ECLI:NL:OGHACMB:2021:303

Uitspraak

Burgerlijke zaken over 2021 Vonnis no.:

Registratienummers: CUR201800862 – CUR2020H00003

Uitspraak: 24 augustus 2021

GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE

van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en

van Bonaire, Sint Eustatius en Saba

Vonnis in de zaak van:

1.[APPELLANT 1],

te Curaçao,

oorspronkelijk medegedaagde en tevens eiseres in reconventie, thans medeappellante in principaal appel en medegeïntimeerde in incidenteel appel,

2. [APPELLANT 2],

te Curaçao,

oorspronkelijk medegedaagde, thans medeappellant in principaal appel en medegeïntimeerde in incidenteel appel,

gemachtigde voor beide: mr. S.M. Saleh,

tegen

de stichting
STICHTING BURO ZIEKTEKOSTENVOORZIENINGENin liquidatie,

gevestigd in Curaçao,

hierna te noemen: BZV,

oorspronkelijk eiseres in conventie en verweerster in reconventie, thans geïntimeerde in principaal appel en appellante in incidenteel appel,

gemachtigden: mr. P. van de Laarschot en – in Nederland – R.P.J.L. Tjittes en H. Boom.

Partijen worden hierna genoemd enerzijds: [appellanten] c.s. of afzonderlijk [accountantskantoor] en [appellant 2], anderzijds: BZV.

1.Het verloop van de procedure

1.1.

Voor hetgeen in eerste aanleg is gesteld en gevorderd en verzocht, voor de procesgang aldaar en voor de overwegingen en beslissingen van het Gerecht in eerste aanleg van Curaçao (hierna: het Gerecht), wordt verwezen naar het tussen partijen op 25 november 2019 uitgesproken vonnis.

1.2. [

[appellanten] c.s. zijn bij
akte van hoger beroepop 3 januari 2020 in hoger beroep gekomen van voornoemd vonnis.

1.3.

In een op 14 februari 2020 ingekomen
memorie van grieven, met producties, hebben [appellanten] c.s. zeven grieven voorgedragen en geconcludeerd dat het Hof het bestreden vonnis vernietigt en alsnog alle door het Gerecht tegen [appellanten] c.s. in conventie toegewezen vorderingen afwijst en de reconventionele vordering van [accountantskantoor] toewijst, met veroordeling van BZV in de proceskosten van beide instanties.

1.4.

BZV heeft in een
memorie van antwoord tevens houdende incidenteel appel + grieven tevens akte houdende wijziging c.q. vermeerdering van eis, met producties, het hoger beroep bestreden, op haar beurt, onder aanvoering van een grief incidenteel hoger beroep ingesteld, haar eis aangevuld/gewijzigd, bewijs aangeboden en geconcludeerd:

dat het uw Hof moge behagen, in principaal appel, het vonnis van het GEA van 25 november 2019, te bekrachtigen met uitzondering van het gedeelte dat in eerste aanleg is afgewezen en, opnieuw rechtdoende [appellanten] c.s. bij vonnis, hoofdelijk te veroordelen des dat de een betalende de ander gekweten zal zijn, tot betaling aan de SBZV van:

In principaal appel

I. Primair een bedrag van NAf 2.179.587,50 ter zake van de onder randnummer 106 hiervoor genoemde posten b t/m n, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding (19 maart 2018) tot de dag der algehele voldoening

Subsidiair een bedrag van NAf 930.902,50 ter zake van de onder randnummer 106 hiervoor genoemde posten b t/m n, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding (19 maart 2018) tot de dag der algehele voldoening

II. Een bedrag van NAf 754.125,- ter zake van de vermeerdering van eis voor de niet in eerste aanleg genoemde projecten (genoemd in randnummer 143-145 hiervoor) te vermeerderen met wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding (19 maart 2018) tot de dag der algehele voldoening

III. Primair kantoorkosten en omzetbelasting over de bedragen genoemd hiervoor onder I primair en II: NAf 362.606,87

Subsidiair kantoorkosten en omzetbelasting over de bedragen genoemd hiervoor onder I subsidiair en II: NAf 208.269,40

IV. Af te wijzen hetgeen [appellanten] c.s. in hoger beroep in reconventie heeft gevorderd

V. Met veroordeling van [appellanten] c.s. in de kosten van het geding in beide instanties

In incidenteel appel

[appellanten] c.s. bij vonnis voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, hoofdelijk te veroordelen des dat de een betalende de ander gekweten zal zijn, tot betaling aan de SBZV van een bedrag van NAf 870.677,64, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf 19 maart 2018 tot de dag der algehele voldoening, en met veroordeling van [appellanten] c.s. in de kosten van het geding in beide instanties.

1.5. [

[appellanten] c.s. hebben in een
memorie van antwoord in het incidentele appel, met producties, het incidenteel hoger beroep van BZV bestreden en geconcludeerd tot afwijzing van het incidentele hoger beroep en de eisvermeerdering c.q. eiswijziging, met veroordeling van BZV in de kosten van het incidentele hoger beroep.

1.6.

Op 9 februari 2021, de voor schriftelijk pleidooi bepaalde dag, hebben de gemachtigden van partijen pleitaantekeningen, met producties, overgelegd.

1.7.

Vonnis is nader bepaald op heden.

2.De ontvankelijkheid

2.1. [

[appellanten] c.s. zijn tijdig en op de juiste wijze in hoger beroep gekomen en kunnen in zoverre daarin worden ontvangen.

2.2.

Deze procedure is namens BZV door haar vereffenaars begonnen. De stelling dat de vereffenaars aan dezelfde zittingsduur zijn gebonden als de tot aan de ontbinding gefungeerd hebbende bestuursleden en dat de vereffenaars niet geldig zijn benoemd snijdt geen hout. Het bestuur heeft bij bestuursbesluit van 28 mei 2015 de zittende bestuursleden benoemd tot vereffenaars. Zij zijn in hun hoedanigheid van vereffenaar bevoegd tot het opdracht geven aan een advocaat tot het entameren van een gerechtelijke procedure. Het doel van een vereffening is immers mede het innen van rechtsvorderingen van de rechtspersoon in liquidatie. Grief 2 van [appellanten] c.s. faalt.

3.De grieven

Voor de grieven wordt verwezen naar de memories van grieven.

4.Beoordeling

4.1.

Het Gerecht heeft de volgende feiten vastgesteld:

2.1.

BZV, opgericht in 1993, heeft tot doel, samengevat, het verstrekken van voorzieningen in geval van ziekte aan on- en minvermogenden en (gepensioneerde) overheidswerknemers en hun gezinsleden. In het kader van deze doelstelling heeft BZV onder andere het beheer gevoerd over het fonds voor de Algemene Verzekering Bijzondere Ziektekosten (AVBZ).

2.2.

Met het oog op de staatkundige veranderingen per 10 oktober 2010 hebben het land de Nederlandse Antillen en het eilandgebied Curaçao afgesproken dat BZV zal worden geïntegreerd in de Sociale Verzekeringsbank (SVB), in het kader waarvan de taken van BZV door de SVB worden overgenomen.

2.3.

Op 4 mei 2011 zijn [naam 1] (voorzitter), [naam 2] (secretaris), [naam 3] en [naam 4] tot het bestuur van BZV toegetreden.

2.4. [

accountantskantoor] is een accountantskantoor. [appellant 2] is registeraccountant. Hij is bestuurder en aandeelhouder van [accountantskantoor]

2.5.

Vanaf november 2011 tot en met december 2012 is door BZV in totaal NAf 5.104.053 aan [appellanten] c.s. betaald voor ruim 50 opdrachten.

2.6.

Per 1 mei 2012 zijn de taken van BZV met betrekking tot het afhandelen van ziektekosten overgegaan naar de SVB. Per 1 februari 2013 zijn ook de uitvoeringstaken met betrekking tot het AVBZ-fonds overgegaan naar de SVB.

2.7.

In maart 2013 heeft BZV de opdrachten aan [appellanten] c.s. beëindigd. Dit is geformaliseerd bij brief van haar toenmalige advocaat van 2 augustus 2013, waarin BZV haar rechten voorbehoudt terugbetaling te vorderen.

4.2.

Het Gerecht heeft, op vordering van BZV, in conventie [appellanten] c.s. hoofdelijk veroordeeld tot betaling aan BZV van NAf 1.136.433,36, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 10 april 2018 tot de dag der algehele voldoening. De vorderingen van [appellanten] c.s. in reconventie zijn afgewezen.

4.3.

Het principale hoger beroep en het incidentele hoger beroep beogen het geschil in volle omvang aan het Hof voor te leggen, met dien verstande dat BZV haar eis heeft vermeerderd c.q. gewijzigd. De principale en incidentele grieven lenen zich derhalve voor gezamenlijke behandeling.

Grief 1: verjaring

4.4.

Grief 1 van [appellanten] c.s. houdt in dat de rechtsvorderingen van BZV zijn verjaard doordat geen stuiting tijdig heeft plaatsgevonden. Ten aanzien van de stuiting van een verjaring van een rechtsvordering tot nakoming van een verbintenis geldt (laatstelijk HR 4 oktober 2019, ECLI:NL:HR:2019:1489,
Pluveso):

3.1.2

De verjaring van een rechtsvordering tot nakoming van een verbintenis kan onder meer worden gestuit door een schriftelijke mededeling waarin de schuldeiser zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming voorbehoudt (art. 3:317 lid 1 BW). Deze schriftelijke mededeling moet een voldoende duidelijke waarschuwing aan de schuldenaar inhouden dat hij, ook na het verstrijken van de verjaringstermijn, rekening ermee moet houden dat hij de beschikking houdt over zijn gegevens en bewijsmateriaal, opdat hij zich tegen een dan mogelijkerwijs alsnog door de schuldeiser ingestelde vordering behoorlijk kan verweren. Bij de beoordeling of de mededeling aan de in art. 3:317 lid 1 BW gestelde eisen voldoet, dient niet alleen te worden gelet op de formulering daarvan, maar ook op de context waarin de mededeling wordt gedaan en op de overige omstandigheden van het geval. Bij deze beoordeling kan mede betekenis toekomen aan de verdere correspondentie tussen partijen. [zie onder meer HR 18 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2741, rov. 3.3, en HR 3 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1112, rov. 3.4.2]

4.5.

BZV’s brieven van 2 augustus 2013 (productie 30 BZV), 27 september 2016 (productie 22 BZV) en 15 januari 2018 (productie 31 BZV) voldoen jegens [accountantskantoor] aan deze eisen.

4.6.

Jegens [appellant 2] voldoen de laatste twee brieven aan deze eisen. De brief van 27 september 2016 beperkt zich echter tot het Medicard-project. De brief van 15 januari 2018, die uitgaande van onmiddellijke bekendheid met de schade opdrachten kan treffen van na 15 januari 2013, beperkt zich tot 34 projecten ten aanzien waarvan geen rapport bekend zou zijn.

4.7.

Naar het oordeel van het Hof stuit, afgezien van het beroep op stuiting, het beroep op verjaring af op de daadwerkelijke bekendheid van BZV met de schade die het begin van de vijfjarige verjaringstermijn markeert. De korte verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW begint, gelet op de strekking van deze bepaling, pas te lopen op de dag na die waarop de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van deze schade in te stellen.

4.8.

Onder de bijzondere omstandigheden van dit geval geldt niet dat de aard van de functie van bestuurder van een rechtspersoon meebrengt dat zijn wetenschap in het maatschappelijk verkeer heeft te gelden als wetenschap van de rechtspersoon (HR 11-09-2020, ECLI:NL:HR:2020:1413,
Treston Insurance Company (Aruba) v. HDI, rov. 3.3.3, welk arrest een door de rechtspersoon aangesproken derde betrof, zoals in casu ook aan de orde).

4.9.

Tijdens het bewind van [naam 1] en [naam 2] was BZV niet daadwerkelijk in staat een rechtsvordering tot vergoeding van de schade in te stellen De overige twee bestuursleden [naam 4] en [naam 3] waren door [naam 1] en [naam 2] op een zijspoor gezet; bestuurslid [naam 3] was bovendien ernstig ziek. Pas na het aftreden van [naam 1] en [naam 2] kon in beginsel het vereiste feitelijk onderzoek naar de bestedingen plaatsvinden.

Grief 2: ontvankelijkheid

4.10.

Verwezen zij naar rov. 2.2.

Grief 3, onder 29: klachtplicht

4.11.

In onderdeel 2 van grief 3 stellen [appellanten] c.s. dat BZV niet tijdig heeft geklaagd over de geleverde prestaties. Het is volgens [appellanten] c.s. niet mogelijk om te klagen in een verzoekschrift van 10 april 2018 over diensten die in 2011, 2012 en 2013 zijn geleverd en betaald. Voor zover de vordering van BZV is gebaseerd op
onrechtmatige daadmoet rekening worden gehouden met HR 13 juli 2018, ECLI:NL:HR:2018:1176, NJ 2020/7 (
NVM-meetinstructie I), waarin is overwogen:

3.6

De onderdelen 2.2 tot en met 2.6 berusten op de veronderstelling dat de klachtplicht van art. 6:89 BW ook geldt in de verhouding tussen [verweerder] c.s. en [eiseres]. Die veronderstelling is echter onjuist. De klachtplicht van art. 6:89 BW heeft, evenals die van art. 7:23 lid 1 BW bij een koopovereenkomst, betrekking op gebrekkige prestaties, dat wil zeggen prestaties van een schuldenaar (bij art. 7:23 BW: prestaties van een verkoper) die niet aan de verbintenis beantwoorden. De klachtplicht ziet derhalve niet op een vordering uit onrechtmatige daad. Dat laatste is slechts anders indien de vordering uit onrechtmatige daad is gericht tegen de schuldenaar (bij art. 7:23 BW: is gericht tegen de verkoper) en is gegrond op feiten die tevens de stelling zouden rechtvaardigen dat de prestatie niet aan de verbintenis beantwoordt (bij art. 7:23 BW: niet aan de koopovereenkomst beantwoordt); zie onder meer HR 23 november 2007, ECLI:NL:HR:2007:BB3733, NJ 2008/552, rov. 4.8.2 (Ploum/Smeets I) en HR 17 november 2017, ECLI:NL:HR:2017:2902, NJ 2017/438, rov. 3.3.2 (MBS/Prowi). In een geval als het onderhavige is daarvan geen sprake. [eiseres] is immers niet aansprakelijk omdat zij jegens [verweerder] c.s. is tekortgeschoten in de nakoming van een verbintenis; zij is als makelaar uit onrechtmatige daad aansprakelijk omdat in een van haar afkomstige, voor aspirant-kopers bestemde, verkoopbrochure informatie stond omtrent de woonoppervlakte van de woning die bij [verweerder] c.s. als aspirant-kopers een onjuiste voorstelling van zaken heeft gewekt. Er doet zich daarom niet het geval voor dat de schuldenaar van een verbintenis moet worden beschermd tegen het door de schuldeiser(s), door middel van een vordering uit onrechtmatige daad, ontgaan van de klachtplicht. De onderdelen kunnen daarom niet tot cassatie leiden.

4.12.

Ook is van belang dat voor zover het gaat om
niet-verrichte prestaties, artikel 6:89 BW niet van toepassing is. Zie HR 23-03-2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ3531, NJ 2007/176 (
Brocacef/Simons):

4.3

Onderdeel 2b (…) keert zich tegen de verwerping door het hof van het beroep van Brocacef op art. 6:89 BW. Volgens het onderdeel heeft het hof in zijn eerste tussenarrest ten onrechte overwogen, kort gezegd, dat deze bepaling slechts van toepassing is in gevallen waarin een (gebrekkige) prestatie is verricht en niet wanneer géén prestatie is verricht, ook al levert het achterwege blijven daarvan wanprestatie op.

Het onderdeel faalt. Deze bepaling strekt ertoe de schuldenaar die een prestatie heeft verricht te beschermen omdat hij erop moet kunnen rekenen dat de schuldeiser met bekwame spoed onderzoekt of de prestatie aan de verbintenis beantwoordt en dat deze, indien dit niet het geval blijkt te zijn, zulks eveneens met spoed aan de schuldenaar mededeelt (Parl. gesch. Boek 6, blz. 316–317). Gelet op deze strekking, alsmede op de bewoordingen waarin de bepaling is gesteld — nu daarin wordt gesproken over 'een gebrek in de prestatie' —, ziet art. 6:89 BW slechts op gevallen van ondeugdelijke nakoming en niet (mede) op gevallen waarin in het geheel geen prestatie is verricht.

4.13.

Voor zover artikel 6:89 BW wel toepasselijk is, diende BZV ter beantwoording van de vraag of de prestatie van [accountantskantoor] aan de overeenkomst beantwoordt het in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs van haar te verwachten onderzoek te verrichten. De lengte van de termijn die beschikbaar is voor dit onderzoek is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waarbij onder meer van belang zijn de aard en waarneembaarheid van het gebrek, de wijze waarop dit aan het licht treedt, en de deskundigheid van de koper. Een onderzoek door een deskundige kan noodzakelijk zijn. Zie HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4600, NJ 2014/497 (
Van de Steeg/Rabobank), rov. 4.2.3.

4.14.

Het Hof herhaalt wat hiervóór is overwogen ten aanzien van de verjaring. Onder de bijzondere omstandigheden van dit geval geldt niet dat de aard van de functie van bestuurder (in casu: [naam 1] en [naam 2]) van een rechtspersoon (in casu: BZV) meebrengt dat zijn wetenschap in het maatschappelijk verkeer heeft te gelden als wetenschap van de rechtspersoon (HR 11-09-2020, ECLI:NL:HR:2020:1413,
Treston Insurance Company (Aruba) v. HDI, rov. 3.3.3, welk arrest een door de rechtspersoon aangesproken derde betrof, zoals in casu ook aan de orde). Tijdens het bewind van [naam 1] en [naam 2] was BZV niet daadwerkelijk daartoe in staat. De overige twee bestuursleden waren door [naam 1] en [naam 2] op een zijspoor gezet; bestuurslid [naam 3] was bovendien ernstig ziek. Pas na het aftreden van [naam 1] en [naam 2] (4 mei 2013) kon in beginsel het vereiste feitelijk onderzoek naar de bestedingen plaatsvinden. Bij brief van 2 augustus 2013 (productie 30 BZV) is voor het eerst geklaagd en gestuit.

4.15.

Mede van belang is dat [appellanten] c.s. niet hebben betwist dat, zoals BZV had aangevoerd, hun relevante concrete belangen – zoals een benadeling in hun bewijspositie of een aantasting van hun mogelijkheden de gevolgen van de gestelde tekortkoming te beperken – niet zijn geschaad door het tijdsverloop totdat is geklaagd. Dit impliceert dat er niet spoedig voldoende reden is BZV een gebrek aan voortvarendheid te verwijten. In dit verband kan de ernst van de tekortkoming meebrengen dat een nalatigheid van BZV haar niet kan worden tegengeworpen. Zie voornoemd arrest
Van de Steeg/Rabobank, rov. 4.2.4 en 4.2.6 en HR 12 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3593, NJ 2017/163,
Far Trading/Edco II, rov. 5.6.1.

4.16.

Al met al, rekening houdende met alle omstandigheden van het geval, concludeert het Hof dat de klachtplicht door BZV niet is geschonden.

Omstreden projecten [appellant 2]

4.17.

Het Gerecht heeft de in eerste aanleg opgevoerde posten aldus opgesomd:

4.6.

BZV heeft het door haar van [appellanten] c.s. gevorderde uitgesplitst naar project, met per project de hieronder cursief weergegeven toelichting:

a. a)
Het Medicard-project:

Door [appellanten] c.s. zijn in dit project geen deelproducten/resultaten aan BZV geleverd.

Te veel in rekening gebracht door en betaald aan [appellanten] c.s. NAf 870.677,64

b)
Onderzoek van de effectiviteit en efficiency van de hoofdprocessen van het AVBZ-Fonds:

De geaccordeerde offerte bedroeg NAf 250.000; betaald is NAf 290.000 op basis van een niet-ondertekende identieke offerte (punt 2 van prod. 26).

Te veel in rekening gebracht door en betaald aan [appellant 2] NAf 40.000.

c)
Het opzetten en implementeren van een intern systeem voor de uitvoering van de medische kosten:

[appellant 2] heeft een 18 pagina's tellend rapport met aanvullende procedures opgeleverd, terwijl geoffreerd is voor het opzetten en implementeren van een intern systeem voor de uitvoering van de medische kosten. Hiervoor heeft BZV een bedrag van NAf 73.500 betaald aan [appellant 2] (punt 5 van prod. 26).

Te veel in rekening gebracht door en betaald aan [appellant 2] NAf 73.500.

d)
Onderzoek van het automatiseringssysteem van het AVBZ-Fonds:

Het geoffreerd honorarium van NAf 58.500 komt niet overeen met het product van de in de offerte aangegeven benodigde tijdsbesteding van 130 uren tegen een gemiddeld uurtarief van NAf 250. Het honorarium had NAf 32.500 moeten zijn, zijnde 130 uren tegen NAf 250 per uur, en niet NAf 58.500. [appellant 2] heeft het foutief berekend geoffreerd bedrag van NAf 58.500 in rekening gebracht en dit bedrag is door BZV betaald (punt 6 van prod. 26).

Te veel in rekening gebracht door en betaald aan [appellant 2] NAf 26.000.

e)
Aanvullende werkzaamheden in het kader van het AVBZ onderzoek zoals overeengekomen met het bestuur van BZV:

Deze omschrijving komt voor op de factuur die [appellant 2] heeft ingediend. In de periode november tot en met december 2011 zijn aan [appellant 2] vijf opdrachten, die betrekking hebben op het AVBZ-Fonds, gegund. Voor deze betaling is geen rapport aangetroffen binnen BZV. Uit de aanwezige rapportages van de overige opdrachten, voor zover die aanwezig zijn, blijkt niet dat er, vergeleken met de offerte, aanvullende werkzaamheden zijn uitgevoerd (punt 8 van prod. 26);.

Te veel in rekening gebracht door en betaald aan [appellant 2] NAf 56.700.

f)
Automatisering van de hoofdprocessen van het AVBZ-Fonds:

De onderbouwing in de offerte van het honorarium van NAf 125.000 is 500 uren en een gemiddeld uurtarief van NAf 250. Echter, in dezelfde offerte bij het onderdeel `Tijdsplanning' zijn bij de fasen 241 uren vermeld, hetgeen overeenkomt met NAf 60.250. Aan [appellant 2] is NAf 125.000,-- betaald (punt 9 van prod. 26);

Te veel in rekening gebracht door en betaald aan [appellant 2] NAf 64.750.

g)
Controle jaarrekening 2012 van zeven entiteiten:

[appellant 2] heeft 75% in rekening gebracht, zijnde NAf 265.875. Volgens een schrijven van zijn eigen medewerker kon [appellant 2] de controlewerkzaamheden niet uitvoeren (punt 11 van prod. 26). Dit wordt ook onderstreept door de opdracht verstrekt aan [appellant 2] op 1 maart 2013 om de achterstanden in de administratie van deze entiteiten voor de jaren 2011 en 2012 in te halen (punt 22 van prod. 26).

Te veel in rekening gebracht door en betaald aan [appellant 2] NAf 265.875

h)
Controle van de jaarrekening 2011 van Stichting Thuiszorg Bandabou:

[appellant 2] heeft voor deze opdracht een voorschot gekregen van NAf 22.500. Desgevraagd heeft Stichting Thuiszorg Banda Bou aangegeven dat [appellant 2] de controle van de jaarrekening 2011 niet heeft uitgevoerd (punt 14 van prod. 26)

Te veel in rekening gebracht door en betaald aan [appellant 2] NAf 22.500.

i. i)
Onderzoek aangaande de Polikliniek - Poli Nobo:

Uit de tussenrapportage en de bijbehorende bijlagen kan geconcludeerd worden dat slechts de fase van het vooronderzoek is uitgevoerd. In de offerte is voor deze fase 100 uren geoffreerd, hetgeen pro rata overeenkomt met NAf 25.000. Echter, BZV heeft een voorschot van NAf 100.000 betaald aan [appellant 2] (punt 15 van prod. 26);

Te veel in rekening gebracht door en betaald aan [appellant 2] NAf 75.000.

j)
Efficiency onderzoek t.b.v. de Stichtingen ressorterende onder de AVBZ:

De offerte voor deze opdracht ad NAf 850.700 was gebaseerd op alle stichtingen die onder de AVBZ-verordening vallen, terwijl voor een van de stichtingen het Verpleeghuis Betesda afzonderlijk hetzelfde onderzoek reeds was uitgevoerd, zoals blijkt uit het door vorengenoemd accountantskantoor uitgebrachte rapport met als titel "Efficiency onderzoek Verpleeghuis Betesda", waarvoor aan [appellant 2] NAf 91.000 inclusief een meerwerk van NAf 63.000 is betaald (punt 17 van prod. 26). Op basis van het gewone gemiddelde bedraagt het gedeelte van het geoffreerde honorarium, dat toegewezen kan worden aan het efficiency onderzoek bij Verpleeghuis Betesda, NAf 60.765 (punt 16 van prod. 26).

Te veel in rekening gebracht door en betaald aan [appellant 2] NAf 60.765

k)
Begeleiden, ondersteunen en aansturen van het door BZV ingestelde onderzoeksteam ten behoeve van het Efficiency onderzoek van de Stichtingen ressorterende onder de AVBZ:

[appellant 2] heeft geoffreerd om het efficiency-onderzoek te doen voor NAf 850.700 met een gepland veldwerk van 3.200 uren (zie punt 16 van prod. 26). De opdracht van begeleiden, ondersteunen en aansturen van een onderzoeksteam ad NAf 103.125 houdt in dat [appellant 2] een team zal aansturen ten behoeve van het Efficiency onderzoek. Echter, dit team had [appellant 2] moeten leveren gezien de aard van de opdracht van het Efficiency onderzoek (punt 18 van prod. 26), wat niet is gebeurd.

Te veel in rekening gebracht door en betaald aan [appellant 2] NAf 103.125.

l)
Begeleiden, ondersteunen en aansturen van het door BZV ingestelde onderzoeksteam:

[appellanten] c.s. hebben kantoorkosten (6%) in rekening gebracht, terwijl dit niet in de offerte was opgenomen en ook niet past bij een begeleidingsopdracht (punt 18 van prod. 26).

Te veel in rekening gebracht door en betaald aan [appellant 2] NAf 6.187,50.

m)
Administratieve ondersteuning en opstellen van de jaarrekeningen van verschillende fondsen onder beheer van SBZV voor de jaren 2011 en 2012:

[appellant 2] heeft geoffreerd om deze onderdelen uit te voeren voor een honorarium van NAf 125.000. BZV heeft op 1 maart 2013, dezelfde dag dat de offerte door de voormalige voorzitter van BZV voor akkoord is ondertekend, 50% van het honorarium, zijnde NAf 62.500 betaald aan [appellant 2]. Echter, [appellant 2] heeft deze opdracht niet kunnen uitvoeren daar voor de medewerkers die [appellant 2] heeft ingezet geen toegang tot het financiële pakket Exact was geregeld voor het sluiten van het kantoor van BZV door de Minister van GMN op 15 maart 2013 (punt 22 van prod. 26).

Te veel in rekening gebracht door en betaald aan [appellant 2] NAf 62.500.

n)
Controle van de jaarrekening 2011 van verschillende fondsen onder beheer van BZV:

[appellant 2] heeft geoffreerd om dit onderdeel uit te voeren voor een honorarium van NAf 185.000. BZV heeft op 11 maart 2013 40% van het honorarium, zijnde NAf 74.000, betaald aan [appellant 2]. Echter, [appellant 2] heeft deze opdracht niet kunnen uitvoeren daar [appellant 2] pas 10 dagen eerder en wel op 1 maart de opdracht, middels dezelfde offerte, heeft gekregen voor het inhalen van de achterstanden in de administratie voor de jaren 2011 en 2012; deze opdracht is zoals in het vorige punt aangegeven, ook niet uitgevoerd (punt 22 van prod. 26). Voorgaand punt wordt onderstreept door een brief van het accountantskantoor Deloitte d.d. 27 maart 2013 waarin Deloitte aangeeft dat zij de controle-opdrachten 2011 niet heeft kunnen afronden wegens grote achterstanden in de administratie (prod. 27).

Te veel in rekening gebracht door en betaald aan [appellant 2] NAf 74.000.

4.18.

De post onder a (Medicard-project: NAf 870.677,64) is door het Gerecht (rov. 4.7) afgewezen. Hiertegen richt zich het incidenteel appel van BZV.

4.19.

De posten onder b-n zijn door het Gerecht (rov. 4.8) toegewezen (NAf 1.136.433,36). Hiertegen richt zich het principaal appel van [appellant 2] (grief 3); [appellanten] c.s. bepleit afwijzing. BZV daarentegen wenst, wat betreft de posten b, d, f, i en g, toewijzing tot een hoger bedrag en heeft haar eis dienaangaande vermeerderd. BZV heeft voorts bij eisvermeerdering posten toegevoegd (o-v). Totaal vordert BZV in hoger beroep in principaal appel NAf 2.179.587,50 en NAf 754.125,-, alsmede NAf 362.606,87 aan kantoorkosten en omzetbelasting.

4.20.

De door BZV toegevoegde posten zijn, met haar motivering (MvA, onder 145; noten weggelaten;
Hof):

o.
Onderzoek en inventarisatie ziektekostenpakket BZV en de eventuele effecten naar aanleiding van het integratietraject met SVB (offerte d.d. 22 november 2011);

Dit ‘onderzoeksrapport’ naar de risico’s die de integratie van de SBZV in de SVB kon meebrengen voor de toepassing van een algemeen basispakket “ziektekostenverzekeringen” door SVB heeft maar liefst NAf 100.000,- exclusief omzetbelasting en kantoorkosten gekost. Het onderzoek was evenwel op voorhand evident nutteloos. Ten eerste is precies zo’n onderzoek in 2009 al uitgevoerd, waardoor er geen enkele noodzaak was om dit onderzoek in 2011 nogmaals uit te voeren. Ten tweede rechtvaardigt het opgeleverde rapport, dat slechts 19 pagina’s telt en als enige - nietszeggende - aanbeveling doet om een commissie van experts in te stellen “om evenwichtige invulling te geven aan het wegwerken van de knelpunten”, niet een bedrag van NAf 100.000,-.

 Teveel gefactureerd door en betaald aan [appellanten] c.s.: NAf 100.000,-

p.
Onderzoek naar een adequate tarievenstructuur voor de ziektekostenverzekeringen (offerte d.d. 22 november 2011);

De SBZV betwist dat dit onderzoek is uitgevoerd. Zij heeft daarvan zelf in ieder geval in de administratie geen bewijs kunnen vinden. Wat wel helder is, is dat de SBZV NAf 148.000,-exclusief omzetbelasting en kantoorkosten voor dit onderzoek, dat dus niet werkelijk is uitgevoerd, heeft betaald.

 Teveel gefactureerd door en betaald aan [appellanten] c.s.: NAf 148.000,-

q.
Oprichting van een Bouw- en Beleggingsfonds (offerte d.d. 12 december 2011);

Dit rapport signaleert het probleem dat de curatieve zorg al jaren kampt met een chronisch gebrek aan middelen en doet als aanbeveling dat er twee nieuwe fondsen (Bouwfonds Zorg en Beleggingsfonds Zorg) moeten worden opgericht om de zorginfrastructuur in stand te houden. Het Bouwfonds Zorg zou aangetrokken investeringsgelden moeten beheren en betrokken zijn

bij de uitvoering van bouwprojecten. Het Beleggingsfonds zou als doel hebben om gelden te beleggen en deze ter beschikking te stellen middels leningen aan het Bouwfonds Zorg en andere bouwprojecten. Het is de SBZV niet duidelijk waarin de toegevoegde waarde, waarvoor door SBZV NAf 125.000,- is betaald, van het rapport zit. Uit het rapport, dat effectief 4 pagina’s telt, blijkt immers dat het bestuur van de SBZV al had voorgesteld om de bestaande middelen van het Fonds AVBZ te reserveren ten behoeve van het Bouwfonds Zorg en het Beleggingsfonds Zorg.

Een rapport van vier pagina’s met voornoemde weinigzeggende conclusie kan het betaalde bedrag van NAf 125.000,- niet rechtvaardigen.

 Teveel gefactureerd door en betaald aan [appellanten] c.s.: NAf 125.000,-

r. Onderzoek oprichting Waarborg Kamer (offerte d.d. 19 december 2011);

Dit is een onderzoek naar de opzet en inrichting van een fonds ter waarborging van de aanspraken van SBZV-verzekerden bij een algehele integratie van de SBZV en SVB. Het lijkt daarmee een vervolg te zijn op het onderzoek naar het ziektekostenpakket van de SBZV en de eventuele effecten naar aanleiding van het integratietraject dat hiervoor onder sub n wordt besproken. Uit de aanbevelingen van dit onderzoek blijkt echter dat het onderzoek naar de opzet en instelling van een Waarborg Fonds ter waarborging en behoud van de rechten en aanspraken van (met name) SBZV-verzekerden al bestond, zodat nut en noodzaak van dit vergelijkbare rapport zonder nadere toelichting niet valt in te zien. Dit onderzoek was nog geen maand eerder uitgevoerd, waardoor er ook geen noodzaak kan zijn geweest voor een nieuw rapport op grond van gewijzigde omstandigheden.

Het onderzoeksrapport dient daarmee geen enkel nut. Toch is door de SBZV het geoffreerde bedrag van NAf 80.000,- exclusief omzetbelasting en kantoorkosten voor het onderzoek op 11 april 2012 betaald aan [appellanten] c.s.

 Teveel gefactureerd door en betaald aan [appellanten] c.s.: NAf 80.000,-

s.
Opstellen van organieke functiebeschrijvingen en het verrichten van functie vergelijkingsanalyse (offerte d.d. 9 februari 2012);

Er is geen enkel bewijs dat deze opdrachten zijn uitgevoerd en de SBZV betwist dit uitdrukkelijk. Daarnaast ziet de SBZV niet in hoe het opstellen van organieke functiebeschrijvingen en het verrichten van een functie vergelijkingsanalyse op dit moment op de tijdlijn op de drempel van liquidatie van de SBZV nog van enig nut voor de SBZV zouden hebben kunnen zijn. Toch is aan [appellanten] c.s. NAf 46.125,- betaald door de SBZV.

 Teveel gefactureerd door en betaald aan [appellanten] c.s.: NAf 46.125,-

t.
Opstellen functiebeschrijvingen voor de SBZV (offerte d.d. 1 oktober 2012);

[appellanten] c.s. hebben meerdere functieomschrijvingen gemaakt voor de SBZV. De SBZV merkt op dat het personeel van SBZV al in 2010 was overgenomen door SVB, wat het opstellen van functiebeschrijvingen voor de SBZV nutteloos maakt. Ook is het bedrag van NAf 75.000,- absurd hoog voor een dergelijke opdracht.

 Teveel gefactureerd door en betaald aan [appellanten] c.s.: NAf 75.000,-

u.
Uitvoeren Performance Evaluatie Onderzoek, de zogenoemde ‘Quickscan’ (5 november 2012);

Als Productie 25a is een offerte overgelegd voor een Quickscan (een korte, snelle feitelijke beoordeling) van de organisatie van de SBZV en haar leidinggevenden. Dit onderzoek is echter maar ten dele uitgevoerd. Daarnaast wil de SBZV er op wijzen dat in november 2012 geen enkele aanleiding bestond om de ‘performance’ van de organisatie van de SBZV en haar leidinggevenden voor een bedrag van NAf 97.500,- te meten. De SBZV zou immers binnen afzienbare tijd worden opgedoekt, waardoor met deze informatie niets gedaan zou kunnen worden. [appellanten] c.s. waren hiervan op de hoogte.

 Teveel gefactureerd door en betaald aan [appellanten] c.s.: NAf 97.500,-

v.
Opstellen van een beleidsplan voor SBZV (offerte d.d. 26 november 2012);

Deze opdracht betreft een beleidsplan dat is opgesteld voor de jaren 2013 tot en met 2017. Het beleidsplan stelt dat de ‘additionele taken’ van SBZV zijn overgedragen aan de SVB, waardoor de SBZV zich nu volledig kan richten op het beheer van het AVBZ-fonds. Het rapport gaat in op de wijze waarop dit kan worden gerealiseerd, beschrijft de middelen die hiervoor nodig zijn en de strategische doelstellingen van SBZV. Aangezien [appellanten] c.s. er niet vanuit mochten gaan dat het AVBZ-fonds onder SBZV zou blijven vallen maar wisten, dan wel hadden moeten weten, dat de SBZV geliquideerd zou worden is dit onderzoek, dat 82.500 heeft gekost, volstrekt nutteloos.

 Teveel gefactureerd door en betaald aan [appellanten] c.s.: NAf 82.500,-

4.21.

Naar het oordeel van het Hof staat niet vast dat [appellanten] c.s. samen met [naam 1] en [naam 2] erop uit waren de goedgevulde publieke fondsen te plunderen. Er zijn geen aanwijzingen dat de twee laatstgenoemden door de opdrachten aan [accountantskantoor] verrijkt zijn. Het Hof acht zeer aannemelijk dat [naam 1] en [naam 2] zeer onbekwaam waren en ‘de weg kwijt’ en [accountantskantoor], zonder inachtneming van enige aanbestedingsrichtlijn, gebombardeerd hebben met opdrachten. [accountantskantoor] heeft deze, mede uit commerciële overwegingen, geaccepteerd. [accountantskantoor] kon in beginsel uitgaan van de (gebrekkige) inzichten en vooruitzichten van [naam 1] en [naam 2], de door hen (gebrekkig) verrichte belangenafwegingen en hun voorgenomen (gebrekkig) beleid.

4.22.

Het Gerecht heeft zich beperkt tot opdrachten die betaald zijn en niet uitgevoerd of waarvoor meer betaald is dan de offerte vermeldt of ten aanzien waarvan foutief is geoffreerd enz. Het Hof neemt van het Gerecht over de term ‘overfacturering’.

4.23.

Het Hof zal in deze Curaçaose zaak de voor accountants geldende Nederlandse
gedrags- en beroepsregelsmede in aanmerking nemen. Vergelijk HR 17 mei2019, ECLI:NL:HR:2019:744, NJ 2019/390 in de Arubaanse zaak
Ernst & Young/X.ter zake van een gestelde onrechtmatige daad jegens een derde. Hetgeen door de Hoge Raad is overwogen is a fortiori van betekenis in de onderhavige zaak waar het gaat om de relatie tussen de accountant en diens opdrachtgever:

3.4.4

(…)

Bij de invulling van die zorgvuldigheidsnorm komt het aan op een beoordeling van alle omstandigheden van het geval. Daarbij moet mede acht worden geslagen op de functie van de accountant in het maatschappelijk verkeer. In Nederland is aan de beroepsorganisatie van accountants de wettelijke verplichting opgelegd om gedrags- en beroepsregels vast te stellen ten behoeve van een goede uitoefening van de werkzaamheden van accountants (zie art. 19 lid 2, onder a, Wet op het accountantsberoep, en voorheen art. 19 lid 2 Wet op de Registeraccountants en art. 24 lid 2 van de Wet op de Accountants-Administratieconsulenten). Die gedrags- en beroepsregels geven niet alleen invulling aan de verantwoordelijkheden van de accountant jegens zijn opdrachtgever, maar ook aan de verantwoordelijkheid van de accountant om te handelen in het algemeen belang (zie de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 3.7-3.10). De door een accountant in het maatschappelijk verkeer jegens een derde in acht te nemen zorgvuldigheid wordt dan ook mede bepaald door hetgeen de zojuist bedoelde gedrags- en beroepsregels meebrengen.

Het hof heeft bij beantwoording van de vraag of Ernst & Young onrechtmatig jegens [verweerder] heeft gehandeld, derhalve terecht van belang geacht wat die gedrags- en beroepsregels (destijds vastgelegd in de Gedragsrichtlijn) inhielden met betrekking tot de toepassing van het beginsel van hoor en wederhoor bij persoonsgerichte onderzoeken. Daarbij is niet van belang dat de Gedragsrichtlijn en de wettelijke regeling waarop die richtlijn is gebaseerd, formeel niet in Aruba gelden; het gaat immers om algemeen aanvaarde zorgvuldigheidsnormen voor het handelen van accountants jegens derden (in dit geval in verband met een persoonsgericht onderzoek), die invulling geven aan hetgeen — ook in Aruba — volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt (art. 6:162 lid 2 BWA).

4.24.

Ter zake van deze gedrags- en beroepsregels merkt BZV in haar Memorie van Antwoord op (noten weggelaten;
Hof):

49. De kern van deze gedragsregels is zorgen dat accountants hun beroep op een goede wijze uitoefenen. Zo dient de accountant diens (potentiële) gebruikers van zijn diensten attent te maken op de beperkingen die inherent zijn aan zijn mogelijke dienstverlening, aldus artikel A-130-6 VGC. Daaronder moet ook worden begrepen dat de accountant als spreekwoordelijke schoenmaker bij zijn leest moet blijven en geen opdrachten moet aannemen die buiten zijn expertisegebied liggen. Verder dient een accountant zich bij zijn afwegingen niet ongepast te laten beïnvloeden (art. A-120.1 VGC). Met betrekking tot excessief declareren geldt dat een accountant bij het opstellen en indienen van de declaraties niet in strijd mag handelen met de van hem te verlangen zorgvuldigheid, integriteit of professionaliteit. Daarvan kan onder meer sprake zijn als de accountant bewust onjuiste of misleidende declaraties bij zijn opdrachtgever indient, aldus het CBB, de hoogste Nederlandse tuchtrechter voor accountants, in een recente uitspraak:

“De accountantskamer heeft in de tuchtuitspraak overwogen dat daarbij onder meer gedacht moet worden aan situaties waarin de betrokken accountant bij zijn cliënt bewust onjuiste of misleidende declaraties, derhalve te kwader trouw indient.”

50. [appellanten] c.s. heeft in strijd met deze gedragsregels jegens de SBZV gehandeld door offertes te verstrekken met torenhoge honoraria waarvan hij wist dat ze met geen mogelijkheid konden worden waargemaakt. De offertes zagen goeddeels op onderwerpen waarover [appellant 2] geen kenbare expertise bezit. Bovendien zou het totaal aan opdrachten zoveel tijd in beslag nemen dat ze onmogelijk konden worden uitgevoerd. Deze beperkingen heeft [appellanten] c.s. niet aan de SBZV kenbaar gemaakt (in strijd met art. A-130-6 VGC). Bovendien heeft [appellanten] c.s. zich bij het aangaan van de opdracht voor de doorstart van het Medicard-project ten onrechte laten beïnvloeden door Minister [minister GMN] (in strijd met art. A-120.1 VGC), die op volstrekt ongeloofwaardige wijze zou hebben gesteld dat bij de doorstart van dat project enig belang zou bestaan. Dit terwijl [appellanten] c.s. wist dat de taken van de SBZV zouden worden overgedragen aan de SVB en de SVB had aangegeven geen interesse te hebben in het project. Voorts kan [appellanten] c.s. ernstig worden verweten dat hij absurd hoge offertes heeft uitgegeven, die door de SBZV zonder meer zijn betaald.

4.25. [

[appellanten] c.s. doen in dit verband de suggestie een deskundige te benoemen (pleitnota in hoger beroep, onder 4); zie verder hierna rov. 4.35.

4.26.

Het is, gelet op de omstandigheden van het geval, onaanvaardbaar naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid dat [appellanten] c.s. zich ten aanzien van ‘overfacturering’ beroept op de tussen partijen gesloten overeenkomst, zo dit beroep al niet afstuit op de gedrags- en beroepsregels; hetzelfde geldt voor de vordering in reconventie van [accountantskantoor], waarbij [accountantskantoor] aanspraak maakt op schadevergoeding vanwege het voortijdig beëindigen van de aan haar verstrekte opdrachten.

4.27.

Het kan [appellanten] c.s. niet zijn ontgaan dat [naam 1] en [naam 2] ‘de weg kwijt waren’ en niet tegen hun taak waren opgewassen. Het kan [appellanten] c.s. evenmin zijn ontgaan dat het bombardement van opdrachten geschiedde zonder inachtneming van enige aanbestedingsrichtlijn. De verdere omstandigheden zoals door BZV geschetst komen het Hof grotendeels plausibel voor. BZV heeft onder meer gedocumenteerd gesteld in haar Memorie van Antwoord (noten weggelaten;
Hof) (zie ook hierna in rov. 4.24):

4. Een groot deel van de nutteloze, niet opgeleverde opdrachten hebben [naam 1] en [naam 2] verstrekt aan [appellanten] c.s. In een tijdsbestek van anderhalf jaar, vanaf het einde van 2011 tot begin 2013, heeft [appellanten] c.s. van [naam 1] en [naam 2] namens de SBZV voor een bedrag van ANG 5.392.537,40 aan opdrachten verstrekt gekregen. Zo goed als wekelijks werd [appellanten] c.s. een opdracht gegeven. Gemiddeld 6 keer per maand werd aan [appellanten] c.s. een bedrag overgemaakt. Met name in 2012 maakte [appellanten] c.s. op kosten van het door de SBZV beheerde overheidsgeld een enorme omzet:

- 2011 (juli - december): ANG 1.082.658,57

- 2012 (januari - december): ANG 4.006.870,54

- 2013 (januari - maart): ANG 303.008,29

5. Het overgrote deel van deze betalingen, ter grootte van een bedrag van NAf 4.166.997,01 heeft niet geresulteerd in voor de SBZV zinvolle werkzaamheden, dan wel hebben überhaupt niet geresulteerd in enig opgeleverd werk dan wel zeer gebrekkig werk. (…).

(…)

11. Daarvoor is ten eerste van belang dat de opdrachtverstrekkingen door [naam 1] en [naam 2] namens de SBZV vaak op algemene, consultancy-achtige vragen zagen, bijvoorbeeld met betrekking tot de efficiëntie van de SBZV als organisatie, of op de implementatie van bepaalde nieuwe, nauwelijks nader omschreven systemen. Een voorbeeld daarvan is ‘Het opzetten en implementeren van een intern systeem voor de uitvoering van de medische kosten’ (à NAf 73.500,-). Niet valt in te zien waarom [appellant 2] als accountant over de benodigde kennis beschikte om dit soort algemene consultancy/IT-gerelateerde vraagstukken voor de SBZV te lijf te gaan.

12. Voorts was bij veel opdrachten volstrekt onduidelijk wat [appellanten] c.s. precies zou uitzoeken. In het merendeel van de gevallen heeft [appellanten] c.s. voor de betreffende opdracht ook helemaal niets opgeleverd. Voorbeelden daarvan zijn opdrachten met uitgesproken vage titels als ‘Onderzoek van het automatiseringssysteem van het AVBZ-Fonds’ (à NAf 58.500,-) en ‘Aanvullende werkzaamheden in het kader van het AVBZ-onderzoek (à NAf 56.700,-)’. Niet valt hieruit af te leiden wat [appellanten] c.s. precies had moeten doen. [appellanten] c.s. maakt dat ook thans in hoger beroep niet concreet. Wat in ieder geval wel duidelijk is, is dat [appellanten] c.s. voor voornoemde opdrachten
nietsheeft opgeleverd, terwijl de SBZV wel de volledige prijs heeft betaald.

13. Dat gebeurde overigens telkens weer. [naam 1] en [naam 2] voldeden voor deze grote stroom opdrachten, die [appellanten] c.s. gelet op het aantal daarmee gemoeide declarabele uren redelijkerwijs niet kon verwerken, telkens vooraf de volledige offerteprijs of soms zelfs meer dan dat. Deze omstandigheden duiden erop dat het [naam 1], [naam 2] en [appellanten] c.s. niet werkelijk te doen was om de inhoud van deze opdrachten. Veeleer moet uit deze omstandigheid de conclusie worden getrokken dat aldus een titel is gecreëerd om geld uit de met overheidsgeld gevulde fondsen van de SBZV weg te sluizen.

14. [appellanten] c.s., [naam 1] en [naam 2] werkten hierbij nauw samen. Overhandiging van offertes vond waarschijnlijk telkens plaats door terhandstelling van de offerte aan [naam 1] dan wel [naam 2]. De offerte werd namelijk vrijwel direct geaccordeerd en pas dagen later ingediend bij de administratie van de SBZV voor de registratie daarvan. Ook het moment van facturatie van de voorschotnota en betaling daarvan duidt op nauwe samenwerking en onderlinge afstemming. De datum van de eerste declaratie was vaak gelijk aan de datum van het accorderen van de offerte door [naam 1] en/of [naam 2] en ligt vaak nog voor het moment van officiële registratie binnen de SBZV. In sommige gevallen volgde de eerste factuur zelfs nog vóór de datum waarop de offerte werd geaccordeerd. Betaling van de factuur vond telkens zeer snel daarna plaats.

…

16. De conclusie dat [appellanten] c.s. samen met [naam 1] en [naam 2] op onrechtmatige wijze geld aan de SBZV heeft onttrokken, wordt daarnaast bevestigd door het feit dat een groot aantal opdrachten aan [appellanten] c.s. zijn verstrekt terwijl zowel [naam 1] en [naam 2] als [appellanten] c.s. wisten dat de SBZV binnen zeer afzienbare tijd zou worden opgeheven.

…

20. [appellant 2] was er zonder meer van op de hoogte dat de SBZV van overheidswege zou worden opgeheven. Op 4 augustus 2011 gaven [naam 1] en [naam 2] aan [appellant 2] nota bene de opdracht om ten behoeve van de integratie/opheffing van de SBZV een ‘nulmeting’ bij de stichting uit te voeren. In de Terms of Reference van de opdracht wordt in dit verband het volgende vermeld:

21. Per 1 mei 2012 is het beheer van de grootste groep verzekerden van de SBZV, ongeveer 97%, formeel overgedragen aan de SVB. Op die datum werden namelijk de Cure-taken van de SBZV, die onder meer bestonden uit de verstrekking van zorgvoorzieningen aan on- en minvermogenden, formeel aan de SVB overgedragen.

22. Desalniettemin lag aan de overgrote meerderheid van de aan [appellanten] c.s. verstrekte opdrachten de (dus onterechte) veronderstelling ten grondslag dat de SBZV zou blijven voortbestaan. Hiervan zijn talloze voorbeelden. Zo hebben [naam 1] en [naam 2] onderzoeken in opdracht gegeven met titels als ‘Onderzoek van de effectiviteit en efficiency van de hoofdprocessen van het AVBZ-fonds’ (à NAf 290.000,-), ‘Het opzetten en implementeren van een intern systeem voor de uitvoering van de medische kosten’ (à NAf 73.500,-) en ‘Efficiency onderzoek t.b.v. de Stichtingen ressorterende onder de AVBZ’ (à NAf 850.700,-).

…

26. De hiervoor genoemde omstandigheden ((i) de excessieve declaraties van [appellanten] c.s.; (ii) de aard van de opdrachten die veelal volstrekt niet aansloot bij de expertise van [appellant 2] als accountant; (iii) het feit dat een groot aantal opdrachten niet is opgeleverd en (iv) het feit dat een groot deel van de opdrachten veronderstelde dat de SBZV zou blijven voortbestaan, terwijl zowel [naam 1] en [naam 2] als [appellanten] c.s. wisten dat dat niet zo was) duiden er ontegenzeggelijk op dat [naam 1], [naam 2] en [appellanten] c.s. samenspanden om op onrechtmatige wijze gelden uit de SBZV te ontvreemden.

4.28.

Vast staat dat [accountantskantoor] een
uurtarief hanteerde van NAf 250,-.Hierover merkt BZV op (noten weggelaten;
Hof):

Memorie van Antwoord:

5. [appellant 2] was werkzaam als accountant. De vennootschap [accountantskantoor], waarvan hij directeur en enig aandeelhouder is, had destijds geen werknemers in dienst. Voor de opdrachten van de SBZV heeft hij niet kenbaar externe arbeidskracht aangetrokken. Uit de belastingopgave van [accountantskantoor] blijkt weliswaar dat in 2012 NAf 340.132,43 aan loonkosten zijn besteed, maar deze loonkosten zijn nagenoeg geheel opgegaan aan financiële en administratieve werkzaamheden en niet (kenbaar) aan het meewerken aan inhoudelijk werk dat [appellant 2] binnenhaalde.

Overigens is vermeldenswaard dat [appellant 2] Accountantskantoor [accountantskantoor] eerst op 3 mei 2011 heeft opgericht nadat hij vanwege beschuldigingen van fraude uit dienst moest treden als financieel directeur van de Curaçaose Woningcorporatie. Hij zou in die functie ten onrechte verschillende cheques aan zichzelf hebben uitbetaald.

7. [appellant 2] zou dus al die 50 opdrachten met een totaalbedrag van NAf 5.392.537,40 exclusief kantoorkosten en omzetbelasting in zijn eentje hebben moeten verwerken in een tijdsspanne van slechts anderhalf jaar. Dit terwijl hij deze werkzaamheden nog combineerde met zijn functie als interim-finance manager van het Analytisch Diagnostisch Centrum.

8. Dat is menselijkerwijs en trouwens ook overigens feitelijk niet mogelijk. [appellant 2] werkte op basis van een uurtarief van NAf 250,-. Het totaalbedrag van NAf 5.392.537,40 minus omzetbelasting en kantoorkosten komt neer op een nettobedrag van NAf 4.764.846,05. Gedeeld door [appellant 2]’s uurtarief van NAf 250,- komt dat neer op een aantal declarabele uren van 19.059,38. Dit aantal declarabele uren (19.059,38 uur) is meer dan er in totaal aan uren in de jaren 2011, 2012 en de eerste twee maanden van 2013 zitten. Dat aantal bedraagt namelijk 18.960 uur. Het betreft het totaal aantal uren van 2011, 2012 en de eerste twee maanden van 2013, dus ook de nachten, weekends en vakantiedagen.

9. Dit eenvoudige rekensommetje maakt al duidelijk dat er iets goed mis was met de opdrachtverstrekkingen van de SBZV aan [appellanten] c.s. Minst genomen blijkt hieruit dat sprake was van excessief declareren. Dergelijk willens en wetens excessief declareren door een accountant is ontoelaatbaar, zeker bij een stichting als cliënt waarvan [appellanten] c.s. wist dat die hem met belastinggeld betaalde.

…

Pleitnota in hoger beroep:

8 (…)

- Aan [appellant 2] c s. werd in een periode van slechts twee jaar en twee maanden voor een totaalbedrag van NAf 5.392.537,40, inclusief kantoorkosten en omzetbelasting, aan opdrachten verstrekt. [appellant 2] werkte alleen, dus zonder andere fee-earners, tegen een uurtarief van NAf 250,- (dat betwist [appellanten] c.s. ook niet). Bij die stand van zaken heeft [appellant 2] meer declarabele uren moeten draaien (te weten 19.059,38) dan er aan totale uren in de relevante periode überhaupt beschikbaar waren (te weten 18.960 uur). Dat is feitelijk onmogelijk. De conclusie dat [appellanten] c s. zeer excessief declareerde staat daarmee vast;

…

35. De stelling dat het vanzelfsprekend zou zijn geweest dat de opdrachten moesten worden uitbesteed, omdat de opdrachten divers en technisch van aard zouden zijn geweest, kan de SBZV niet anders dan betwisten. Dit geldt ook voor de stelling dat [appellanten] c.s. veel kennis inhuurde. [appellanten] c.s. maakt geenszins aannemelijk dat hij daadwerkelijk kennis inhuurde bij de uitvoering van opdrachten. Bovendien geeft hij niet aan voor welke opdrachten kennis is ingehuurd, wie is ingehuurd, welk werk die personen hebben verricht en hoeveel daarvoor is betaald. Voor zover het al vanzelfsprekend zou zijn geweest bepaalde opdrachten uit te besteden en kennis in te huren bevestigt dit enkel de stelling van de SBZV dat [appellanten] c.s. opdrachten heeft aangenomen en is gaan uitvoeren die niet aansloten bij zijn expertise als accountant.

36. Dat [appellanten] c.s. blijkens zijn jaarrekening kosten heeft gemaakt voor deskundigen doet daar niet aan af. Volgens [appellanten] c.s. heeft hij NAf 1.131.802,- aan kosten voor deskundigen gemaakt in 2012 en in 2011 voor NAf 264.803,-. De jaarrekening geeft het volgende weer:

29.Professional Services

Administration/Auditors 25,556 13,482

Legal/Tax Services 659 2,733

Other professional services 1,105,587 264,803

----------------------------

1,131,802 281,018

37. Anders dan die cijfers geeft de jaarrekening geen enkele informatie over wat voor ingehuurde diensten dan ook. Dit gegeven zegt dus helemaal niets over de vraag of deskundigen zijn ingehuurd voor de opdrachten voor de SBZV, noch welke deskundigen zijn ingehuurd of welke werkzaamheden zij hebben uitgevoerd. De SBZV betwist dat de bedragen die [appellanten] c.s. volgens zijn jaarrekeningen heeft betaald aan deskundigen, zijn betaald aan deskundigen die werkzaam zijn geweest in de uitvoering van enige opdracht voor de SBZV. Het ligt op de weg van [appellanten] c.s. om daarover relevante stukken in het geding te brengen die aannemelijk maken dat dit werkelijk is gebeurd. Nu [appellanten] c.s. tot op heden heeft verzuimd dat te doen, staat dit niet-onderbouwde verweer op geen enkele wijze aan toewijzing van de vorderingen van de SBZV in de weg.

38 Datzelfde geldt voor de stelling van [appellanten] c.s. dat uit zijn jaarrekening zou volgen welke kosten hij heeft gemaakt voor het salaris van zijn medewerkers. De SBZV betwist dat die kosten zijn gemaakt ten behoeve van opdrachten van de SBZV. Op basis van deze stellingen beargumenteert [appellanten] c.s. bovendien dat zijn netto-omzetten niet zo hoog waren, en dat geen sprake was van het doorsluizen van gelden naar het buitenland. Wederom blijft het bij algemene stellingen en verwijzingen naar een nogal algemene en vage jaarrekening, waardoor de SBZV ook deze stellingen bij gebrek van nadere informatie betwist. Verder vindt de SBZV het opvallend dat [appellanten] c.s. zelf begint over het doorsluizen van gelden naar het buitenland De SBZV heeft in deze procedure nooit gesuggereerd dat iets dergelijks zou zijn gebeurd. Mogelijk verklaart dit evenwel waarom de aangifte winstbelasting over 2012 pas in augustus 2020 is gedaan of de bijzonder lage winstbelasting, die [appellanten] c.s op zijn jaarrekening opvoert (van slechts NAf 47.450), terwijl de omzet in 2012 ANG 3.947.334 bedroeg ten opzichte van ANG 1.135.129 in 2011. Verder is het bedrag dat [appellant 2] als aandeelhouder en bestuurder heeft onttrokken uit de vennootschap in 2012 (ANG 1.539.804) ten opzichte van 2011 (ANG 132.887) opvallend hard gestegen. Tot slot heeft [appellant 2] in 2012 een voorziening ter hoogte van 40% van haar omzet (NAf 1.429.178) opgenomen voor risico's uit eventuele claims. Waar die claims op zien blijft onduidelijk. Die factoren zijn eerder een indicatie dat [appellanten] c.s. zich wel degelijk schuldig maakt aan het doorsluizen van gelden.

39. Gezien het feit dat ook iedere onderbouwing zijdens [appellanten] c.s. ontbreekt met betrekking tot de vraag of werkzaamheden zijn uitgevoerd, welke dan, door wie, hoeveel dat heeft gekost en voor welke opdracht, rest de SBZV niet veel anders dan de uitgevoerde werkzaamheden af te meten aan het aantal pagina's en de inhoud van de rapporten voor zover die er überhaupt zijn.

4.29.

Het Hof wil dat [appellanten] c.s. een akte nemen. Zij moeten nauwkeurig,
bij nameen
gedocumenteerd, in elk geval aan de hand van de administratie van [accountantskantoor], opgave doen van het
aantal mensendat, inclusief [appellant 2],
per BZV-projectdaaraan gewerkt heeft, met vermelding van het
aantal uren. Wordt er door iemand
gelijktijdigaan meer dan één BZV-project gewerkt, dan moet dat duidelijk blijken.

4.30. [

[appellanten] c.s. dienen mede nauwkeurig en gedocumenteerd op te geven de tijd die [appellant 2] of een andere medewerker tijdens het werk voor BZV besteed heeft aan
ander werk. Volgens BZV (MvA, onder 4; productie 25 bij inleidend verzoekschrift) combineerde [appellant 2] zijn BZV-werkzaamheden namelijk met zijn functie als Interim-Finance Manager van het Analytisch Diagnostisch Centrum.

4.31.

De
namen, adressen en kwalificatiesvan de medewerkers moeten worden vermeld. Eventueel moeten zij als getuige kunnen worden gehoord.

4.32.

De ‘bijzonder lage winstbelasting, die [appellanten] c.s. op zijn jaarrekening opvoert (van slechts NAf 47.450), terwijl de omzet in 2012 ANG 3.947.334 bedroeg’ (pleitnota BZV onder 38) intrigeert het Hof. [appellanten] c.s. worden verzocht in hun akte een verklaring te geven, al is het maar ter verzekering van de betrouwbaarheid van de administratie van [accountantskantoor].

4.33.

Het Hof zal, overeenkomstig de suggestie van [appellanten] c.s. (pleitnota in hoger beroep, onder 4), te zijner tijd overwegen een deskundige te benoemen opdat deze alle BZV-rapporten van [accountantskantoor] toetst aan de gedrags- en beroepsregels van accountants (zie rov. 4.23-4.25), de door [appellanten] c.s. af te leggen gedocumenteerde verantwoording van aantal medewerkers en bestede uren (zie rov. 4.29-4.31) mede in aanmerking genomen. [appellanten] c.s. wordt gevraagd zich bij akte uit te laten over namen van een potentiële deskundige.

4.34.

BZV zal vervolgens worden toegestaan een antwoordakte te nemen en desgewenst haar eis aan te passen.

4.35.

Wordt de eis aangepast, dan zullen [appellanten] c.s. zich daarover mogen uitlaten.

4.36.

Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

4.Beslissing

Het Hof:

- stelt [appellanten] c.s. in de gelegenheid de in rov. 4.29-4.33 bedoelde akte te nemen;

- verwijst de zaak daartoe naar de rolzitting van 21 september 2021;

- houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mrs. J. de Boer, F.W.J. Meijer en Th.G. Lautenbach, leden van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba en is, door mr. Meijer ondertekend, ter openbare terechtzitting van het Hof in Curaçao uitgesproken op 24 augustus 2021 in tegenwoordigheid van de griffier.