hof 's-Gravenhage kwam echter tot een andere (mijns inziens verrassende) conclusie en verklaarde de deelnemingsvrijstelling wel van toepassing op de aandelen die de belanghebbende had laten blokkeren, toen deze op een later tijdstip werden verkocht aan een derde. Er is cassatie ingesteld."
4.7. In het door deze auteur genoemde arrest HR 16 oktober 1985, BNB 1986/118, met conclusie Van Soest en noot Bartel, overwoog u:
"Gelet op de strekking van de deelnemingsvrijstelling - in de deelnemingsverhouding te voorkomen dat eenzelfde bedrijfsresultaat tweemaal in de vennootschapsbelasting wordt betrokken - dient de term "aandeelhouder" in artikel 13, lid 6, (thans lid 2; PJW) van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 aldus te worden verstaan dat daaronder niet slechts wordt begrepen de eigenaar van de aandelen, doch tevens degene die tot de eigenaar van de aandelen in een zodanige rechtsverhouding staat dat het gehele belang bij de aandelen hem en niet de eigenaar toekomt."
4.8. Het verkoopresultaat op de geblokkeerde aandelen was voor het Hof op zichzelf niet in geschil, en is op zichzelf ook in cassatie niet in geschil. Het geschil spitst zich toe op het resultaat op de falcons.
4.9. Het verdient mijns inziens niettemin aanbeveling om van ambtswege ook het resultaat op de geblokkeerde aandelen en het verband met het resultaat op de falcons in uw oordeel te betrekken. U bent niet gebonden aan de cassatiemiddelen, en het gaat hier om een rechtsvraag, nl. een kwalificatievraag, voor de beantwoording waarvan de feiten genoegzaam door het Hof zijn vastgesteld.
4.10. Die vraag is: was de belanghebbende "aandeelhouder" in de zin van art. 13, lid 2, letter a, Wet Vpb. voor wat betreft haar geblokkeerde aandelen in A N.V.? Indien deze vraag ontkennend beantwoord moet worden, rijst de subsidiaire vraag of die geblokkeerde aandelen dan wellicht "een met de deelneming verband houdend bezit aan winstbewijzen" opleveren in de zin van art. 13, derde lid, Wet Vpb. Het recht op dividend op de geblokkeerde aandelen bleef immers bij de belanghebbende en zij had - buiten de geblokkeerde aandelen - een belang aan volle aandelen van (minimaal(10)) 14,89%. Indien deze vragen ontkennend moeten worden beantwoord, hield de belanghebbende in zoverre ook geen deelneming en komen wij aan de causaliteitsvraag niet toe.
4.11. De belanghebbende hield mijns inziens twee te onderscheiden pakketten geblokkeerde aandelen:
(i) een pakket van 25.650 geblokkeerde aandelen die "aangevuld" waren met eveneens 25.650 falcons, waardoor aan de belanghebbende ter zake van die aandelen "het gehele belang" toekwam, en
(ii) de resterende 40.903 geblokkeerde aandelen die zij niet aanvulde met falcons, waardoor zij bij die aandelen niet (c.q. niet meer, voor zover het om haar oorspronkelijke oprichtingsaandelen gaat) het "gehele belang" hield.
4.12. Indien men het BNB 1986/118-criterium "het gehele belang bij de aandelen" toepast op belanghebbendes geval, dan was zij ter zake van pakket (i) "aandeelhouder" in de zin van art. 13, lid 2, Wet Vpb. Dat het in één hand geraken van geblokkeerde aandelen en falcons geen (juridische) vermenging tot gevolg had (zie Hofuitspraak r.o. 5.5), doet mijns inziens bij de beoordeling van een economisch belang niet ter zake, evenmin als de vraag of een situatie is ontstaan die met juridische vermenging gelijk zou moeten worden gesteld (zie Hofuitspraak r.o. 5.5). Het Hof heeft op dit punt naar mijn mening een onjuiste, want te juridische maatstaf aangelegd. Beslissend lijken mij slechts de vragen of de belanghebbende "aandeelhouder" was in de zin van art. 13, lid 2, Wet Vpb. (en naar de maatstaf van BNB 1986/118 was zij dat voor pakket (i) en de falcons gezamenlijk), of zij aan het 5% bezitscriterium voldeed (dat deed zij met haar volle aandelen reeds), of haar pakket (i) plus de falcons daarmee tot haar overigens reeds bestaande "deelneming" in de zin van art. 13, lid 2, Wet Vpb. behoorde (dat lijkt mij het geval), en ten slotte of het verkoopresultaat op die deelneming een voordeel "uit hoofde van" die deelneming is (ook dat lijkt mij het geval).
4.13. Dat de falcons en de geblokkeerde aandelen separaat verhandeld konden worden en "in het vermogen van de belanghebbende steeds een afzonderlijke plaats zijn blijven innemen" (zie Hofuitspraak r.o. 5.5), doet mijns inziens niet ter zake, nu zulks niet wegneemt dat de belanghebbende door haar gerechtigdheid tot zowel de geblokkeerde aandelen als de falcons de volle economische (zij het niet de juridische) eigendom van 25.650 aandelen bezat. Zij hoefde slechts f 140 per aandeel aan zichzelf te betalen (het lijkt mij dat dit met gesloten beurzen had kunnen lukken) dan wel de optieperiode uit te zitten om (ook nog) juridisch eigenaar te worden (althans van het certificaat).
4.14. Weliswaar heeft de belanghebbende de falcons op de beurs gekocht zoals een willekeurige belegger dat kon doen. En weliswaar staat wel vast dat een bezit van alleen falcons geen deelneming kan opleveren, noch een bestaand niet-kwalificerend belang over de kwalificatiegrens van 5% heen kan tillen.(11) U vergelijke uw arrest HR BNB 1995/271, met noot Daniels, waarin u ter zake van een "deelnemerschapslening" overwoog:
"3.3. Middel I, dat zich tegen dit oordeel keert, kan niet tot cassatie leiden. Ook al zou belanghebbende in zekere mate deelhebben in B, dan nog brengt deze omstandigheid op zichzelf niet mee dat belanghebbende, zoals voor de toepassing van artikel 13 van Pro de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 is vereist, aandeelhouder is in de desbetreffende vennootschap, zodat de deelnemingsvrijstelling als bedoeld in die bepaling, niet van toepassing kan zijn."
4.15. Maar het bijzondere aan de belanghebbende is dat zij tevens houdster van bijpassende geblokkeerde aandelen A N.V. was en door verwerving van 25.650 falcons 25.650 van haar geblokkeerde aandelen feitelijk (economisch) geheel deblokkeerde (al werd zij daarmee nog geen juridisch eigenaar). Wat de belanghebbende heeft gedaan, komt neer op het tegen betaling van f 1.195.381 ongedaan maken van de blokkering van 25.650 aandelen A N.V.. Eigenlijk heeft die ongedaanmaking haar trouwens slechts f 195.381 gekost; zij had immers kort daarvóór f 1 miljoen (25.000 x f 40) ontvangen als vergoeding voor de falconisering van haar oorspronkelijke 25.000 aandelen.
4.16. Pakket (ii) (de niet met falcons aangevulde geblokkeerde aandelen) daarentegen vormde mijns inziens geen (onderdeel van de) deelneming omdat de belanghebbende op basis van het BNB 1986/118-criterium ter zake daarvan geen "aandeelhouder" in de zin van art. 13, lid 2, Wet Vpb. was. (Lang) niet het "gehele belang" bij dat pakket kwam haar toe. Bij de verkoop van dat pakket aan D bleek haar slechts 140/367ste deel van de waarde van dat pakket aan te gaan, dat is 38%. Mijns inziens geldt dit niet alleen voor de later bijgekochte geblokkeerde aandelen, maar ook voor de bij oprichting van A N.V. genomen en later geblokkeerde aandelen voor zover niet gedekt door falcons. De belanghebbende heeft weliswaar haar aandeelhouderschap in de zin van art. 13, lid 2, Wet Vpb. ter zake van die oorspronkelijke 25.000 aandelen (certificaten) niet verloren door de overdracht ervan aan het administratiekantoor, maar mijns inziens wel door het afsplitsen en vervreemden van de falcons (het op zich nemen van de optieverplichting), die tot gevolg hadden dat haar niet meer "het gehele belang" bij die aandelen toekwam.
4.17. Hetgeen zij van de gefalconiseerde aandelen overhield, de geblokkeerde aandelen, vormde mijns inziens evenmin een "bezit aan winstbewijzen" in de zin van art. 13, lid 3, Wet Vpb. Er is wel een verband met de deelneming, maar het gaat bij deze geblokkeerde aandelen niet om winstbewijzen (recht op winst), maar om in beginsel gewone aandelen in het vennootschappelijke kapitaal, die bovendien juist ontdaan zijn van een deel van hun normale winstdeling, nl. van de gerechtigdheid tot de niet-uitgekeerde winst die de waarde (althans de koers) boven de f 140 doet stijgen.
4.18. Op het moment van falconisering van haar oorspronkelijke 25.000 aandelen realiseerde de belanghebbende de tot dat moment plaatsgegrepen hebbende waardestijging op die aandelen: zij ontving f 40 per aandeel voor de falconisering en mocht haar resterende geblokkeerde gerechtigdheid tot die aandelen waarderen naar de op dat moment daaraan toe te kennen waarde in het economische verkeer. U vergelijke HR 22 januari 1997, BNB 1997/101, met conclusie Van Soest en noot Van der Geld, waarin u oordeelde:
"- 3.1. In cassatie is aan de orde de vraag of de waardedaling van een pakket aandelen, die plaatsvond tussen de in het boekjaar gelegen datum waarop de deelnemingsvrijstelling als bedoeld in artikel 13, lid 1, van de Wet (...) op dat pakket aandelen niet langer van toepassing was, en de balansdatum, bij het bepalen van de winst van dat jaar in aanmerking komt.
- 3.2. Bij de beantwoording van die vraag dient te worden vooropgesteld dat de deelnemingsvrijstelling ertoe strekt de vrijstelling toepassing te doen vinden voor de voordelen die zijn ontstaan in het tijdvak waarin de vrijstelling heeft bestaan. Het is in overeenstemming met deze strekking om, indien de desbetreffende aandelen hun status van deelneming verliezen, de nadien behaalde winst te berekenen uitgaande van de waarde van de aandelen bij het einde van voormeld tijdvak, en daarbij deze waarde aan te merken als de kostprijs van die aandelen.
- 3.3. Vervolgens verzet goed koopmansgebruik zich niet ertegen voortaan bedoelde aandelen per balansdatum te waarderen op voormelde kostprijs of lagere beurskoers. De omstandigheid dat deze kostprijs afwijkt van de historische kostprijs van die aandelen, doet hieraan niet af."
4.19. Op beide resultaten (falconisering van belanghebbendes aandelen en herwaardering op actuele waarde van de resterende geblokkeerde aandelen) was de deelnemingsvrijstelling van toepassing. De belanghebbende heeft echter kennelijk niet een dergelijke herwaardering van de resterende geblokkeerde aandelen toegepast, maar de oude boekwaarde van het volle aandeel (f 10 per aandeel) gehandhaafd (zie de opstelling van de belanghebbende op blz. 5, met name de op één na laatste regel van die bladzijde, van haar beroepschrift voor het Hof). Die waardering is, gezien het geciteerde arrest, niet toegestaan.
4.20. Had de belanghebbende er rekening mee gehouden dat het latere verkoopresultaat op geblokkeerde aandelen (dus na falconisering) buiten de deelnemingsvrijstelling zou kunnen vallen, dan zou zij de geblokkeerde aandelen ten tijde van de falconisering ongetwijfeld in overeenstelling met BNB 1997/101 hebben gewaardeerd op de waarde in het economisch verkeer. De aandelen zijn immers in waarde gestegen tussen uitgifte van de aandelen (f 10 per stuk) en de falconisering (zie 1.5). Het tot de falconisering behaalde resulaat viel onder de deelnemingsvrijstelling, omdat alle aandelen in die periode (ook de 25.000 aandelen die gefalconiseerd werden) tot de deelneming behoorden. De waarde van de geblokkeerde aandelen onmiddellijk na falconisering is echter niet feitelijk vastgesteld.
4.21. Op 3 juni 1988 kocht de belanghebbende 12.114 geblokkeerde aandelen bij à f 100. Deze geblokkeerde aandelen zijn niet tot de deelneming gaan behoren bij gebreke van het "gehele belang," en de koerswinstof het koersverlies op deze geblokkeerde aandelen is dus in beginsel belast, net als de koerswinst vanaf de datum van falconisering op de oorspronkelijke geblokkeerde aandelen.
4.22. Op 2 september 1988 kocht de belanghebbende 20.650 falcons à f 39,60 per stuk. Deze falcons moeten mijns inziens pro rata parte toegerekend worden aan de geblokkeerde aandelen die de belanghebbende op dat moment bezat (25.000 oorspronkelijke en 12.114 bijgekochte, samen 37.114). Aldus wordt 67,36% (25.000/37.114) van de falcons (13.910 stuks) toegerekend aan de 25.000 oorspronkelijke geblokkeerde aandelen met een onbekende koers en 32,64% (12.114/37.114) of 6.740 stuks aan de bijgekochte geblokkeerde aandelen met een boekwaarde van f 100 per stuk.
4.23. De geblokkeerde aandelen waaraan een falcon wordt toegerekend, evenals die falcons zelf, gaan (weer) tot de deelneming behoren omdat vanaf dat moment (weer) het gehele (economische) belang bij de aandelen bij de belanghebbende berust. Op 2 september 1988 vond dus een sfeerovergang van 20.650 geblokkeerde aandelen plaats van belast naar onbelast. In verband met de toekomstige compartimentering(12) (in belast en onbelast) van een later verkoopresultaat op de deelneming, had op 2 september 1988 extra-comptabel de waarde in het economische verkeer van de op dat moment gedeblokkeerde aandelen vastgesteld moeten worden. Bij gebrek aan realisatie en gezien uw compartimenteringsleer, kan winstneming uitblijven tot de latere verkoop.(13) De waarde per 2 september 1988 kunnen wij in cassatie echter niet berekenen bij gebreke van daartoe vastgestelde feiten. De koersen van geblokkeerde aandelen A N.V. per 2 september 1988 blijkt niet uit de stukken. De falcons zelf gaan onmiddellijk na aankoop tot de deelneming behoren door koppeling aan evenveel geblokkeerde aandelen.
4.24. Op 9 november 1988 kocht de belanghebbende 29.439 geblokkeerde aandelen bij à f 112,22. Op dat moment had zij reeds 6.250 preferente aandelen, 95.650 gewone aandelen (75.000 in zowel juridische(14) als economische eigendom en 20.650 alleen economisch, door koppeling van een geblokkeerd aandeel met een falcon) en 16.464 geblokkeerde aandelen ongedekt door een falcon. Na deze aankoop had zij 45.903 geblokkeerde aandelen waaraan geen falcon kon worden toegerekend. Deze geblokkeerde aandelen vormden mijn inziens geen deelneming en konden daaraan bij gebreke van zowel juridische eigendom als een (groot) deel van het economische belang ook niet worden toegerekend. De overige genoemde effecten behoorden wel tot de deelneming.
4.25. Op 31 december 1988 kocht de belanghebbende 5.000 falcons à f 75. Deze falcons moeten pro rata parte toegerekend worden aan de geblokkeerde aandelen die de belanghebbende op dat moment bezat en niet reeds eerder aan een falcon waren gekoppeld. In totaal waren 45.903 geblokkeerde aandelen nog niet aan een falcon gekoppeld. Daarvan stonden (25.000 minus 13.910 =) 11.090 ten onrechte tegen f 10 in de boeken (zij moesten in de boeken staan op de waarde van geblokkeerde aandelen A N.V. per falconiseringsdatum), (12.114 minus 6.740 =) 5.374 stuks stonden in de boeken voor f 100 per stuk, en 29.439 voor f 112,22 per stuk.(15) Van de 5.000 nieuwe falcons worden aldus 24% (11.090/45.903) of 1.208 stuks toegerekend aan de eerste groep geblokkeerde aandelen die naar een ons in cassatie onbekende koers gewaardeerd moeten worden. 11,7% (5.374/45.903) of 585 falcons kunnen worden toegerekend aan de aandelen met een boekwaarde van f 100. De resterende 3.207 falcons kunnen worden toegerekend aan de laatste groep geblokkeerde aandelen met een boekwaarde van f 112,22.
4.26. De geblokkeerde aandelen waaraan aldus een falcon is gekoppeld, gaan (weer) tot de deelnemingsvrijstelling behoren. Opnieuw vindt een sfeerovergang plaats en dient extra-comptabel geherwaardeerd te worden naar de waarde in het economische verkeer op dat moment. Het resultaat daarvan is belast, maar hoeft wegens niet-realisering vooralsnog slechts extra-comptabel geadministreerd te worden. De 5.000 falcons gaan onmiddellijk tot de deelneming behoren, tesamen met de geblokkeerde aandelen waaraan zij worden toegerekend. Ook op dit punt ontbreken echter de feitelijke vaststellingen om de extra-comptabele boekingen te berekenen. Ook de waarde (althans de koers) van geblokkeerde aandelen A N.V. op 31 december 1988 blijkt niet uit het dossier. Het resultaat dat ná 31 december wordt behaald (positief dan wel negatief) is op grond van de deelnemingsvrijstelling vrijgesteld.
4.27. Ik meen daarom dat de uitkomst van het geschil tussen de belanghebbende en de fiscus had moeten zijn dat het verkoopresultaat op 25.650 geblokkeerde aandelen deels vrijgesteld is (namelijk dat gedeelte van het resultaat dat is toe te rekenen aan de periode waarin deze geblokkeerde aandelen door falconkoppeling tot de deelneming behoorden), dat het verkoopresultaat op de 25.650 falcons eveneens vrijgesteld was, en dat het resultaat op de overige 40.903 geblokkeerde aandelen belast is (voor de gehele bezitsperiode voor zover het om bijgekochte aandelen gaat die nooit gedekt zijn door een falcon en daardoor nooit tot de deelneming hebben behoord, en vanaf de datum van falconisering voor zover het gaat om oorspronkelijke aandelen die gefalconiseerd zijn en daarna niet opnieuw gedekt zijn door een falcon).
4.28. De boven uiteengezette benadering is niet fijn uit een oogpunt van eenvoud. Maar ik zie niet hoe er aan te ontkomen valt vanuit een bij de huidige stand van de wetgeving en de rechtspraak passende rechtstoepassing, zij het dan dat wij er mogelijk in cassatie niet aan toe kunnen komen. De feiten zijn niet vastgesteld in het licht van deze benadering, met name de koersen van de geblokkeerde aandelen op de momenten van sfeerovergang niet.
4.29. Hoezeer ook de rechter van ambtswege de rechtsgronden moet aanvullen (art. 48 Rv Pro. en art. 8:69, lid 2, Awb, en hoezeer hij ook van ambtswege de feiten kan aanvullen (art. 8:69, lid 3, Awb), hij is wel gebonden aan het geschil. Het geschil lijkt in casu beperkt tot het resultaat op de falcons, maar een juiste rechtstoepassing brengt mijns inziens mee dat de falcons niet los te maken zijn van de geblokkeerde aandelen in belanghebbendes bezit. Bovendien heeft het Hof het geschil als volgt omschreven (r.o. 4.1.): "Tussen partijen is in geschil welke fiscale gevolgen zijn verbonden aan de verkoop van de falcons en de geblokkeerde aandelen in A N.V." Ik meen daarom dat de rechter niet buiten het geschil treedt door van ambtswege de boven uiteengezette benadering te kiezen.
4.30. Mijns inziens moeten de vooralsnog slechts extra-comptabel bijgehouden, niet vrij te stellen resultaten in 1990, bij de verkoop van het gehele pakket aan D, in de belastingheffing betrokken worden.
4.31. Voor het geval u meent dat buiten de rechtsstrijd zou worden getreden met het weliswaar vrijstellen van de falconresultaten, maar daartegenover het tot de belastbare winst rekenen van een deel van het resultaat op de geblokkeerde aandelen, is mijns inziens het tweede cassatiemiddel gegrond: het resultaat op de falcons is, zoals boven bleek, ook in mijn benadering op grond van de deelnemingsvrijstelling onbelast.
4.32. Aan de belangwekkende discussie over de meer algemene causaliteitsvraag of optieresultaten onder de deelnemingsvrijstelling (kunnen) vallen, kom ik aldus niet toe. Ik ga er niettemin kort op in.
5."Uit hoofde van de deelneming" (middel 2)
5.1. In een recent arrest heeft u zonder veel slag om de arm een optiehouder op aandelen jegens de uitgevende vennootschap gelijkgesteld met een aandeelhouder. Dat arrest (HR 21 februari 2001, BNB 2001/161, met conclusie Van Kalmthout en noot R.J. de Vries) had betrekking op de vraag of het waardeverloop van aan werknemers als loon verstrekte opties op bestaande eigen aandelen ná de uitreiking ervan de verlies- en winstrekening van de werkgever/vennootschap raakt. U overwoog:
"- 3.1. Het Hof heeft geoordeeld dat enkel de waarde van de aan de werknemers toegekende rechten ten tijde van de optieverlening bij de fiscale winstbepaling in aanmerking kan worden genomen, en dat waardemutaties van de rechten na die datum geen invloed hebben op de fiscale winst. Dat oordeel is juist. De houder van een optie op aandelen in de vennootschap die het optierecht heeft verleend (...) staat tot die vennootschap (...) in een rechtsbetrekking die zodanig overeenkomt met die van aandeelhouder dat alle transacties tussen hem en die vennootschap (...) op gelijke voet als geldt voor de aandeelhouder buiten de winstsfeer worden afgewikkeld. Het waardeverloop van een optie heeft in zo'n geval derhalve geen invloed op het fiscale resultaat. Ook het resultaat op aandelen die zouden zijn ingekocht om aan de optieverplichting te voldoen, raakt de winstsfeer niet, aangezien die aandelen dan als ingetrokken dienen te worden beschouwd."
5.2. Deze zaak past echter niet erg op ons geval: het gaat in ons geval niet om opties die door de vennootschap zijn uitgegeven. De optieverplichting rust immers in casu niet op A N.V., maar op de aandeelhouders. Het gaat in ons geval dan niet om enige aftrekpost bij de vennootschap. R.J. de Vries leidde trouwens ook overigens uit dit arrest niet af dat opties op aandelen waarin de houder reeds een deelneming houdt onder de deelnemingsvrijstelling zouden vallen. Hij annoteerde:
"2. (...) zijn de beslissingen van de Hoge Raad gegrond op het volgende, voor het eerst expliciet onder woorden gebrachte, fundament: een optiehouder staat tot de vennootschap die de optierechten heeft toegekend, in een rechtsbetrekking die zodanig overeenkomt met die van een aandeelhouder dat alle transacties tussen hem en de vennootschap op gelijke voet als geldt voor de aandeelhouder buiten de winstsfeer worden afgewikkeld. Weliswaar wordt deze formulering gebruikt in de context van werknemersopties, maar zij lijkt bij een eerste kennisneming een wijde strekking te hebben: a prima vista lijkt een optiehouder thans namelijk op één lijn te worden gesteld met een aandeelhouder van die vennootschap. Tussen een aandeelhouder en een optiehouder bestaan echter duidelijk (civielrechtelijke en feitelijke) verschillen. Moet op die verschillen geen acht meer worden geslagen? Vooralsnog neem ik aan dat de Hoge Raad slechts bedoeld heeft tot uitdrukking te brengen dat door lichamen na de optietoekenning gebrachte 'vermogensoffers' ten behoeve van de optiehouders als zodanig niet ten laste van de fiscale winst van de betrokken lichamen kunnen worden gebracht. Ik illustreer mijn zienswijze aan de hand van een tweetal voorbeelden.
a. (...)
b. Het voordeel, dat een vennootschapsbelastingplichtig lichaam behaalt in verband met de uitoefening van calloptierechten jegens de vennootschap, waarin het (eveneens) een deelneming als bedoeld in art. 13 Wet Pro Vpb. 1969 bezit,(16) wordt in de heffing van vennootschapsbelasting betrokken. Het voordeel uit hoofde van de optierechten valt met andere woorden niet onder de deelnemingsvrijstelling. Ik teken hierbij aan dat de huidige stand van de jurisprudentie naar mijn mening indiceert dat dergelijke voordelen de deelnemingsvrijstelling niet deelachtig worden, maar dat daarover geen communis opinio bestaat.(17)
Uitgaande van mijn interpretatie van de jurisprudentie illustreert het geval onder punt b naar mijn mening dat binnen de vennootschapsbelasting een onevenwichtig systeem is ontstaan, zowel indien nieuwe aandelen worden uitgegeven als wanneer uitstaande aandelen worden ingekocht teneinde aan de optieverplichting te voldoen. Tegenover een niet-aftrekbare last bij het emitterende of inkopende lichaam staat immers een belaste bate bij het aandelen ontvangende lichaam. Een gevolg dat de Hoge Raad blijkens zijn arresten HR 19 juni 1996, nrs. 30 045 en 30 046, BNB 1996/299-300, beide na conclusie plaatsvervangend P-G Van Soest en met noot J.A.G. van der Geld, zeer waarschijnlijk eveneens heeft geaccepteerd bij converteerbare obligatieleningen voorzover het de conversierechten betreft. Nu de niet-aftrekbaarheid van dergelijke betalingen als onderdeel van de rentevergoedingen aanvankelijk een jurisprudentieel gegeven was en per 1 januari 2001 wettelijk verankerd is in art. 10 Wet Pro Vpb. 1969, rijst bij mij de vraag waarom de bij de uitoefening van de optie- en conversierechten gerealiseerde voordelen - zonodig met een beroep op een redelijke wetstoepassing - niet onder de deelnemingsvrijstelling kunnen worden gerangschikt. In de literatuur(18) is in relatie tot de converteerbare obligatieleningen reeds eerder naar voren gebracht dat HR 16 december 1981, nr. 20 914, BNB 1982/72, met noot van J. Verburg, mogelijk als achterhaald kan worden beschouwd en dat in deelnemingverhoudingen de deelnemingsvrijstelling op het conversierecht van toepassing zou moeten zijn."
5.3. Het is inderdaad moeilijk te beargumenteren dat een optiehouder gelijk moet worden gesteld met een aandeelhouder als het gaat om de winstbepaling van de optieverlenende vennootschap, maar niet gelijk gesteld kan worden met een aandeelhouder als het gaat om de winstbepaling van de optiehoudende vennootschap. Ik citeer Doornebal:(19)
"Het op één lijn stellen van aandeelhouder en optiehouder voor de winstbepaling van de optieverlenende vennootschap heeft immers als logisch complement het op één lijn stellen van aandeelhouder en optiehouder voor de winstbepaling van de optiehouder. Anders gezegd, het zou tot een onevenwichtig en onbevredigend resultaat leiden als één en dezelfde rechtsbetrekking bij de optieverlenende vennootschap wordt afgewikkeld in de kapitaalsfeer in verband met de gelijkenis met een aandeelhoudersrelatie, maar bij de optiehouder buiten de vrijgestelde deelnemingssfeer vanwege het ontbreken van 'echt' aandeelhouderschap."
5.4. De meeste literatuur(20) over de fiscale behandeling van opties is verschenen vóór het boven geciteerde arrest van 21 februari 2001. Bavinck(21) meent dat het optieresultaat niet onder de deelnemingsvrijstelling kan worden gebracht. Hij baseert zich op HR 6 maart 1996, BNB 1996/365, met conclusie Van Soest en noot Daniels. In die zaak verkocht de belanghebbende vennootschap een deelneming aan een koper die zekerheid wenste het recht bedong om de aandelen tegen een (iets lagere) koers terug te verkopen aan de belanghebbende (een put optie dus). De optie kostte f 1,65 per aandeel, een aandeel f 27,35. Omdat de aandelen in waarde stegen, werd de put optie niet uitgeoefend en behield de verkoper in totaal f 29 per aandeel. In geschil was de vraag of de deelnemingsvrijstelling van toepassing was op de optiepremie ad f 1,65 per aandeel. U overwoog:
"- 3.2. Het Hof heeft geoordeeld dat, indien, zoals in het onderhavige geval, een deelneming wordt vervreemd tegen een koopprijs die voor de vervreemder mede bestaat uit een garantieverplichting jegens een derde, waarvan de waarde ten tijde van de verkoop vaststaat doch waarvan het uiteindelijke beloop ten tijde van de verkoop onzeker is, en welk beloop niet afhangt van feiten en omstandigheden, die rechtstreeks verband houden met de waarde van de vervreemde aandelen ten tijde van de vervreemding, doch met het toekomstige waardeverloop van de verkochte aandelen, de opbrengst van de deelneming dient te worden bepaald met inachtneming van de geschatte waarde van de verplichting ten tijde van de verkoop, en dat waardeveranderingen van de verplichting, die zich naderhand voordoen, niet kunnen worden aangemerkt als voordelen uit hoofde van de deelneming als bedoeld in artikel 13 van Pro de Wet. Het Hof heeft aan dat oordeel, ervan uitgaande dat partijen de waarde van de verplichting per verkocht aandeel ten tijde van de vervreemding op f 1,65 en per 31 december 1985 op nihil hebben gesteld, de gevolgtrekking verbonden dat de vrijgestelde deelnemingswinst moet worden bepaald op f 27,35 per aandeel en dat de waardeverandering van de verplichting ad f 1,65 bij het bepalen van de fiscale winst niet buiten aanmerking blijft.
- 3.3. Deze oordelen worden door het middel tevergeefs bestreden, aangezien het Hof op goede gronden een juiste beslissing heeft gegeven."
5.5. In een eerder artikel(22) stelde Bavinck voor onderscheid te maken tussen opties op een bepaald goed en opties op dooreen leverbare zaken. Bij dooreen leverbare zaken zou geen band met het onderliggende goed bestaan. Bij aandelen aan toonder is sprake van dooreen leverbare zaken, zodat de band tussen de optie en het aandeel doorgesneden zou moeten worden, waardoor geen recht zou bestaan op de deelnemingsvrijstelling. Bij uitoefening van de optie zou het resultaat bij beide partijen belast zijn.
5.6. Zoals ik boven (onderdeel 4) betoogde, kan in het bijzondere geval van de belanghebbende ervan uitgegaan worden dat de opties meetellen voor de beantwoording van de vraag of zij de 5% haalt en dat zij ook onderdeel uitmaken van haar deelneming, omdat zij eveneens de aandelen bezat waarop de optieverplichting rustte. In het algemeen meen ik echter dat opties niet meetellen voor de bepaling van het "aandeelhouderschap" in de zin van art. 13, lid 2, Wet Vpb., omdat ik meen dat voor aandeelhouderschap deelneming in het vennootschappelijke kapitaal vereist is, hetgeen een optiehouder die slechts opties houdt niet gegeven is. Om dezelfde reden meen ik dat ook indien de optiehouder overigens voor minstens 5% aandeelhouder is in de zin van art. 13, lid 2, Wet Vpb., de opties niet bij de deelneming getrokken kunnen worden, nu een optie immers (lang) niet "het gehele belang" bij aandelen in het vennootschappelijke vermogen oplevert, met name niet indien die aandelen nog niet eens bestaan. Dit leidt inderdaad tot de onevenwichtigheden die de literatuur signaleert, maar ik weet niet wat u daar bij de huidige tekst en interpretatie van art. 13, lid 2, Wet Vpb. aan zou moeten doen.
6. Verlies op optieverplichting? (middel 1)
6.1. Aangezien in mijn benadering de falcons deel uitmaken van belanghebbendes deelneming in A N.V., kom ik ook aan haar eerste middel niet toe. Ik ga er niettemin kort op in.
6.2. De belanghebbende hield ten tijde van de verkoop aan D 66.553 geblokkeerde aandelen. 41.553 stuks daarvan waren door haar in geblokkeerde staat bijgekocht, dus in de wetenschap dat zij binnen de uitoefenperiode niet meer waard zouden worden dan f 140. Ten tijde van de bijkoop van die geblokkeerde aandelen is daarmee bij de prijsbepaling rekening gehouden. De (vrije) aandelen waren toen aanzienlijk meer waard dan de prijs die de belanghebbende betaald heeft voor geblokkeerde aandelen (voor de eerste tranche f 100 per stuk, voor de tweede tranche f 112,22 per stuk; de beurskoersen voor ongeblokkeerde aandelen waren toen f 137 resp. f 192,50).
6.3. Ik sluit niet uit dat ik het eerste middel en belanghebbendes primaire standpunt in feitelijke instantie niet doorgrond, maar ik maak eruit op dat het middel slechts ziet op de oorspronkelijke 25.000 door haar ter blokkering overgedragen aandelen. Slechts op die aandelen heeft de belanghebbende een optie verleend (een falcon verkocht) tegen ontvangst van f 40 per optie (falcon). Zou de belanghebbende het eerste middel ook willen betrekken op de later bijgekochte geblokkeerde aandelen en willen betogen dat ook met betrekking tot die aandelen een verlies zou zijn geleden, dan zou zij miskennen dat zij op die aandelen nooit een optie heeft verleend en dus ook geen optieverplichting op zich heeft genomen. De optieverplichting komt tot uitdrukking in de (lage) prijs van de gekochte aandelen. Zij zou zich in dat geval op het inconsequente standpunt stellen dat bij de aankoop van de geblokkeerde aandelen (voor de bepaling van de kostprijs van dat gedeelte van de deelneming) wél rekening gehouden moet worden met het waardedrukkende effect van de falconisering, terwijl bij de verkoop dat waardedrukkende element weggedacht zou moeten worden.
6.4. Wij hebben het hier dus mijns inziens slechts over de oorspronkelijke 25.000 geblokkeerde aandelen die de belanghebbende eens "vol" heeft gehouden en ter zake waarvan zij als oprichtingsaandeelhouder afgezien heeft van waardebewegingen boven de f 140 per aandeel gedurende de optieperiode.
6.5. Ook voor die aandelen gaat het middel mijns inziens niet op. De oorspronkelijke (oprichtings)aandeelhouders wisten reeds bij de uitgifte van de aandelen dat een deel van de genomen aandelen ingeleverd moest worden ten behoeve van de veraantrekkelijking van de voorgenomen obligatielening van de vennootschap. Indien een aandeelhouder in diens hoedanigheid afziet van toekomstige waardebewegingen boven een bepaalde prijs van zijn reeds verworven aandelen, zulks ten gunste van de vennootschap, dan levert dat mijns inziens geen verlies op, maar slechts een afzien van een winstmogelijkheid om aandeelhoudersmotieven. Belanghebbendes "optieverplichting" hield niet in dat zij goedkoop aandelen moest leveren die zij duur moest verwerven. Zij hoefde immers geen aandelen te kopen om aan haar "optieverplichting" te voldoen, want zij had ze reeds, en zij had ze vervolgens ook reeds bij voorbaat overgedragen aan het administratiekantoor.
6.6. Er is naar mijn mening dan ook geen 'kanscontract' met een optiehouder dat voor de belanghebbende een belastbaar 'verlies' van f 187 per gefalconiseerd aandeel zou hebben opgeleverd. Eerder is sprake van een - moeilijk te kwantificeren - opoffering in natura ten tijde van het nemen van de aandelen (of ten tijde van de falconisering) ten gunste van de vennootschap, die een kapitaalinbreng in (een vergroting van het economische potentieel van) A N.V. opleverde, en die in de waardering van de deelneming tot uitdrukking kwam. De aandelen A N.V. konden kennelijk slechts worden verworven tegen (betaling van f 10 per aandeel plus) de verplichting van de aandelennemers om de uit te geven obligatielening aantrekkelijk te maken voor de toekomstige obligatiehouders van de vennootschap.
7. De gevolgen voor de jaren 1991 en 1992 (zaken nrs 36.273 en 36.274)
7.1. Ik meen dat u niet buiten de rechtsstrijd treedt indien u de boven (onderdeel 4) uiteengezette wijze van afdoen kiest. Omdat niettemin de gegevens ontbreken die benodigd zijn voor de compartimentering van de resultaten, met name de koersen van de geblokkeerde aandelen op de momenten van sfeerovergang van vrijgesteld naar belast en andersom, kan het belastbare bedrag over 1990 niet bepaald worden zonder nader feitelijk onderzoek. Daarzonder kan evenmin een juiste overbrenging van het verlies uit 1989 naar de jaren 1990, 1991 en 1992 plaatsvinden. Mijns inziens dient daarom te worden vernietigd en verwezen.
7.2. U kunt echter de zaak zelf afdoen indien u meent dat buiten de rechtsstrijd wordt getreden met het in de heffing betrekken van het resultaat, behaald op de geblokkeerde aandelen. In dat geval dient u de Hofuitspraak, de uitspraak op bezwaar en de aanslag te vernietigen en de aanslag vast te stellen overeenkomstig het standpunt van de belanghebbende. Voor 1990 komt dit neer op een belastbaar bedrag van f 2.684.129, en, na verrekening van een deel van het verlies 1989 (dat in totaal f 7.195.877 bedroeg) op een bedrag van nihil. Dan resteert een compensabel verlies 1989 van f 4.511.748. Voor 1991, waarin het belastbare bedrag - naar niet in geschil is - f 3.494.183 bedraagt, moet de aanslag na compensatie van resterend verlies uit 1989 eveneens op nihil worden gesteld, waarna nog een verlies 1989 resteert van f 1.017.565. Ook voor 1992, waarin het belastbare bedrag - naar niet in geschil is - f 512.953 bedraagt, moet de aanslag dan, na compensatie van resterend verlies 1989, op nihil worden gesteld, waarna nog een compensabel verlies 1989 resteert ad f 504.612.
8. Conclusie
Ik geef u in overweging in alle drie de zaken het beroep gegrond te verklaren en mede van ambtswege 's Hofs uitspraken, de uitspraken op bezwaar en de aanslagen te vernietigen, en (primair) de zaken te verwijzen voor nader feitelijk onderzoek, dan wel (subsidiair) de zaken na vernietiging zelf af te doen overeenkomstig het in 7.2. gestelde.
De Procureur-Generaal
Bij de Hoge Raad der Nederlanden
(a.-g.)
1 Ondanks de certificering, die geen voorwerp van geschil of complicatie is, zal ik blijven gewagen van 'aandelen'.
2 Het Hof gaat er - in navolging van de belanghebbende (zie blz. 5 van het beroepschrift) - in de uitspraak van uit dat het belang 12,8% bedraagt. Wellicht is de f 9 miljoen agio als nominaal gestort kapitaal aangemerkt. Het nominale aandelenkapitaal van A N.V. bedraagt 1 miljoen maal f 1,- (gewone aandelen) = f 1 miljoen, alsmede 40.000 maal f 250 (preferente aandelen) = f 10 miljoen. Het totale nominale aandelenkapitaal is dus f 11 mijloen. De belanghebbende houdt daarvan 100.000 maal f 1,- (gewone aandelen) + 6.250 maal f 250 (preferente aandelen) = f 1.662.500. Dat is 15,11% van f 11 miljoen. Waarschijnlijk hebben de belanghebbende en het Hof f 900.000 door de belanghebbende gestort agio meegeteld en f 2.562.500 gedeeld door f 20 miljoen, hetgeen op 12,81% uitkomt.
3 Mogelijk haalt de belanghebbende haalt de stuksprijzen van ongeveer f 39,60 en f 75 door elkaar: op blz. 5 van de motivering van het beroepschrift voor het Hof staat dat de belanghebbende op 2 september 1988 20.650 falcons kocht voor f 75 per stuk en op 31 december 1988 5.000 falcons voor f 39,60 per stuk. Gezien de koersontwikkeling van de aandelen is het waarschijnlijker dat de bedragen omgewisseld moeten worden.
4 Zie vertoogschrift inspecteur voor het Hof, blz. 4: "(de preferente aandelen worden overigens ingekocht)."
5 Zie vertoogschrift inspecteur voor het Hof, blz. 4: "Ten aanzien van de resultaten behaald op op (...) preferente aandelen is geen verschil van mening met belanghebbenden (de preferente aandelen worden overigens ingekocht)."
6 Zie beroepschrift voor het Hof, blz. 6.
7 Zie beroepschrift voor het Hof, blz. 6.
8 C.B. Bavinck: Opties en toepassing deelnemingsvrijstelling, WFR 1996/1159, paragraaf 2.
9 H. de Gunst: Hoge Raad introduceert een nieuw fiscaal eigendomsbegrip?, WFR 2000/1523.
10 Indien de geblokkeerde aandelen waartegenover de belanghebbende een falcon kan zetten (bij de verkoop aan D in totaal 25.650 stuks) meetellen bij de berekening van het deelnemingsbelang (dat is mijns inziens het geval, zie 4.10 e.v.), beliep de kwalificerende deelneming 15,12% van het nominaal aandelenkapitaal.
11 Een andere vraag (die hier mijns inziens onbeantwoord kan blijven; zie onderdeel 4.11) is de vraag of falcons aan een overigens reeds bestaande deelneming toegerekend kunnen worden en aldus het resultaat behaald met de falcons op die wijze onder de deelnemingsvrijstelling kan vallen.
12 Vervreemdingsresultaten op belangen in vennootschapskapitalen die gedurende de bezitsperiode van de houder enige sfeerovergang hebben ondergaan, moeten voor de toepassing van de deelnemingsvrijstelling temporeel worden gecompartimenteerd. Zie onder meer uw arresten HR 2 juli 1986, BNB 1986/305, met conclusie Van Soest en noot Slot, HR 19 juni 1991, BNB 1991/268, met conclusie Verburg en noot Juch, HR 18 juni 1997, BNB 1997/257, met noot Daniels, HR 4 december 1996, BNB 1997/256, met conclusie Van Soest en noot Daniels, en HR 22 januari 1997, BNB 1997/101, met conclusie Van Soest en noot Van der Geld.
13 Ik wijs er op dat de Staatssecretaris (ruim) na de jaren die thans in geschil zijn een goedkeuringsbesluit heeft genomen dat gedwongen winstneming bij sfeerovergang van deelnemingen onder voorwaarden voorkomt: zie het Besluit van 3 december 1999, nr DB99/3318M, BNB 2000/71.
14 Zij het dat gecertificeerd was.
15 Ik ga er, gezien de spectaculaire resultaten die behaald zijn met de aandelen, vanuit dat de aandelen niet in waarde zijn gedaald (ook niet tijdelijk). Deze aanname behoeft niet op waarheid te berusten en kan gevolgen hebben voor de waardering van de aandelen.
16 De Vries plaatst hier een voetnoot die luidt: "Mogelijk ten overvloede wijs ik erop dat in HR 28 juni 1995, nr. 30 439, BNB 1995/271, met noot van A.H.M. Daniels, is beslist: 'Ook al zou belanghebbende in zekere mate deelhebben in B (BV), dan nog brengt deze omstandigheid op zichzelf niet mee dat belanghebbende, zoals voor de toepassing van art. 13 van Pro de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 vereist is, aandeelhouder is in de desbtreffende vennootschap, zodat de deelnemingsvrijstelling als bedoeld in die bepaling, niet van toepassing kan zijn.' Zonder een ten tijde van de uitoefening van de optie reeds bestaande deelnemingsverhouding lijkt de toepassing van de deelnemingsvrijstelling dan ook niet aan de orde te kunnen komen, tenzij zou moeten worden aangenomen dat het reeds uit het enkele bezit van optierechten een deelnemingsrelatie kan voortvloeien."
17 De Vries plaatst hier een voetnoot die luidt: "Vergelijk bijvoorbeeld D. Juch, De deelnemingsvrijstelling in de Wet op de vennootschapsbelasting 1969, blz. 63-65, Fiscale Brochures, zesde druk, FED, Deventer 1998."
18 De Vries verwijst hier naar C.B. Bavinck: Conversierecht niet belast en derhalve ook niet aftrekbaar, WFR 1996/6213, onderdeel 4.2 op blz. 1326.
19 J. Doornebal: Aftrekbaarheid van kosten van werknemersopties, WFR 2001/6433, blz. 605.
20 Zie bijvoorbeeld C.B. Bavinck: De optie als zelfstandige zaak, WFR 1992/1177, S. van Weeghel: Een optie is geen zaak, laat staan zelfstandig; WFR 1992/1558, met naschrift Bavinck, C.B. Bavinck: Opties en toepassing deelnemingsvrijstelling, WFR 2001/1159; J.A.G. van der Geld, Hoofdzaken vennootschapsbelasting, FED, Deventer 1997, blz 101; J.C.M. van Sonderen, Fiscale aspecten van opties, Kluwer Deventer 1993, blz. 261.
21 C.B. Bavinck: Opties en toepassing deelnemingsvrijstelling, WFR 1996/1159.
22 C.B. Bavinck: De optie als zelfstandige zaak, WFR 1992/1177.