ECLI:NL:PHR:2013:BZ0216 - Parket bij de Hoge Raad - Fiscaalrechtelijke kwalificatie van redeemable preference...

Conclusie

Nr. 12/03540

Nr. Rechtbank: 09/3391

Nr. Gerechtshof: 11/00174

Derde Kamer A

Vennootschapsbelasting 2004

PROCUREUR-GENERAAL BIJ DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

MR. P.J. WATTEL

ADVOCAAT-GENERAAL

Conclusie van 9 januari 2013 inzake:

Staatssecretaris van Financiën

tegen

X N.V.

1. Overzicht

1.1 X N.V. (de belanghebbende) was op 1 januari 2004 moedervennootschap van een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting. Die eenheid hield op die datum indirect alle aandelen in X Australia Pty. Ltd. Die vennootschap hield op haar beurt 16 percent van de aandelen in A Ltd. (A). De aandeelhouders in A hadden aandeelhoudersleningen aan A verstrekt naar rato van hun aandelenbezit. De fiscale eenheid heeft in dat kader aan X Australia een AUD 53.000.000 uitgeleend. De rente daarop is steeds in de belastbare winst van de fiscale eenheid begrepen.

1.2 In 2004 vond een financiële herstructurering plaats. A loste de aandeelhoudersleningen af. Een nieuw opgerichte tussenhoudster heeft redeemable preference shares (RPS) uitgegeven aan de (voormalige) aandeelhouders A naar rato van hun voormalige bezit van gewone aandelen. Na de financiële herstructurering houdt de fiscale eenheid rechtstreeks aandelen in X Australia en heeft X Australia ter waarde van nominaal AUD 73.501.453 aan RPS aan de fiscale eenheid uitgegeven.

1.3 De belanghebbende merkt de in 2004 ontvangen financieringsvergoeding op de RPS aan als dividend dat is vrijgesteld ex art. 13 van Pro de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (Wet Vpb). De Inspecteur meent dat het (nog steeds) om belaste rente-inkomsten gaat.

1.4 De Rechtbank Haarlem (de Rechtbank) heeft belanghebbendes beroep ongegrond verklaard omdat zij de RPS, gelet op de voorwaarden waaronder zij zijn uitgegeven (vast vergoedingspercentage, vaste looptijd, geen stemrechten) feitelijk als lening beschouwde en alleen naar de vorm een kapitaalverstrekking zag. Ten overvloede overwoog de rechtbank dat de belanghebbende in fraudem legis heeft gehandeld door de omzetting van vreemd vermogen in formeel eigen vermogen dat materieel als vreemd vermogen fungeert.

1.5 Het Hof Amsterdam (het Hof) daarentegen heeft de RPS fiscaalrechtelijk als kapitaal gekwalificeerd. Overeenkomstig HR BNB 1998/265 heeft het Hof in het Nederlandse vennootschaps- en contractenrecht gezocht naar een met RPS vergelijkbare geldverstrekkingsconfiguratie en geconcludeerd dat RPS voldoende vergelijkbaar zijn met cumulatief preferente aandelen zoals die door Nederlandse nv's en bv's worden uitgegeven, gecombineerd met aandeelhoudersovereenkomsten. Het op de RPS ontvangen dividend is dus een vrijgesteld 'voordeel uit hoofde van een deelneming'. Het beroep van de Inspecteur op fraus legis is door het Hof verworpen op de grond dat de belanghebbende ook van meet af aan had kunnen financieren met RPS. Het hoger beroep is daarom gegrond verklaard.

1.6 De staatssecretaris van Financiën stelt in cassatie dat (i) de wezenlijke kenmerken van de geldverstrekking meebrengen dat het naar Nederlands civiel recht om een lening gaat; (ii) verzuimd is te beoordelen of fiscaalrechtelijk wel sprake is van kapitaal alvorens te bezien of sprake is van een in aandelen verdeeld kapitaal; en (iii) een uitdrukkelijke terugbetalingsverplichting ("must be redeemed") geldt zodat het om een lening gaat. Voorts acht hij on onvoldoende gemotiveerd 's Hofs oordeel dat geen sprake zou zijn van fraus legis.

1.7 Ik meen dat naar Nederlands fiscaal recht sprake is van kapitaal als hetgeen de vennootschap ter beschikking wordt gesteld, gaat behoren tot het voor de vennootschapsschulden aansprakelijke en in het risico van haar onderneming delende vermogen dat bij verlies wordt aangetast. Of aan dat criterium is voldaan, heeft het Hof niet zichtbaar onderzocht. De vraag of er aan wordt voldaan, wordt mijns inziens beheerst door Australisch recht. Ik wijs op HR BNB 2012/12,(1) waarin de Hoge Raad oordeelde dat de vraag of de leden van een rechtsvorm aansprakelijk zijn tot het bedrag van hun inleg, beheerst wordt door het recht dat die rechtsvorm beheerst. Ook uw civiele kamer volgde deze methode voor de beantwoording van de vraag of een naar buitenlands recht rechtsgeldig tot stand gekomen zekerheidsrecht, voor de toepassing van art. 480 en Pro 481 Rv. kan worden gelijkgesteld met Nederlands (stil) pandrecht op vorderingen (HR NJ 2002, 241).

1.8 Het Hof heeft daarom mijns inziens niet de juiste maatstaf gebruikt bij de fiscale kwalificatie van de RPS als eigen of vreemd vermogen. De vastgestelde feiten bieden onvoldoende houvast om zelf de geldverstrekking fiscaalrechtelijk te kwalificeren, zodat het eerste middel in zoverre gegrond geacht kan worden en verwezen moet worden voor feitelijk onderzoek, althans onderzoek naar de inhoud van Australisch recht, met name naar de positie van RPS-houders in faillissement ten opzichte van achtergestelde schuldeisers.

1.9 Ook het tweede middel is gegrond maar zou niet tot cassatie leiden omdat u zelf het rechtsoordeel kunt geven dat gebruikmaken van een dispariteit tussen Nederlands en Australisch recht op zichzelf geen strijd met doel en strekking van art. 13 Wet Pro Vpb oplevert. Die bepaling strekt immers niet tot voorkoming van internationale geldverstrekkingskwalificatie-mismatches. Bovendien heeft de wetgever internationale mismatches bij de toepassing van art. 13 Wet Pro Vpb onder ogen gezien en heeft hij geen specifieke object-onderworpenheidstoets of niet-aftrekbaarheidstoets aangelegd.

1.10 Ik concludeer tot vernietiging en verwijzing.

2. De feiten en het procesverloop

2.1 De belanghebbende is een in Nederland gevestigde naamloze vennootschap met beperkte aansprakelijkheid. Tot haar doelstelling behoort de internationale implementatie van het concept van X.

2.2 Op 1 januari 2004 hield de belanghebbende alle aandelen in X International B.V. (X International) en was zij moedervennootschap van een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting waarin ook X International gevoegd was. X International hield op 1 januari 2004 alle aandelen in X Belgium N.V. (X Belgium), die op haar beurt alle aandelen hield in X Australia Pty. Ltd. (X Australia). X Australia is een naar Australisch recht opgerichte vennootschap met beperkte aansprakelijkheid en is gevestigd in Australië.(2)

2.3 X Australia hield 16 percent van de aandelen in A Ltd. (A) te Australië. De aandeelhouders in A hebben in 1997 aan A aandeelhoudersleningen verstrekt naar rato van hun aandelenbezit. Door X International is in dat kader aan X Australia een lening verstrekt ad AUD 53.000.000 (kennelijk om door uit te lenen aan A). De door X Australia op de aandeelhouderslening ontvangen en door haar aan X International doorbetaalde rente is als belaste bate respectievelijk aftrekbare last in de Australische vennootschapsbelastingheffing betrokken. De door X International ontvangen rente is in Nederland tot in 2004 tot de belastbare winst gerekend van de fiscale eenheid waarvan de belanghebbende de moeder is.(3)

2.4 In 2004 vond een financiële herstructurering plaats waarbij de aandelen A werden ingeruild tegen aandelen in een nieuw opgerichte vennootschap B Holdings Pty. Ltd. (B Holding). B Holding hield alle aandelen C Holdings No. 2 Pty. Ltd. (C Holdings 2), die op haar beurt alle aandelen A hield. A loste haar aandeelhoudersleningen af en B Holding gaf Redeemable Preference Shares (RPS) uit aan de voormalige aandeelhouders A naar rato van hun voormalige bezit van gewone aandelen A.

2.5 Als onderdeel van de financiële herstructurering zijn de aandelen X Australia overgedragen aan X International en heeft X Australia nominaal AUD 73.501.453 RPS uitgegeven aan X International, tot vervanging van de boven (2.3) vermelde schuld ad AUD 53.000.000 van X Australia aan X International en vervanging van een deel van het gewone aandelenkapitaal in X Australia.(4)

2.6 Paragraaf 2.3 van de statuten van X Australia vermeldt:(5)

'The Company may issue preference shares which are, or at the option of the Company are, liable to be redeemed. The terms on which and the manner in which the shares are to be redeemed will, if permitted by Law, be specified in the conditions of issue of the shares.'

2.7 De 'Minutes of a general meeting of members deemed to have been held pursuant to Section 249B of the Corporations Act 2001' van X Australia vermelden onder meer:(6)

'that the Company be authorised, by Board resolution, to issue redeemable preference shares on the terms attached at Annexure 1 under the RPS Subscription Agreement.'

2.8 Het Hof heeft vastgesteld dat Section 249B van de Corporations Act 2001 van de Australische Commonwealth onder meer inhoudt:(7)

'(1) A company that has only 1 member may pass a resolution by the member recording it and signing the record.

(...).'

2.9 X Australia's voorwaarden voor uitgifte van de RPS, zijn vastgelegd in Annexure 1 bij de RPS Subscription Agreement. Deze Annexure luidt als volgt:

'1. In this Annexure, unless the context otherwise requires:

"Annual Dividend Rate" means, in relation to a Redeemable Preference Share, the rate calculated in accordance with paragraph 4 of this Annexure.

"Free Cash" means, in respect of each Financial Year:

(a) the cash balance held by the Company at the end of that Financial Year;

(b) less the sum of:

(i) monies required to be held by the Company in reserve on the last day of that Financial Year for the purposes of meeting any obligation under a financing agreement; and

(ii) the excess, if any, of total current liabilities of the Company over the total current assets of the Company as at the end of that Financial Year.

(...)

"Redemption Amount" means, in relation to a Redeemable Preference Share, the amount of the Issue Price plus any accumulated unpaid dividends at the Redemption Date plus the dividend provided for at paragraph 3(b) of this Annexure;

"Redemption Date" means, in relation to a Redeemable Preference Share, the date on which a Redeemable Preference Share is redeemed;

"Redemption Period" runs from the date of issue of the Redeemable Preference Shares for term of 10 years.

2. Each Redeemable Preference Share shall be issued at the Issue Price, payable in full on issue.

3. Each Redeemable Preference Share confers upon its holder the right to fixed rate dividends:

(a) declared annually on 30 September; and

(b) on redemption, to the extent of the lower of Free Cash and available profits in the Company.

The dividend entitlement will be pro rata for the first year and the year in which redemption occurs.

4. The Annual Dividend Rate, to the extent of the lower of Free Cash and available profits in the Company, will be set at:

(a) 8% per annum from 1 July 2004 to 30 June 2006;

(b) 9% per annum from 1 July 2006 to 30 June 2008;

(d) increasing by 1% every two years thereafter.

5. In the event that there are insufficient profits or Free Cash for payment of dividends in any year, dividend entitlements will be cumulative and any unpaid accrued dividend amount will accumulate on 1 October each year. Any accumulated dividend entitlement(s) may subsequently be declared and paid at any time after such amounts are accumulated (subject to Free Cash and profits).

6. Dividend entitlements will be calculated (utilising the applicable Annual Dividend Rate) on the paid up amount of $ 1 per share plus any accumulated unpaid dividends at that time.

7. Redeemable Preference Shares rank equally with each other but in priority over Ordinary Shares for the payment of dividends and repayment of capital.

8. Each Redeemable Preference Share will be redeemable for the Redemption Amount at any time within the Redemption Period and must be redeemed in full no later than 10 years after the date of issue.

9. Redeemable Preference Shares are redeemable on a pari passu basis at any time after the issue date but not at the election of the holder of the shares.

10. Holders of Redeemable Preference Shares are not entitled to voting rights except in the event of:

(a) a winding up of the Company; or

(b) any resolution impacting on the rights applicable to Redeemable Preference Shares.'

2.10 Deze voorwaarden zijn door het Hof in navolging van de Rechtbank(8) als volgt samengevat (onderdeel 2 van de bestreden uitspraak):

'de shares dragen een jaarlijkse, cumulatieve vergoeding van acht percent in de eerste twee jaren. In de jaren daarna loopt de vergoeding op met een percent per twee jaar tot een maximum van twaalf percent;

de uitgifte en aflossing van de shares vinden plaats tegen de nominale waarde van AUD 1;

de shares hebben voorrang boven de gewone aandelen bij de betaling van de financieringsvergoeding en bij de terugbetaling van de hoofd[s]om;

de shares kunnen op ieder moment worden afgelost, doch dienen uiterlijk na tien jaar te zijn afgelost;

de houders van de shares hebben geen stemrecht, behalve bij bedrijfsbeëindiging of ten aanzien van besluiten die invloed hebben op de rechten van de shares zelf.'

2.11 Het Hof heeft vastgesteld (r.o. 2.2.5) dat de Australische Corporations Act de volgende sections bevat die relevant zijn voor de RPS:

'(254A)

(1) A company's power under section 124 to issue shares includes the power to issue

(...)

(a) preference shares (including redeemable preference shares);

(...)

(3) Redeemable preference shares are preference shares that are issued on the terms that they are liable to be redeemed. They may be redeemable:

(a) at a fixed time or on the happening of a particular event; or

(b) at the company's option; or

(254J)

(1) A company may redeem redeemable preference shares only on the terms on which they are on issue. On redemption, the shares are cancelled.

(2) (...)

(254K)

A company may only redeem redeemable preference shares:

(a) if the shares are fully paid-up; and

(b) out of profits or the proceeds of a new issue of shares made for the purpose of the redemption.

(254L)

(1) If a company redeems shares in contravention of section 254J or 254K:

(a) the contravention does not affect the validity of the redemption or of any contract or transaction connected with it; and

(b) the company is not guilty of an offence.

(2) Any person who is involved in a company's contravention of section 254J or 254K contravenes this subsection.

(3) A person commits an offence if they are involved in a company's contravention of section 254J or 254K and the involvement is dishonest.'

2.12 De door de belanghebbende ontvangen en aan 2004 toe te rekenen financieringsvergoeding op de RPS bedraagt € 900.245. Zij heeft die vergoeding in haar aangifte vennootschapsbelasting 2004 aangemerkt als dividend dat is vrijgesteld ex art. 13 van Pro de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (Wet Vpb). De Inspecteur heeft in afwijking daarvan de aanslag 2004 en de beschikking verrekend verlies uit eerdere jaren vastgesteld uitgaande van belastbaarheid van de op de RPS ontvangen financieringsvergoeding. De belanghebbende heeft tegen beide vaststellingen vergeefs bezwaar gemaakt.

2.13 De belanghebbende is vervolgens in beroep gekomen bij de Rechtbank, die haar beroep ongegrond heeft verklaard. Tegen die ongegrondverklaring heeft zij hoger beroep aangetekend bij het Hof, dat haar hoger beroep gegrond heeft verklaard, de uitspraken van de Rechtbank en de Inspecteur heeft vernietigd, en de aanslag en de beschikking verrekend verlies heeft vastgesteld in overeenstemming met belanghebbendes standpunt.

2.14 Tegen de uitspraak van het Hof heeft de staatssecretaris van Financiën (de Staatssecretaris) tijdig en regelmatig cassatieberoep ingesteld. De belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend. De partijen hebben elkaar van repliek respectievelijk dupliek gediend.

3. De feitelijke instanties

3.1 Voor de Rechtbank en het Hof was in geschil of de door de belanghebbende op de RPS ontvangen vergoeding fiscaalrechtelijk moet worden gekwalificeerd als belaste rentebate c.q. of de omzetting van de aandeelhouderslening in de RPS in fraudem legis geschiedde in die zin dat het om een kunstmatige constructie zonder reële praktische betekenis ging met het oog op verijdeling van de Nederlandse belastingheffing, welke constructie om die reden voor de Nederlandse belastingheffing zou moeten worden genegeerd.

3.2 De Rechtbank heeft de uitgiftevoorwaarden van de RPS bezien in het licht van de criteria die u in HR BNB 1988/217(9) stelde voor de beoordeling van de spiegelbeeldige vraag of een lening fiscaalrechtelijk functioneert als eigen vermogen ((i) schijnlening? (ii) permanente verliesfinanciering? (iii) deelhebben in het ondernemersrisico?). Zij zag in dat licht 'feitelijk' een lening, met name omdat de vergoeding op de RPS een vast percentage van de storting bedraagt en winstonafhankelijk is, de RPS een vaste looptijd hebben en geen stemrecht meebrengen, en de RPS in de commerciële jaarrekeningen van moeder en dochter als vordering respectievelijk schuld worden gerapporteerd. De woordkeuze van de Rechtbank (".... alleen naar de vorm sprake is van een kapitaalverstrekking, terwijl belanghebbende en X Australia in werkelijkheid hebben beoogd een lening tot stand te brengen ...") duidt erop dat zij - spiegelbeeldig ten opzichte van de 'schijnlening' ex BNB 1988/217 - in casu 'schijnkapitaal' aanneemt. Ten overvloede achtte de Rechtbank ook het subsidiaire beroep van de Inspecteur op fraus legis gegrond: haars inziens is niet aannemelijk geworden dat aan de omzetting van de aandeelhoudersleningen in RPS andere motieven ten grondslag lagen dan het verlagen van belanghebbendes blootstelling aan Nederlandse vennootschapsbelasting, nu noch de aard, noch de structuur van de financiering van X Australia wezenlijk anders werd. De Rechtbank overwoog als volgt:

'4.3. Daar waar de verstrekking van vermogen in de vorm van kapitaal naar de basisvorm in beginsel plaatsvindt zonder een overeengekomen looptijd, en tegen een winstafhankelijke vergoeding, kent de verstrekking van vermogen in de vorm van een lening in de basisvorm in de regel wel een vaste looptijd en een vaste vergoeding die niet afhankelijk is van de behaalde winst. Moderne financieringsinstrumenten kennen zowel kenmerken van kapitaal als van een lening, zoals looptijd, vergoeding op het fïnancieringsinstrument, deelname in winst en verlies, stem- en zeggenschapsrechten, risico voor het beschikbaar gestelde vermogen, mogelijkheden tot conversie, etcetera. Het basisonderscheid tussen eigen vermogen en vreemd vermogen en de gevolgen daarvan voor de kwalificatie van de daarop gegeven vergoeding, bezien vanuit de geldontvangende vennootschap (aftrekbare rente of niet-aftrekbare dividend) vervaagt daardoor. In de onderhavige zaak vindt de verstrekking van vermogen plaats onder voorwaarden die karakteristiek zijn voor zowel de vermogensverstrekking in de vorm van kapitaal als die in de vorm van een lening. De onderhavige shares moeten worden aangemerkt als een hybride financieringsinstrument, die zowel de basisvormen van kapitaal als die van een lening in zich dragen, waardoor de vergoeding voor het verstrekken van het vermogen vervaagt en de vergoeding niet eenduidig kan worden gekwalificeerd als rente of dividend. (...)

4.6. Gelet op de voorwaarden waaronder de shares zijn uitgegeven, zoals een vaste, en later geleidelijk oplopende rente die niet afhankelijk is van de behaalde winst, een vaste looptijd, geen stemrechten, is naar het oordeel van de rechtbank feitelijk sprake van een lening. De omstandigheid dat de overname van de shares binnen de X-groep geschiedt tegen een schuldbekentenis in de vorm van een "promissory note", dat in de jaarrekening van belanghebbende de intercompany vordering en schuld zijn geconsolideerd, dat in de jaarrekening van belanghebbende de shares worden opgenomen als langlopende vordering op de deelneming en de vergoeding op de shares aangemerkt als financieringsbate en dat de shares in de jaarrekening van X Australia worden aangemerkt als langlopende vordering c.q. schuld, duidt er eveneens erop dat alleen naar de vorm sprake is van een kapitaalverstrekking, terwijl belanghebbende en X Australia in werkelijkheid hebben beoogd een lening tot stand te brengen. Het primaire standpunt van de Inspecteur treft derhalve doel.

4.7. Ten aanzien van de subsidiaire stelling van de Inspecteur overweegt de rechtbank ten overvloede als volgt. Een belastingplichtige handelt in fraudem legis indien hij een (samenstel van) rechtshandeling(en) verricht met als doorslaggevende beweegreden de verijdeling van Nederlandse belastingheffing, en doel en strekking van de belastingwet zouden worden miskend indien het door de belastingplichtige beoogde resultaat zou intreden. In 2004 heeft A de door X International aan X Australia verstrekte aandeelhouderslening ten bedrage van AUD 53.000.000 afgelost en zijn aan X International naar rato van haar bezit aan gewone aandelen in A shares uitgegeven, die recht geven op een vaste, oplopende vergoeding en die binnen een termijn van tien jaar zullen worden terugbetaald aan de aandeelhouders. Als reden voor de wijziging van de financieringsstructuur staat in het jaarverslag 2004 van belanghebbende vermeld dat een wijziging van de Australische belastingwetgeving aanleiding heeft gegeven tot een aanpassing van de juridische structuur. Belanghebbende heeft desgevraagd ter zitting niet kunnen uiteenzetten waarin deze wetswijziging was gelegen, noch [PJW: heeft] zij verklaard wat het verband was tussen de wijziging tussen de Australische belastingwetgeving en de wijziging van de juridische structuur. Evenmin is enige andere reden voor de wijziging van de financieringsstructuur gegeven. Niet aannemelijk is geworden dat aan de omzetting van de Shareholders Loans in shares andere motieven ten grondslag hebben gelegen dan het besparen van vennootschapsbelasting in de vorm van het de facto continueren van de belastingaftrek bij X Australia en het creëren van een onbelaste bate bij belanghebbende. Een zakelijk doel voor die omzetting is niet aannemelijk geworden. Met die omzetting heeft geen wezenlijke wijziging plaatsgevonden in de aard of structuur van de financiering van A. Het onbelast blijven van de vergoeding die belanghebbende op de shares heeft ontvangen zou leiden tot miskenning van doel en strekking van de wet. Zonder die omzetting zou immers, naar tussen partijen vaststaat en ook blijkt uit de stukken van het geding, de ontvangst van die vergoeding door belanghebbende een belastbare bate hebben opgeleverd. Dit leidt de rechtbank tot de slotsom dat de Inspecteur zich terecht beroept op het leerstuk van fraus legis.'

3.3 Het Hof koos in hoger beroep een andere benadering: hij nam het Nederlandse civiele recht als uitgangspunt. Op basis van HR BNB 1998/265,(10) r.o. 3.3.1, oordeelde hij dat de term 'vennootschap waarvan het kapitaal geheel of ten dele in aandelen is verdeeld' in art. 13(1) Wet Vpb geënt is op het Nederlandse vennootschapsrecht. Zoals mede blijkt uit art. 2(1)(a) Wet Vpb ziet die term ook op naar buitenlands recht opgerichte aandelenvennootschappen die, gelet op hun wettelijke en statutaire regime, vergelijkbaar zijn met nv's of bv's naar Nederlands recht. Nu niet in geschil is dat X Australia een vennootschap is 'waarvan het kapitaal in aandelen is verdeeld' als bedoeld in art. 13(2)(a) Wet Vpb, resteert de vraag of ook de RPS 'aandelen' zijn in de zin van art. 13(2)(a) Wet Vpb. Daarbij gaat het er volgens het Hof om of de RPS, gelet op hun kenmerken zoals blijkende uit Annexure 1 en op de toepasselijke wettelijke en statutaire regimes, zozeer vergelijkbaar zijn met 'aandelen' van nv's of bv's naar Nederlands recht dat zij daarmee voor de toepassing van art. 13(2)(a) Wet Vpb op één lijn kunnen worden gesteld. Het Hof verwijst voor deze benadering naar uw arrest HR BNB 1998/265 (zie voetnoot 10). Die zaak ging om een BV die aandelen zonder nominale waarde hield in een Canadese vennootschap. De vraag was of zij voldeed aan de voor de deelnemingsvrijstelling geldende eis van gerechtigdheid tot ten minste 5% van het nominale gestorte kapitaal. U overwoog:

'3.3.2. In zo een situatie, die zich ook in het onderhavige geval voordoet, moet worden gezocht naar de grootheid of de grootheden in het toepasselijke vennootschapsrecht die het Nederlandsrechtelijke begrip nominaal gestorte kapitaal zo dicht mogelijk benaderen, daar noch uit de tekst van artikel 13 van Pro de Wet, noch uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de wetgever een belang in aandelen in een buitenlandse vennootschap met een in aandelen verdeeld kapitaal, waarvan de aandelen geen nominale waarde kennen, heeft wensen uit te sluiten van de toepassing van de deelnemingsvrijstelling, of anderszins het instituut van de deelnemingsvrijstelling voor buitenlandse participaties in vergelijking met Nederlandse participaties heeft wensen te beknotten.'

Het Hof heeft in belanghebbendes zaak de RPS voldoende vergelijkbaar geacht met cumulatief preferente aandelen zoals die ook door Nederlandse nv's en bv's worden uitgegeven:

'4.4. Tot de uitgangspunten van de Wet behoort dat voor de duiding van de begrippen 'vennootschap welker kapitaal geheel of ten dele in aandelen is verdeeld' en 'aandeel' in beginsel wordt aangesloten bij het civiele recht. Hierin ligt besloten dat het 'kapitaal in vennootschapsrechtelijke zin van een 'vennootschap welker kapitaal geheel of ten dele in aandelen is verdeeld' - behoudens daarop door of voor de toepassing van de Wet uitdrukkelijk gemaakte uitzonderingen - ook fiscaalrechtelijk als kapitaal heeft te gelden. Aan dit uitgangspunt doet niet af dat in het fiscale recht het begrip 'informeel kapitaal tot ontwikkeling is gekomen en dat dit 'informeel kapitaal' voor toepassing van (een aantal bepalingen van) de Wet met het vennootschapsrechtelijke (formele) kapitaal op een lijn wordt gesteld. Evenmin doet aan dat uitgangspunt af dat bepaalde vormen van vennootschapsrechtelijk kapitaal in (bedrijfs)economische zin en/of voor het jaarrekeningenrecht moeten worden aangemerkt als het verstrekken van vreemd vermogen.

4.5. Ingevolge artikel 13, eerste lid, van de Wet blijven de voordelen uit hoofde van een deelneming buiten aanmerking bij het bepalen van de winst. Ingevolge artikel 13, tweede lid, onderdeel a, is van een deelneming sprake indien de belastingplichtige voor ten minste 5% van het nominaal gestorte kapitaal aandeelhouder is van een vennootschap waarvan het kapitaal geheel of ten dele in aandelen is verdeeld. Deze begrippen zijn geënt op het Nederlandse vennootschapsrecht (vgl. HR 11 maart 1998, nr. 30 936, BNB 1998/265, rov. 3.3.1).

4.6. Met het in artikel 13, tweede lid, onderdeel a, gehanteerde begrip 'vennootschap waarvan het kapitaal geheel of ten dele in aandelen is verdeeld' is, zoals mede blijkt uit artikel 2, eerste lid, onderdeel a, van de Wet, ook gedoeld op de naar buitenlands recht opgerichte vennootschappen met een in aandelen verdeeld kapitaal die als zodanig, gelet op het voor hen geldende wettelijke en statutaire regime, vergelijkbaar zijn met de naamloze vennootschappen en besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid naar Nederlands recht. (...)

4.10. Uit de in onderdeel 2.8 van de uitspraak van de rechtbank en de in onderdeel 2.2 hiervoor vastgestelde feiten volgt dat de shares in voldoende mate vergelijkbaar zijn met cumulatief preferente aandelen zoals die (ook) door Nederlandse naamloze en besloten vennootschappen plegen te worden uitgegeven. De inspecteur houdt evenwel staande dat die vergelijking niet opgaat vanwege de reeds bij uitgifte op termijn overeengekomen (volledige) terugbetaling van het op de shares gestorte kapitaal en voorts de beperkte stemrechten die aan de shares zijn verbonden.

4.11. Het Hof stelt om te beginnen vast dat op grond van Annexure 1 de houder van een share weliswaar zonder nadere voorwaarden recht heeft op 'redemption' van de 'Issue Price' na tien jaar, maar op dat moment niet zonder meer recht heeft op betaling van achterstallig dividend De uitbetaling van dat dividend is immers afhankelijk van de op dat moment aanwezige winstreserves respectievelijk 'free cash'. Wat betreft de 'redemption' van de 'issue price' is voorts het bepaalde in section 254J tot en met 254K van de Corporations Act van belang. Uit deze bepalingen vloeit voort dat een civielrechtelijke sanctie wordt opgelegd aan de bestuurder die meewerkt aan een 'redemption' anders dan uit winstreserves of uit bij aangifte van nieuwe aandelen aangetrokken kapitaal.'

Over de omstandigheden dat reeds bij uitgifte is vastgelegd dat op termijn het op de RPS gestorte kapitaal (volledig) wordt terugbetaald en dat er slechts zeer beperkte stemrechten aan zijn verbonden, overwoog het Hof als volgt:

'4.12. Het Nederlandse vennootschapsrecht staat toe dat een naamloze of besloten vennootschap rechtsgeldig cumulatief preferente aandelen uitgeeft welke ingevolge een bij de overeenkomst tot uitgifte van die aandelen gemaakt beding op een vooraf vastgestelde termijn zullen worden ingetrokken tegen terugbetaling van het daarop gestorte bedrag (voor zover de regels van kapitaalbescherming dat toestaan), terwijl het Nederlandse vennootschapsrecht tevens toestaat aan die cumulatief preferente aandelen beperkte stemrechten te verbinden. Met dergelijke aandelen - die ook voor de toepassing van artikel 13, tweede lid, onderdeel a, van de Wet als aandelen worden aangemerkt - vertonen de shares zodanig grote overeenkomsten dat ook zij naar 's Hofs oordeel voor de toepassing van artikel 13, tweede lid, onderdeel a, van de Wet zijn aan te merken als 'aandelen'. Voor zover het in Annexure 1 bepaalde omtrent 'redemption' van de 'Issue Price' afwijkt van hetgeen naar Nederlands vennootschapsrecht heeft te gelden bij vooraf overeengekomen intrekking van aandelen, acht het Hof dat verschil te gering om tot een andere kwalificatie te leiden.'

Het Hof oordeelde daarom dat de RPS tot de 'deelneming' behoren die de belanghebbende in X Australia houdt en dat het op de RPS ontvangen dividend tot de 'voordelen uit hoofde van een deelneming' in de zin van art. 13(1) Wet Vpb behoort. Daaraan doet niet af dat RPS bedrijfseconomisch op één lijn kunnen worden gesteld met een achtergestelde lening, dat mede daarom het op de RPS gestorte kapitaal naar zowel Australisch als Nederlands jaarrekeningenrecht als vreemd vermogen wordt gerapporteerd, en dat het door X Australia betaalde dividend naar Australisch fiscaal recht aftrekbaar is.

3.4 Op de subsidiaire stelling van de Inspecteur dat de belanghebbende in fraudem legis zou hebben gehandeld, overwoog het Hof als volgt:

'4.16 (...) Niet valt in te zien waarom belanghebbende niet de vrijheid zou hebben gehad haar deelneming in X Australia van meet af aan door middel van de shares te financieren, en waarom die vrijheid haar dan zou kunnen worden ontzegd na een - al dan niet door haar geïnstigeerde - aflossing van de aandeelhouderslening. In het midden kan blijven of de vervanging van de aandeelhouderslening door de shares onderdeel is geweest van een samenstel van rechtshandelingen met als doorslaggevend motief het verijdelen van Nederlandse belastingheffing.'

3.5 Het Hof heeft daarom de door de Inspecteur vastgestelde belastbare winst en het vastgesteld verrekende verlies beide verminderd met € 900.245.

4. Het geding in cassatie

4.1 De Staatssecretaris stelt twee middelen voor die ik als volgt samenvat:

I. Het Hof heeft de artt. 8 en 13 Wet Vpb en/of art. 8:77 Awb Pro geschonden door ten onrechte belanghebbendes AUD 73.501.453 cumulative redeemable preference shares in X Australia te kwalificeren als deelneming in een vennootschap met een in aandelen verdeeld kapitaal ex art. 13 Wet Pro Vpb hoewel (a) de wezenlijke kenmerken van haar geldverstrekking meebrengen dat het naar Nederlands civiel recht om een lening gaat; (b) verzuimd is te beoordelen of fiscaalrechtelijk wel sprake is van kapitaal alvorens te bezien of sprake is van een in aandelen verdeeld kapitaal; en (c) een uitdrukkelijke terugbetalingsverplichting ("must be redeemed") is overeengekomen;

II. Het Hof heeft art. 13 Wet Pro Vpb en/of art. 8:77 Awb Pro geschonden door ten onrechte te oordelen dat de omzetting van de aandeelhouderslening in als deelneming aangemerkte RPS niet in strijd zou zijn met doel en strekking van de Wet Vpb, hoewel onvoldoende weersproken vaststaat dat de omzetting geen reële economische betekenis had en een lek in de belastingheffing over de concernwinst ontstaat.

4.2 De Staatssecretaris licht middel I aldus toe dat het Hof zijns inziens op grond van HR BNB 1988/217, HR BNB 2007/104 en HR BNB 2012/37(11) niet van Australisch civiel recht had moeten uitgaan, maar had moeten onderzoeken hoe deze geldverstrekking naar Nederlands civiel recht gekwalificeerd wordt. De terugbetalingsverplichting heeft volgens hem tot gevolg dat het civielrechtelijk om een lening gaat. De vergelijking met Nederlandse cumulatief preferente aandelen is onjuist; de zijns inziens juiste vergelijking is die met een achtergestelde lening. Mochten de RPS wél civielrechtelijk als aandelenkapitaal geduid moeten worden, dan meent de Staatssecretaris dat zij fiscaalrechtelijk niettemin op grond van hun essentiële kenmerken als lening beschouwd moeten worden.

4.3 Ter toelichting op middel II betoogt de Staatssecretaris dat 's Hofs motivering van afwezigheid van strijd met doel en strekking van de wet in strijd is met uw aan de invoering van art. 10a Wet Vpb voorafgaande - niet door hem gespecificeerde(12) - fraus-legisrechtspraak. Het enige reële effect van de omzetting van de lening in de RPS is dat de ontvangen financieringsvergoeding na omzetting niet meer belast is. De strekking van de deelnemingsvrijstelling is economische dubbele belasting voorkomen, zodat de in casu beoogde en resulterende dubbele niet-belasting in strijd komt met die strekking, aldus de toelichting.

4.4 Bij verweer betoogt de belanghebbende ter zake van middel I dat de Staatssecretaris selectief de door het Hof vastgestelde feiten weergeeft die van belang zijn voor de beoordeling of en in hoeverre sprake is van een terugbetalingsverplichting. Zij wijst er voorts op dat de door de Staatssecretaris ingeroepen jurisprudentie BNB 1988/217, HR BNB 2007/104 en HR BNB 2012/37 niet over belanghebbendes situatie ging, maar over het spiegelbeeldige geval waarin het civielrechtelijk juist om een geldlening gaat die fiscaal als eigen vermogen wordt aangemerkt en dat deze jurisprudentie zich niet leent voor een door de Staatssecretaris gewenste a contrario redenering.

4.5 Ad middel II betoogt de belanghebbende dat de door de Staatssecretaris bedoelde fraus-legisjurisprudentie omzetting van eigen in vreemd vermogen betrof. Daarvan is in casu geen sprake zodat die jurisprudentie toepassing mist. Zij wijst er voorts op dat als zij de bestaande aandeelhouderslening in stand had gelaten, de rente in Australia niet aftrekbaar zou zijn geweest hoewel zij in Nederland zou zijn belast, met dubbele belasting als gevolg.

5. De (strekking van de) deelnemingsvrijstelling

5.1 De deelnemingsvrijstelling kent een lange geschiedenis die aanvangt in 1893 met een aftrek op de winst van de vennootschap die ontvangen dividend doorstoot aan haar eigen aandeelhouders.(13) Zij heeft in de loop der tijd diverse technische wijzigingen ondergaan en is thans ondergebracht in art. 13 Wet Pro Vpb.(14) Bij Wet van 25 april 1990, Stb. 173 is art. 13 Wet Pro Vpb ingrijpend aangepast en is de bepaling zoals die in het geschiljaar 2004 luidde ontstaan.

5.2 Art. 13 Wet Pro Vpb luidde - voor zover in cassatie van belang - in 2004 als volgt:

1. Bij het bepalen van de winst blijven buiten aanmerking voordelen uit hoofde van een deelneming (deelnemingsvrijstelling).

2. Van een deelneming is sprake indien de belastingplichtige:

a. voor ten minste vijf percent van het nominaal gestorte kapitaal aandeelhouder is van een vennootschap welker kapitaal geheel of ten dele in aandelen is verdeeld;

b. (...)

c. (...);

tenzij de aandelen of de bewijzen van deelgerechtigdheid als voorraad worden gehouden, dan wel, bij een aandelenbezit in of een lidmaatschap van een niet in Nederland gevestigd lichaam, aannemelijk is dat de aandelen of het lidmaatschap als belegging worden gehouden. Bij een aandelenbezit in of een lidmaatschap van een niet in Nederland gevestigd lichaam is bovendien slechts sprake van een deelneming, indien dat lichaam vanwege de Nederlandse Antillen, Aruba, of een andere Mogendheid is onderworpen aan een belasting die aldaar in enige vorm naar de winst wordt geheven. Een aandelenbezit in of een lidmaatschap van een niet in Nederland gevestigd lichaam waarvan de werkzaamheden grotendeels bestaan uit het direct of indirect financieren van met de belastingplichtige verbonden lichamen dan wel van bedrijfsmiddelen van zodanige lichamen daaronder begrepen het ter beschikking stellen van het gebruik of het gebruiksrecht daarvan, wordt voor de toepassing van dit artikel geacht als belegging te worden gehouden, tenzij aannemelijk is dat de werkzaamheden van het lichaam ingevolge bij ministeriële regeling te stellen regels kunnen worden aangemerkt als actieve financieringswerkzaamheden.

3. Onder een deelneming wordt begrepen:

a. (...);

b. een schuldvordering die bij de schuldenaar in de zin van artikel 10, eerste lid, onderdeel d, maar met uitzondering van de situaties die rechtens dan wel in feite overeenkomen met de situaties, bedoeld in het vierde lid, onderdelen a en b, van dat artikel, feitelijk functioneert als eigen vermogen, indien de belastingplichtige een deelneming heeft in de schuldenaar.

De eerste volzin, aanhef en onderdeel b, is met betrekking tot een schuldvordering op een niet in Nederland gevestigd lichaam, slechts van toepassing voorzover de belastingplichtige aannemelijk maakt dat in het andere land bij de schuldenaar de vergoeding op die schuldvordering bij de belastingheffing over de winst buiten aanmerking blijft, omdat aldaar de schuld bij de schuldenaar wordt behandeld als eigen vermogen. (...)

5.3 Volledigheidshalve vermeld ik dat art. 13 Wet Pro Vpb sindsdien opnieuw meer malen gewijzigd is, het ingrijpendst op 1 januari 2007 (Wet Werken aan Winst) en 1 januari 2010 (Wet Overige fiscale maatregelen 2010). De belangrijkste wijzigingen waren vervanging van de subjectieve onderworpenheidseis door een combinatie van een subjectieve en objectieve effectieve onderworpenheidstoets en een bezittingentoets, het niet langer voor de meesleepregeling eisen dat voor vorderingen die feitelijk functioneren als eigen vermogen, de vergoeding op die vordering in het andere land bij de winstbelastingheffing van crediteur buiten aanmerking blijft, en dat de kosten van verwerving en vervreemding van een deelneming onder de deelnemingsvrijstelling zijn gebracht.

5.4 De strekking van de deelnemingsvrijstelling is door alle wijzigingen heen steeds geweest de voorkoming van economische dubbele belasting van dezelfde bedrijfswinst.(15) In HR BNB 1986/118(16) is dit door u als volgt verwoord:

'Gelet op de strekking van de deelnemingsvrijstelling - in de deelnemingsverhouding te voorkomen dat eenzelfde bedrijfsresultaat tweemaal in de vennootschapsbelasting wordt betrokken - dient de term ,,aandeelhouder'' in artikel 13, lid 6, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 aldus te worden verstaan dat daaronder niet slechts wordt begrepen de eigenaar van de aandelen, doch tevens degene die tot de eigenaar van de aandelen in een zodanige rechtsverhouding staat dat het gehele belang bij de aandelen hem en niet de eigenaar toekomt.'

En in het Falcons-arrest(17) overwoog u:

'3.3.1. De deelnemingsvrijstelling strekt ertoe te voorkomen dat in een deelnemingsverhouding dezelfde winst tweemaal in een belasting naar de winst wordt betrokken. (...)'

5.5 Tot de vrijgestelde voordelen uit deelneming behoren niet alleen vervreemdingswinst en dividend. Ook afgeleiden van de opbrengst van aandelen kunnen vrijgesteld zijn,(18) maar in casu gaat het niet om een dergelijke afgeleide, maar om de vraag of een bepaalde (buitenlandse) vorm van geldverstrekking tot de 'deelneming' naar Nederlands belastingrecht behoort.

6. Fiscaalrechtelijke kwalificatie van geldverstrekking aan dochters en van belanghebbendes geldverstrekking aan haar Australische dochter

6.1 Als uitgangspunt is de civielrechtelijke kwalificatie beslissend voor de vraag of een geldverstrekking door een aandeelhouder aan een vennootschap fiscaalrechtelijk als vreemd of eigen vermogen wordt aangemerkt.(19) Soms is echter ook de civielrechtelijke kwalificatie niet op voorhand duidelijk, bijvoorbeeld bij geldverstrekkingen door leden van een coöperatieve vereniging aan die vereniging, of indien - zoals in belanghebbendes geval - de geldverstrekking civielrechtelijk wordt beheerst door buitenlands recht en een eenduidig Nederlands burgerrechtelijk equivalent ontbreekt.

6.2 Ter zake van de financiering van coöperatieve verenigingen door haar leden bestaat veel jurisprudentie over de vraag of die financiering (de ledenrekening) fiscaalrechtelijk als kapitaal (eigen vermogen) of als lening (vreemd vermogen) geldt. Een standaardarrest is HR B. 8843,(20) waarin u voor de toepassing van art. 14(6) Besluit op de Vennootschapsbelasting 1942 oordeelde dat een kapitaalverstrekking is:

'hetgeen door leden aan de vereniging aldus wordt afgestaan, dat het gaat behoren tot het voor de schulden van het lichaam aansprakelijke en in het risico van het bedrijf der vereniging delende vermogen, zonder dat daartegenover voor het lid aanspraken ontstaan, die het karakter hebben van vorderingen, welke met die van andere schuldeisers op een lijn kunnen worden gesteld en waarvan het bedrag ook door eventuele door het lichaam te lijden verliezen niet wordt aangetast.'

Van de door u genoemde beoordelingscriteria voor kwalificatie als kapitaal of lening is mijns inziens doorslaggevend het criterium 'voor schulden aansprakelijk en (dus?) in het bedrijfsrisico delend,' dat herhaald wordt in het samenvattende criterium 'aantasting door verliezen'.

6.3 In HR B. 8773 overwoog u over inleg in onderlinge waarborgmaatschappijen als volgt:(21)

'dat de deelgenoten in de onderhavige onderlinge brandwaarborgmaatschappij bij hun intreding inleggelden storten, welke naar luid van art. 7 van Pro het reglement de kas uitmaken van de maatschappij, en zij de inleggelden niet kunnen terugverlangen vóór en aleer hun deelgenootschap is geëindigd, terwijl de interesten, met die inleggelden gekweekt, bestemd zijn bij te dragen tot het aan de maatschappij toebehorend reservefonds;

dat wel is waar met een naamloze vennootschap vergeleken dit verschil bestaat, dat het bedrag der inleggelden door het toe- en uittreden van deelgenoten variabel is, doch overigens deze inleggelden een zelfde functie vervullen als het aandelen kapitaal bij een naamloze vennootschap;

dat, naar uit dit een en ander volgt, deze inleggelden voldoen aan de kenmerken van kapitaal;'

6.4 Uw in HR B. 8843 (zie 6.2 hierboven) geformuleerde criteria gebruikte u ook bij de toepassing van art. 22(1) en (2) Wet op de Vermogensaanwasbelasting op coöperatieve verenigingen en van art. 13(3)(a) Besluit Vpb 1942 op onderlinge waarborgmaatschappijen.(22) Het Hof Leeuwarden(23) gebruikte dezelfde criteria bij de beantwoording van de vraag of voor de vermogensaftrek ex. art. 8(1) Wet Vpb jo 14a(1) Wet IB 1964 ook als ondernemingsvermogen konden gelden de door een onderlinge waarborgmaatschappij ontvangen waarborg- en garantiesommen. De criteria voor kapitaalverstrekking zoals door u gesteld in HR B. 8843, met name het criterium 'risico van aantasting door verliezen' zijn voorts door u herhaald in HR BNB 1961/285(24) in termen die algemene toepassing - dus ook op NV's en BV's - impliceert. Die zaak betrof onder meer de vraag of het ledenkapitaal van een coöperatieve vereniging in aanmerking moest worden genomen voor de toepassing van art. 13(4) Besluit Vpb. 1942(25). U overwoog:

'dat, waar de wetgever (...) met den bijzonderen aard van de coöperatieve vereniging heeft rekening gehouden, duidelijk is, dat voor de vraag of enig aan de leden toegekend voordeel het karakter heeft van de uitkering van een winstaandeel, die bijzondere aard van de coöperatieve vereniging buiten beschouwing moet blijven en daarbij een maatstaf moet worden aangelegd soortgelijk aan die welke in een overeenkomstig geval zou gelden ten aanzien van belastingplichtigen, die hun bedrijf in een anderen rechtsvorm uitoefenen;

dat een en ander zijn bevestiging vindt in §12, tweede lid, van de Leidraad bij de Vennootschapsbelasting, waarin tot uitdrukking wordt gebracht dat een van de doelstellingen, die bij het treffen van de in artikel 13 en Pro 14 vervatte gunstige regeling voor coöperaties heeft voorgezeten, geweest is, dat de positie der coöperaties niet al te gunstig zou worden in verhouding tot die van den niet in coöperatieven vorm gedreven ondernemingen;

dat uit het bovenstaande volgt, dat bij de beantwoording van de vraag of belanghebbende in verkapten vorm uitdelingen van winst als bedoeld in artikel 14, onder 1, van het Besluit op de Vennootschapsbelasting 1942 heeft gedaan, het Hof terecht belanghebbendes zienswijze als zou voor de winstbepaling bij de coöperaties zonder meer uit te gaan zijn van de subjectieve gedragingen dier coöperaties, zodat aangesloten zou moeten worden aan hetgeen de boekhouding als winst aanwijst, heeft verworpen; (...)

dat (...) het Hof, na te hebben overwogen dat het ledenkapitaal, (...) indien dat kapitaal als risicodragend is te beschouwen, dat wil zeggen aansprakelijk is voor de schulden van belanghebbende, en deelt in het risico van haar bedrijf, zonder dat bij die deelname aanspraken ontstaan, die het karakter hebben van vorderingen, welke met die van andere schuldeisers op een lijn kunnen worden gesteld en waarvan het bedrag ook door eventuele door belanghebbende te lijden verliezen niet wordt aangetast, aan de hand van belanghebbendes statuten en belanghebbendes aangiften heeft nagegaan of voor een lid dergelijke aanspraken bestaan;'

De in 6.2 geciteerde criteria voor fiscaal onderscheid tussen eigen en vreemd vermogen lijken daarmee vaste jurisprudentie te zijn, in elk geval bij coöperatieve verenigingen en onderlinge waarborgmaatschappijen,(26) maar, gezien het bovenstaande citaat, op dit punt (kapitaal of niet?) ook voor NV's en BV's.

6.5 Uit de geciteerde jurisprudentie over coöperatieve verenigingen volgt dat aanspraken van leden op terugbetaling van hun verstrekkingen in de weg staan aan kwalificatie van hun verstrekkingen als kapitaal. U overwoog in uw in 6.2 reeds geciteerde arrest HR B. 8843 ook:(27)

'dat wel is waar in dit verband wordt gewezen op het bepaalde in art. 12 van Pro de statuten, waaruit blijkt, dat bij ontzetting of ongemotiveerde uittreding de betrokkene alle aanspraken op terugbetaling der door hem ingevolge art. 15 gestorte Pro bedragen verliest, doch niet duidelijk is, hoe uit het vervallen van die aanspraken in bepaalde omstandigheden, het ook buiten die omstandigheden niet bestaan van die aanspraken kan worden afgeleid;'

6.6 Ook HR B. 9259,(28) met name het laatste onderdeel van onderstaand citaat ("... het eigenlijk kenmerk van het juridische kapitaalbegrip ...'), suggereert dat het fiscale kapitaalbegrip dat u gebruikt voor coöperatieve verenigingen, algemeen voor vennootschapsbelastingplichtige lichamen geldt:

'dat (...), indien, (...) de leden [van een coöp.; PJW] in verhouding tot hun aandelen hebben te delen in het verlies en hebben bij te dragen in het tekort, zoals zij ook in verhouding tot hun aandelen bezit mogen delen in de baten, - welk een en ander ook tot uiting zal komen in de koers, waarvoor de aandelen overeenkomstig art. 6 worden Pro uitgegeven - de voorstelling, dat de leden, onverschillig van de uitkomsten van het bedrijf, tot het nominale bedrag hunner aandelen crediteuren blijven van de vereniging, met de mogelijkheid slechts van compensatie van hun vordering met hetgeen zij als debiteuren van de vereniging uit hoofde van hun verplichting in verhouding tot hun aandelen te delen in het verlies en bij te dragen in het tekort aan deze schuldig mochten worden, een constructie is welke de werkelijkheid miskent;

dat toch in zodanig geval het door de aandelen vertegenwoordigde ledenkapitaal ten volle is de draagster van het risico van het bedrijf - zijnde juist hierin het eigenlijk kenmerk van het juridische kapitaalbegrip gelegen - en de leden met betrekking tot hun aandelenbezit de hoedanigheid van aandeelhouders en niet die van crediteuren hebben;'

6.7 Ook de wetgever lijkt te zijn uitgegaan van één kapitaalbegrip voor alle daarvoor in aanmerking komende vennootschapsbelastingplichtige lichamen. Bij de totstandkoming van de Wet Vpb merkte de medewetgever in verband met de winstbepaling van coöperaties op dat inleggelden op één lijn moeten worden gesteld met het aandelenkapitaal van een naamloze vennootschap:(29)

'Voor het onderscheid tussen inleggelden die in feite kapitaalverstrekkingen van de leden aan de coöperatie zijn, en (langlopende) schulden kan, naar het de ondergetekenden voorkomt, worden aangesloten bij de jurisprudentie van de Hoge Raad. Ons hoogste rechtscollege verstaat onder kapitaalverstrekking alleen hetgeen door de leden aan de vereniging aldus wordt afgestaan, dat het gaat behoren tot het voor de schulden van het lichaam aansprakelijke en in het risico van het bedrijf der vereniging delende vermogen, zonder dat daartegenover voor het lid aanspraken ontstaan, die het karakter hebben van vorderingen welke met die van andere schuldeisers op één lijn kunnen worden gesteld. Dergelijke inleggelden dienen, naar het oordeel van de ondergetekenden, op één lijn te worden gesteld met het aandelenkapitaal van een naamloze vennootschap. In overeenstemming met het fiscale regime voor de naamloze vennootschappen, waarbij niet het op de aandelen uitgekeerde dividend, wel echter een (normale) interest over leningen, ook van aandeelhouders, in aftrek van de winst worden toegelaten, zijn de ondergetekenden van mening dat rente op inleggelden - niet alleen op de verplichte doch ook op de onverplichte - niet, doch een normale interest op schulden aan leden wel ten laste van de fiscale winst behoort te worden gebracht.'

6.8 Ook de literatuur meent dat uw voor coöperatieve verenigingen gegeven criteria van kapitaalverstrekking onder het Besluit Vpb 1942 ook voor NV's en BV's gelden en ook voor de Wet Vpb nog steeds van belang zijn. Zo betoogt Juch:(30)

'Het arrest van de Hoge Raad van 18 oktober 1950, B 8843, is naar mijn oordeel van belang, omdat daarin een definitie - zij het voor een coöperatieve vereniging - wordt gegeven van het begrip 'kapitaalverstrekking', welke ook thans nog kan gelden (...).'

In gelijke zin Arts:(31)

'De in de jurisprudentie gegeven definitie van kapitaal bij coöperaties is even zeer van toepassing op kapitaal bij naamloze en besloten vennootschappen.(32) Ook daar moet onder kapitaal worden verstaan hetgeen gaat behoren tot het voor de schulden van het lichaam aansprakelijke en in het risico van het bedrijf delende vermogen.'

En aldus ook Bouwman:(33)

'Over het wezen van het eigen vermogen van aan de VPB onderworpen lichamen dat zij bij wijze van inbreng hebben verkregen van hun aandeelhouders enzovoort, liet de Hoge Raad zijn licht schijnen in HR 18 oktober 1950, B 8843. In dit arrest dat is gewezen voor een coöperatie, maar mijns inziens een breder bereik heeft, oordeelt de Hoge Raad over het karakter van zogenoemde 'inleggelden'. (...)

Hoewel B 8843 een relatief oud arrest is, is het naar ik meen nog steeds geldig. In dit verband kan worden verwezen naar HR 1 oktober 1997, nr. 32.209, BNB 1998/7c*(...).'

6.9 In zijn conclusie voor HR BNB 1975/152 omschrijft de A.-G. Van Soest(34) een fiscale 'kapitaalverstrekking' onder de Wet Vpb als volgt:

'Naar ik meen, kan men er slechts uit afleiden [PJW: uit de parlementaire geschiedenis van art. 10 Wet Pro Vpb], dat de wetgever een uitbreiding van het begrip ,,kapitaalverstrekking'' ten opzichte van de situatie onder vigeur van het Besluit Vpb '42 heeft verworpen, met dien verstande wellicht, dat thans ook andere dan verplichte kapitaalverstrekkingen als zodanig in aanmerking zouden komen. In die opvatting valt onder ,,kapitaal'' in de zin van art. 10, onder c, Vpb '69 slechts hetgeen naar vennootschapsrecht kapitaal is en hetgeen de verstrekker zo nauw bij het bedrijf van het lichaam betrekt dat hij uit dien hoofde daarin in zekere mate deel heeft (HR 7 februari 1951, B 8939; 5 juni 1957, BNB 1957/239 met noot A.J. van Soest).'

6.10 Het is inmiddels inderdaad vaste jurisprudentie dat als een civielrechtelijke lening de uitlener zo nauw bij het bedrijf van het met hem verbonden lichaam betrekt dat hij uit dien hoofde daarin in zekere mate als ondernemer deel heeft, de lening fiscaal als eigen vermogen wordt aangemerkt. Deze vaste jurisprudentie is onlangs door u bevestigd in HR BNB 2012/37:(35)

'3.3.1. Voor de beantwoording van de vraag of een geldverstrekking door een moedervennootschap aan haar dochtervennootschap voor wat betreft de fiscale gevolgen als een geldlening dan wel als een kapitaalverstrekking heeft te gelden, is in beginsel de civielrechtelijke vorm beslissend. Deze regel lijdt in drie gevallen uitzondering, te weten:

1. indien alleen naar de schijn sprake is van een lening, terwijl partijen in werkelijkheid hebben beoogd een kapitaalverstrekking tot stand te brengen,

2. indien de lening is verstrekt onder zodanige voorwaarden dat de schuldeiser met het door hem uitgeleende bedrag in zekere mate deel heeft in de onderneming van de schuldenaar, en

3. ingeval - kort gezegd - de geldlening is verstrekt onder zodanige omstandigheden dat aan de uit die lening voortvloeiende vordering, naar de uitlener reeds aanstonds duidelijk moet zijn geweest, voor het geheel of voor een gedeelte geen waarde toekomt omdat het door hem ter leen verstrekte bedrag niet of niet ten volle zal kunnen worden terugbetaald (onder meer HR 24 mei 2002, nr. 37071, LJN AE3171, BNB 2002/231).

Het past niet in het wettelijk systeem in een geval waarin naar de vorm sprake is van een geldlening en zich niet één van bovenvermelde uitzonderingen voordoet, voor de fiscale winstberekening niettemin ervan uit te gaan dat eigen vermogen is verstrekt.'

De sub 2 genoemde 'lening' wordt doorgaans 'deelnemerschapslening' genoemd. In HR BNB 1998/208(36) heeft u uiteengezet onder welke omstandigheden daarvan sprake is:

'3.3. (...) de beantwoording van de vraag of in de fiscale sfeer een geldverstrekking door een schuldeiser aan een ondernemer als een geldlening dan wel als een kapitaalverstrekking heeft te gelden, is als regel de civielrechtelijke vorm beslissend. Deze regel lijdt uitzondering, indien de lening wordt verstrekt onder zodanige voorwaarden dat de schuldeiser met het door hem uitgeleende bedrag in zekere mate deelheeft in de onderneming van de schuldenaar. Aan deze voorwaarden is slechts voldaan, indien de vergoeding voor de geldverstrekking afhankelijk is van de winst, de schuld is achtergesteld bij alle concurrente schuldeisers en de schuld geen vaste looptijd heeft doch slechts opeisbaar is bij faillissement, surséance van betaling of liquidatie. Nu de winstdelende obligaties een vaste looptijd hebben, is niet aan alle voorwaarden voldaan. De omstandigheid dat de looptijd 50 jaar bedraagt, brengt niet mee dat daaraan voor de vraag of de obligatiehouders in de onderneming van belanghebbende in zekere mate deelhebben, betekenis moet worden ontzegd.'

6.11 Deze jurisprudentie werpt mijns inziens echter weinig licht op de vraag of civielrechtelijk kapitaal fiscaalrechtelijk als lening kan worden aangemerkt. Voor beantwoording daarvan lijkt beslissend - gezien de geciteerde jurisprudentie over het ledenkapitaal van coöperatieve verenigingen - of de geldverstrekking al dan niet gaat behoren tot het voor de schulden van het lichaam aansprakelijke en in het bedrijfsrisico delende vermogen zonder dat daartegenover aanspraken ontstaan die met vorderingen van schuldeisers op één lijn kunnen worden gesteld en waarvan het bedrag ook door eventuele door het lichaam te lijden verliezen niet wordt aangetast.

6.12 De Staatssecretaris bepleit spiegelbeeldige toepassing van uw jurisprudentie over de deelnemerschapslening, zoals de Rechtbank heeft gedaan: hetgeen civielrechtelijk kapitaal is, geldt weliswaar in uitgangspunt ook fiscaalrechtelijk als kapitaal, maar niet als het onder zodanige voorwaarden is verstrekt dat de verstrekker niet in zekere mate als ondernemer deelneemt in de onderneming van het lichaam; alsdan volgt fiscaalrechtelijke herkwalificatie tot lening. Hij bepleit hiermee in wezen een fiscaalrechtelijk leerstuk spiegelbeeldig aan zowel dat van informeel kapitaal als dat van de onzakelijke lening, nl. het leerstuk van de 'materiële lening', i.e. civielrechtelijk kapitaal dat fiscaalrechtelijk als lening gekwalificeerd moet worden.

6.13 Ik zie echter geen ruimte voor spiegelbeeldige toepassing van uw in 6.10 geciteerde arrest HR BNB 1998/208. De verstrekker van kapitaal in civielrechtelijke zin neemt immers altijd in zekere mate deel in het bedrijfsrisico, nu kenmerk van civielrechtelijk kapitaal is - ook van cumulatief-preferent, losbaar, omwisselbaar, afkoopbaar en intrekbaar kapitaal - dat het niet als schuldvordering opeisbaar is in geval van tussentijds faillissement, surséance van betaling of liquidatie van het belastingplichtige lichaam, hoezeer de geldverstrekking ook (op een ná het faillissement gelegen tijdstip) redeemable zou zijn geweest, zodat het tot dat tijdstip garantievermogen vormt voor de crediteuren, ook voor achtergestelde crediteuren. Asser/Maeijer benadrukken dit bijzondere kenmerk van civielrechtelijk kapitaal:(37)

'Door hun deelname verplichten de aandeelhouders zich tot inbreng. Anderzijds verplicht de vennootschap zich jegens de aandeelhouders wegens die inbreng. Er is geen bezwaar om, (...), te spreken van een schuld die voor de vennootschap door die inbreng jegens de aandeelhouders ontstaat, mits men hieraan toevoegt dat deze schuld van eigen, specifieke aard is; zij wordt beheerst door regels van vennootschapsrecht. Ofschoon behorend tot het eigen vermogen van de vennootschap kan kapitaal waartegenover inbreng heeft plaatsgevonden in zoverre toch worden gekwalificeerd als vennootschappelijke schuld van eigen aard. Zie tegen dit woordgebruik: Van Schilfgaarde/Winter (2006), nr. 18; Pitlo/Löwensteyn (1994), nr. 4.85; Mendel/Oostwouder (2007), p. 18. Deze schuld kan niet worden gedelgd zolang de vennootschap bestaat, behoudens in geval van kapitaalvermindering (nr. 180). Bij haar eventuele ontbinding is de vennootschap eerst gerechtigd (maar dan ook verplicht) haar nominaal bepaalde schuld aan de aandeelhouders zoveel mogelijk (in verhouding tot ieders recht) te voldoen, nadat alle derden-schuldeisers zijn voldaan (art. 2:23b lid 1 BW). Eerst daarna komt de verdeling van het overblijvende tussen (eerst) de statutaire gerechtigden en (vervolgens) de aandeelhouders aan de orde. Zie Asser/Maeijer 2-III (2000), nr. 566. In verband hiermee spreekt men wel van aandeelhouders als postconcurrente crediteuren van de vennootschap; in zoverre moeten de aandeelhouders in de door de vennootschap geleden verliezen delen.

De betekenis van kapitaal als schuld van eigen, vennootschapsrechtelijke aard komt ook tot uiting doordat het kapitaal eventueel tezamen met het als aparte post te boeken agio, op de balans wordt geboekt onder de passiva, terwijl daar tegenover de inbreng of de vordering tot inbreng op de vennoten bij de start van de vennootschap onder de activa wordt opgenomen (nr. 92). '

6.14 Albert(38) meent dan ook dat de fiscale afwijkingen van het burgerlijke recht bij de kwalificatie van financieringen als eigen of vreemd vermogen maar één kant op werken:

'Het onderscheid tussen fiscaal eigen en vreemd vermogen is gebaseerd op de civielrechtelijke vormgeving. De regel kent uitzonderingen naar de leningenkant: een vermogensverstrekking die civielrechtelijk een lening vormt, kan voor de heffing van de vennootschapsbelasting onder omstandigheden als fiscaal vermogen worden aangemerkt. De regel kent geen uitzondering naar de kapitaalkant: een vermogensverstrekking die civielrechtelijk als kapitaal wordt geduid, wordt voor de heffing van vennootschapsbelasting nooit als vreemd vermogen, maar altijd als fiscaal vermogen beschouwd.'

6.15 Ook Bon en Cornelisse achten fiscaalrechtelijke herkwalificatie van aandelen in vreemd vermogen niet mogelijk. Daartoe voeren zij met name aan dat de aandeelhouder "vol in de wind staat" bij negatieve resultaten van de vennootschap doordat hij ten achter staat bij alle crediteuren. Een aflossingsplicht of een bepaalde duur van de kapitaalterbeschikkingstelling achten zij niet doorslaggevend:(39)

'Is er ruimte voor de herkwalificatie van een kapitaalverstrekking in een geldlening of geldt als norm (met slechts de relatieve schijnhandeling als "uitzondering") dat de civielrechtelijke vorm ook voor fiscale doeleinden moet worden gevolgd? Indien de uiteenlopende verschillen tussen een aandeel en een geldlening (naar Nederlands recht) op een rijtje worden gezet, kan vastgesteld worden dat een aandeel de houder daarvan recht geeft op een - al dan niet vast - aandeel in de winst van de vennootschap, zeggenschap in de vorm van stemrecht doch bovenal dat de aandeelhouder vol in de wind staat voor wat betreft de door de vennootschap behaalde negatieve resultaten als gevolg van de omstandigheid dat hij achtergesteld is ten opzichte van alle - ook achtergestelde - crediteuren van de vennootschap en dat hij het door hem gestorte kapitaal pas terugontvangt bij ontbinding van de vennootschap.(40)

Uit art. 7A:1791 BW vloeit voort dat de kenmerkende elementen van een geldlening zijn de terbeschikkingstelling van een geldsom door de ene partij aan de andere partij én de verplichting van de andere partij tot terugbetaling van een gelijke geldsom aan de ene partij.

Daarentegen wordt voor wat betreft een aandeel juist veelal gesproken van "onlosbare vennootschappelijke schuldvordering ten laste van de vennootschap".(41) Kan gezegd worden dat het kenmerkende (fiscale) verschil tussen een geldlening en een aandeel is dat bij een geldlening wél een verplichting tot terugbetaling(42) bestaat en bij een aandeel niet (géén verplichting tot terugbetaling doch "aflossing" pas bij ontbinding van de vennootschap)? Wij betwijfelen dit. Tot 1994 bestond de mogelijkheid dat een vennootschap naar Nederlands recht werd opgericht voor bepaalde duur. Als de verplichting tot terugbetaling doorslaggevend is, zouden de aandelen bij een vennootschap met een bepaalde duur dan als lening te gelden kunnen hebben. Oudere jurisprudentie (onder andere HR, B. 8773) leidt ons tot de gedachte dat de aflossingsverplichting of de bepaalde duur niet het doorslaggevende criterium is. In plaats daarvan is naar onze mening doorslaggevend de mogelijkheid dat de terugbetalingsverplichting jegens een aandeelhouder aangetast wordt door eventuele verliezen die het lichaam lijdt.(43) Recente ontwikkelingen in het jaarrekeningenrecht zijn onvoldoende ingrijpend om te veronderstellen dat de fiscale rechter van dit formele criterium wil afwijken. Als de fiscale rechter een materieel criterium had willen aanleggen, had hij daar in het verleden al meer dan voldoende aangrijpingspunten voor.'

6.16 Ook Snoeij meent dat de kwalificatiehoofdregel (HR BNB 1988/207) niet geschreven is voor de kwalificatie van stortingen op aandelen. Elk type aandeel is volgens hem kapitaal:(44)

'3. Mijn voorkeur gaat echter uit naar de (...) gedachtegang (...) [dat] de fiscale kwalificatiehoofdregel niet geschreven [is] voor de kwalificatie van ((vol)stortingen op) aandelen. Binnen de fiscale kwalificatiehoofdregel heeft de Hoge Raad met de term "geldverstrekking" bedoeld te verwijzen naar (geld)verstrekkingen andere dan stortingen op aandelen. Evenals onder de vorige gedachtegang kwalificeert ieder type (binnenlands en buitenlands) aandeel hier als fiscaal kapitaal.'

6.17 Zoals reeds bleek, deelt (civielrechtelijk) aandelenkapitaal mijns inziens per definitie 'in zekere mate' in het ondernemingsrisico in de zin van zowel HR B. 8843 als HR BNB 1988/207, óók indien het op bepaalde termijn redeemable of convertible zou zijn. Weliswaar merkte het Hof Amsterdam(45) vermogen dat niet permanent tot het risicodragende vermogen van een coöp. zou gaan behoren als een vordering aan:

'Door de ledenraad wordt jaarlijks vastgesteld welk bedrag ieder lid, en dus ook belanghebbende, ter beschikking van de Melkunie moet laten. Niettegenstaande het feit dat de Melkunie dat bedrag althans commercieel als eigen vermogen aanmerkt gaat het niet permanent tot haar risicodragende vermogen behoren (...) zodat het voor belanghebbende het karakter van een, zij het achtergestelde, vordering behoudt.'

Maar dit betrof een ander geval dan dat van de belanghebbende, nl. een geval waarin kennelijk jaarlijks het eigen vermogen werd geherdefinieerd en waarin de terbeschikkingstelling van het vermogen kennelijk voorwaardelijk geschiedde.

6.18 En weliswaar gaat ook de literatuur er veelal vanuit dat eigen vermogen voor onbepaalde tijd aan de vennootschap ter beschikking staat. Zo schrijft Bouwman:(46)

'Voor een aan de Vpb onderworpen lichaam is eigen vermogen dat deel aan het vermogen van een lichaam dat de verstrekkers van dit vermogen voor onbepaalde tijd ter beschikking hebben gesteld zonder aanspraak op terugbetaling.(47) Eigen vermogen deelt derhalve in het risico van de onderneming dat het lichaam uitoefent. Anders geformuleerd: het is het vermogen van het lichaam dat ingeval van verliezen wordt aangetast zonder dat de verstrekkers van dat vermogen zich kunnen verweren tegen het verlies van hun rechten op dat vermogen. Eigen vermogen heeft dus een bufferfunctie voor de verstrekkers van vreemd vermogen. Laatstgenoemden kunnen zich bij tekorten verhalen op het eigen vermogen van een lichaam. Het delen in het risico van de onderneming betekent derhalve dat de verstrekkers van eigen vermogen naar gelang van hun inbreng delen in de verliezen van de onderneming. Het heeft echter ook een positieve zijde. Verstrekkers van eigen vermogen delen ook in de winsten van het lichaam, De vraag is of dit kenmerk een wezenlijk onderdeel is van het begrip 'eigen vermogen'. Naar ik meen, is dit niet het geval. De hiervoor vermelde rechtspraak beklemtoont immers de garantiefunctie die het eigen vermogen vervult. De gerechtigdheid tot de winst in positieve zin speelt geen doorslaggevende rol bij de afbakening van het kapitaalbegrip voor de Vpb.(48)'

6.19 Maar de omstandigheid dat aanspraak bestaat op terugbetaling van redeemable kapitaal over tien of twintig jaar als het er dan nog is, sluit geenszins uit dat dat kapitaal tot aan dat toekomstige moment van redemption risico draagt en totdien volledig als garantie dient voor de vreemd-vermogensverstrekkers van de vennootschap. De Staatssecretaris wil belanghebbendes kapitaaldeelname vergelijken met een achtergestelde lening, maar uit niets blijkt dat de belanghebbende in faillissement in rang gelijk zou staan met een achtergestelde schuldeiser. Voor zover in cassatie te beoordelen valt op basis van de vastgestelde feiten, lijkt het eerder zo dat een RPS-houder als het erop aankomt ten achter staat bij elke civielrechtelijke crediteur, óók bij elke achtergestelde civielrechtelijke crediteur, waardoor de RPS-houder zelf civielrechtelijk niet als crediteur kan gelden. Bij tussentijds faillissement, surséance of liquidatie (dat wil zeggen vóór het moment van redemption), lijkt de RPS-houder het nakijken te hebben ten opzichte van de concurrente én de achtergestelde civielrechtelijke crediteuren. In de bovenstaande citaten van het Hof Amsterdam en Bouwman stellen dezen ook niet dat aandelen ter zake waarvan bij uitgifte is overeengekomen dat zij op een bepaalde toekomstige datum zullen worden ingekocht of ingetrokken, fiscaalrechtelijk geen kapitaal zouden zijn. Tot dat toekomstige moment is immers wel degelijk sprake van risicodragend vermogen en onopeisbaarheid. Pas zodra dat tijdstip is aangebroken en redemption daadwerkelijk plaatsvindt (maar de lossing nog niet is uitbetaald), ontstaat een opeisbare vordering die concurreert met civielrechtelijke schuldeisers.

6.20 Het zou anders zijn als vast zou staan dat de partijen een geldverstrekking weliswaar de vorm van een kapitaalverstrekking hebben gegeven, maar in wezen geld wilden in- resp. uitlenen (schijnkapitaal).(49) Gezien de woordkeuze van de Rechtbank (zie 3.2 hierboven), ziet de Rechtbank in belanghebbendes zaak inderdaad schijnkapitaal. In de zaak HR BNB 1998/108(50) velde het Hof Amsterdam een vergelijkbaar oordeel. Dat geschil betrof de vraag of een bepaalde bate voor de genieter (een natuurlijke persoon/niet-ondernemer) als vrucht van vermogen in de (oude) inkomstenbelasting viel of als vermogensresultaat buiten de inkomstenbelasting viel. De belanghebbende in die zaak had een aandeel gekocht voor f 75.000 en hem was toegezegd dat het na drie jaren voor f 125.000 zou worden teruggekocht. Het Hof leidde uit dat laatste af dat in wezen sprake was van terbeschikkingstelling van f 75.000 voor drie jaren met gegarandeerd rendement ad f 50.000 na afloop van die drie jaar. U liet dit oordeel in stand:

'-3.8. Het Hof heeft geoordeeld dat belanghebbende in wezen een geldsom groot f 75 000 ter beschikking heeft gesteld aan C BV voor een periode van drie jaren met een gegarandeerd rendement na ommekomst van deze periode van f 50 000. Dit oordeel is niet onbegrijpelijk, ook niet in het licht van de omstandigheid dat het van de overeenkomst met C BV opgemaakte contract niets inhoudt omtrent een verplichting van belanghebbende een aanbod tot terugbetaling van C BV te accepteren. Uitgaande van dit oordeel heeft het Hof met juistheid het verschil tussen f 125 000 en f 75 000 als opbrengst van vermogen aangemerkt. Ook het tweede middel faalt derhalve.'

Belanghebbendes geval is met dat geval echter niet vergelijkbaar.

6.21 De door het Hof vastgestelde feiten en gegeven oordelen geven geen uitsluitsel over de 'aantasting door verliezen' van het RPS-kapitaal bij volle tegenwind, en dus evenmin over de positie van de RPS-houder ten opzichte van achtergestelde crediteuren, met name in geval van tussentijds faillissement. Uit het door het Hof geciteerde art. 254K (zie 2.11 hierboven) blijkt slechts dat de emitterende vennootschap RPS's alleen mag lossen 'out of profits' of uit een nieuwe daartoe strekkende emissie. Dat is echter pas van betekenis op het moment waarop gelost zou moeten worden en niet op een daaraan voorafgaand moment.

6.22 Ik merk op dat deze benadering (assimilatie), waarbij bezien wordt of de juridische toestand die ontstaat door de toepasselijkheid van het recht van een andere Staat gelijk gesteld kan worden met het resultaat van een vergelijkbare Nederlandsrechtelijke rechtsfiguur, ook door uw eerste kamer wordt gevolgd. HR NJ 2002, 241,(51) betrof de vraag of een naar buitenlands recht geldig gevestigd zekerheidsrecht (een floating charge, die later werd omgezet in een fixed charge), voor de toepassing van art. 480 en Pro 481 Rv. kon worden gelijkgesteld met een Nederlands (stil) pandrecht op vorderingen. Uw eerste kamer overwoog:

'3.3. Voor de beantwoording van de (...) vraag moet worden beoordeeld of de rechthebbende op een buitenlands zekerheidsrecht dat volgens het toepasselijke rechtsstelsel geldig is tot stand gekomen, uit een oogpunt van rechtvaardigheid en doelmatigheid op één lijn kan worden gesteld met de in art. 480 en Pro 481 Rv. bedoelde rechthebbende op een Nederlands zekerheidsrecht en deswege bevoegd is een rangregeling te verzoeken. Opmerking verdient dat daarbij niet doorslaggevend is of in algemene zin overeenstemming bestaat tussen het buitenlandse en het Nederlandse zekerheidsrecht, maar of met het oog op de toepassing van een bepaalde Nederlandse regeling - hier art. 480 en Pro 481 Rv. - het buitenlandse zekerheidsrecht naar inhoud en strekking gelijkgesteld kan worden met een verwant Nederlands zekerheidsrecht.'

7. Fraus legis?

7.1 In hoger beroep stelde de Inspecteur subsidiair dat de belanghebbende in fraudem legis heeft gehandeld en dat de vervanging van de aandeelhouderslening door de RPS daarom fiscaalrechtelijk moet worden genegeerd. Het Hof heeft dat beroep verworpen met de motivering dat niet valt in te zien waarom de belanghebbende niet de vrijheid zou hebben gehad haar deelneming in X Australia van meet af aan door middel van RPS te financieren en evenmin waarom die vrijheid haar dan zou kunnen worden ontzegd na een - al dan niet door haar geïnstigeerde - aflossing van de aandeelhouderslening. De Staatssecretaris acht dit oordeel rechtskundig onjuist omdat ook het van meet af opzetten van een structuur als de litigieuze fraus legis kan opleveren.

7.2 Dat het vervangende instrument van meet af aan had kunnen worden toegepast in plaats van het vervangen instrument, staat inderdaad niet in de weg aan toepassing van fraus legis op het vervangende instrument. U zie bijvoorbeeld HR BNB 2008/266(52) over een vordering die werd omgezet in een lijfrente die naar de tekst van de wet niet onder art. 10a Wet Vpb viel.

7.3 Belanghebbendes motieven voor de financieringsomzetting kunnen in cassatie niet beoordeeld worden wegens hun feitelijke karakter en zijn in feitelijke instantie onvoldoende vastgesteld om in cassatie op te varen. Dat doet echter niet ter zake omdat mijns inziens niet kan worden gezegd dat de belanghebbende in strijd met doel en strekking van de Nederlandse wet heeft gehandeld. Zij heeft gebruik gemaakt van een dispariteit (een kwalificatie-mismatch) tussen twee soevereine belastingstelsels. Zij handelt aldus niet in strijd met doel en strekking van de Nederlandse wet, noch in strijd met doel en strekking van de Australische wet, nu de nationale wet, meer specifiek art. 13 Wet Pro Vpb niet als doel of strekking heeft het wegnemen van ongewenste gevolgen van internationale dispariteiten zoals mismatches in kwalificatie van financieringsinstrumenten tussen de Nederlandse belastingwetgeving en alle andere nationale belastingstelsels ter wereld. Dat blijkt mijns inziens reeds uit uw Prêt participatif-arresten HR BNB 2006/82 en HR BNB 2006/83.(53) De belanghebbende gebruikt slechts - kennelijk zonder strijd met doel en strekking van de desbetreffende Australische wetgeving - een Australische rechtsfiguur die naar Australisch recht tot aftrekbaarheid van de financieringsvergoeding leidt. Dat is geen misbruik van Nederlands recht. Het is immers geenszins gezegd dat de Australische fiscale kwalificatie (aftrekbare rente) beter zou zijn dan de Nederlandse kwalificatie (vrijgesteld dividend) of dat Nederland de Australische kwalificatie zou moeten volgen of anderszins voor zijn kwalificatie afhankelijk is van de buitenlandse kwalificatie, of dat de twee soevereine nationaalrechtelijke kwalificaties zouden moeten congrueren. Als dat laatste al het geval zou zijn, zou overigens nog steeds geen rechtsgrond aangewezen kunnen worden op grond waarvan Australië de Nederlandse kwalificatie niet hoeft te volgen maar Nederland wel de Australische kwalificatie zou moeten volgen. Nederland heeft op dit punt het OESO partnership report(54) (dat voorrang geeft aan de kwalificatie van een inkomensbestanddeel door het bronland) zelf ook niet aanvaard.

7.4 Het gaat in casu om een verschijnsel dat het HvJ EU 'parallelle uitoefening van belastingjurisdictie'(55) noemt, die tot internationale dubbele heffing kan leiden, maar ook, zoals in casu, tot internationale dubbele niet-heffing. Bestrijding van dubbele niet-heffing als gevolg van 'agressief' gebruik van mismatches door hybrid finance en hybrid entities is momenteel één van de fiscale beleidsprioriteiten van de EU. De Commissie heeft op verzoek van de Raad een maand geleden een Action Plan gepubliceerd waarin ook maatregelen tegen mismatches zoals de litigieuze worden voorgesteld.(56) In alle bilaterale belastingverdragen tussen de lidstaten moet volgens de Commissie een bepaling worden opgenomen die de verdragspartners verplicht om een vrijstelling, onder het verdrag, van een bepaald inkomensbestanddeel terug te nemen als de andere staat - aan wie het inkomensbestanddeel bij dat verdrag ter heffing is toegewezen - er niet over heft. Zo'n bepaling helpt echter niet tegen dubbele niet-heffing als gevolg van puur nationaalrechtelijke vrijstelling zoals de Nederlandse deelnemingsvrijstelling. Daarnaast zouden alle lidstaten ook in hun nationale belastingwetgevingen een GAAR (general anti-abuse rule) moeten opnemen. Nederland heeft die mijns inziens al in de vorm van het ongeschreven leerstuk van misbruik van recht (fraus legis). Zo'n GAAR helpt mijns inziens echter evenmin tegen het gebruik van dispariteiten in nationale fiscale kwalificatie van financieringsinstrumenten. Daartegen helpt alleen harmonisatie van nationale wetgevingen of een specifieke nationale maatregel die de nationaalrechtelijke vrijstelling terugneemt in geval van aftrek c.q. niet-belasting in de andere Staat.(57)

7.5 Voor de toepassing van de deelnemingsvrijstelling is niet vereist dat het voordeel uit hoofde van de deelneming niet-aftrekbaar is in het land van vestiging van de deelneming. De wetgever heeft slechts de voorwaarde gesteld dat de deelneming is onderworpen aan een belasting die in het land van vestiging in enige vorm naar de winst wordt geheven (zie. art. 13(2) Wet Vpb; tekst 2004). De wetgever heeft bovendien onder ogen gezien dat bij de toepassing van de deelnemingsvrijstelling kan blijken dat er financieringsinstrumenten zijn, de vergoeding waarop aftrekbaar is in het buitenland terwijl die vergoeding in Nederland vrijgesteld is. U zie art. 13(3)(b) Wet Vpb (tekst 2002 tot en met 2006), waarin schuldvorderingen zoals bedoeld in art. 10(1)(d) Wet Vpb (gespecificeerd in art. 10(2) Wet Vpb) tot de deelneming worden gerekend voor zover de belastingplichtige (de moeder) aannemelijk maakt dat de door de dochter op die schuldvordering betaalde vergoeding in het dochterland bij de winstbelastingheffing buiten aanmerking blijft omdat de schuld aldaar fiscaalrechtelijk behandeld wordt als eigen vermogen. Uitbreiding van de reikwijdte van die (2004-) bepaling tot ruim buiten haar tekst en parlementaire geschiedenis, zoals in het geval van civielrechtelijk kapitaal in plaats van een vordering, is mijns inziens niet aan de rechter. De wetgever heeft ook steeds een onderworpenheidstoets op subjectniveau aangelegd (is de dochtervennootschap als (rechts)persoon onderworpen?); de huidige wet bevat een combinatie van een subjectieve effectieve onderworpenheidstoets en een bezittingentoets. Met uitzondering van bijzondere gevallen, zoals die welke onder art. 10(1)(d) Wet Vpb vallen, heeft nooit een toets bestaan op het niveau van het specifieke object (de (niet)aftrekbaarheid van de vergoeding voor de geldverstrekking), in elk geval niet in 2004.

7.6 Ik concludeer dat, hoezeer het gebruik van mismatches als de litigieuze onwenselijk kan zijn uit een oogpunt van rechtsongelijkheid, het niet leidt tot strijd met doel en strekking van de Nederlandse wet, nu toepassing van de Nederlandse deelnemingsvrijstelling ex art. 13 Wet Pro Vpb niet afhankelijk is gesteld, ook niet impliciet, van de niet-aftrekbaarheid van het dividend bij de Australische dochter volgens Australisch belastingrecht en de strekking van art. 13 Wet Pro Vpb niet is de voorkoming van de onwenselijke gevolgen van mismatches in soevereine nationale wetgevingen.

8. Behandeling van de middelen

8.1 Uit het bovenstaande volgt dat ik het met de Staatssecretaris in zoverre eens ben dat in casu de toetsingsmaatstaf zou moeten zijn de kwalificatie van de geldverstrekking naar Nederlands burgerlijk recht en dat ik middel I in zoverre gegrond acht dat minstens onduidelijk is of het Hof die maatstaf heeft aangelegd, nu het Hof een soort IPR-benadering heeft gekozen met Australisch recht als rechtskeuze, maar ook in die benadering niet heeft vastgesteld of de belanghebbende naar Australisch burgerlijk recht beoordeeld in faillissement ten achter staat bij alle, ook de achtergestelde, civielrechtelijke schuldeisers van haar dochter.

8.2 Hoewel 's Hofs aansluiting bij HR BNB 1998/265(58) voor de hand lijkt te liggen, past de daarin gegeven rechtsregel mijns inziens niet goed op belanghebbendes geval. In HR BNB 1998/285 was in geschil of de voor een deelneming in de zin van art. 13(2) Wet Vpb vereiste '5% in het nominale aandelenkapitaal' werd gehaald. In belanghebbendes geval is niet in geschil dat sprake is van een deelneming, maar of de inkomsten uit de RPS een 'voordeel uit hoofde van de deelneming' zijn in de zin van art. 13(1) Wet Vpb). Staat de 'deelneming' eenmaal vast, dan zijn de voordelen uit hoofde van een deelneming niet beperkt tot de voordelen uit deelname in nominaal aandelenkapitaal, maar vallen daaronder ook voordelen uit andere belangen in of bij die deelneming, zoals derivaten van de aandelen die de 'basisdeelneming' vormen.(59) Naar Nederlands fiscaal recht is in elk geval sprake van kapitaal - zie boven - indien hetgeen de vennootschap ter beschikking wordt gesteld, gaat behoren tot het voor de vennootschapsschulden aansprakelijke en in het risico van haar onderneming delende vermogen dat bij verliezen wordt aangetast. Of aan dat criterium is voldaan, heeft het Hof niet zichtbaar onderzocht. De vraag of er aan wordt voldaan, wordt mijns inziens beheerst door Australisch recht. U vergelijke uw arrest HR BNB 2012/12,(60) waarin u oordeelde dat de vraag of de leden van een rechtsvorm aansprakelijk zijn tot het bedrag van hun inleg, beheerst wordt door het recht dat die rechtsvorm beheerst.

8.3 Ik meen daarom dat het Hof niet de juiste maatstaf heeft gebruikt bij de fiscale kwalificatie van de RPS als eigen of vreemd vermogen. De vastgestelde feiten bieden u onvoldoende houvast om zelf het juiste criterium toe te passen, zodat het eerste middel in zoverre gegrond geacht kan worden en verwezen moet worden voor feitelijk onderzoek, althans onderzoek naar de inhoud van Australisch recht. Het verwijzingshof moet op basis van de statuten, uitgiftevoorwaarden en eventuele overeenkomsten beoordelen of belanghebbendes geldverstrekking is gaan "behoren tot het voor de schulden van het lichaam aansprakelijke en in het risico van het bedrijf van het lichaam delende vermogen, zonder dat daartegenover voor de geldverstrekker aanspraken ontstaan, die het karakter hebben van vorderingen, welke met die van andere (PJW: achtergestelde) schuldeisers op één lijn kunnen worden gesteld en waarvan het bedrag ook door eventuele door het lichaam te lijden verliezen niet wordt aangetast." Hij moet daartoe met name beoordelen welke positie de RPS-houder naar Australisch burgerlijk recht inneemt ten opzichte van achtergestelde crediteuren, in het bijzonder in geval van faillissement van de vennootschap vóór lossingsdatum.

8.4 Ook het tweede middel kan gegrond geacht worden, maar dat had, indien het eerste middel ongegrond zou zijn geweest, niet tot cassatie geleid omdat u zelf het rechtsoordeel kunt geven dat gebruikmaken van een dispariteit tussen Nederlands en Australisch recht op zichzelf geen strijd met doel en strekking van art. 13 Wet Pro Vpb oplevert, dat immers niet strekt tot voorkoming van alle internationale geldverstrekkingskwalificatie-mismatches. Bovendien heeft de wetgever internationale mismatches bij de toepassing van art. 13 Wet Pro Vpb onder ogen gezien en heeft hij geen specifieke object-onderworpenheids- of niet-aftrekbaarheidstoets aangelegd.

9. Conclusie

Ik geef u in overweging het cassatieberoep van de Staatssecretaris gegrond te verklaren en de zaak te verwijzen voor onderzoek naar de juridische en feitelijke positie van een RPS-houder naar Australisch recht ten opzichte van achtergestelde crediteuren.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal

1 Zie HR 23 september 2011, nr. 10/03724, LJN BT 2292, BNB 2012/12 met noot Van Eijsden, FED 2012/24 met commentaar Verhagen, NTFR 2011/2318 met commentaar Gooijer, V-N 2011/49.18.

2 De Statuten van X Australia zijn als bijlage 5 gevoegd bij belanghebbendes beroepschrift voor de Rechtbank Haarlem. Zie ook onderdeel 2.2 van de uitspraak van de Rechtbank Haarlem waarin de vestigingsplaats is vastgesteld en onderdeel 2 van de uitspraak van Hof Amsterdam waarin dit onderdeel is overgenomen.

3 Op 7 oktober 2004 is een overeenkomst gesloten waarbij X International de aandelen en de RPS koopt in X Australia van X Belgium. Zie onderdeel 2.12. van de uitspraak van de Rechtbank Haarlem zoals opgenomen in onderdeel 2 van de uitspraak van Hof Amsterdam.

4 Voor een uitgebreider weergave van de financiële herstructurering verwijs ik naar onderdeel 2 van de uitspraak van het Hof.

5 Zie onderdeel 2.2.1. van de uitspraak van het Hof.

6 Zie onderdeel 2.2.2. van de uitspraak van het Hof.

7 Zie onderdeel 2.2.2. van de uitspraak van het Hof.

8 Zie onderdeel 2.8. van de uitspraak van de Rechtbank zoals opgenomen in onderdeel 2 van de uitspraak van het Hof. In onderdeel 2.10. van de uitspraak van de Rechtbank (tevens opgenomen in onderdeel 2 van de uitspraak van het Hof) is vastgesteld dat de voorwaarden overeenkomen met de voorwaarden van de door B Holdings aan X Australia uitgegeven RPS.

9 HR 17 januari 1988, nr. 23 919, na conclusie Verburg, LJN ZC3744, BNB 1988/217 met noot Slot, FED 1988, blz. 401 met aantekening Juch, V-N 1988, blz. 1078.

10 HR 11 maart 1998, nr. 30 936, na conclusie Van Soest, LJN AA2455, BNB 1998/265 met annotatie Daniels, FED 1998, blz. 262 met aantekening Van der Wal, V-N 1998/15.27.

11 HR 17 januari 1988, nr. 23 919, na conclusie Verburg, LJN ZC3744, BNB 1988/217 met noot Slot, FED 1988, blz. 401 met aantekening Juch, V-N 1988, blz. 1078.; HR 8 september 2006, nr. 42 015, na conclusie Van Ballegooijen, LJN AV2327, BNB 2007/104 met noot Daniels, FED 2007, blz. 9 met aantekening Arts, NTFR 2006/1320 met aantekening Hemels, V-N 2006/47.21 en HR 25 november 2011,nr. 08/05323, LJN BN3442, na conclusie van Wattel, BNB 2012/37 met noot Albert, NTFR 2011/2722 met aantekening Nieuweboer, FED 2012/20 met aantekening Marres, V-N 2011/63.10.

12 Op pagina 12 van de motivering van het beroepschrift in cassatie verwijst de Staatssecretaris naar paragraaf 5.2 van het verweerschrift voor het Hof, waarin ik geen verwijzingen naar jurisprudentie zie. Op pagina 12 haalt de Staatssecretaris de overwegingen 4.3 t/m 4.3.2 aan van de uitspraak van rechtbank 's-Gravenhage van 21 november 2011, nr. 10/9097, LJN: BU7478, V-N 2012/7.3.6. Ook in die onderdelen zie ik geen verwijzing naar 'fraus legis jurisprudentie zoals die aan de invoering van artikel 10a Wet Vpb voorafging.'

13 Wet tot heffing eener belasting op bedrijfs- en andere inkomsten; Wet van 2 oktober 1893, Stb. 1893, 149. Voor een uitgebreide historische beschouwing van de deelnemingsvrijstelling verwijs ik naar J.H. Christiaanse, 'Deelnemingsvrijstelling in het Besluit op de vennootschapsbelasting 1942 en het ontwerp van de wet op de vennootschapsbelasting 1960' Fiscale Monografieën nr. 20, Deventer: Kluwer 1962.

14 Voor een overzicht van de wijzigingen t/m 1988 verwijs ik naar onderdeel 2 van de conclusie van A-G van Soest bij HR 11 maart 1998, nr. 30 936, LJN AA2455, na conclusie Van Soest, BNB 1998/265 met noot Daniels.

15 Zie bijvoorbeeld: Kamerstukken II 1939/1940, 239, nr. 3 (MvT), blz. 11 (linker kolom); Kamerstukken II 1959/1960, 5380, nr. 9, blz. 15 (linker kolom).

16 HR 16 oktober 1985, nr. 23 033, na conclusie van Soest, LJN AW8179, BNB 1986/118 met noot Bartel, V-N 1985, blz. 2321.

17 HR 22 november 2002, nr. 36 272, na conclusie Wattel, LJN AD8488, BNB 2003/34 met noot de Vries, V-N 2002/59.17, NTFR 2002/1813 met commentaar Ligthart, FED 2002/695.

18 HR 13 oktober 1999, nr. 33 941, LJN AA2926, BNB 2000/21 met noot Juch, V-N 1999/49.8, FED 2000/98 met aantekening Verhagen (afkoop optieovereenkomst); HR 22 november 2002, nr. 36 272, na conclusie Wattel, LJN AD8488, BNB 2003/34 met noot de Vries, V-N 2002/59.17, NTFR 2002/1813 met commentaar Ligthart, FED 2002/695 (Falcons); HR 14 oktober 2005, nr. 41 275, na conclusie Wattel, LJN AU0841, BNB 2006/7 met noot de Vries, V-N 2005/51.16, NTFR 2005/1363 met commentaar Albert, FED 2006/22 met aantekening Martens (gesplitst belang bij aandelen);

19 Vaste jurisprudentie, onlangs bevestigd in HR 25 november 2011, nr. 08/05323, na conclusie van Wattel, LJN BN3442, BNB 2012/37 met noot Albert, NTFR 2011/2722 met aantekening Nieuweboer, FED 2012/20 met aantekening Marres, V-N 2011/63.10.

20 HR 18 oktober 1950, B. 8843.

21 HR 7 februari 1950, B. 8773.

22 HR 2 april 1952, B. 9209; HR 19 december 1956, nr. 12 991, LJN AY1522, BNB 1957/39.

23 Hof Leeuwarden 10 mei 1988, nr. 717/87, LJN AW7458, BNB 1989/203.

24 HR 4 juli 1961, nr. 14 566, LJN AX8240, BNB 1961/285, met noot Van Soest.

25 Volgens art. 13(4)(b) Besluit Vpb 1942 konden als bedrijfsonkosten worden beschouwd: 'aandelen in de winst aan de leden toegekend naar den maatstaf van hun aandeel in den omzet der vereniging over het jaar'. Dit was anders voorzover op de inleggelden minder dan een redelijke interest, berekend over het zuiver vermogen bij het begin van het jaar, werd uitgekeerd, in welk laatste geval voor dat mindere die winstaandelen vielen onder de algemene regel van artikel 14 dat Pro uitdelingen van winst onder welke naam of welke vorm ook, geen invloed hebben op de winst.

26 Zie ook HR 1 oktober 1997, nr. 32 209, LJN AA3285, BNB 1998/7, met noot Zwemmer, V-N 1997, blz. 3716, FED 1997/719 en HR 17 maart 1999, nr. 33 673, LJN AA2696, na conclusie van Soest, BNB 1999/230, met noot R.J. de Vries, V-N 1999/17.14, FED 1999/232.

27 HR 18 oktober 1950, B. 8843.

28 HR 8 oktober 1952, nr. 11 023, B. 9259.

29 Kamerstukken II 1959/1960, nr. 3 (MvT), blz. 12 rechterkolom.

30 D. Juch, 'De deelnemingsvrijstelling in de Wet op de vennootschapsbelasting 1969', Fiscale brochures FED; Vpb. 4.3, Deventer 1985: FED, blz. 66.

31 J.H.M. Arts, 'Kapitaalstortingen voor de vennootschapsbelasting', Lelystad: Koninklijke Vermande 1997, blz. 136.

32 Voetnoot in origineel: Zie de tekst van art. 10 onder Pro c Vpb. De inleggelden van een coöperatie behoren tot de kapitaalverstrekkingen door oprichters, aandeelhouders, leden, deelnemers, of deelgerechtigden als zodanig in het algemeen. Zie HR 18 oktober 1950, B 8843, gewezen voor het met het huidige art. 10 onder Pro c Vpb vergelijkbare art. 14 onder Pro 6 Vpb'42. Zie ook de overweging in HR 7 februari 1950, B 8773, ten aanzien van door de leden van een onderlinge waarborgmaatschappij bij hun toetreding gestorte inleggelden: "dat wel is waar met een naamloze vennootschap dit verschil bestaat, dat het bedrag der inleggelden door het toe- en uittreden van deelgenoten variabel is, doch overigens deze inleggelden een zelfde functie vervullen als het aandelenkapitaal bij een naamloze vennootschap".

33 J.N. Bouwman, 'Geldvorderingen in de inkomsten- en vennootschapsbelasting', Fiscale geschriften: FED, Amersfoort: Sdu 2002, blz. 19.

34 HR 4 juni 1975, nr. 17 526, LJN AX4000, na conclusie Van Soest, BNB 1975/152.

35 HR 25 november 2011, nr. 08/05323, LJN BN3442, na conclusie van Wattel, BNB 2012/37 met noot Albert, NTFR 2011/2722 met aantekening Nieuweboer, FED 2012/20 met aantekening Marres, V-N 2011/63.10.

36 HR 11 maart 1998, nr. 32 240, LJN AA2453 na conclusie Van Soest, BNB 1998/208 met noot Slot, FED 1998/272 met aantekening Brandsma, V-N 1998/15.26.

37 Asser/Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009/93.

38 P.G.H. Albert, 'Fiscale aspecten van eigen en vreemd vermogen', Fiscale geschriften; FED, Amersfoort: Sdu 2001, blz. 17.

39 W. Bon en R.P.C. Cornelisse, 'Aandelen kunnen feitelijk [fiscaal] niet functioneren als vreemd vermogen', WFR 2008/137.

40 Voetnoot in het origineel: In gevallen van (bijvoorbeeld) faillissement en surséance van betaling zal de aandeelhouder veelal niet kunnen verlangen dat het gestorte kapitaal wordt terugbetaald. Bij een onvolwaardige vordering bestaat in materiële zin een vergelijkbare situatie doch daar is nu juist het kenmerk dat de schuldeiser niet van rechtswege zijn aanspraken tot teruggaaf van zijn inleg en rentevergoeding verminderd ziet worden.

41 Voetnoot in het origineel: W.L.C. van der Grinten, Handboek voor de Naamloze en de Besloten vennootschap, nr. 166, 1992 (twaalfde druk). Vergelijk ook J. Hoogendoorn, Lening en kapitaalverstrekking (Fiscale Miniaturen), blz. 92.

42 Voetnoot in het origineel: Uit HR BNB 2007/104 kan worden afgeleid dat aan de duiding van een geldverstrekking als een geldlening geen afbreuk wordt gedaan indien de terugbetalingsverplichting voorwaardelijk is en dat de terugbetaling onzeker is.

43 Voetnoot in het origineel: HR, B. 8843.

44 R. Snoeij, 'De Kunst van het kwalificeren van geldverstrekkingen voor fiscale doeleinden op basis van de civielrechtelijke vorm', WFR 2009/1582.Zie tevens R. Snoeij en G.K. Fibbe, 'De fiscale kwalificatie van de overeenkomst van gevestigde of altijddurende rente ("perpetual")', WFR 2010/644, onderdeel 5.

45 Hof Amsterdam 2 december 1988, nr. 1214/87 M IV, FED 1989/341, blz. 977.

46 J.N. Bouwman, 'Thema's rond geldvorderingen', Proefschrift Rijksuniversiteit Groningen; 2001, blz. 139.

47 Voetnoot origineel: Met betrekking tot ledenschuldrekeningen voert G.H.J. van der Sangen. Rechtskarakter en financiering van de coöperatie, Een onderzoek naar de civielrechtelijke kenmerken van de coöperatie in het licht van de vraag of daaruit beperkingen voortvloeien voor de financiering van haar ondernemingsactiviteiten, blz. 325, W.E.J. Tjeenk Willink, Deventer 1999, de volgende criteria aan die tot de kwalificatie vreemd vermogen kunnen leiden:

- de verschuldigdheid van een vaste rente

- een aanspraak op (terug)betaling van de schuld gedurende het bestaan van de coöperatie anders dan bij uittreden van het lid of bij liquidatie van de coöperatie.

Indiende looptijd van een in beginsel als vreemd vermogen aan te merken lening van de leden aan de coöperatie langdurig is, kan zij toch feitelijk het karakter van eigen vermogen verkrijgen, aldus Van der Sangen.

48 Voetnoot origineel: 'Zie ook: W. Bruins Slot, De bank als houder van cumulatief preferent aandelenkapitaal, WFR 1996/6220, blz. 1634. Deze auteur meent dat een winstafhankelijke vergoeding geen onderscheidend criterium is bij de beantwoording van de vraag of een vermogensverstrekking als kapitaalstorting kan worden aangeduid. Dit criterium zou bij de toetsing van vermogensverstrekkingen dan ook niet moeten worden toegepast. Bruins Slot verwijst in dit verband naar HR 3 maart 1993, nr, 28329, BNB 1993/141, waarin een formeel niet-winstafhankelijke rente geen belemmering vormde om een lening als kapitaalverstrekking aan te merken. Ik ben het met Bruins Slot eens maar om een andere reden. Winstafhankelijke vergoedingen komen namelijk ook voor bij andere prestaties dan de verstrekking van eigen vermogen. Vergelijk de gevallen vermeld in art 9. lid 1. onderdeel b en c Wet Vpb 1969. Naar mijn mening is voor de aanwezigheid van eigen vermogen (dus) beslissend of de verstrekker van het vermogen naar zijn inbreng deelt in de verliezen van de onderneming van de debiteur.'

49 Zie E. Bos, 'Eigen vermogen: schijn of wezen?' in Nico de Vries Bundel: Veranderd belastingklimaat, Arnhem: Guida Quint BV 1995, blz. 31-34; J. van Strien, 'Renteaftrekbeperkingen in de vennootschapsbelasting', FM 119, Deventer: Kluwer 2007, blz. 435.

50 HR 29 augustus 1997, nr. 32 367, LJN AA2235, BNB 1998/108 met noot Niessen, FED 1997/782 met commentaar Arts, V-N 1997, blz. 3110.

51 HR 14 december 2002, nr. R01/029HR, na conclusie Strikwerda, LJN AD4933, NJ 2002, 241, JOR 2002, 70, m.nt Verhagen.

52 HR 11 juli 2008, nr. 43376, LJN BB5159, na conclusie Wattel, BNB 2008/266 met annotatie Marres, NTFR 2008/1385 met aantekening Kroon, V-N 2008/34.15.

53 HR 25 november 2005, nr. 40989, LJN AT5958, na conclusie Overgaauw, BNB 2006/82 met noot Juch, FED 2006, blz. 29 met commentaar Merks, NTFR 2005/1594 met aantekening De Jonge. Zie ook HR 25 november 2005, nr. 40991, LJN AT5968, na conclusie Overgaauw, BNB 2006/83 met noot Juch, FED 2006, blz. 29 met commentaar Merks, NTFR 2005/1594 met aantekening De Jonge, waarin de Staatssecretaris zich in cassatie op redelijke wetstoepassing beriep onder verwijzing naar het ne-bis-in-idem beginsel dat ten grondslag ligt aan de deelnemingsvrijstelling. U verwierp dat dat beroep onder verwijzing naar art. 81 Wet Pro RO.

54 OECD Reports, 'The application of the OECD model takes convention to partnerships (1999)', Annex II, punt 24.

55 HvJ EG 14 november 2006, zaak C-513/04 (Kerckhaert-Morres), Jur. EG 2006, p. I-10967, na conclusie Geelhoed, LJN AZ3497, BNB 2007/73, met noot Marres, V-N 2006/59.13, NTFR 2006/1685, met noot Wolvers; HvJ EG 16 juli 2009, zaak C-128/08 (Damseaux), Jur. EG 2009, p. I-6823, LJN BJ3754, V-N 2009/39.7, NTFR 2009/1743, met noot Nijkeuter, NJ 2009/536, met noot Mok en HvJ EG 12 februari 2009, zaak C-67/08 (Block), Jur. EG 2009, p. I-883, LJN BH3640, V-N 2009/21.22, NTFR 2009/727, met noot Douma, NJ 2009/298, met noot Mok.

56 'An Action Plan to strengthen the fight against tax fraud and tax evasion', Communication from the Commission to the European Parliament and the Council, Brussel 6 december 2012, COM(2012} 722 final, te raadplegen via :

http://ec.europa.eu/taxation_customs/resources/documents/taxation/tax_fraud_evasion/com_2012_722_en.pdf

57Zie ook R.A. de Boer en M.F. Nouwen, 'Europees geschut tegen belastingparadijzen en agressieve fiscale planning. Het vizier staat nog niet scherp', WFR 2013/34 en M.F Nouwen, 'De strijd tegen schadelijke belastingconcurrentie in de Europese Unie is weer losgebarsten: een tussenbalans', WFR 2012/1296. Zie ook Report from the Code of Conduct Group (Business Taxation) to the Ecofin Council of the European Union, 21 december 2011, no. 17081/1/11, H&I 2012/2.1 met commentaar Nouwen, en Europese Commissie, 'Summary report of the responses received on the public consultation on the factual and possible ways to tackle double non-taxation cases', 5 juli 2012, nr. TAXUD D1 D(2012), H&I 2012/8.4 met commentaar Nouwen.

58 HR 11 maart 1998, nr. 30 936, na conclusie Van Soest, LJN AA2455, BNB 1998/265 met annotatie Daniels, FED 1998, blz. 262 met aantekening Van der Wal, V-N 1998/15.27.

59 Zie onderdeel 5.5. van deze conclusie en de daar in voetnoot 18 genoemde jurisprudentie.

60 Zie HR 23 september 2011, nr. 10/03724, LJN BT 2292, BNB 2012/12 met noot Van Eijsden, FED 2012/24 met commentaar Verhagen, NTFR 2011/2318 met commentaar Gooijer, V-N 2011/49.18.

Fiscaalrechtelijke kwalificatie van redeemable preference shares in internationale concernstructuur

Conclusie