ECLI:NL:HR:2023:913

Uitspraak

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

STRAFKAMER

Nummers23/00010 PJV en 23/00011 PJV

Datum13 juni 2023

PREJUDICIËLE BESLISSING

(Zaak 23/00010 PJV)

op de door de rechtbank Noord-Nederland bij beslissing van 19 december 2022, nummers 18-018510-21, 18-298097-21 en 18-298079-21, gestelde rechtsvragen in de zaken

van

[verdachte 1] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1988,

[verdachte 2] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1969,

[verdachte 3] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1964,

(Zaak 23/00011 PJV)

en op de door de rechtbank Overijssel bij beslissing van 30 december 2022, nummers 05-035910-21, 05-136177-21, 05-161088-21, 05-119854-21, 05-161202-21, 05-052758-21, 05-060612-21, 05-028710-21, 08-211438-20 en 05-035913-21, gestelde rechtsvragen in de zaken

van

[verdachte 4] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1988,

[verdachte 5] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1988,

[verdachte 6] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1987,

[verdachte 7] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1971,

[verdachte 8] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1992,

[verdachte 9] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1989,

[verdachte 10] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1962,

[verdachte 11] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1981,

[verdachte 12] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1975,

hierna: de verdachten.

1.Procesverloop bij de Hoge Raad

De rechtbank Overijssel heeft bij beslissing van 30 december 2022 een prejudiciële vraag gesteld aan de Hoge Raad. Er zijn schriftelijke opmerkingen ingediend door het openbaar ministerie, en door D. Schaddelee en C.C. Polat, beiden advocaat te Breukelen, namens de verdachte [verdachte 6] .

De advocaat-generaal D.J.M.W. Paridaens heeft conclusie genomen. Het openbaar ministerie heeft daarop schriftelijk gereageerd.

De rechtbank Noord-Nederland heeft bij beslissing van 19 december 2022 prejudiciële vragen gesteld aan de Hoge Raad. Er zijn schriftelijke opmerkingen ingediend door het openbaar ministerie, door R.B.M. Poppelaars, advocaat te Breda, namens de verdachte [verdachte 3] , en door J.C. Reisinger en R.D.A. van Boom, beiden advocaat te Utrecht, en V. Poelmeijer, advocaat te Amsterdam, namens de verdachte [verdachte 2] .

De advocaat-generaal D.J.M.W. Paridaens heeft conclusie genomen. Het openbaar ministerie en de raadslieden Poppelaars, Reisinger en Van Boom hebben daarop schriftelijk gereageerd.

De Hoge Raad ziet aanleiding de door de rechtbanken Overijssel en Noord-Nederland gestelde prejudiciële vragen in één beslissing te bespreken en te beantwoorden.

2.Inhoudsopgave

Deze prejudiciële beslissing is opgebouwd uit de volgende rubrieken:

3. Inleidende opmerkingen over prejudiciële vragen aan de strafkamer van de Hoge Raad

A. Prejudiciële vragen door de rechter aan de strafkamer van de Hoge Raad (3.2)

B. Wat is een prejudiciële vraag? (3.3.1-3.3.2)

C. De relevante feitelijke en juridische context (3.4.1-3.4.2)

D. Afzien van beantwoording en binding van de Hoge Raad aan de prejudiciële vraag (3.5)

E. Consequenties voor de voortgang van de betreffende procedure (3.6)

F. Samenvatting (3.7)

4. De prejudiciële vragen

5. Feitelijke context

6. Beantwoording van de door de rechtbank Overijssel gestelde prejudiciële vraag

A. Opsporing in het buitenland onder verantwoordelijkheid van buitenlandse autoriteiten (6.3-6.16)

(i) Klassieke rechtshulp (6.3-6.6)

(ii) Het optreden van een gemeenschappelijk onderzoeksteam (6.7-6.11)

(iii) Het uitvaardigen van een EOB (6.12-6.16)

B. Opsporing in het buitenland onder verantwoordelijkheid van Nederlandse autoriteiten (6.17-6.19)

C. Machtiging van de rechter-commissaris vereist? (6.20-6.24)

D. Gebruik van informatie in andere onderzoeken (6.25)

E. Richtlijn 2002/58/EG en Richtlijn (EU) 2016/680 (6.26-6.27)

F. Afronding (6.28)

7. Beantwoording van de door de rechtbank Noord-Nederland gestelde prejudiciële vragen

8. Beslissing

3. Inleidende opmerkingen over prejudiciële vragen aan de strafkamer van de Hoge Raad

3.1.1

De volgende bepalingen uit het Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv) zijn van belang.

- Artikel 553 Sv:

“1. De rechter kan ambtshalve, op vordering van het openbaar ministerie of op verzoek van een betrokken procespartij de Hoge Raad een rechtsvraag stellen ter beantwoording bij wijze van prejudiciële beslissing, indien een antwoord op deze vraag nodig is om te beslissen en aan de beantwoording van deze vraag bijzonder gewicht kan worden toegekend, gelet op het met de vraag gemoeide zaaksoverstijgend belang.

2. Voordat de rechter de vraag stelt, worden de betrokken procespartijen in de gelegenheid gesteld een standpunt in te nemen over het voornemen om een vraag te stellen, alsmede over de inhoud van de te stellen vraag.

3. De beslissing waarbij de vraag wordt gesteld, vermeldt de relevante feitelijke en juridische context en de standpunten die door de betrokken procespartijen zijn ingenomen. Tevens bevat de beslissing een motivering dat met de beantwoording van de vraag wordt voldaan aan het eerste lid.

4. De griffier stelt de beslissing zo spoedig mogelijk ter kennis van de Hoge Raad.”

- Artikel 554 Sv:

“1. Tenzij de Hoge Raad, gehoord de procureur-generaal bij de Hoge Raad, meteen beslist om af te zien van beantwoording van de vraag, stelt hij het openbaar ministerie en de raadsman of advocaat van de betrokken procespartij in de gelegenheid om opmerkingen te maken.

2. De Hoge Raad kan bepalen dat ook derden, door tussenkomst van een advocaat, binnen een daartoe te bepalen termijn in de gelegenheid worden gesteld om opmerkingen te maken. De aankondiging hiervan geschiedt op een door de Hoge Raad te bepalen wijze.

3. Na het verstrijken van de termijn voor het maken van opmerkingen, neemt de procureur-generaal bij de Hoge Raad conclusie. Het openbaar ministerie en de raadsman of advocaat van de betrokken procespartij kunnen nadat zij in kennis zijn gesteld van de conclusie hun opmerkingen daarbij aan de Hoge Raad ter kennis brengen.

4. De griffier van de Hoge Raad stelt de betrokken procespartijen in kennis van de ingekomen opmerkingen van de overige betrokken procespartijen en derden, alsmede van de conclusie van de procureur-generaal.

5. De Hoge Raad bepaalt binnen welke termijn en op welke wijze de processtukken en opmerkingen aan de Hoge Raad worden verstrekt.”

- Artikel 555 Sv:

“1. Nadat de procureur-generaal bij de Hoge Raad conclusie heeft genomen, bepaalt de Hoge Raad de dag waarop hij zal beslissen.

2. De Hoge Raad ziet af van beantwoording indien hij oordeelt dat de vraag zich niet voor beantwoording bij wijze van prejudiciële beslissing leent of de vraag van onvoldoende gewicht is om beantwoording te rechtvaardigen. De Hoge Raad kan zich bij de vermelding van de gronden van zijn beslissing beperken tot dit oordeel.

3. Indien het antwoord op de vraag, nadat deze is gesteld, niet meer nodig is voor de beslissing van de rechter kan de Hoge Raad, indien hem dat geraden voorkomt, de vraag desondanks beantwoorden.

4. De griffier van de Hoge Raad stelt de rechter die de vraag heeft gesteld en de betrokken procespartijen in kennis van de beslissing. De griffier van de Hoge Raad stelt de rechter die de vraag heeft gesteld eveneens in kennis van de conclusie van de procureur-generaal en de in artikel 554, vierde lid, bedoelde opmerkingen.

5. Tenzij het antwoord op de vraag niet meer nodig is om te beslissen, beslist de rechter, nadat hij de betrokken procespartijen in de gelegenheid heeft gesteld zich over de uitspraak van de Hoge Raad een standpunt in te nemen, met inachtneming van deze uitspraak.”

3.1.2

Paragraaf 4.4 (‘Prejudiciële vragen aan de strafkamer van de Hoge Raad’) van het Procesreglement Hoge Raad der Nederlanden luidt als volgt:

“4.4.1. Reikwijdte

4.4.1.1. Deze paragraaf heeft betrekking op de behandeling van zaken waarin op de voet van artikel 553 van het Wetboek van Strafvordering een prejudiciële vraag aan de Hoge Raad is gesteld.

4.4.2.

Aanvang procedure bij de Hoge Raad

4.4.2.1. De griffier van het gerecht dat een prejudiciële vraag heeft gesteld, zendt een afschrift van die beslissing onverwijld toe aan de griffier van de Hoge Raad. De griffier van de Hoge Raad bevestigt de ontvangst.

4.4.2.2. Bijgevoegd worden (afschriften van) de stukken van het geding, voor zover zij naar het oordeel van de rechter die de prejudiciële vraag heeft gesteld voor de beantwoording van de prejudiciële vraag noodzakelijk zijn. Voor de beantwoording van de vraag zijn in elk geval noodzakelijk de processen-verbaal van de (terecht)zittingen waarop de rechter die de vraag stelt de zaak heeft behandeld en de stukken aan de hand waarvan op deze (terecht)zittingen door betrokken procespartijen het woord is gevoerd. Daarnaast worden de correspondentiegegevens verstrekt van de betrokken procespartijen en van de advocaten die voor de betrokken procespartijen hebben opgetreden in het geding voor het gerecht dat de prejudiciële vraag heeft gesteld.

4.4.2.3. De griffier van de Hoge Raad doet van de ontvangst van de prejudiciële vraag mededeling op de website van de Hoge Raad.

4.4.2.4. De griffier stelt de beslissing in handen van de tweede meervoudige kamer van de Hoge Raad en van de procureur-generaal.

4.4.3.

Voortvarende behandeling

4.4.3.1. De Hoge Raad ziet erop toe dat de procedure met voortvarendheid wordt gevoerd.

4.4.4.

Nadere informatie

4.4.4.1. De procureur-generaal en de Hoge Raad kunnen het gerecht dat een prejudiciële vraag heeft gesteld in elke stand van het geding verzoeken om onverwijlde toezending van afschriften van andere op de zaak betrekking hebbende stukken dan de hiervoor in artikel 4.4.2.2. bedoelde stukken of om nadere inlichtingen.

4.4.5.

Aanstonds afzien van beantwoording

4.4.5.1. Indien de Hoge Raad, gehoord de procureur-generaal, aanstonds van oordeel is dat de vraag zich niet leent voor beantwoording bij wijze van prejudiciële beslissing, of dat de vraag van onvoldoende gewicht is om beantwoording te rechtvaardigen, beslist de Hoge Raad van beantwoording af te zien.

4.4.5.2. De griffier zendt een afschrift van die beslissing aan het gerecht dat de prejudiciële vraag heeft gesteld, alsmede aan de betrokken procespartijen.

4.4.6.

Schriftelijke opmerkingen van betrokken partijen

4.4.6.1. Indien zich niet het in artikel 4.4.5.1. bedoelde geval voordoet dat de Hoge Raad aanstonds afziet van beantwoording van de prejudiciële vraag, wordt aan het openbaar ministerie en de raadsman of advocaat van betrokken procespartijen een termijn verleend van 30 dagen voor het indienen van schriftelijke opmerkingen. Zij worden van deze mogelijkheid door de griffier in kennis gesteld. De kennisgeving vermeldt op welke wijze de schriftelijke opmerkingen kunnen worden ingediend.

4.4.6.2. Aan partijen wordt geen gelegenheid gegeven tot het geven van een schriftelijke of mondelinge toelichting, tenzij op de voet van artikel 4.3.9.3. en volgende anders wordt bepaald.

4.4.7.

Schriftelijke opmerkingen van derden

4.4.7.1. De Hoge Raad publiceert de prejudiciële vraag en de termijn waarbinnen derden, door tussenkomst van een advocaat, opmerkingen kunnen indienen op de website van de Hoge Raad of in een andere vorm.

4.4.7.2. De Hoge Raad kan bepalen dat personen of instellingen worden uitgenodigd tot het, door tussenkomst van een advocaat, maken van opmerkingen. Uitnodiging geschiedt door de griffier bij gewone brief, met afschrift aan de betrokken procespartijen.

4.4.7.3. De in artikel 4.4.7.1. vermelde publicatie en de in artikel 4.4.7.2. bedoelde brief van de griffier vermelden op welke wijze en binnen welke termijn de schriftelijke opmerkingen kunnen worden ingediend.

4.4.7.4. Aan derden wordt geen gelegenheid gegeven tot het geven van een schriftelijke of mondelinge toelichting.

4.4.8.

Andere voorschriften over de schriftelijke opmerkingen

4.4.8.1. Schriftelijke opmerkingen die niet binnen de daarvoor gestelde termijn of die niet door een vertegenwoordiger van het openbaar ministerie dan wel een advocaat zijn ingediend worden terzijde gelegd. Artikel 4.3.3.5. is van overeenkomstige toepassing op de indiening van schriftelijke opmerkingen.

4.4.8.2. De griffier van de Hoge Raad stelt de betrokken procespartijen en de rechter die de prejudiciële vraag heeft gesteld in kennis van de ingekomen opmerkingen van de overige betrokken procespartijen en van derden.

4.4.9.

Conclusie van de procureur-generaal

4.4.9.1. Na het verstrijken van de termijn voor het maken van schriftelijke opmerkingen, wordt de datum vastgesteld waarop de procureur-generaal zijn conclusie zal nemen.

4.4.9.2. De griffier van de Hoge Raad stelt de rechter die de vraag heeft gesteld en de betrokken procespartijen in kennis van de conclusie van de procureur-generaal.

4.4.9.3. Nadat zij van de conclusie van de procureur-generaal in kennis zijn gesteld, kunnen het openbaar ministerie en de raadsman of advocaat van een betrokken procespartij binnen een termijn van 14 dagen hun schriftelijke opmerkingen bij de conclusie aan de Hoge Raad ter kennis brengen.

4.4.10.

Uitspraak

4.4.10.1. Op de terechtzitting waarop de conclusie van de procureur-generaal wordt genomen, bepaalt de rolraadsheer de datum waarop uitspraak zal worden gedaan en verwijst hij de zaak naar de meervoudige kamer.

4.4.10.2. Indien de Hoge Raad niet op de vastgestelde datum uitspraak doet, wordt hiervan mededeling gedaan aan de betrokken procespartij(en) alsook aan het slachtoffer dat daarom heeft verzocht. Daarbij wordt tevens de nieuwe uitspraakdatum medegedeeld.

4.4.10.3. De griffier van de Hoge Raad stelt de rechter die de prejudiciële vraag heeft gesteld en de betrokken procespartijen in kennis van de beslissing op de prejudiciële vraag.

4.4.11.

Verzending uitnodigingen, kennisgevingen en afschriften

4.4.11.1. De verzending door de griffier van in deze paragraaf bedoelde uitnodigingen, kennisgevingen of afschriften, geschiedt aan de raadsman of advocaat van de betrokken procespartij. Als raadsman of advocaat van een betrokken procespartij wordt aangemerkt de raadsman of advocaat die voor de betrokken procespartij heeft opgetreden in het geding voor het gerecht dat de prejudiciële vraag heeft gesteld, tenzij een andere advocaat zich in diens plaats bij de Hoge Raad stelt overeenkomstig het bepaalde in artikel 4.3.6.4. Indien voor de betrokken procespartij in het geding voor het gerecht dat de prejudiciële vraag heeft gesteld geen raadsman of advocaat heeft opgetreden en indien daarnaast een gestelde advocaat ontbreekt, geschiedt toezending aan de betrokken procespartij zelf.

4.4.11.2. Of een raadsman of advocaat voor de betrokken procespartij heeft opgetreden in het geding voor het gerecht dat de prejudiciële vraag heeft gesteld, stelt de griffier van de Hoge Raad vast aan de hand van de door dat gerecht verstrekte correspondentiegegevens, bedoeld in artikel 4.4.2.2.”

3.1.3

Artikel 553 tot en met 555 Sv vormt de Eerste afdeling van Titel X van het Vierde Boek van het Wetboek van Strafvordering. Deze bepalingen zijn op 1 oktober 2022 in werking getreden als onderdeel van de Wet van 22 juni 2022 tot wijziging van het Wetboek van Strafvordering ter bevordering van innovatie van verschillende onderwerpen in het kader van de modernisering van het Wetboek van Strafvordering (Innovatiewet Strafvordering), Stb. 2022, 276. De geschiedenis van de totstandkoming van de Innovatiewet Strafvordering houdt onder meer het volgende in.

- De memorie van toelichting:

“3.1 De prejudiciële procedure bij de Hoge Raad

Het openstellen van de mogelijkheid voor de rechter (rechtbank of gerechtshof) om in het kader van de behandeling van een strafzaak een belangrijke rechtsvraag te kunnen voorleggen aan de Hoge Raad, betreft een reeds langer levende wens. Door een zogenoemde prejudiciële vraag te stellen krijgt de feitenrechter binnen korte termijn het antwoord dat nodig is om in de bij hem voorliggende zaak de (juiste) beslissing te nemen. Dit heeft een positief effect op de rechtsontwikkeling en bespoedigt de berechting omdat niet tot het oordeel van de Hoge Raad in cassatie behoeft te worden gewacht. En dat niet alleen in de concrete zaak waarin de prejudiciële vraag wordt gesteld, maar ook in alle andere zaken waarin dezelfde rechtsvraag een rol speelt. Doordat de door de Hoge Raad te beantwoorden rechtsvraag een zaaksoverstijgend belang moet hebben, is die relevantie voor andere strafzaken een gegeven. Deze procedure is daarmee van belang voor de brede rechtspraktijk: sneller dan voorheen krijgen rechters, opsporingsambtenaren, officieren van justitie en (advocaten van) de verdachte en het slachtoffer duidelijkheid over hoe regels moeten worden uitgelegd en toegepast. Dit vermindert het risico op tegenstrijdige uitspraken door lagere rechters en op langdurige rechtsonzekerheid. In voorkomende gevallen zou de procedure ook het instellen van rechtsmiddelen kunnen voorkomen. Tot slot kan de prejudiciële procedure de snelheid en de efficiëntie van het strafproces bevorderen doordat minder tot in cassatie hoeft te worden geprocedeerd over interpretatie van rechtsvragen indien de Hoge Raad deze vroegtijdig bij wijze van prejudiciële vraag beantwoordt.

(...)

II. ARTIKELSGEWIJZE TOELICHTING

(...)

Eerste Afdeling. Prejudiciële procedure bij de Hoge Raad

Inleiding

(...)

De voorgestelde procedure

Uit het hiervoor genoemde onderzoek naar de mogelijkheden om een prejudiciële procedure in het strafrecht in te voeren komt een aantal voorwaarden naar voren waarmee in de prejudiciële procedure in het strafproces rekening moet worden gehouden en die in het onderhavige voorstel zijn opgenomen. Het uitgangspunt moet volgens het onderzoek een «sobere» wettelijke regeling zijn, met enkel de mogelijkheid voor het stellen van zuivere rechtsvragen vanuit een concrete strafzaak die onder de feitenrechter is. Zogenoemde «extrajudiciële vragen» (andere vragen dan over de concrete strafzaak) vallen niet hieronder. De rechtsvraag moet bovendien een zeker belang hebben, waardoor de beantwoording behulpzaam is of kan zijn voor soortgelijke strafzaken. Evenals in het civiele en het fiscale recht staat de prejudiciële procedure voor alle procedures open, zolang deze zijn voorzien in het Wetboek van Strafvordering. Naar aanleiding van de evaluatie zal worden overwogen om de prejudiciële procedure breder open te stellen, tot bijvoorbeeld de Overleveringswet, de Uitleveringswet, de Wet DNA-onderzoek bij veroordeelden en de Wet overdracht tenuitvoerlegging strafvonnissen.

De feitenrechter en de Hoge Raad zijn beide poortwachter voor het stellen dan wel ontvangen van prejudiciële vragen: zij moeten samen ervoor zorgen dat de hoeveelheid vragen beperkt en de kwaliteit van de vragen hoog blijft. De feitenrechter en de Hoge Raad moeten verder op basis van open wettelijke criteria een selectiebeleid kunnen voeren dat ook prioritering en beheersbaarheid van te beantwoorden rechtsvragen mogelijk maakt. Hierbij geldt geen motiveringsplicht voor de Hoge Raad voor zijn eventuele beslissing een prejudiciële vraag niet te ontvangen. De feitenrechter moet wel motiveren als deze een verzoek van de verdediging of een vordering van de officier van justitie tot het stellen van een vraag afwijst.

Evenals in het civiele recht is de inbreng van derden in de prejudiciële procedure mogelijk met toestemming van de Hoge Raad, hetgeen dan ook voor het slachtoffer van het ten laste gelegde geldt. Gelet op de aard van het strafproces en het belang van de verdachte om binnen een redelijke termijn te worden berecht, is een snelle procedure gewenst. Als uitgangspunt zou moeten gelden dat binnen een termijn van zes maanden, en – waar mogelijk – korter, een antwoord van de Hoge Raad op de prejudiciële vraag wordt verkregen. Tot slot merken de onderzoekers op dat de kosten die de verdachte maakt door de prejudiciële procedure voor vergoeding in aanmerking zouden moeten komen (bijvoorbeeld voor te verlenen rechtsbijstand). Bij het ontwerpen van de procedure in het strafrecht is met de genoemde voorwaarden rekening gehouden. Waar mogelijk is de regeling van de civielrechtelijke prejudiciële procedure gevolgd, met aanpassingen waar dat gelet op de aard en inrichting van het strafproces is gerechtvaardigd.

De rechter bepaalt wanneer het antwoord op een rechtsvraag nodig is om tot een beslissing te komen. Bovendien moet aan het antwoord op deze rechtsvraag bijzonder gewicht kunnen worden toegekend, gelet op het met de vraag gemoeide zaaksoverstijgend belang. Ten opzichte van het civiele en fiscale recht geldt een iets zwaardere drempel voor het stellen van vragen. Reden hiervoor is de eigen aard van het strafrecht, waarin onder meer een rol speelt dat de verdachte in voorlopige hechtenis kan zijn genomen en de Hoge Raad een groter zaaksaanbod heeft in vergelijking met het civiele en fiscale recht (zie hiervoor I. Giesen e.a., De Wet prejudiciële vragen aan de Hoge Raad. Een tussentijdse evaluatie in het licht van de mogelijke invoering van het strafrecht, Den Haag: Boom juridisch 2016, p. 197). Dit laatste betekent dat veel rechtsvragen uiteindelijk toch wel bij de Hoge Raad aan de orde kunnen komen. De toegevoegde waarde van een prejudiciële procedure zit er met name in dat een antwoord op een rechtsvraag sneller zal worden verkregen, waarbij de proceseconomische winst (het voorkomen van procedures) naar verwachting kleiner zal zijn. Dit gegeven is verdisconteerd in een iets hogere drempel voor het stellen van vragen. Daarbij is in navolging van het civiele recht gekozen voor de term «rechtsvraag» (voorgesteld artikel 553, eerste lid). Voordat de rechter overgaat tot het stellen van vragen, geeft hij partijen de gelegenheid om op het voornemen van het stellen van vragen te reageren. Daarbij schetst hij de vragen die hij wenst voor te leggen. Partijen kunnen desgewenst van deze mogelijkheid gebruik maken. De rechter kan zowel ambtshalve, als op vordering van het OM of op verzoek van één van de betrokken procespartijen overgaan tot het stellen van een prejudiciële vraag aan de Hoge Raad. De rechter beslist uiteindelijk of en zo ja welke vragen hij aan de Hoge Raad voorlegt. Tegen deze beslissing staat geen rechtsmiddel open. Dit volgt uit het gesloten stelsel van rechtsmiddelen. Wel mag van de rechter worden verwacht dat hij, waar nodig, ingaat op de standpunten van partijen, vooral als deze afwijken van de uiteindelijke beslissing. Beslist de rechter om vragen te stellen, dan zendt hij bij uitspraak deze vragen met een uiteenzetting en motivering dat en waarom is voldaan aan het criterium zo spoedig mogelijk aan de Hoge Raad (zie artikel 553, derde lid). De Hoge Raad kan bepalen, bijvoorbeeld in zijn procesreglement, dat ook andere stukken zoals het proces-verbaal van de zitting moeten worden toegezonden.

Na ontvangst van de stukken zal de Hoge Raad partijen in de gelegenheid stellen om opmerkingen te maken, tenzij de Hoge Raad meteen besluit om af te zien van beantwoording van de vragen (zie voor de procedure bij de Hoge Raad de voorgestelde artikelen 554 en 555). De specifieke termijn voor het maken van opmerkingen kan in het procesreglement van de Hoge Raad worden opgenomen of ad hoc worden bepaald door de rolraadsheer. Desgewenst kan de Hoge Raad beslissen om inbreng van derden te vragen. Na ontvangst van de opmerkingen zal de procureur-generaal (in de praktijk vaak: een advocaat-generaal) een datum bepalen voor conclusie. Nadat de raadsman van de verdachte in de gelegenheid is gesteld te reageren op de conclusie, zal de Hoge Raad datum bepalen voor arrest. Bij arrest kan de Hoge Raad alsnog beslissen dat de vragen niet worden beantwoord.

Artikel 553 [bevoegdheid tot stellen prejudiciële vragen]

Eerste lid

Het eerste lid voorziet in de bevoegdheid van de rechter om prejudiciële vragen te stellen aan de Hoge Raad. De rechter kan een vraag stellen indien de beantwoording daarvan nodig is voor zijn beslissing. Het antwoord op de vraag moet bovendien van bijzonder gewicht zijn, gelet op het met de vraag gemoeide zaaksoverstijgend belang. Het doel van deze regeling is de rechter in staat te stellen bepaalde rechtsvragen aan de Hoge Raad voor te leggen die van bijzonder belang zijn voor de individuele zaak of voor verschillende andere zaken. Door deze rechtsvraag reeds in feitelijke aanleg te kunnen stellen, kan worden voorkomen dat cassatieberoep wordt ingesteld en kan worden bereikt dat het door de Hoge Raad gegeven antwoord in meerdere andere zaken kan worden toegepast.

Evenals in de civiele prejudiciële procedure is gekozen om de procedure «breed» open te stellen. In beginsel kunnen in alle strafrechtelijke procedures vragen gesteld worden aan de Hoge Raad. Naast de zittingsrechter, kan dus ook de raadkamer prejudiciële vragen stellen (als is voldaan aan voornoemd criterium). De achterliggende gedachte is dat rechtsvragen niet alleen spelen in de hoofdprocedure. Alle rechters (o.a. rechter-commissaris, raadkamer, rechtbank, gerechtshof) kunnen in een strafrechtelijke procedure, dat wil zeggen, procedures die onder het Wetboek van Strafvordering vallen, vragen stellen.

Ook bij een afzonderlijke procedure over de ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, bij een beklagprocedure of bij de beoordeling van een vordering tot schadevergoeding kunnen rechtsvragen spelen, waarbij het antwoord van belang is voor meerdere zaken. Op basis van de voorgestelde regeling kan strikt genomen ook de rechter-commissaris een prejudiciële vraag stellen aan de Hoge Raad. Gelet op het wettelijk criterium dat een rechtsvraag van «bijzonder gewicht» moet zijn, ligt het niet voor de hand dat dit vaak zal voorkomen. Ook de doorgaans feitelijke aard van de procedures bij de rechter-commissaris zal doorgaans met zich brengen dat een prejudiciële vraag niet aan de orde is.

De rechter kan de Hoge Raad rechtsvragen stellen waarvan het antwoord nodig is voor de beslissing in de concrete zaak. Gelet op de aard van het strafproces en de onschuldpresumptie in het bijzonder zal terughoudendheid moeten worden betracht met het stellen van rechtsvragen waarbij ook feitelijke elementen een rol spelen (zogenoemde «gemengde vragen»). Met name indien bij de berechting van een verdachte bepaalde feiten als vaststaand worden aangenomen, kan dit spanning oproepen met het recht van de verdachte op een eerlijk proces, omdat de indruk zou kunnen worden gewekt dat de rechter al van bepaalde feiten uitgaat en niet langer onbevooroordeeld en onbevangen is.

De rechter kan zowel ambtshalve, als op vordering van het OM of op verzoek van één van de betrokken procespartijen besluiten tot het stellen van een prejudiciële vraag aan de Hoge Raad. Voor de duidelijkheid is dit ook in de wettekst opgenomen. Wordt een vordering of verzoek gedaan, dan zal de rechter hierop gemotiveerd beslissen.

Om de rechter enige houvast te bieden in welke gevallen het stellen van een vraag passend is, specificeert het eerste lid dat het antwoord op de vraag nodig is «om te beslissen» en «aan de beantwoording van deze vraag bijzonder gewicht kan worden toegekend», waarbij gelet moet worden «op het met de vraag gemoeide zaaksoverstijgend belang». Deze specificering verduidelijkt dat de door de rechter te stellen rechtsvraag in beginsel voor meerdere zaken van belang is. Daarnaast moet aan de beantwoording van de vraag voldoende gewicht kunnen worden toegekend. Dit kan bijvoorbeeld liggen in de hoeveelheid zaken, de aard van de zaken en de omvang van de zaken waaraan het antwoord op de rechtsvraag kan bijdragen.

Onderwerpen waarover vragen kunnen worden gesteld liggen onder meer in de sfeer van de uitleg van een bepaalde delictsomschrijving, de uitleg van een procesrechtelijke regel of uitleg van overgangsrecht. Dergelijke vragen zullen in verschillende procedures kunnen spelen en zijn van wezenlijk belang voor de vraag of een verdachte strafbaar heeft gehandeld en hoe het strafproces behoort te worden gevoerd. De beantwoording van dergelijke vragen door de Hoge Raad kan bijdragen aan de verdere rechtsontwikkeling, alsmede aan de effectiviteit van en de rechtsbescherming binnen het strafproces. Evenals in de civiele prejudiciële procedure is een verplichting opgenomen voor de rechter om het zaaksoverstijgende karakter te motiveren. Dit stelt de Hoge Raad in staat om te beoordelen of de vraag voor beantwoording in aanmerking komt. De Hoge Raad heeft de mogelijkheid desgewenst de vraag van de feitenrechter te herformuleren. Het is niet nodig dit in de wet te expliciteren.

De rechter die voornemens is een vraag te stellen zal moeten beoordelen of en in hoeverre een rechtsvraag een zaaksoverstijgend belang heeft en of het, gelet op de omstandigheden van het geval, opportuun is om juist in deze zaak een vraag te stellen. In welke mate het antwoord kan bijdragen aan de proceseconomie, dat wil zeggen aan een voortvarende behandeling van de voorliggende zaak en van andere zaken waarin dezelfde rechtsvraag speelt, zal de rechter in zijn afwegingen moeten betrekken. Ook zal hij bij zijn afweging eventuele nadelen van de procedure, die met name liggen in verlenging en toenemende complexiteit van de procedure, moeten betrekken. Daarin speelt het belang om het strafproces binnen redelijke termijn, voortvarend te behandelen. Dit zal met name een zorgvuldige afweging vergen wanneer de verdachte zich in voorlopige hechtenis bevindt op het moment van het stellen van de vraag. Het is in eerste instantie aan de rechter die voornemens is een vraag te stellen om deze afweging te maken. Uiteindelijk is het evenwel aan de Hoge Raad om te beslissen of inderdaad sprake is van een rechtsvraag van «bijzonder gewicht» (zie de toelichting bij artikel 554, eerste lid). In andere zaken waarin vergelijkbare rechtsvragen aan de orde zijn en waarin de rechter het noodzakelijk acht de antwoorden van de Hoge Raad af te wachten, kan de rechter beslissen om het onderzoek te schorsen (artikel 281).

Gedurende de prejudiciële procedure wordt de verjaring geschorst (artikel 73 Sr; Hoge Raad 30 mei 2006, NJ 2006/366, m.nt. P.A.M. Mevis). Die schorsing van de verjaring geldt alleen de zaak waarin de vraag is gesteld. De schorsing geldt niet voor andere zaken waarin vergelijkbare rechtsvragen aan de orde zijn; dat zou leiden tot procedurele verwarring. Wel hebben rechters in andere zaken natuurlijk de mogelijkheid om de zaak voor bepaalde tijd aan te houden, zodat zij de beantwoording van de prejudiciële vraag door de Hoge Raad kunnen afwachten. Mocht dit te lang duren, dan is in het belang van berechting in redelijke termijn, voortzetting van de zaak aangewezen. Indien de beantwoording van de prejudiciële vraag na sluiting van de zaak plaatsvindt en deze naar de mening van een procespartij van invloed is op het oordeel in de zaak, dan kan aanwending van een rechtsmiddel uitkomst bieden.

Tweede lid

De rechter stelt de betrokken procespartijen in de gelegenheid een standpunt in te nemen. Deze gelegenheid tot het innemen van een standpunt ziet zowel op het voornemen om een vraag voor te leggen als op de vraagstelling zelf. Het is van belang dat de betrokken procespartijen zich kunnen uitlaten over de te stellen vragen, aangezien zij bij de Hoge Raad in hun opmerkingen ook zullen moeten ingaan op de door hen gewenste beantwoording van de vraag en zij ook een belang hebben bij de beantwoording van de vraag. Verder kunnen partijen ook naar voren brengen of en in hoeverre zij het wenselijk vinden dat een vraag wordt gesteld. Zo is voorstelbaar dat de verdachte naar voren brengt dat hij het stellen van een vraag niet wenselijk acht, omdat dit tot onevenredige vertraging in het strafproces leidt terwijl hij zich in voorlopige hechtenis bevindt. Nadat de procespartijen zich over het voornemen tot het stellen van vragen hebben uitgelaten, beslist de rechter. De betrokken procespartijen zijn doorgaans de verdachte en de officier van justitie. In bijzondere procedures kan dit echter anders zijn. Bij een verzoek om schadevergoeding op grond van artikel 89 gaat het bij de betrokken procespartijen om een gewezen verdachte en de officier van justitie. Bij een artikel 12 procedure gaat het om de klager, de beklaagde en de advocaat-generaal. In een beslagprocedure gaat het bijvoorbeeld om een belanghebbende die ingevolge artikel 552a eventueel kan klagen over het gelegde beslag en het openbaar ministerie. Bij een ontneming ingevolge artikel 36e Sr die na de hoofdzaak plaatsvindt gaat het om de veroordeelde en het openbaar ministerie.

(...)

Wanneer de rechter een prejudiciële vraag heeft gesteld, kan hij de zaak schorsen totdat het antwoord op de vraag van de Hoge Raad is ontvangen. Het is evenwel goed denkbaar dat hangende de vraag bij de Hoge Raad de zaak kan voortgaan. De zittingsrechter kan in de hoofdzaak bijvoorbeeld deskundigen en getuigen horen, nader onderzoek gelasten of een descente houden. De prejudiciële procedure ziet immers op rechtsvragen en niet op onderzoek naar feiten en omstandigheden. De rechter zal echter pas kunnen beslissen ten aanzien van het punt waarover hij prejudiciële vragen heeft gesteld nadat de Hoge Raad uitspraak heeft gedaan en de betrokken procespartijen in de gelegenheid zijn gesteld zich over de uitspraak uit te laten (zie ook artikel 555, vijfde lid). Vanwege het zaaksoverstijgend belang van de te stellen prejudiciële vraag, kan het antwoord ook van belang zijn voor de beslissing van de rechter in andere zaken. Daarom is het wenselijk dat in die andere zaken de rechter ook de mogelijkheid heeft de verdere behandeling van de zaak te schorsen totdat de Hoge Raad uitspraak heeft gedaan. De rechter kan daarvoor gebruikmaken van de bevoegdheid tot schorsing van het onderzoek (artikel 281 e.v.). Daarom is het niet nodig om in deze bijzondere regeling een afzonderlijke bevoegdheid tot schorsing te regelen.

Derde lid

De beslissing waarbij de vraag wordt gesteld, vermeldt de relevante feitelijke en juridische context en de door de betrokken procespartijen ingenomen standpunten. Het gaat daarbij om de standpunten van partijen in de onderliggende zaak en ten aanzien van het stellen van de prejudiciële vraag, voor zover relevant voor de Hoge Raad om de prejudiciële vraag te beoordelen en te beantwoorden. Dit sluit aan bij de regeling die in civiele zaken geldt (Kamerstukken II 2010/11, 32 612, nr. 3, toelichting bij 392, punt 7). Welke informatie de rechter precies opneemt in de beslissing is uiteindelijk aan zijn beoordeling en is sterk afhankelijk van de omstandigheden van het geval.

Er is gekozen voor de termen «feitelijke en juridische context» omdat, anders dan in de civiele en fiscale prejudiciële procedure, niet kan worden uitgegaan van door de rechter (voorlopig) vastgestelde feiten. Het vaststellen van feiten door de rechter in een tussenbeslissing kan spanning opleveren met de onschuldpresumptie en het vereiste van rechterlijke onpartijdigheid en onafhankelijkheid. Daarom zal de rechter in beginsel terughoudend moeten zijn bij het schetsen van de feitelijke context, waarbij vanzelfsprekend meer ruimte bestaat indien partijen het eens zijn over de feitelijke context. Naast de feitelijke context schetst de rechter ook de juridische context. Daartoe behoort in ieder geval het onderliggende verzoek, vordering, klacht of het tenlastegelegde waarop de rechter moet beslissen. Verder geeft de rechter een uiteenzetting dat is voldaan aan het criterium van het eerste lid. Zo kan de rechter, mede ter onderbouwing van het bijzondere gewicht van het antwoord op de vraag, de relevante jurisprudentie kort uiteenzetten die aanleiding heeft gegeven tot het stellen van de vraag. Het ligt in de rede dat de rechter, waar hij twijfelt over de feitelijke en juridische context, partijen de gelegenheid geeft zich hierover uit te laten. Dit zou praktisch gezien tegelijk kunnen met het voorleggen van de voorgenomen vragen aan de partijen, op grond van het tweede lid.

(...)

Artikel 554 [gelegenheid tot het maken van opmerkingen]

Eerste lid

De Hoge Raad heeft de mogelijkheid om meteen te beslissen de vraag niet te beantwoorden, omdat de vraag zich niet leent voor beantwoording bij wijze van prejudiciële beslissing of omdat de vraag van onvoldoende gewicht is om beantwoording te rechtvaardigen. Maakt de Hoge Raad van deze mogelijkheid gebruik, dan kan hij volstaan met het vermelden van dit oordeel. Er is geen nadere motivering nodig (vergelijk ook artikel 555, tweede lid).

Wanneer de vraag wel in behandeling wordt genomen, worden de betrokken procespartijen op grond van het eerste lid van het onderhavige artikel in de gelegenheid gesteld om opmerkingen te maken. De term «opmerkingen» sluit aan bij de terminologie van artikel 393, eerste lid, Rv. De wijze waarop dit gebeurt en binnen welke termijn, wordt door de Hoge Raad bepaald.

Voor het maken van opmerkingen is bijstand van een advocaat verplicht. Daarom is in deze en andere bepalingen de formulering gebruikt dat «de raadsman of advocaat van de betrokken procespartij» in de gelegenheid wordt gesteld om opmerkingen te maken. De achterliggende gedachte is dat het maken van opmerkingen en het geven van toelichting in de prejudiciële procedure een bijzondere kennis en ervaring vereist, die de verdachte doorgaans niet zal bezitten. De bijstand van een advocaat draagt bij aan de kwaliteit van het proces, waardoor de Hoge Raad beter in staat is de prejudiciële vragen te beantwoorden. De in deze bepaling voorziene regel sluit voorts aan bij de regeling van cassatie in strafzaken, waarbij weliswaar de verdachte zelf cassatieberoep kan instellen, maar de raadsman van de verdachte de cassatieschriftuur zal moeten indienen.

(...)

Artikel 555 [beslissing Hoge Raad]

(...)

Tweede lid

De Hoge Raad beslist of hij de prejudiciële vraag beantwoordt of van beantwoording afziet omdat hij oordeelt dat de vraag zich niet leent voor beantwoording bij wijze van prejudiciële beslissing of de vraag van onvoldoende gewicht is om beantwoording te rechtvaardigen. De Hoge Raad kan hiertoe aanstonds beslissen (vgl. artikel 554, eerste lid), maar ook in een later stadium, bijvoorbeeld nadat de procureur-generaal een conclusie heeft genomen.

De vraag zal zich bijvoorbeeld niet voor beantwoording lenen als die te veel is verweven met de feiten van de zaak. Voorts kan de Hoge Raad van beantwoording afzien als het om een rechtsvraag gaat die reeds door de Hoge Raad is beantwoord of op een vraag waarop het antwoord al zonder meer duidelijk is. De Hoge Raad kan ook van beantwoording afzien indien de vraag van onvoldoende gewicht is (zie artikel 553, eerste lid). De regeling laat de nodige ruimte aan de Hoge Raad om zelf te beoordelen of en in hoeverre beantwoording van een vraag in een gegeven situatie wenselijk is, waarbij de Hoge Raad mede gelet op de beperkte capaciteit, ook zelf prioriteit kan geven aan vragen die naar zijn oordeel van groter belang zijn voor de rechtsvorming en de rechtsontwikkeling. Dit is vooral wenselijk indien een aanzienlijk aantal vragen wordt gesteld. De Hoge Raad hoeft niet uitgebreid te motiveren waarom hij afziet van het beantwoorden van de vraag, maar kan volstaan met een verwijzing naar één van de afwijzingsgronden.

Derde lid

Indien de beantwoording van de vraag niet meer nodig is voor de door de rechter te nemen beslissing zal de Hoge Raad kunnen afzien van beantwoording van de vraag. Dit kan bijvoorbeeld het geval zijn als de verdachte zijn standpunt wijzigt en de ten laste gelegde feiten wenst te bekennen en dit aangeeft in zijn opmerkingen aan de Hoge Raad, of de verdachte komt te overlijden waardoor het recht op strafvervolging vervalt, en de procedure in feitelijke instantie door een niet-ontvankelijkverklaring van de officier van justitie zal eindigen.

De Hoge Raad kan besluiten om de rechter die de vraag heeft gesteld, in de gelegenheid te stellen zich hierover uit te laten. Zo kan de rechter worden gevraagd nog nadere informatie naar voren te brengen over het zaaksoverstijgende belang (ECLI:NL:PHR:2016:862). Indien hem dat geraden voorkomt, kan de Hoge Raad besluiten om een vraag die niet meer nodig is voor het nemen van een beslissing alsnog te beantwoorden. Beantwoording van de vraag kan wenselijk zijn, vanwege het vereiste zaaksoverstijgend belang of vanuit het belang voor de verdere rechtsontwikkeling. Uit de civiele prejudiciële procedure is bijvoorbeeld een geval bekend dat de partijen inmiddels hadden geschikt, maar de rechtbank de Hoge Raad heeft bericht dat de beantwoording van de vraag relevant was voor meerdere procedures (ECLI:NL:HR:2016:1087). Er worden geen nadere criteria gesteld aan deze bepaling. Hierdoor wordt de nodige ruimte gelaten aan de Hoge Raad om zelf, op basis van de voorliggende omstandigheden, tot een passende beslissing te komen.

(...)

Vijfde lid

De rechter beslist met inachtneming van de uitspraak van de Hoge Raad. Zodra de beslissing van de Hoge Raad aan de rechter ter beschikking is gesteld, kan de rechter in de zaak beslissen, nadat hij de betrokken procespartijen de gelegenheid heeft gegeven om te reageren op de uitspraak van de Hoge Raad. Aangezien de beslissing tot het stellen van de prejudiciële vraag een tussenbeslissing is, is er nog de mogelijkheid voor partijen om te reageren. Voor de duidelijkheid is dit recht nog geëxpliciteerd, waarbij de tekst grotendeels is ontleend aan artikel 394, eerste lid, Rv. Anders dan bij de civiele procedure, hoeft deze reactie niet altijd schriftelijk te worden uitgebracht. In bijzondere gevallen, bijvoorbeeld wanneer spoed dit vereist of wanneer het gaat om een relatief eenvoudige zaak, kan door de betrokken procespartijen ook mondeling worden gereageerd op de uitspraak van de Hoge Raad.”

(Kamerstukken II 2020/21, 35869, nr. 3, p. 6, 29-36 en 38-39.)

- De nota naar aanleiding van het verslag:

“Graag gaan wij op het verzoek van de leden van de ChristenUnie in om de term «bijzonder gewicht» nader te verduidelijken. Deze leden zijn nog niet overtuigd van de noodzaak van het bijzonder gewicht dat moet gelden voordat een vraag kan worden voorgelegd aan de Hoge Raad en vragen de regering nader aan te geven wat met dit bijzonder gewicht wordt bedoeld. Deze norm is gekoppeld aan het met de vraag gemoeide zaaksoverstijgend belang. Daarmee wordt bedoeld dat de vraag voor meerdere zaken relevant is. Zoals ook in de toelichting is aangegeven, kan dit liggen in de hoeveelheid vergelijkbare zaken waarin de rechtsvraag speelt, de aard van de zaken (denk aan een vraag die maatschappelijk van groot belang is) of de omvang van de zaken (de vraag is relevant bij de beantwoording van enkele zeer omvangrijke strafzaken). Daarnaast kunnen ook andere aspecten een rol spelen, in de sfeer van de opportuniteit als: «een rechtsvraag ligt al voor cassatie bij de Hoge Raad» en «er moet eerst meer rechtsontwikkeling bij de feitenrechter plaatsvinden» een rol spelen. De term sluit ook aan bij het criterium op grond waarvan de Hoge Raad een vraag kan afwijzen, zoals de genoemde leden terecht opmerken. Doordat het gekozen criterium «bijzonder gewicht» hierbij aansluit, kan de rechtbank door toepassing van dit criterium zoveel mogelijk voorkomen dat er vragen komen bij de Hoge Raad die de Hoge Raad wegens onvoldoende gewicht afwijst. Dat zou namelijk leiden tot onnodige vertraging in het strafproces.”

(Kamerstukken II 2021/22, 35869, nr. 6, p. 11.)

A. Prejudiciële vragen door de rechter aan de strafkamer van de Hoge Raad (3.2)

3.2

In alle procedures die zijn voorzien in het Wetboek van Strafvordering kunnen prejudiciële vragen worden gesteld aan de strafkamer van de Hoge Raad. Van de (discretionaire) bevoegdheid tot het stellen van prejudiciële vragen kan gebruik worden gemaakt als de rechter van oordeel is dat in het in artikel 553 lid 1 Sv genoemde geval een antwoord op de prejudiciële vraag nodig is om te kunnen beslissen. Omdat de rechter een zelfstandige verantwoordelijkheid heeft voor de uitkomst van de betreffende procedure, is het aan de rechter zelf (en niet aan de betrokken procespartijen) om te bepalen of aan de daarvoor geldende criteria wordt voldaan. Dat neemt niet weg dat de betrokken procespartijen het verzoek of de vordering kunnen doen dat de rechter gebruikmaakt van zijn bevoegdheid tot het stellen van prejudiciële vragen. Voordat de rechter een prejudiciële vraag stelt, worden de betrokken procespartijen op grond van artikel 553 lid 2 Sv in de gelegenheid gesteld om – eventueel schriftelijk – een standpunt in te nemen over zowel het voornemen van de rechter om een vraag te stellen, als over de beoogde inhoud van de te stellen vraag. Gelet op het belang van een voortvarende behandeling van de prejudiciële procedure worden de betrokken procespartijen zoveel mogelijk in de gelegenheid gesteld om zich gelijktijdig uit te laten over het voornemen van de rechter en over de beoogde inhoud van de vraag. De rechter zelf is verantwoordelijk voor de uiteindelijke formulering van de aan de Hoge Raad te stellen vraag.

B. Wat is een prejudiciële vraag? (3.3.1-3.3.2)

3.3.1

Een prejudiciële vraag als bedoeld in artikel 553 lid 1 Sv is een rechtsvraag die aan de Hoge Raad kan worden gesteld als het antwoord op die vraag ‘nodig is om te beslissen’ in de betreffende procedure en dat antwoord bovendien een ‘zaaksoverstijgend belang’ heeft en daarom in beginsel voor meerdere strafzaken relevant is. Het gaat dus om een afgebakende en ondubbelzinnige vraag over een kwestie die zowel voor de beslissing in de betreffende procedure als voor de rechtsontwikkeling van belang is. Bij zo’n kwestie valt te denken aan een nieuw bestanddeel in een delictsomschrijving dat interpretatievragen oproept of aan een nieuw processueel voorschrift. In de wetsgeschiedenis van de Innovatiewet Strafvordering is benadrukt dat ‘extrajudiciële vragen’ (andere vragen dan over de concrete strafzaak) niet als prejudiciële vraag kunnen worden aangemerkt. Dergelijke vragen zijn namelijk niet ‘nodig om te beslissen’ in de betreffende procedure.
De rechter die overweegt een prejudiciële vraag te stellen, kan nagaan of sprake is van een vraag waarop het antwoord een zaaksoverstijgend belang heeft door bijvoorbeeld in overleg te treden met (rechters van) andere gerechten die zaken berechten waarin een vergelijkbaar vraagstuk aan de orde is. Of de beantwoording van een bepaalde vraag een zaaksoverstijgend belang heeft, wordt niet alleen bepaald door de omstandigheid dat het betreffende vraagstuk eveneens in andere strafzaken aan de orde kan zijn, maar ook door het ‘bijzondere gewicht’ dat aan de beantwoording van de vraag toekomt. De vraag moet namelijk ‘van bijzonder belang zijn voor de individuele zaak of voor verschillende andere zaken’. In het kader van het belang voor de individuele zaak moet de rechter beoordelen of het – onder meer in het licht van het recht van de verdachte op berechting binnen een redelijke termijn – ‘opportuun’ is om juist in de aan hem voorgelegde zaak een prejudiciële vraag te stellen. Bij het belang voor verschillende andere zaken heeft de wetgever in het bijzonder het oog op de hoeveelheid vergelijkbare zaken waarin de rechtsvraag speelt, de aard van de zaken of de omvang van de zaken.

3.3.2

Een prejudiciële vraag is in beginsel een ‘zuivere rechtsvraag’. Mede gelet op het doel van de prejudiciële procedure in strafzaken – het gaat om het verkrijgen van duidelijkheid over zaaksoverstijgende kwesties – kan daarbij worden gedacht aan een vraag die van algemene strekking is en (dus) kan worden geabstraheerd van de omstandigheden van het geval. Zoals onder 3.3.1 naar voren kwam, kan het bijvoorbeeld gaan om een oordeel over de afbakening van een in een delictsomschrijving voorkomend bestanddeel. In de wetsgeschiedenis van de Innovatiewet Strafvordering is benadrukt dat de rechter terughoudend moet zijn met het stellen van ‘gemengde vragen’ (waarbij ook feitelijke elementen een rol spelen). Terughoudendheid is vooral geboden bij vragen waaraan een (voorlopige) vaststelling van de feiten ten grondslag ligt die verband houden met het daderschap van de verdachte. Dat neemt niet weg dat onder een rechtsvraag ook is te verstaan een vraag over een rechtskwestie die van belang is voor het door de rechter te verrichten onderzoek naar de feiten.

C. De relevante feitelijke en juridische context (3.4.1-3.4.2)

3.4.1

De door de rechter gestelde prejudiciële vraag vormt de grondslag voor de prejudiciële procedure. De Hoge Raad moet daarom kunnen beschikken over de gegevens die nodig zijn om het zaaksoverstijgend belang van het antwoord op de prejudiciële vraag te kunnen bepalen en om te beoordelen of het antwoord op de vraag nodig is voor de rechter om te kunnen beslissen in de betreffende procedure. Die gegevens zijn ook van belang om dat antwoord voortvarend te kunnen geven. De rechter beschrijft derhalve waarom het antwoord op de vraag nodig is om te beslissen, en hij licht het zaaksoverstijgend belang van dat antwoord toe. Op grond van artikel 553 lid 3 Sv vermeldt de rechter ook de ‘relevante feitelijke en juridische context’. Hoe die context moet worden omschreven, hangt samen met de aard van de problematiek die als prejudiciële vraag aan de Hoge Raad wordt voorgelegd. Daarbij kan in gevallen waarin het gaat om de uitleg van een wettelijk delictsbestanddeel bijvoorbeeld worden gedacht aan een weergave of samenvatting van de tenlastelegging als (hypothetische) feitelijke basis en aan de standpunten die de procespartijen (voorlopig) hebben ingenomen over de vraag of het tenlastegelegde feit kan worden bewezenverklaard.^[1]In gevallen waarin het gaat om de toepassing van het strafprocesrecht kan worden gedacht aan onder meer – naast een weergave van de tenlastelegging – een overzicht van de relevante processuele activiteiten die in de zaak zijn verricht en aan (een beknopt overzicht van) de op die activiteiten toepasselijke wets- en verdragsbepalingen en rechtspraak.^[2]Het komt er dus telkens op neer dat de rechter, met inachtneming van wat onder 3.3.2 is overwogen, een zo concreet en compleet mogelijke (voorlopige) feitenvaststelling aan zijn prejudiciële vraag ten grondslag legt. Het is die feitenvaststelling die door de Hoge Raad tot uitgangspunt wordt genomen bij de beantwoording van de prejudiciële vraag. Die feitenvaststelling kan daarom door de betrokken procespartijen in hun op grond van artikel 554 Sv te maken opmerkingen in beginsel niet meer ter discussie worden gesteld. Die opmerkingen moeten zijn gericht op de beantwoording van de prejudiciële vraag in het licht van de door de rechter vastgestelde feitelijke context. De beantwoording van die vraag door de Hoge Raad kan in de betreffende strafzaak vervolgens aanleiding geven tot een nadere feitenvaststelling door de rechter.
Tot de omschrijving van de feitelijke en juridische context moet ook worden gerekend een uiteenzetting van de redenen die de rechter ertoe hebben gebracht om prejudiciële vragen te stellen.^[3]Het kan nuttig zijn dat de rechter in de beslissing waarbij de prejudiciële vraag wordt gesteld, vermeldt hoe het (voorlopig) antwoord of de verschillende (voorlopige) antwoorden op die vraag volgens hem zou(den) moeten luiden. In dat verband ligt het ook in de rede dat de rechter de consequenties voor de rechtspraktijk schetst van de mogelijke antwoorden op de prejudiciële vraag.

3.4.2

Opmerking verdient dat het weergeven door de rechter van de onder 3.4.1 bedoelde informatie op zichzelf geen grond vormt voor wraking.^[4]

D. Afzien van beantwoording en binding van de Hoge Raad aan de prejudiciële vraag (3.5)

3.5

De prejudiciële vraag vormt de grondslag voor de door de Hoge Raad te nemen beslissing, waarbij opmerking verdient dat de Hoge Raad niet strikt gebonden is aan de bewoordingen van de voorgelegde vraag. Op grond van artikel 555 lid 2 Sv ziet de Hoge Raad af van beantwoording van de door de rechter gestelde vraag als hij oordeelt dat de vraag zich niet voor beantwoording door een prejudiciële beslissing leent. De Hoge Raad kan tot dat oordeel komen omdat de vraag te veel is verweven met de feiten van de zaak, onvoldoende verband heeft met de zaak of omdat het gaat om een vraag die al door de Hoge Raad is beantwoord of waarop het antwoord al zonder meer duidelijk is. Verder kan de Hoge Raad afzien van beantwoording van de vraag als hij oordeelt dat de vraag van onvoldoende gewicht is om beantwoording te rechtvaardigen. De Hoge Raad kan zich bij de vermelding van de gronden van zijn beslissing beperken tot het oordeel dat zich één van deze gevallen voordoet.

E. Consequenties voor de voortgang van de betreffende procedure (3.6)

3.6

De rechter is niet verplicht om de behandeling van de betreffende procedure te schorsen totdat het antwoord op de prejudiciële vraag van de Hoge Raad is ontvangen. In de wetsgeschiedenis is in dit verband naar voren gebracht dat de zittingsrechter bijvoorbeeld deskundigen en getuigen kan horen, nader onderzoek kan gelasten of een descente kan houden. Wel kan de rechter pas beslissen over het punt waarover hij prejudiciële vragen heeft gesteld nadat de Hoge Raad uitspraak heeft gedaan en de betrokken procespartijen in de gelegenheid zijn gesteld zich over de uitspraak uit te laten. Vanwege het zaaksoverstijgend belang van de prejudiciële vraag is in de wetsgeschiedenis verder onder ogen gezien dat in andere zaken waarin dezelfde rechtsvraag aan de orde is, de rechter ook de mogelijkheid heeft de verdere behandeling te schorsen totdat de Hoge Raad uitspraak heeft gedaan. Het is aan die rechter om daarover een beslissing te nemen in het licht van de belangen die in de betreffende zaak aan de orde zijn. Op grond van artikel 73 van het Wetboek van Strafrecht (hierna: Sr) wordt de verjaring geschorst door de ‘schorsing van de strafvervolging ter zake van een prejudicieel geschil’. Die schorsing van de verjaring geldt alleen voor de zaak waarin de prejudiciële vraag is gesteld en niet ook in andere zaken waarin de verdere behandeling is geschorst totdat de Hoge Raad uitspraak heeft gedaan op de prejudiciële vraag.

F. Samenvatting (3.7)

3.7

De bovenstaande opmerkingen komen erop neer dat de rechter die overweegt om een prejudiciële vraag te stellen aan de strafkamer van de Hoge Raad, de betrokken procespartijen in de gelegenheid stelt om zich uit te laten over dat voornemen en over de beoogde inhoud van de vraag. Omdat de rechter een zelfstandige verantwoordelijkheid heeft voor de uitkomst van de betreffende procedure, is het aan de rechter zelf om te bepalen of sprake is van de in artikel 553 lid 1 Sv bedoelde situatie waarin prejudiciële vragen worden gesteld als aan de daarvoor geldende criteria wordt voldaan. De rechter zet uiteen waarom het antwoord op de betreffende rechtsvraag nodig is om in de betreffende zaak te beslissen en waarom de vraag een zaaksoverstijgend belang heeft. De vraag moet bovendien zijn ingebed in een heldere (voorlopige) feitenvaststelling en in de (beknopt omschreven) relevante juridische context zijn geplaatst. De rechter licht verder toe waarom de vraag zich volgens hem leent voor beantwoording in een prejudiciële procedure. Verder kan het nuttig zijn dat hij zijn oordeel over het (voorlopige) antwoord of de verschillende (voorlopige) antwoorden op de vraag geeft en ligt het in de rede dat hij de consequenties daarvan voor de rechtspraktijk schetst.

4.De prejudiciële vragen

4.1

De rechtbank Overijssel heeft de volgende prejudiciële vraag gesteld:

“Mag de Nederlandse rechter, gelet op het interstatelijke vertrouwensbeginsel, ervan uitgaan dat in het buitenland een opsporingsbevoegdheid rechtmatig is ingezet en de betrouwbaarheid van de resultaten ervan gegeven is, zolang de (on)rechtmatigheid van dat opsporingsmiddel en de (on)betrouwbaarheid van die resultaten niet onherroepelijk in rechte zijn komen vast te staan in dat land?”

4.2

De rechtbank Noord-Nederland heeft de volgende prejudiciële vragen gesteld:

“1. Is het interstatelijke vertrouwensbeginsel zonder meer van toepassing op bewijs verkregen door de inzet van een opsporingsmiddel in het buitenland, in het kader van een JIT waarbij Nederland partner is?

• Meer in het algemeen: op welke wijze speelt de (mate en intensiteit van) (juridische en/of feitelijke) samenwerking tussen Nederland en (een) andere EU-lidsta(a)ten bij grensoverschrijdende (digitale) opsporing en interceptie een rol bij de beoordeling van een beroep op het interstatelijke vertrouwensbeginsel?

• In hoeverre is in de situatie waarin sprake is van een Joint Investigation Team voor de toepassing van het interstatelijke vertrouwensbeginsel van belang dat de onderzoeksresultaten uit het buitenland verkregen zijn in een ander onderzoek (26Lemont en/of 26Argus) dan het onderzoek waar de rechtbank een oordeel in dient te geven (het onderzoek Shifter)?

• Kan daarbij een rol spelen dat de startinformatie in het onderzoek Shifter afkomstig is uit de onderzoeken 26Lemont en 26Argus en/of dat de resultaten uit de onderzoeken 26Lemont en 26Argus van bepalende invloed zijn geweest voor het verloop van het opsporingsonderzoek naar en/of de vervolging van de verdachten in de zaak Shifter?

2. Geldt het interstatelijke vertrouwensbeginsel (onverkort) als, zoals in de zaak Shifter, de gebruikers van de telecommunicatiediensten waarvan gegevens worden onderschept zich (steeds) op Nederlands grondgebied gebied bevinden, terwijl de interceptie en/of het veiligstellen van gegevens in/vanuit een andere EU-lidstaat plaatsvindt?

3. Is voor de interceptie en/of het veiligstellen van gegevens in/vanuit het buitenland van telecomgegevens waarvan duidelijk is dat de gebruikers van de telecomdiensten zich (ook) op Nederlands grondgebied bevinden een machtiging van een Nederlandse rechter vereist?

• Indien dit het geval is, kan dan [artikel] 126uba, 126nba Sv of enig ander wetsartikel als grondslag voor een dergelijke machtiging dienen?

4. Hoe verhoudt het internationale vertrouwensbeginsel zich tot het equality of arms-beginsel dat volgt uit artikel 6 EVRM en de mogelijkheden voor de verdediging om de rechtmatigheid van het bewijsgaringsproces te kunnen onderzoeken, meer in het bijzonder in de zaak Shifter de verzoeken van de verdediging om stukken aan het dossier toe te voegen met betrekking tot het bewijsgaringsproces in het buitenland en stukken met betrekking tot de Joint Investigation Teams?

• Brengt het beginsel van equality of arms mee dat ook in procedures waarin sprake is van grensoverschrijdende (digitale) opsporing en internationale samenwerking tussen EU-lidstaten kennisname van en inzicht in het buitenlandse digitale bewijsgaringsproces gegeven dient te worden door de vervolgende autoriteiten of kan van de verdediging eerst worden verlangd dat zij concrete aanknopingspunten of sterke aanwijzingen naar voren brengt dat sprake zou zijn van een vormverzuim voordat verzoeken om nadere stukken aan het dossier toe te voegen gehonoreerd kunnen worden?

• Hoe verhoudt het internationale vertrouwensbeginsel zich tot de verantwoordelijkheid die iedere lidstaat van het EVRM heeft om de uit dat verdrag voortvloeiende rechten te waarborgen, waaronder het beginsel van equality of arms?

• Is daarbij in dit geval van belang dat de onderzoeksresultaten uit het buitenland verkregen zijn in een ander onderzoek (26Lemont en/of 26Argus) dan het onderzoek waar de rechtbank een oordeel dient te geven (het onderzoek Shifter)?

• Kan daarbij in dit geval een rol spelen dat de startinformatie in het onderzoek Shifter afkomstig is uit de onderzoeken 26Lemont en 26Argus en/of dat de resultaten uit de onderzoeken 26Lemont en 26Argus van bepalende invloed zijn geweest voor het verloop van het opsporingsonderzoek naar en/of de vervolging van de verdachten in de zaak Shifter?

• In hoeverre kan daarbij van de verdediging worden verlangd dat zij concrete aanknopingspunten naar voren brengt dat sprake zou zijn van een vormverzuim of mag daarbij van het Openbaar Ministerie worden verlangd dat eerst de relevante stukken ter beoordeling daarvan worden ingebracht?

5. Zijn, indien het interstatelijke vertrouwensbeginsel niet onverkort geldt, (mogelijke) gebreken bij het bewijsgaringsproces en de interceptie en/of het veiligstellen van gegevens vanuit het buitenland ‘afgedekt’ door de door de machtigingen van de rechters-commissarissen, zoals de machtiging van de rechter-commissaris te Rotterdam d.d. 27 maart 2020 en de machtigingen van de rechters-commissarissen te Amsterdam d.d. 7 en 11 februari 2021 (en de eventuele vervolgmachtigingen)?

6. Als er sterke aanwijzingen zijn dat gebreken kleven aan het buitenlandse opsporingsonderzoek, in het licht van uitspraken van het land waar dat opsporingsonderzoek plaatsvindt, wat zijn dan de consequenties voor de toepassing van het interstatelijke vertrouwensbeginsel?

• In hoeverre en naar welke maatstaven dient de Nederlandse strafrechter daar dan nader onderzoek naar te (laten) verrichten?

Bewaren en gebruiken van gegevens

7. Is een wettelijke grondslag vereist voor het bewaren en gebruiken van de metadata en communicatie van gebruikers van een elektronische communicatiedienst door de Nederlandse autoriteiten, ten behoeve van de opsporing en vervolging van strafbare feiten, als deze is verkregen van een andere lidstaat, nadat die andere lidstaat deze data heeft geïntercepteerd?

• Zo ja, wat is de wettelijke grondslag hiervoor en is daarbij van belang of er sprake is van een concrete verdenking ten aanzien van één van deze gebruikers?

• Onder welke voorwaarden kunnen deze gegevens worden gebruikt en is daartoe een machtiging van de rechter-commissaris vereist?”

5.Feitelijke context

De rechtbank Overijssel en de rechtbank Noord-Nederland stellen de hiervoor weergegeven prejudiciële vragen in zaken waarin, kort gezegd, het in het buitenland verrichte opsporingsonderzoek mede bestond uit interceptie van versleutelde berichten. Deze berichten werden verstuurd en ontvangen met gebruikmaking van door de bedrijven Encrochat en SkyECC aangeboden diensten.

De strafzaak bij de rechtbank Overijssel houdt verband met het onderzoek Elrits. De strafzaak bij de rechtbank Noord-Nederland houdt verband met het onderzoek Shifter. Deze beide onderzoeken hebben betrekking op (internationale) handel in verdovende middelen. Daarbij is informatie verkregen uit onderzoeken die zich richtten op (gebruikers van) Encrochat en SkyECC (het onderzoek 26Lemont en het onderzoek 26Argus).

De door de rechtbanken vastgestelde feiten houden verder het volgende in.

Encrochat

- Encrochat is de naam van een bedrijf dat een versleutelde berichtendienst aanbood. Met een mobiele telefoon van Encrochat konden versleutelde berichten worden verstuurd. Encrochat leverde naast deze telefoons een pakket aan diensten, waarmee toegang kon worden verkregen tot een communicatienetwerk waarbinnen versleutelde tekst- en spraakberichten en afbeeldingen konden worden verstuurd naar en ontvangen van andere gebruikers van Encrochat-toestellen. De toestellen beschikten over een speciaal ontwikkeld besturingssysteem en bevatten functionaliteiten voor het snel en eenvoudig wissen van berichten, terwijl er geen mogelijkheid was om het apparaat of de simkaart te koppelen aan een gebruikersaccount.

- Op 25 september 2017 is het openbaar ministerie het onderzoek 26Bismarck gestart, omdat in verschillende Nederlandse en buitenlandse opsporingsonderzoeken sinds 2017 toestellen van dit bedrijf waren aangetroffen bij verdachten van ernstige delicten. In dit onderzoek, dat zich richtte op het bedrijf Encrochat, zijn via een aan Frankrijk gericht Europees onderzoeksbevel (hierna: EOB) meerdere kopieën van de infrastructuur van dat bedrijf verkregen.

- In Frankrijk is ook onderzoek gedaan naar het bedrijf Encrochat. In dat onderzoek is gebleken dat de server waarvan door Encrochat gebruik werd gemaakt, zich in Roubaix (Frankrijk) bevond bij serverbedrijf OVH. Op 30 januari 2020 is door de Franse rechter een machtiging gegeven voor het plaatsen van een interceptiemiddel.

- Op 10 februari 2020 is het openbaar ministerie het onderzoek 26Lemont gestart, dat voortvloeide uit het onderzoek 26Bismarck en zich richtte op het bedrijf Encrochat, de directeuren van dat bedrijf, de resellers en de gebruikers van Encrochat-toestellen. In het kader van dit onderzoek is een gemeenschappelijk onderzoeksteam (‘joint investigation team’) opgericht en een overeenkomst over dit gemeenschappelijk onderzoeksteam met Frankrijk gesloten. In deze overeenkomst is afgesproken dat alle informatie en bewijsmiddelen die ten behoeve van het gemeenschappelijk onderzoeksteam worden verzameld, worden gevoegd in een gezamenlijk onderzoeksdossier.

- Op 1 april 2020 is het interceptiemiddel geplaatst op de server in Roubaix. Dit interceptiemiddel is ontworpen door de Service Technique National de Captation Judiciaire en valt onder het Franse staatsgeheim.

- Door de Franse autoriteiten is in de periode van 1 april tot 14 juni 2020 live informatie van Encrochat-telefoons verzameld. Deze informatie is gedeeld met Nederland als partner in het gemeenschappelijk onderzoeksteam en toegevoegd aan het gezamenlijk onderzoeksdossier.

- De Nederlandse politie heeft van 1 april tot en met 24 juni 2020 data van gebruikers van Encrochat-toestellen gekopieerd, waarbij met een zo klein mogelijke vertraging de verzamelde nieuwe data van de Encrochat-toestellen werden gekopieerd naar het onderzoeksnetwerk van de Nederlandse politie.

- In het onderzoek 26Lemont heeft het openbaar ministerie op 13 maart 2020 – dus voorafgaand aan het plaatsen van het interceptiemiddel en het verzamelen van informatie door de Franse autoriteiten – een vordering ingediend bij de rechter-commissaris om een machtiging te verstrekken voor het geven van een bevel tot het binnendringen en het doen van onderzoek in een geautomatiseerd werk, als bedoeld in artikel 126uba Sv, en tot het opnemen van (tele)communicatie, als bedoeld in artikel 126t Sv. De rechter-commissaris heeft deze machtiging verleend op 27 maart 2020. Daaraan heeft de rechter-commissaris voorwaarden gesteld om op die manier de privacyschending zoveel mogelijk in te kaderen en zogenaamde ‘fishing expeditions’ te voorkomen. Die voorwaarden houden het volgende in:

“1. De wijze waarop zal worden binnengedrongen in het/de geautomatiseerde syste(e)m(en) zal worden vastgelegd aan de hand van logs en in een beschrijvend proces-verbaal van bevindingen, voor zover er geen gebruik is gemaakt van een reeds goedgekeurd middel tot interventie en met uitzondering van de zaken waarin in een andere jurisdictie geen plicht bestaat tot het geven van inzage in de werking van een technisch middel waarmee wordt binnengedrongen;

2. Een beschrijving van de daarbij gebruikte software zal voor onderzoek beschikbaar zijn en dient op enig later tijdstip te kunnen worden ingezet bij een nabootsing of demonstratie van het binnendringen van het/de syste(e)men), voor zover er geen gebruik is gemaakt van een reeds goedgekeurd middel tot interventie en met uitzondering van de zaken waarin in een andere jurisdictie geen plicht bestaat tot het geven van inzage in de werking van een technisch middel waarmee wordt binnengedrongen;

3. De vergaarde informatie wordt opgeslagen op zodanige wijze dat die aan de hand van hashwaarden of anderszins de integriteit garanderende wijze te controleren en te onderzoeken is;

4. De vergaarde informatie/communicatie kan slechts worden onderzocht met toepassing van de in een proces-verbaal vastgelegde zoeksleutels (woordenlijsten) welke zullen worden opgeslagen en bewaard ten behoeve van mogelijk later reproductie of onderzoek, zulks met uitzondering van de onderzoeken waarin reeds is vastgesteld dat er sprake is van in georganiseerd verband gepleegde strafbare feiten, welke onderzoeken zijn vermeld op een voor aanvang van de inzet van het middel, aan de rechter-commissaris over te leggen lijst;

5. De vergaarde informatie/communicatie wordt onderzocht op het voorkomen van zogenaamde verschoningsgerechtigden in die communicatie aan de hand van zoeksleutels waarbij ten minste de bekende namen van advocaten, door hen opgegeven telefoonnummers en/of e-mailadressen ten behoeve van communicatie met cliënten zullen worden opgenomen;

6. De vergaarde informatie/communicatie wordt na het onderzoek door middel van voornoemde zoeksleutels na maximaal twee weken aangeboden aan de rechter-commissaris om de inhoud, omvang en relatie tot de vermoedelijk gepleegde of te plegen strafbare feiten te controleren en zal niet eerder ter beschikking worden gesteld aan het Openbaar Ministerie of de politie ten behoeve van (opsporings)onderzoeken;

7. De vergaarde informatie/communicatie zal slechts ter beschikking worden gesteld voor onderzoeken naar strafbare feiten die naar hun aard, in georganiseerd verband gepleegd of beraamd, een ernstige inbreuk op de rechtsorde maken, dan wel misdrijven met een terroristisch oogmerk, een en ander voor zover die onderzoeken niet behoren tot die welke op de reeds voor aanvang van de inzet van het middel aan de rechter-commissaris overgelegde lijst zijn vermeld.”

- De door de rechter-commissaris afgegeven machtiging is nadien tussentijds verlengd en getoetst. Na analyse van de verkregen informatie hebben de zaaksofficieren van justitie in het onderzoek 26Lemont op grond van artikel 126dd Sv toestemming gegeven informatie te delen met onder meer het onderzoeksteam Elrits en het onderzoeksteam Shifter, waarbij die informatie eerst aan de rechter-commissaris is voorgelegd voor het vragen van toestemming voor het delen van de informatie. De ter beschikking gestelde datasets bestonden uit Encrochat-berichten van specifieke gebruikers en de verschillende tegengebruikers in de periode van april tot en met juni 2020.

SkyECC

- Ook het bedrijf SkyECC bood een versleutelde berichtendienst aan. Daarvoor werden voorgeprogrammeerde toestellen aangeboden, met daarop functionaliteiten voor diverse vormen van communicatie en de automatische vernietiging daarvan. De toestellen werden volledig anoniem en alleen tegen contante betaling of betaling via cryptovaluta verhandeld.

- Op 30 oktober 2018 is in Nederland het onderzoek 13Yucca gestart, naar aanleiding van meerdere lopende strafrechtelijke onderzoeken waaruit zou blijken dat personen die deel uitmaakten van criminele samenwerkingsverbanden die zich bezighielden met het beramen en plegen van zware criminaliteit, in de periode vanaf augustus 2015 voor versleutelde communicatie gebruikmaakten van telefoons en software van SkyECC.

- Voorafgaand aan het onderzoek 13Yucca was al door Nederlandse opsporingsambtenaren vastgesteld dat de servers van SkyECC zich in Roubaix (Frankrijk) bij hostingbedrijf OVH bevonden. Samen met de Belgische autoriteiten, die ook voornemens waren een strafrechtelijk onderzoek te doen naar SkyECC, is contact gezocht met de Franse autoriteiten en heeft een verkennend overleg plaatsgevonden. Dat overleg was erop gericht een toelichting te geven op nog uit te vaardigen EOB’s en helderheid te verkrijgen over de vraag of Frankrijk de onderzoeken zou kunnen verrichten.

- Op 6 december 2018 heeft Nederland een EOB naar Frankrijk verzonden om daarmee een ‘image’ te verkrijgen van de servers, zodat de technische inrichting van de servers kon worden onderzocht met het oog op nader onderzoek (onder meer in de vorm van het tappen en ontsleutelen van de via de servers gevoerde communicatie), en om zo inzicht te verkrijgen in de organisatie van SkyECC. Verder was het EOB gericht op het verstrekken van informatie over historische en toekomstige klantgegevens van SkyECC en het verstrekken van technische gegevens van de server.

- Voorafgaand aan het verzenden van dit EOB heeft de rechter-commissaris op 30 november 2018 een machtiging verleend voor het door de officier van justitie doen van een vordering als bedoeld in artikel 126ug lid 2 Sv tot, kort gezegd, het vorderen van gegevens die zijn opgeslagen in een geautomatiseerd werk van een aanbieder van een openbare of niet-openbare telecommunicatiedienst, terwijl die gegevens niet bestemd zijn voor of afkomstig zijn van die aanbieder. De rechter-commissaris heeft daarmee toestemming gegeven voor het maken van een ‘image’, met de restrictie dat de vergaarde informatie uitsluitend mocht worden aangewend voor het onderzoek naar de technische mogelijkheden voor het tappen en de ontsleuteling. De inhoud van de eventueel op de servers aan te treffen berichten mocht niet zonder uitdrukkelijke toestemming van de rechter-commissaris worden gebruikt in een strafrechtelijk onderzoek.

- Een soortgelijk EOB is op 21 november 2018 door België aan Frankrijk gezonden.

- Frankrijk heeft uitvoering gegeven aan de EOB’s. Daarbij is de architectuur van de servers geanalyseerd. Naar aanleiding van dit onderzoek heeft de Franse officier van justitie een opsporingsonderzoek geopend, waarin toestemming is gevraagd en door de Franse rechter (op 14 juni 2019) is verleend voor de interceptie, opname en transcriptie van de communicatie tussen de SkyECC-servers.

- Op 24 en 26 juni 2019 zijn IP-taps geplaatst op de twee SkyECC-servers. De Nederlandse autoriteiten, die niet aanwezig waren bij de plaatsing van deze taps, zijn hierover op 8 juli 2019 geïnformeerd. Op 11 juli 2019 zijn de data van de IP-taps beschikbaar geworden voor Nederland. In een tweede EOB van Nederland aan Frankrijk staat vermeld dat Nederland heeft vernomen dat Frankrijk een tap heeft aangesloten en dataverkeer tussen de SkyECC-servers heeft afgetapt, waarbij dit EOB was gericht op het verstrekken van de verkregen data aan Nederland.

- Verder is gebleken dat de geïntercepteerde data door de rechter-commissaris van de rechtbank Lille op eigen initiatief zijn overgedragen aan twee Nederlandse officieren van justitie, op grond van artikel 26 van het Verdrag inzake de bestrijding van strafbare feiten verbonden met elektronische netwerken (hierna: het Cybercrimeverdrag) en – naar de Hoge Raad begrijpt – artikel 7 van de Overeenkomst, door de Raad vastgesteld overeenkomstig artikel 34 van het Verdrag betreffende de Europese Unie, betreffende de wederzijdse rechtshulp in strafzaken tussen de lidstaten van Europese Unie, Trb. 2000, 96 (hierna: EU-Rechtshulpovereenkomst). Daarbij is het verzoek gedaan de bevindingen naar aanleiding van de data terug te koppelen aan Frankrijk.

- Op 1 november 2019 is het opsporingsonderzoek 26Werl gestart, waarbij de verdenking was gericht tegen het bedrijf SkyECC. Op 13 december 2019 hebben Nederland, België en Frankrijk een overeenkomst voor een gemeenschappelijk onderzoeksteam gesloten, waarvan het onderzoek 26Werl deel is gaan uitmaken. Vanaf dat moment zijn de door Frankrijk geïntercepteerde data aan het gemeenschappelijk onderzoeksteam verstrekt en op die wijze met onder meer de Nederlandse autoriteiten gedeeld.

- Naar aanleiding van nader onderzoek zijn de mogelijkheden tot ontsleuteling van de data uit de IP-taps verkend, waarbij ook een (succesvolle) test is gedaan met een deel van de groepsberichten. Nederlandse technici hebben binnen het gemeenschappelijk onderzoeksteam een techniek ontwikkeld om een kopie te maken van het werkgeheugen van één van de SkyECC-servers zonder dat die offline zou gaan. Op 14 mei en 3 juni 2020 heeft Frankrijk deze techniek ingezet.

- Vervolgens is door Nederland een techniek ontwikkeld (‘man in the middle’) die het ontsleutelen van het berichtenverkeer mogelijk maakte. Deze techniek is op 18 december 2020 aangesloten en geactiveerd, nadat de Franse adviescommissie die een oordeel moet geven over apparatuur die inbreuk kan maken op de persoonlijke levenssfeer en het briefgeheim, hiervoor toestemming had verleend.

- Op 11 december 2020 is het onderzoek 26Argus gestart. Dit onderzoek richtte zich op NN-gebruikers van SkyECC die in georganiseerd verband door middel van de SkyECC-applicatie zware strafbare feiten beraamden en pleegden.

- In het onderzoek 26Argus hebben rechters-commissarissen op 15 december 2020 een machtiging verleend voor het geven van een bevel op grond van artikel 126t Sv (tapmachtiging) en op 7 en 11 februari 2021 machtigingen voor het geven van een bevel op grond van artikel 126uba Sv (machtiging voor het binnendringen in een geautomatiseerd werk). In een proces-verbaal van bevindingen hebben de betrokken rechters-commissarissen overwogen dat, hoewel op voorhand niet vaststaat dat een beslissing door de Nederlandse rechter-commissaris noodzakelijk is voor de rechtmatigheid van het gebruik van de SkyECC-data, een toetsing van de proportionaliteit door de rechter-commissaris aangewezen is met het oog op de bescherming van de persoonlijke levenssfeer van de betrokkenen. Daarbij hebben de rechters-commissarissen voorwaarden gesteld om op die manier de privacyschending zoveel mogelijk in te kaderen en zogenoemde ‘fishing expeditions’ te voorkomen. Deze voorwaarden houden het volgende in:

“1. De vergaarde en ontsleutelde informatie mag slechts worden onderzocht met toepassing van vooraf aan de rechter-commissaris voorgelegde zoeksleutels, zoals:

- informatie over SkyECC-gebruikers (en hun tegencontacten en eventueel daar weer de tegencontacten van) uit lopend onderzoek naar criminele samenwerkingsverbanden;

- zoektermen (steekwoorden) en/of afbeeldingen die naar hun aard wijzen op ernstige criminele activiteiten in georganiseerd verband;

2. Het onderzoek met de zoeksleutels moet zo worden ingericht dat desgewenst achteraf reproduceerbaar en verifieerbaar is voor de rechtbank en verdediging welke resultaten/dataset de zoekslag heeft opgeleverd, en dus welke gegevens ter beschikking zijn gesteld voor het desbetreffende opsporingsonderzoek;

3. Er wordt bij het onderzoek recht gedaan aan het verschoningrecht van geheimhouders waaronder advocaten. Voor zoveel mogelijk wordt geheimhouderscommunicatie actief uitgefilterd;

4. De rechter-commissaris wordt inzage gegeven in de onderliggende Franse rechterlijke beslissingen;

5. De vergaarde informatie wordt na het onderzoek zoals hiervoor omschreven voorgelegd aan de rechter-commissaris om de inhoud en omvang te controleren, en de relatie tot concrete vermoedelijke strafbare feiten te beoordelen;

6. De vergaarde informatie zal pas na uitdrukkelijke toestemming van de rechter-commissaris aan het Openbaar Ministerie of de politie ter beschikking worden gesteld ten behoeve van (verder) opsporingsonderzoek. Daarbij moet (gelet op voorwaarde 2) duidelijk zijn op welke gegevens de toestemming ziet, en welke gegevens aan het onderzoeksteam worden verstrekt;

7. De vergaarde informatie zal slechts ter beschikking worden gesteld voor onderzoeken naar strafbare feiten die naar hun aard, in georganiseerd verband gepleegd of beraamd, een ernstige inbreuk maken op de rechtsorde, dan wel misdrijven met een terroristisch oogmerk.”

- Op 11 januari 2021 is de machtiging op grond van artikel 126t Sv verlengd, waarbij de voorwaarden waaronder aanvullende toestemming kan worden verkregen voor het gebruik van de data, nader zijn uitgewerkt.

- Op basis van de verkregen machtigingen heeft de officier van justitie een bevel gegeven om de verkregen data te analyseren binnen de door de rechter-commissaris gestelde voorwaarden. Vervolgens is door de rechter-commissaris aanvullende toestemming verleend voor inzage in en het gebruik van in- en uitgaande communicatie van steeds een (data)set van Sky-ID’s. De zaaksofficieren van justitie in het onderzoek 26Argus hebben op 3 januari 2022 op grond van artikel 126dd Sv toestemming gegeven informatie uit dat onderzoek te delen met het onderzoeksteam Shifter. Daarbij zijn uit het onderzoek 26Argus SkyECC-accounts naar voren gekomen die konden worden gekoppeld aan de Encrochat-gebruikers.

6. Beantwoording van de door de rechtbank Overijssel gestelde prejudiciële vraag

6.1

De rechtbank Overijssel heeft de onder 4.1 weergegeven prejudiciële vraag gesteld in verband met de onderzoekswensen die de verdediging heeft ingediend. Die onderzoekswensen zijn in de kern gericht op het verkrijgen van stukken om zo te kunnen onderzoeken of de Encrochat- en SkyECC-berichten die volgens het openbaar ministerie zijn te koppelen aan verdachten in deze zaak, op rechtmatige wijze zijn verkregen. De door de rechtbank gestelde prejudiciële vraag betreft de betekenis van het (internationale of interstatelijke) vertrouwensbeginsel voor de beoordeling van de rechtmatigheid en de betrouwbaarheid van de resultaten die zijn verkregen met de toepassing van een opsporingsbevoegdheid door de autoriteiten van een ander land dan Nederland, terwijl die bevoegdheid in dat andere land is toegepast. Deze prejudiciële vraag strekt ertoe dat de rechtbank van de Hoge Raad wil vernemen wat in algemene zin het relevante toetsingskader inhoudt als in een strafzaak het openbaar ministerie – in het bijzonder met het oog op het gebruik voor het bewijs van die resultaten – de resultaten van in het buitenland verricht onderzoek bij de stukken voegt.

6.2

Bij de bespreking van de prejudiciële vraag maakt de Hoge Raad een onderscheid tussen de situaties waarin de resultaten die zijn verkregen met de toepassing van een opsporingsbevoegdheid door de autoriteiten van een ander land dan Nederland, in handen van de Nederlandse autoriteiten zijn gekomen (i) in het kader van de zogenoemde klassieke rechtshulp (kleine rechtshulp), (ii) in verband met het optreden van een gemeenschappelijk onderzoeksteam, en (iii) door middel van het uitvaardigen van een EOB.
Van belang is verder of het onderzoek dat in het buitenland is verricht, is uitgevoerd onder verantwoordelijkheid van de buitenlandse autoriteiten dan wel onder verantwoordelijkheid van Nederlandse autoriteiten. De Hoge Raad gaat onder 6.3-6.16 eerst in op opsporing onder verantwoordelijkheid van buitenlandse autoriteiten. Daarna komt onder 6.17-6.19 de opsporing in het buitenland onder verantwoordelijkheid van Nederlandse autoriteiten aan de orde. Vervolgens gaat de Hoge Raad in op de vraag of en, zo ja, in welke gevallen een machtiging van de rechter-commissaris is vereist (onder 6.20-6.24), en maakt de Hoge Raad enkele opmerkingen over het gebruik van informatie in andere onderzoeken (onder 6.25) en over Richtlijn 2002/58/EG en Richtlijn (EU) 2016/680 (onder 6.26 en 6.27).

A. Opsporing in het buitenland onder verantwoordelijkheid van buitenlandse autoriteiten (6.3-6.16)

(i) Klassieke rechtshulp (6.3-6.6)

6.3

Resultaten die zijn of worden verkregen met de toepassing van een opsporingsbevoegdheid of een dwangmiddel door de autoriteiten van een ander land dan Nederland, kunnen allereerst langs de weg van de klassieke rechtshulp worden overgedragen aan de Nederlandse strafvorderlijke autoriteiten en daardoor deel gaan uitmaken van het dossier van een in Nederland aanhangige strafzaak. Onder klassieke rechtshulp worden in dit verband begrepen die vormen van strafrechtelijke samenwerking tussen Nederland en een ander land, waarbij op verzoek van Nederland dan wel spontaan door het andere land overdracht plaatsvindt van de resultaten van strafvorderlijk onderzoek dat in dat andere land is verricht.^[5]Het kan daarbij gaan om de resultaten van (strafvorderlijk) onderzoek dat al op eigen initiatief van dat andere land is verricht, maar ook om de resultaten van (strafvorderlijk) onderzoek dat op verzoek van Nederland – en, in de regel, op grond van een verdrag – in dat andere land wordt uitgevoerd. In dat laatste geval geldt dat
a.de aangezochte staat zelf beslist, mede met inachtneming van wat daarover is geregeld in het betreffende verdrag, of uitvoering wordt gegeven aan het verzoek, en
b.de uitvoering van het op verzoek verrichte onderzoek doorgaans plaatsvindt door en onder verantwoordelijkheid van de autoriteiten van dat land, op grond van het nationale recht van dat land en met inachtneming van wat hierover is geregeld in het toepasselijke verdrag.

6.4

In het kader van de klassieke rechtshulp mag door Nederland alleen een verzoek worden gedaan aan buitenlandse autoriteiten als is voldaan aan de vereisten die op grond van het Wetboek van Strafvordering gelden voor toepassing van de in het verzoek om rechtshulp gevraagde bevoegdheden in een nationaal onderzoek naar deze strafbare feiten.^[6]Het staat ter beoordeling aan de rechter in de Nederlandse strafzaak, waarin de resultaten van het in het buitenland verrichte onderzoek voor het bewijs worden gebruikt, of aan die voorwaarden is voldaan.^[7]Die toets blijft achterwege als sprake is van spontane overdracht van de resultaten van strafvorderlijk onderzoek dat in het andere land is verricht.

6.5.1

Waar het gaat om de beoordeling van verweren die betrekking hebben op de
rechtmatigheidvan onderzoekshandelingen die hebben plaatsgevonden in het buitenland, verschillen – zo volgt uit het arrest van de Hoge Raad van 5 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL5629 – de aard en de omvang van de rechterlijke toetsing van de rechtmatigheid van die onderzoekshandelingen naargelang deze onderzoekshandelingen zijn uitgevoerd onder verantwoordelijkheid van de buitenlandse autoriteiten dan wel onder verantwoordelijkheid van de Nederlandse autoriteiten. In het geval dat de onderzoekshandelingen zijn uitgevoerd onder verantwoordelijkheid van de buitenlandse autoriteiten – daarvan is, zoals onder 6.3 is vermeld, doorgaans sprake in het kader van de klassieke rechtshulp – en het daarbij tevens gaat om de autoriteiten van een staat die tot het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM) is toegetreden, geldt het volgende.

6.5.2

Het behoort niet tot de taak van de Nederlandse strafrechter om te toetsen of de wijze waarop het onderzoek onder verantwoordelijkheid van de buitenlandse autoriteiten is uitgevoerd, strookt met de rechtsregels die gelden in het betreffende land voor het uitvoeren van dat onderzoek. Zou de Nederlandse strafrechter wel tot zo’n toetsing overgaan, dan levert dat een aantasting op van de soevereiniteit van dat land. Daarnaast geldt dat, voor zover bij het verrichten van het onderzoek onder de verantwoordelijkheid van de buitenlandse autoriteiten sprake zou zijn van schending van enig recht dat wordt gewaarborgd door het EVRM, de verdachte het recht heeft op een daadwerkelijk rechtsmiddel als bedoeld in artikel 13 EVRM voor een instantie van het betreffende land. Om deze redenen worden de beslissingen van de buitenlandse autoriteiten die aan het verrichte onderzoek ten grondslag liggen, gerespecteerd en wordt ervan uitgegaan dat het onderzoek rechtmatig is verricht. Dat is uitsluitend anders als in het betreffende land onherroepelijk is komen vast te staan dat het onderzoek niet in overeenstemming met de daarvoor geldende rechtsregels is verricht. In dat geval beoordeelt de Nederlandse strafrechter – aan de hand van de in artikel 359a lid 2 Sv genoemde beoordelingsfactoren, waaronder het belang van het geschonden voorschrift en het concreet voor de verdachte en ook na aanwending van het rechtsmiddel in het betreffende buitenland nog resterende nadeel – of die onherroepelijke vaststelling aanleiding geeft tot het verbinden van een rechtsgevolg aan het betreffende verzuim.

6.5.3

Het vorenstaande brengt in relatie tot het recht op eerbiediging van het privéleven, zoals dat wordt gewaarborgd door artikel 8 lid 1 EVRM, met zich dat de Nederlandse strafrechter niet beoordeelt of in het recht van het land onder wiens verantwoordelijkheid het onderzoek is verricht, al dan niet een toereikende wettelijke grondslag bestond voor de eventueel bij het verrichten van het onderzoek gemaakte inbreuk op het recht van de verdachte op respect voor zijn privéleven, en ook niet of die inbreuk geacht kan worden noodzakelijk te zijn, zoals bedoeld in het tweede lid van artikel 8 EVRM. Zo’n beoordeling zou immers vergen dat de Nederlandse rechter aan het buitenlandse recht toetst. Daaraan staat in de weg wat onder 6.5.2 is overwogen.

6.5.4

Waar het gaat om het recht van de verdachte op een eerlijk proces, zoals dat wordt gewaarborgd door artikel 6 EVRM, is het volgende van belang. Uit de rechtspraak van het Europees Hof voor de rechten van de mens (hierna: EHRM) volgt dat het EVRM op zichzelf niet eraan in de weg staat dat in een strafzaak gebruik wordt gemaakt van de resultaten van in het buitenland verricht onderzoek, maar dat het gebruik van dergelijke resultaten voor het bewijs niet in strijd mag komen met het recht op een eerlijk proces dat door artikel 6 EVRM wordt gewaarborgd.^[8]Ook als van de resultaten van het onder verantwoordelijkheid van buitenlandse autoriteiten verrichte onderzoek in de strafzaak tegen de verdachte gebruik wordt gemaakt voor het bewijs, moet de rechter de ‘overall fairness’ van die strafzaak waarborgen. Dat betekent dat de rechter alleen aandacht besteedt aan de wijze waarop die resultaten zijn verkregen, als die wijze van verkrijging van belang is voor de beoordeling of het gebruik voor het bewijs van de resultaten in overeenstemming is met het recht op een eerlijk proces.^[9]

6.6

Het vorenstaande heeft betrekking op (de beoordeling van) de
rechtmatigheidvan het onderzoek dat onder verantwoordelijkheid van buitenlandse autoriteiten is uitgevoerd. Waar het gaat om de
betrouwbaarheidvan onderzoeksresultaten die voor het bewijs worden gebruikt, geldt dat de rechter bij de beantwoording van de vraag of het tenlastegelegde kan worden bewezenverklaard, alleen dat bewijsmateriaal gebruikt dat hij betrouwbaar en bruikbaar acht. Er kan grond voor bewijsuitsluiting bestaan als zich onregelmatigheden hebben voorgedaan die de betrouwbaarheid en accuraatheid van onderzoeksresultaten wezenlijk hebben aangetast.^[10]Hierbij maakt het in beginsel geen verschil of die onderzoeksresultaten zijn verkregen onder verantwoordelijkheid van buitenlandse autoriteiten dan wel in een Nederlands strafrechtelijk onderzoek. Dat doet echter niet eraan af dat de rechter in de strafzaak tot uitgangspunt mag nemen dat onderzoek dat onder verantwoordelijkheid van buitenlandse autoriteiten is uitgevoerd, op zodanige wijze is verricht dat de door dat onderzoek verkregen resultaten betrouwbaar zijn. Als er echter – al dan niet naar aanleiding van een daartoe strekkend verweer – concrete aanwijzingen voor het tegendeel bestaan, is de rechter gehouden de betrouwbaarheid van die resultaten te onderzoeken. Daartoe kan hij bijvoorbeeld – met tussenkomst van het openbaar ministerie – nadere informatie inwinnen over de wijze waarop het onderzoek onder de verantwoordelijkheid van de buitenlandse autoriteiten is verlopen en de (procedurele) waarborgen die daarbij in acht zijn genomen; één en ander voor zover dat voor de beoordeling van de betrouwbaarheid van de door die autoriteiten verkregen resultaten van belang is. Deze nadere informatie kan bijvoorbeeld betrekking hebben op de waarborgen die bij de verkrijging van gegevens in acht zijn genomen in relatie tot de betrouwbaarheid, integriteit en/of herleidbaarheid van die gegevens. Deze plicht tot het onderzoeken van de betrouwbaarheid van de resultaten hangt samen met het op grond van artikel 6 EVRM aan de verdachte toekomende recht om de authenticiteit en de betrouwbaarheid van het bewijs te betwisten en zich tegen het gebruik ervan te verzetten.^[11]

(ii) Het optreden van een gemeenschappelijk onderzoeksteam (6.7-6.11)

6.7

De EU-Rechtshulpovereenkomst biedt in artikel 13 de grondslag voor het optreden van een gemeenschappelijk onderzoeksteam. Een vrijwel gelijkluidende regeling is opgenomen in artikel 1 van Kaderbesluit 2002/465/JBZ van de Raad van 13 juni 2002 inzake gemeenschappelijke onderzoeksteams, PbEG 2002, L 162/1.^[12]In het Wetboek van Strafvordering zijn enkele voorschriften over het optreden van een gemeenschappelijk onderzoeksteam opgenomen in artikel 5.2.1-5.2.5 Sv.

6.8.1

Op grond van artikel 13 lid 1 EU-Rechtshulpovereenkomst kunnen de bevoegde autoriteiten van twee of meer lidstaten van de Europese Unie onderling overeenkomen een gemeenschappelijk onderzoeksteam in te stellen voor een bepaald doel en voor een beperkte periode, die in onderlinge overeenstemming kan worden verlengd, om strafrechtelijke onderzoeken uit te voeren in een of meer van de lidstaten die het team instellen. De regeling van het optreden van het gemeenschappelijk onderzoeksteam houdt daarbij, op hoofdlijnen, het volgende in.

6.8.2

Artikel 13 lid 3 EU-Rechtshulpovereenkomst stelt enkele algemene voorwaarden waaronder het gemeenschappelijk onderzoeksteam actief is op het grondgebied van de lidstaten die het team hebben ingesteld. Aan een gemeenschappelijk onderzoeksteam wordt leiding gegeven door een vertegenwoordiger van een autoriteit van de lidstaat waar het team op dat moment actief is.^[13]De leider van het team handelt daarbij binnen de grenzen van zijn bevoegdheid krachtens het nationale recht (artikel 13 lid 3, aanhef en onder a, EU-Rechtshulpovereenkomst). Het gemeenschappelijk onderzoeksteam treedt op in overeenstemming met het recht van de lidstaat waar het actief is (artikel 13 lid 3, aanhef en onder b, EU-Rechtshulpovereenkomst). Het is daarbij mogelijk dat leden van het gemeenschappelijk onderzoeksteam die afkomstig zijn uit andere lidstaten dan de lidstaat waar het team optreedt – de zogenoemde gedetacheerde leden – in overeenstemming met het recht van de lidstaat waar het team optreedt, door de leider worden belast met de uitvoering van bepaalde onderzoekshandelingen, voor zover dit is goedgekeurd door de bevoegde autoriteiten van de lidstaat waar wordt opgetreden en die van de detacherende lidstaat (artikel 13 lid 6 EU-Rechtshulpovereenkomst). Onder de in artikel 13 lid 7 EU-Rechtshulpovereenkomst genoemde voorwaarden kunnen gedetacheerde leden hun eigen bevoegde autoriteiten vragen onderzoekshandelingen te verrichten. Die handelingen worden in de betreffende lidstaat in overweging genomen onder de voorwaarden die van toepassing zouden zijn als de onderzoekshandelingen in het kader van een nationaal onderzoek worden gevraagd. Daarnaast voorziet artikel 13 lid 8 EU-Rechtshulpovereenkomst in de mogelijkheid van het doen van een rechtshulpverzoek aan een andere lidstaat dan een aan het gemeenschappelijk onderzoeksteam deelnemende lidstaat of aan een derde staat.

6.8.3

In artikel 13 leden 9 en 10 EU-Rechtshulpovereenkomst worden voorschriften gegeven voor het verstrekken van gegevens aan het gemeenschappelijk onderzoeksteam en het gebruik in de deelnemende lidstaten van gegevens die door het gemeenschappelijk onderzoeksteam zijn verkregen. Artikel 13 lid 10 EU-Rechtshulpovereenkomst houdt daarbij het volgende in:

“Gegevens die een lid of een gedetacheerd lid rechtmatig verkrijgt terwijl hij deel uitmaakt van een gemeenschappelijk onderzoeksteam en die niet op een andere wijze voor de bevoegde autoriteiten van de betrokken lidstaten beschikbaar zijn, kunnen voor de volgende doeleinden worden gebruikt:

a. voor het doel waarvoor het team is ingesteld;

b. behoudens voorafgaande toestemming van de lidstaat waar de informatie vandaan komt, voor het opsporen, onderzoeken en vervolgen van andere strafbare feiten. Die toestemming kan alleen worden geweigerd in gevallen waarin dergelijk gebruik strafrechtelijk onderzoek in de betrokken lidstaat in gevaar brengt of ten aanzien waarvan die lidstaat rechtshulp kan weigeren;

c. (...);

d. voor andere doeleinden, voorzover dat tussen de lidstaten die het team hebben ingesteld is overeengekomen.”

6.9

In het Wetboek van Strafvordering zijn met betrekking tot het instellen en het optreden van gemeenschappelijke onderzoeksteams onder meer de volgende bepalingen opgenomen.

- Artikel 5.2.1 (instelling gemeenschappelijk onderzoeksteam):

“1. Voor zover een verdrag daarin voorziet of ter uitvoering van een kaderbesluit van de Raad van de Europese Unie, kan de officier van justitie voor een beperkte periode, ten behoeve van het gezamenlijk uitvoeren van strafrechtelijke onderzoeken, tezamen met de bevoegde autoriteiten van andere landen een gemeenschappelijk onderzoeksteam instellen.

2. De instelling van een gemeenschappelijk onderzoeksteam wordt door de officier van justitie met de bevoegde autoriteiten van de betrokken landen schriftelijk overeengekomen.

3. In de overeenkomst, bedoeld in het tweede lid, worden in elk geval het doel, de bestaansperiode, de plaats van vestiging en de samenstelling van het gemeenschappelijke onderzoeksteam, de door Nederlandse ambtenaren op buitenlands grondgebied en de door buitenlandse opsporingsambtenaren op Nederlands grondgebied uit te oefenen opsporingsbevoegdheden alsmede de verplichting voor buitenlandse opsporingsambtenaren om gehoor te geven aan een dagvaarding als bedoeld in artikel 210 of een oproeping als bedoeld in de artikel 260, vastgelegd.”

- Artikel 5.2.2 (uitoefening bevoegdheden):

“De uitoefening van opsporingsbevoegdheden op Nederlands grondgebied ten behoeve van het onderzoek van het gemeenschappelijk onderzoeksteam, bedoeld in artikel 5.2.1, geschiedt met inachtneming van het bepaalde bij en krachtens dit wetboek en de tussen de bij het gemeenschappelijke onderzoeksteam betrokken landen geldende verdragen.”

- Artikel 5.2.3 (bewijskracht):

“Stukken die buitenlandse leden van het gemeenschappelijk onderzoeksteam, bedoeld in artikel 5.2.1, hebben opgesteld betreffende ambtshandelingen ter zake van opsporing en vervolging die zij in het kader van het onderzoek van het onderzoeksteam in het buitenland hebben verricht, hebben in Nederland de bewijskracht die toekomt aan stukken betreffende overeenkomstige, door Nederlandse ambtenaren in Nederland verrichte handelingen, met dien verstande dat hun bewijskracht niet uitgaat boven die welke zij naar het recht van de staat waaruit de buitenlandse leden afkomstig zijn, hebben.”

6.1

De Hoge Raad heeft in zijn beschikking van 22 april 2022, ECLI:NL:HR:2022:612 overwogen dat bij het optreden van een gemeenschappelijk onderzoeksteam het nationale recht van de lidstaat waar de opsporingsbevoegdheid ten behoeve van een gemeenschappelijk onderzoeksteam wordt uitgeoefend, leidend is, en dat – kort gezegd – het verlenen van (technische) bijstand vanuit de Nederlandse politie bij de uitoefening van een opsporingsbevoegdheid door de autoriteiten van een andere deelnemende lidstaat dat niet anders maakt. Bij het verlenen van dergelijke bijstand is immers geen sprake van het uitoefenen van opsporingsbevoegdheden op Nederlands grondgebied of van het in Nederland vergaren van stukken, voorwerpen of gegevens.

6.11

Uit het vorenstaande volgt ook dat het optreden van het gemeenschappelijk onderzoeksteam telkens wordt beheerst door het recht van de lidstaat waar het team actief is, waarbij de leider van het gemeenschappelijk onderzoeksteam optreedt binnen de grenzen van zijn bevoegdheid krachtens het nationale recht van de lidstaat waar het gemeenschappelijk onderzoeksteam actief is. Verder volgt daaruit dat, voor zover ten behoeve van het gemeenschappelijk onderzoeksteam onderzoekshandelingen in een andere lidstaat plaatsvinden, deze handelingen op verzoek kunnen worden verricht met inachtneming van het recht van die andere lidstaat. Dit stelsel komt er dus op neer dat onderzoekshandelingen telkens worden verricht onder verantwoordelijkheid van de autoriteiten van de lidstaat waar de onderzoekshandelingen plaatsvinden. Waar het gaat om de beoordeling van de rechtmatigheid en de betrouwbaarheid van de resultaten die zijn verkregen met het onderzoek van het gemeenschappelijk onderzoeksteam, geldt eveneens het stelsel zoals hiervoor onder 6.5 en 6.6 is besproken. De regeling van het optreden van gemeenschappelijke onderzoeksteams zoals opgenomen in artikel 13 EU-Rechtshulpovereenkomst geeft geen aanleiding om tot een ander stelsel te komen.

(iii) Het uitvaardigen van een EOB (6.12-6.16)

6.12

Binnen de Europese Unie kunnen lidstaten een EOB uitvaardigen, overeenkomstig Richtlijn 2014/41/EU van het Europees Parlement en de Raad van 3 april 2014 betreffende het Europees onderzoeksbevel in strafzaken (PbEU 2014, L 130/1; hierna: Richtlijn 2014/41/EU). Een EOB betreft een rechterlijke beslissing van de ene lidstaat (de uitvaardigende lidstaat) die ertoe strekt in een andere lidstaat (de uitvoerende lidstaat) één of meer specifieke ‘onderzoeksmaatregelen’ te laten uitvoeren met het oog op het verkrijgen van bewijsmateriaal. Een EOB kan ook worden uitgevaardigd om bewijsmateriaal te verkrijgen dat al in het bezit is van de bevoegde autoriteiten van de uitvoerende lidstaat.

6.13

Het systeem van het EOB is gestoeld op het beginsel van wederzijdse erkenning en het daarmee verbonden beginsel van onderling vertrouwen tussen de lidstaten van de Europese Unie.^[14]Dat brengt met zich dat de ruimte om af te zien van erkenning en tenuitvoerlegging van een EOB beperkt is. Alleen als één van de in Richtlijn 2014/41/EU opgenomen weigeringsgronden van toepassing is, worden erkenning en uitvoering van een EOB geweigerd (vgl. artikelen 9 en 11 Richtlijn 2014/41/EU en de preambule onder 11, alsmede artikel 5.4.4 Sv). Het is aan de uitvaardigende lidstaat om te beoordelen of er grond bestaat een EOB uit te vaardigen (vgl. artikel 6 Richtlijn 2014/41/EU). Ook is het aan de uitvaardigende lidstaat om te bepalen welke onderzoeksbevoegdheid het meest geschikt is voor de bewijsverkrijging en of de toepassing van die bevoegdheid proportioneel is gelet op de ernst van het strafbare feit (vgl. artikelen 5, lid 1, en 6 Richtlijn 2014/41/EU en de preambule onder 11), behoudens voor zover Richtlijn 2014/41/EU ruimte laat aan de uitvoerende lidstaat om de keuze van of de wijze van toepassing van een bevoegdheid te bepalen (vgl. onder meer artikel 10 Richtlijn 2014/41/EU). De materiële gronden voor het uitvaardigen van het EOB kunnen alleen in de uitvaardigende lidstaat worden aangevochten (vgl. artikel 14 lid 2 Richtlijn 2014/41/EU).^[15]

6.14

In artikel 6 lid 1 Richtlijn 2014/41/EU en artikel 5.4.21 lid 2 Sv zijn de voorwaarden opgenomen waaraan moet worden voldaan voor
de uitvaardiging van een EOB. Eén van die voorwaarden houdt in dat de in het EOB aangegeven onderzoeksmaatregel(en) in dezelfde omstandigheden in een vergelijkbare binnenlandse zaak had(den) kunnen worden bevolen. De uitvoerende lidstaat mag niet zelfstandig beoordelen of aan die voorwaarde is voldaan; die lidstaat moet, als hij redenen heeft om aan te nemen dat niet aan die voorwaarde is voldaan, in overleg treden met de uitvaardigende autoriteit (vgl. artikel 6 lid 3 Richtlijn 2014/41/EU). Hierbij is nog van belang dat deze voorwaarde van artikel 6 lid 1 Richtlijn 2014/41/EU en artikel 5.4.21 lid 2 Sv alleen geldt als het EOB ertoe strekt dat onderzoeksmaatregelen worden toegepast, en dus niet als het EOB uitsluitend wordt uitgevaardigd om bewijsmateriaal te verkrijgen dat al in het bezit is van de bevoegde autoriteiten van de uitvoerende lidstaat.

6.15

Waar het gaat om
de tenuitvoerlegging van het EOB, bepaalt artikel 9 lid 1 Richtlijn 2014/41/EU – voor zover hier van belang – dat de tenuitvoerlegging plaatsvindt op dezelfde wijze en onder dezelfde voorwaarden als wanneer de betrokken onderzoeksmaatregelen waren bevolen door een autoriteit van de uitvoerende lidstaat. Daarnaast neemt de uitvoerende autoriteit de door de uitvaardigende autoriteit uitdrukkelijk aangegeven vormvoorschriften en procedures in acht, voor zover Richtlijn 2014/41/EU niet anders bepaalt en mits deze vormvoorschriften en procedures niet strijdig zijn met de fundamentele rechtsbeginselen van de uitvoerende lidstaat (vgl. artikel 9 lid 2 Richtlijn 2014/41/EU). Bij de uitvoering van het EOB is het de uitvoerende lidstaat onder de in artikel 10 Richtlijn 2014/41/EU omschreven voorwaarden toegestaan een andere dan de in het EOB genoemde onderzoeksmaatregel toe te passen, dan wel de gevraagde bijstand niet te verlenen.

6.16.1

In het geval dat de rechter in de strafzaak voor het bewijs gebruikmaakt van het resultaat van onderzoeksmaatregelen die zijn toegepast op grond van een EOB dat is uitgevaardigd door een daartoe op grond van artikel 5.4.21 lid 1 Sv bevoegde Nederlandse autoriteit, is het volgende van belang.

6.16.2

Waar het gaat om de beslissing om het EOB uit te vaardigen, is de rechter in de strafzaak bevoegd om te beoordelen of die beslissing in overeenstemming met artikel 5.4.21 lid 2 Sv is genomen. Dit omvat een beoordeling van de materiële gronden voor de uitvaardiging van het EOB. Het staat de autoriteiten van de uitvoerende lidstaat immers niet vrij om in deze beoordeling te treden. Voor zover over de uitvaardiging van het EOB al is beslist door de rechter-commissaris, kan de zittingsrechter in de strafzaak beoordelen of de rechter-commissaris in redelijkheid tot zijn oordeel over die uitvaardiging heeft kunnen komen.

6.16.3

De rechter in de Nederlandse strafzaak moet zich echter onthouden van een toetsing van de wijze waarop, na uitvaardiging van het EOB, de resultaten zijn verkregen. Voor zover het EOB zich beperkt tot het verkrijgen van bewijsmateriaal dat al in het bezit is van de bevoegde autoriteiten van de uitvoerende lidstaat, zijn daarvoor dezelfde gronden van belang als onder 6.5.2 genoemd. Voor zover het EOB ertoe strekt dat één of meer specifieke onderzoeksmaatregelen worden uitgevoerd met het oog op het verkrijgen van bewijsmateriaal, geldt dat het aan de autoriteiten van de uitvoerende lidstaat is om te bepalen of die uitvoering mogelijk is gelet op de hiervoor onder 6.15 besproken voorschriften van Richtlijn 2014/41/EU. Daarbij is van belang dat op grond van artikel 14 lid 1 Richtlijn 2014/41/EU de lidstaten erin moeten voorzien dat op de in het EOB aangegeven onderzoeksmaatregelen rechtsmiddelen toepasselijk zijn die gelijkwaardig zijn met die welke in een vergelijkbare binnenlandse zaak mogelijk zijn. Mede gelet hierop moet ervan worden uitgegaan dat in de uitvoerende lidstaat wordt of kan worden getoetst of de bevoegdheid waarmee uitvoering is gegeven aan het EOB, wat betreft de aan die bevoegdheid verbonden formaliteiten, rechtmatig is toegepast.^[16]

6.16.4

Waar het gaat om het beoordelen van het door middel van een EOB verkregen bewijsmateriaal, geldt dat de rechter in de strafzaak waarborgt dat het gebruik van dit bewijsmateriaal in overeenstemming is met het recht op een eerlijk proces en de rechten van de verdediging (vgl. artikel 14 lid 7, tweede volzin, Richtlijn 2014/41/EU). Dat betekent dat bij het gebruik van dat bewijsmateriaal de rechter de ‘overall fairness’ van die strafzaak moet waarborgen (zie ook onder 6.5.4). Waar het gaat om de betrouwbaarheid van het bewijsmateriaal dat door middel van een EOB is verkregen, geldt verder hetzelfde als onder 6.6 is overwogen over de beoordeling van de betrouwbaarheid van de onderzoeksresultaten die zijn verkregen onder verantwoordelijkheid van buitenlandse autoriteiten.

B. Opsporing in het buitenland onder verantwoordelijkheid van Nederlandse autoriteiten (6.17-6.19)

6.17

Kenmerkend voor de hiervoor besproken vormen van internationale en Europese samenwerking tussen (lid)staten is dat de onderzoekshandelingen telkens onder verantwoordelijkheid van de buitenlandse autoriteiten – van de staat die de klassieke rechtshulp verleent, van de lidstaat waar het gemeenschappelijk onderzoeksteam actief is, respectievelijk van de lidstaat die uitvoering geeft aan een EOB – worden uitgevoerd. Dit neemt niet weg dat de situatie zich kan voordoen dat buiten Nederland onderzoekshandelingen worden verricht onder verantwoordelijkheid van Nederlandse autoriteiten. Op grond van artikel 539a lid 1 Sv kunnen Nederlandse opsporingsambtenaren de hun bij de Nederlandse wet toegekende opsporingsbevoegdheden ook in het buitenland uitoefenen. Of in een concreet geval van die mogelijkheid gebruik kan worden gemaakt, wordt mede bepaald door het toepasselijke verdragsrecht en Unierecht (vgl. artikel 539a lid 3 Sv).^[17]

6.18

In de situatie dat de verantwoordelijkheid voor de uitvoering bij de Nederlandse autoriteiten ligt, vindt artikel 359a Sv toepassing op vormverzuimen die zich eventueel in verband met die uitvoering voordoen met betrekking tot de toepassing van de hun op grond van het Nederlandse recht toekomende bevoegdheden. De verantwoordelijkheid voor de uitvoering ligt bij de Nederlandse autoriteiten (i) als onder gezag van de (Nederlandse) officier van justitie in het buitenland overeenkomstig artikel 539a Sv door Nederlandse opsporingsambtenaren toepassing wordt gegeven aan de hun bij de Nederlandse wet toegekende opsporingsbevoegdheden, of (ii) als een zodanig nauwe samenwerking bestaat tussen Nederlandse en buitenlandse autoriteiten bij de opsporing dat het gezag daarover feitelijk volledig of in overwegende mate toekomt aan de (Nederlandse) officier van justitie. De onder (i) bedoelde situatie doet zich niet voor in het geval dat een Nederlandse opsporingsambtenaar slechts betrokken is bij de uitvoering van een opsporingsbevoegdheid in het buitenland die in overeenstemming met het recht van dat land en onder verantwoordelijkheid van de buitenlandse autoriteiten wordt uitgeoefend.^[18]Van de onder (ii) bedoelde situatie is geen sprake op grond van de enkele omstandigheid dat Nederlandse opsporingsambtenaren aanwezig mogen zijn bij de uitvoering van een onderzoekshandeling door een buitenlandse autoriteit,^[19]of door Nederlandse opsporingsambtenaren technische assistentie wordt verleend aan een buitenlandse autoriteit.^[20]

6.19

Hierbij is nog van belang dat een eventuele inbreuk op de soevereiniteit van de staat binnen de grenzen waarvan is opgetreden, geen belang van de verdachte betreft maar alleen van de staat op het grondgebied waarvan is opgetreden. De vraag of door de Nederlandse opsporingsambtenaren bij het verrichten van opsporingshandelingen in het buitenland het toepasselijke verdragsrecht en Unierecht is nageleefd, is in het kader van de strafzaak tegen de verdachte in zoverre niet relevant.^[21]

C. Machtiging van de rechter-commissaris vereist? (6.20-6.24)

6.2

De vaststellingen van de rechtbanken houden in dat door de Franse autoriteiten en met machtiging van de Franse rechter een interceptiemiddel is geplaatst bij de server in Roubaix waarvan Encrochat gebruikmaakte, en dat de op die wijze door de Franse autoriteiten verkregen informatie vervolgens (live) is gedeeld met de Nederlandse autoriteiten op grond van de overeenkomst die is gesloten in verband met de oprichting van het gemeenschappelijk onderzoeksteam. De vaststellingen van de rechtbanken houden tevens in dat, voorafgaand aan het plaatsen van dit interceptiemiddel, door het (Nederlandse) openbaar ministerie een machtiging van de rechter-commissaris is gevorderd voor het geven van een bevel tot het binnendringen van en het doen van onderzoek in een geautomatiseerd werk en het opnemen van (tele)communicatie.
Waar het gaat om het onderzoek naar gebruikers van SkyECC heeft het (Nederlandse) openbaar ministerie voorafgaand aan het door de Franse autoriteiten aansluiten en activeren van de in Nederland ontwikkelde techniek die het ontsleutelen van het berichtenverkeer mogelijk maakte, een machtiging van de rechter-commissaris gevorderd voor het geven van een bevel tot het opnemen van telecommunicatie. Daarnaast zijn machtigingen gevorderd voor het geven van een bevel tot het binnendringen van en het doen van onderzoek in een geautomatiseerd werk.
De Hoge Raad merkt het volgende op over de vraag of en, zo ja, in welke gevallen het openbaar ministerie gehouden is een machtiging van de rechter-commissaris te vorderen.

6.21.1

Als de toepassing van een opsporingsbevoegdheid in het buitenland onder verantwoordelijkheid van een buitenlandse autoriteit plaatsvindt, hoeft alleen dan te worden voldaan aan de vereisten die op grond van het Nederlandse strafprocesrecht gelden voor toepassing van de betreffende bevoegdheid in een nationaal onderzoek naar de strafbare feiten, als de toepassing van de opsporingsbevoegdheid plaatsvindt op initiatief van de Nederlandse autoriteiten. Dat wil zeggen: op verzoek van Nederland – al dan niet in verband met het optreden van een gemeenschappelijk onderzoeksteam – dan wel op grond van een door Nederland uitgevaardigd EOB.^[22]Als dan voor de betreffende bevoegdheid naar Nederlands strafprocesrecht geldt dat een machtiging van de rechter-commissaris is vereist, moet deze machtiging worden verkregen voordat aan de buitenlandse autoriteit wordt verzocht tot de toepassing van een opsporingsbevoegdheid over te gaan, dan wel met het oog op de uitvoering van een onderzoeksmaatregel een EOB wordt uitgevaardigd.^[23]

6.21.2

Het staat de rechter-commissaris vrij, wanneer hij in het hier besproken verband een machtiging verleent voor de uitoefening van een bevoegdheid, om aan het gebruik van die machtiging voorwaarden te verbinden. In relatie tot zowel de klassieke rechtshulp als de uitvaardiging van een EOB geldt echter wel dat de uitvoering van het rechtshulpverzoek of de tenuitvoerlegging van het EOB plaatsvindt overeenkomstig het recht van het land of de lidstaat waaraan het verzoek is gericht dan wel waaraan het EOB is uitgevaardigd, en dat de autoriteiten van dat land of die lidstaat niet rechtstreeks zijn gebonden aan die door de rechter-commissaris gestelde voorwaarden. Dat neemt niet weg dat bij de uitvoering van het rechtshulpverzoek of de tenuitvoerlegging van het EOB de aangegeven vormvoorschriften en procedure zoveel mogelijk in acht zullen worden genomen.^[24]

6.22

Het onder 6.21.1 genoemde vereiste van een machtiging van de rechter-commissaris geldt niet in het geval dat het betreffende onderzoek plaatsvindt of al heeft plaatsgevonden op initiatief van de buitenlandse autoriteiten, waarna die autoriteiten – al dan niet op verzoek van de Nederlandse autoriteiten of nadat de Nederlandse autoriteiten daartoe een EOB hebben uitgevaardigd – de resultaten van het onderzoek ter beschikking stellen. De wet stelt immers niet als vereiste dat voor alleen maar het gebruik in een strafzaak in Nederland van de resultaten van onderzoek dat op initiatief en onder verantwoordelijkheid van de buitenlandse autoriteit wordt verricht of al is verricht, een machtiging van de rechter-commissaris is afgegeven.

6.23.1

Van belang is hier nog wel dat in relatie tot de internationale samenwerking in strafzaken bijzondere regelingen zijn getroffen met betrekking tot het aftappen van telecommunicatie. Daarbij zijn in het bijzonder artikel 20 EU-Rechtshulpovereenkomst en artikel 31 Richtlijn 2014/41/EU van belang. In deze regelingen worden onder meer voorschriften gegeven voor het geval waarin in het ene land wordt overgegaan tot het aftappen van telecommunicatie, terwijl het telecommunicatieadres van de af te tappen of afgetapte persoon in gebruik is op het grondgebied van een ander land. In zo’n geval ontstaan verplichtingen voor het ene land om het andere land bepaalde gegevens te verstrekken, terwijl het andere land het voortzetten van het aftappen kan toestaan dan wel kan doen beëindigen.

6.23.2

In dit kader wordt in artikel 5.1.13 Sv een regeling gegeven voor het geval dat op basis van een verdrag een kennisgeving wordt gedaan door de bevoegde autoriteiten van een andere staat over het voornemen tot het aftappen of het opnemen van telecommunicatie van een gebruiker die zich op Nederlands grondgebied bevindt. Deze regeling houdt, kort gezegd, in dat dan door de officier van justitie een machtiging van de rechter-commissaris wordt gevorderd tot het verlenen van instemming met het hiervoor genoemde voornemen. Als deze machtiging wordt verleend, wordt de instemming overgebracht aan de bevoegde autoriteiten van die andere staat, onder het stellen van de in artikel 5.1.13 lid 4 Sv genoemde voorwaarden. Als de machtiging niet wordt verleend, deelt de officier van justitie aan die bevoegde autoriteiten mee dat niet wordt ingestemd met het voornemen en eist hij, voor zover nodig, dat het aftappen onmiddellijk wordt gestopt. Artikel 5.4.18 Sv bevat een vergelijkbare regeling voor het geval dat door de autoriteiten van een andere lidstaat door middel van het formulier in bijlage C bij Richtlijn 2014/41/EU een kennisgeving van het opnemen van telecommunicatie wordt gedaan.

6.23.3

Aangenomen moet worden dat deze regelingen alleen van toepassing zijn als het aftappen of opnemen van telecommunicatie door de buitenlandse autoriteiten niet plaatsvindt op initiatief van de Nederlandse autoriteiten. Immers, als het wel gaat om het aftappen of opnemen van telecommunicatie op initiatief van de Nederlandse autoriteiten, zal daaraan al – in het licht van wat onder 6.21.1 is besproken en gelet op artikel 126m lid 5 en 126t lid 5 Sv – een machtiging van de rechter-commissaris ten grondslag liggen.

6.23.4

Van belang is verder nog dat de onder 6.23.1 en 6.23.2 beschreven regelingen niet zijn geschreven ter bescherming van specifieke belangen van de af te tappen of afgetapte persoon, maar verband houden met, kort gezegd, de soevereiniteit van de betrokken landen en het daaraan verbonden uitgangspunt dat het aan de autoriteiten van een land is om te bepalen welke opsporingsactiviteiten op het eigen grondgebied plaatsvinden, ook al hebben de activiteiten hun uitwerking mede in andere landen. Daarnaast is van belang dat deze regelingen zich beperken tot het aftappen of opnemen van telecommunicatie, zoals dat in Nederland is geregeld in (onder meer) artikel 126m en 126t Sv.

6.24.1

Buiten de onder 6.21 en 6.23 besproken gevallen staat het het openbaar ministerie vrij om (onverplicht) een machtiging van de rechter-commissaris te vorderen. Het stelsel van het Wetboek van Strafvordering verzet zich er niet tegen dat de officier van justitie een machtiging vordert voor het geven van een bevel tot het binnendringen van en het doen van onderzoek in een geautomatiseerd werk en/of het opnemen van (tele)communicatie en dat de rechter-commissaris die machtiging verleent, ook al wordt de machtiging niet gevorderd met het oog op het verkrijgen van gegevens door de Nederlandse autoriteiten. Van de ruimte die het wettelijk stelsel hier biedt, kan bijvoorbeeld gebruik worden gemaakt als zich technologische ontwikkelingen voordoen die, ook in grensoverschrijdend verband, voor de opsporing relevant zijn, terwijl de bestaande (wettelijke) regelingen – en daarmee de normering van de betreffende vormen van opsporing – nog slechts in beperkte mate op die ontwikkelingen zijn toegesneden.

6.24.2

In de sfeer van grootschalige verzameling van met (crypto)communicatie verband houdende data kan de aanleiding voor het vorderen van zo’n machtiging erin zijn gelegen dat (i) door buitenlandse autoriteiten op eigen initiatief al is of zal worden overgegaan tot het onder hun verantwoordelijkheid toepassen van vergelijkbare bevoegdheden, (ii) terwijl daarmee grote hoeveelheden gegevens zijn of zullen worden verkregen die enerzijds van grote waarde kunnen zijn voor niet alleen het onderzoek waarin de machtiging wordt gevorderd maar ook met het oog op andere (toekomstige) opsporingsonderzoeken en anderzijds gegevens (kunnen) omvatten die betrekking hebben op personen die op het moment van de verkrijging daarvan (nog) niet concreet als verdachte in beeld zijn bij de opsporingsautoriteiten, en (iii) waarbij is overeengekomen dat de aldus verkregen gegevens op die ruime schaal zullen worden gedeeld met de Nederlandse autoriteiten met het oog op de verwerking van die gegevens ten behoeve van het lopende onderzoek en eventuele andere onderzoeken. Een aanleiding kan er ook (mede) in zijn gelegen dat het Nederlandse openbaar ministerie ermee bekend is dat door de buitenlandse autoriteiten op eigen initiatief zal worden overgegaan tot het aftappen of opnemen van telecommunicatie en dat daarbij de reële mogelijkheid bestaat dat het telecommunicatieadres van de af te tappen of afgetapte persoon in gebruik is in Nederland. Ook dat kan reden zijn – in het licht van de onder 6.23 besproken regelingen – om op voorhand een machtiging van de rechter-commissaris te vorderen.

6.24.3

Het (onverplicht) vorderen en verlenen van een machtiging kan er onder meer aan bijdragen dat, in de vorm van aan de machtiging te verbinden voorwaarden, door de rechter-commissaris kaders worden vastgesteld voor het gebruik van de gegevens die door de buitenlandse autoriteiten zijn of worden verzameld, vanaf het moment dat de Nederlandse autoriteiten daarover de beschikking krijgen. Aan de machtiging van de rechter-commissaris kunnen voorwaarden worden verbonden die de mogelijkheid van de toetsing van de authenticiteit en de betrouwbaarheid moeten waarborgen, en/of die verband houden met de wijze van selectie van gegevens voordat deze in een specifiek opsporingsonderzoek worden gebruikt, mede met het oog op de bescherming van belangen van derden – waaronder in het bijzonder ook personen tegen wie (nog) niet een vermoeden van betrokkenheid bij een strafbaar feit bestaat – en de aan het verschoningsrecht verbonden belangen.

6.24.4

Opmerking verdient nog het volgende. Uit de rechtspraak van het EHRM die in de conclusie van de advocaat-generaal in de zaak met nummer 23/00010 onder 5.7.2-5.7.11 is besproken, volgt niet dat op het openbaar ministerie in onder 6.24.2 bedoelde gevallen zonder meer de verplichting rust om een machtiging van de rechter-commissaris te vorderen. Die rechtspraak ziet immers niet op de interceptie van gegevens in het kader van een strafrechtelijk onderzoek naar de aanbieders van diensten waarmee berichten versleuteld kunnen worden verzonden, en naar de gebruikers van die diensten, in verband met de in relatie tot het aanbieden en het gebruik gerezen verdenkingen.^[25]Dat neemt echter niet weg dat het vorderen en verleend zijn van zo’n machtiging wel een waarborg kan vormen voor het recht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer.

D. Gebruik van informatie in andere onderzoeken (6.25)

6.25

Nadat gegevens die onder verantwoordelijkheid van buitenlandse autoriteiten zijn verkregen, ter beschikking zijn gesteld aan de Nederlandse autoriteiten, kunnen deze gegevens in ieder geval worden gebruikt voor het onderzoek waarin – met het oog op de verkrijging van die gegevens – het rechtshulpverzoek is gedaan of een EOB is uitgevaardigd, of die ten behoeve van dat onderzoek spontaan zijn overgedragen. Ook kunnen gegevens die zijn verkregen door een (gedetacheerd) lid van een gemeenschappelijk onderzoeksteam, worden gebruikt voor het doel waarvoor het gemeenschappelijk onderzoeksteam is ingesteld. De mogelijkheid om die gegevens te bewaren en/of te gebruiken voor andere strafvorderlijke onderzoeken, kan zijn beperkt op grond van wat over dat gebruik is geregeld in de betreffende rechtsinstrumenten, bijvoorbeeld doordat het verdere gebruik is verbonden aan de voorwaarde van het verkrijgen van toestemming,^[26]dan wel de Nederlandse wetgeving, waaronder de Wet politiegegevens en de Wet justitiële en strafvorderlijke gegevens. Daarnaast geldt dat artikel 126dd Sv overeenkomstige toepassing vindt als het gaat om gegevens die zijn verkregen door middel van toepassing van in het buitenland uitgeoefende bevoegdheden die overeenkomen met de bevoegdheden die worden genoemd in die bepaling.^[27]Tot slot is het openbaar ministerie, in het geval dat een machtiging door de rechter-commissaris is verleend waaraan voorwaarden met betrekking tot het gebruik van gegevens zijn opgenomen (zie onder 6.24), gebonden aan de betreffende voorwaarden.

E. Richtlijn 2002/58/EG en Richtlijn (EU) 2016/680 (6.26-6.27)

6.26

Mede naar aanleiding van de schriftelijke opmerkingen die zijn gemaakt, overweegt de Hoge Raad nog het volgende over het (eventuele) belang van Richtlijn 2002/58/EG van het Europees Parlement en de Raad van 12 juli 2002 betreffende de verwerking van persoonsgegevens en de bescherming van de persoonlijke levenssfeer in de sector elektronische communicatie (richtlijn betreffende privacy en elektronische communicatie; hierna: Richtlijn 2002/58/EG), en van Richtlijn (EU) 2016/680 van het Europees Parlement en de Raad van 27 april 2016 betreffende de bescherming van natuurlijke personen in verband met de verwerking van persoonsgegevens door bevoegde autoriteiten met het oog op de voorkoming, het onderzoek, de opsporing en de vervolging van strafbare feiten of de tenuitvoerlegging van straffen, en betreffende het vrije verkeer van die gegevens en tot intrekking van kaderbesluit 2008/977/JBZ van de Raad (hierna: Richtlijn (EU) 2016/680).^[28]

6.27.1

Richtlijn 2002/58/EG beoogt de fundamentele rechten respectievelijk de rechtmatige belangen te beschermen van natuurlijke personen en rechtspersonen die abonnee zijn van een openbare elektronische-communicatiedienst.^[29]Deze richtlijn voorziet in de harmonisering van de regelgeving van de lidstaten die nodig is om een gelijk niveau van bescherming van fundamentele rechten en vrijheden – met name het recht op een persoonlijke levenssfeer en vertrouwelijkheid – bij onder meer de verwerking van persoonsgegevens in de sector elektronische communicatie te waarborgen.^[30]Op grond van artikel 3 Richtlijn 2002/58/EG is deze richtlijn van toepassing op ‘de verwerking van persoonsgegevens in verband met de levering van openbare elektronischecommunicatiediensten over openbare communicatienetwerken in de Gemeenschap, met inbegrip van openbare communicatienetwerken die systemen voor gegevensverzameling en identificatie ondersteunen’. Daartoe zijn in deze richtlijn voorschriften opgenomen die erop zijn gericht de vertrouwelijkheid te waarborgen van de persoonsgegevens van abonnees en gebruikers en van de informatie betreffende de communicatie door deze abonnees en gebruikers. Richtlijn 2002/58/EG is niet van toepassing op (onder meer) activiteiten van de staat op strafrechtelijk gebied (artikel 1 lid 3).^[31]

6.27.2

Richtlijn 2002/58/EG is, gelet op het hiervoor geschetste toepassingsbereik van deze richtlijn, onder meer van belang als de toepassing van strafvorderlijke bevoegdheden ertoe leidt dat op een aanbieder van een openbare elektronische-communicatiedienst een verplichting komt te rusten om met de communicatie verband houdende persoonsgegevens – bijvoorbeeld verkeers- of locatiegegevens – te bewaren en/of te verstrekken.^[32]Dit betekent echter niet dat in alle gevallen waarin de toepassing van strafvorderlijke bevoegdheden ertoe leidt dat de strafvorderlijke autoriteiten komen te beschikken over dergelijke gegevens, Richtlijn 2002/58/EG toepassing vindt. Maatregelen die inbreuk maken op het beginsel van de vertrouwelijkheid van elektronische communicatie zonder dat daarbij verwerkingsverplichtingen worden opgelegd aan aanbieders van elektronische-communicatiediensten, vallen buiten het bereik van Richtlijn 2002/58/EG.^[33]In de uitspraak La Quadrature du Net overweegt het Hof van Justitie van de Europese Unie hierover:

“Wanneer de lidstaten daarentegen rechtstreeks maatregelen toepassen die inbreuk maken op het beginsel van de vertrouwelijkheid van elektronische communicatie, zonder dat zij verwerkingsverplichtingen opleggen aan aanbieders van elektronischecommunicatiediensten, wordt de bescherming van de gegevens van de betrokken personen niet beheerst door richtlijn 2002/58, maar uitsluitend door nationaal recht, behoudens de toepassing van richtlijn (EU) 2016/680 van het Europees Parlement en de Raad van 27 april 2016 betreffende de bescherming van natuurlijke personen in verband met de verwerking van persoonsgegevens door bevoegde autoriteiten met het oog op de voorkoming, het onderzoek, de opsporing en de vervolging van strafbare feiten of de tenuitvoerlegging van straffen, en betreffende het vrije verkeer van die gegevens en tot intrekking van kaderbesluit 2008/977/JBZ van de Raad (PB 2016, L 119, blz. 89), wat betekent dat de betrokken maatregelen met name in overeenstemming moeten zijn met het nationale constitutionele recht en met de vereisten van het EVRM.”^[34]

6.27.3

Uit de vaststellingen van de rechtbanken volgt dat in de voorliggende zaken geen onderzoeksresultaten zijn verkregen op grond van aan de bedrijven Encrochat en SkyECC opgelegde verwerkingsverplichtingen. Het gaat in deze zaken daarentegen om de uitoefening door strafvorderlijke autoriteiten van bevoegdheden waarmee rechtstreeks gegevens in verband met het versleutelde berichtenverkeer zijn verkregen. Dat brengt met zich dat Richtlijn 2002/58/EG hier verder niet van belang is. Bovendien volgt uit de vaststellingen van de rechtbanken dat de bedrijven Encrochat en SkyECC beide een versleutelde berichtendienst aanboden, waarbij de gebruikers van die dienst niet hun identiteit – en dus ook geen persoonsgegevens – kenbaar hoefden te maken en waarbij communicatie alleen mogelijk was tussen de gebruikers van de betreffende dienst. Voor zover het hierbij al ging om de levering van openbare elektronische-communicatiediensten over openbare communicatienetwerken, volgt uit de vaststellingen van de rechtbanken dat geen sprake was van verwerking van persoonsgegevens door die bedrijven. Ook om deze redenen is Richtlijn 2002/58/EG hier niet van belang. Deze richtlijn is er immers op gericht de persoonsgegevens die worden geregistreerd of anderszins bekend worden door het gebruik van openbare elektronische-communicatiediensten, te beschermen, onder meer doordat – op grond van artikel 15 Richtlijn 2002/58/EG – nader wordt genormeerd in welke gevallen en onder welke voorwaarden dergelijke gegevens mogen worden bewaard dan wel aan overheidsinstanties toegang kan worden verleend tot die gegevens.^[35]

6.27.4

Richtlijn (EU) 2016/680 heeft betrekking op de bescherming van natuurlijke personen in verband met de verwerking van persoonsgegevens door bevoegde autoriteiten met het oog op de voorkoming, het onderzoek, de opsporing of de vervolging van strafbare feiten of de tenuitvoerlegging van straffen.^[36]Deze richtlijn is in Nederland geïmplementeerd door wijziging van de Wet politiegegevens en de Wet justitiële en strafvorderlijke gegevens, alsmede het Besluit politiegegevens, het Besluit justitiële en strafvorderlijke gegevens en het Besluit politiegegevens bijzondere opsporingsdiensten.^[37]Deze regelgeving is van belang als (persoons)gegevens die onder verantwoordelijkheid van buitenlandse autoriteiten zijn verkregen en vervolgens aan de Nederlandse autoriteiten ter beschikking zijn gesteld, in Nederland worden verwerkt ten behoeve van de opsporing of vervolging. Richtlijn (EU) 2016/680 bevat echter geen voorschriften die specifiek van belang zijn voor de beantwoording van de prejudiciële vragen.

F. Afronding (6.28)

6.28

De door de rechtbank Overijssel gestelde vraag kan, met inachtneming van wat hiervoor is overwogen, positief worden beantwoord in die zin:

- dat de beslissingen van de buitenlandse autoriteiten die aan het in het buitenland verrichte onderzoek ten grondslag liggen, door de rechter in de Nederlandse strafzaak moeten worden gerespecteerd, dat ervan wordt uitgegaan dat het onderzoek rechtmatig is verricht, en dat dit uitsluitend anders is als in het betreffende land onherroepelijk is komen vast te staan dat het betreffende onderzoek niet in overeenstemming met de daarvoor geldende rechtsregels is verricht;

- dat de rechter alleen aandacht besteedt aan de wijze waarop de resultaten van het in het buitenland verrichte onderzoek zijn verkregen, als die wijze van verkrijging van belang is voor de beoordeling of het gebruik voor het bewijs van die resultaten in overeenstemming is met het recht op een eerlijk proces;

- dat de rechter in de strafzaak tot uitgangspunt neemt dat onderzoek dat onder verantwoordelijkheid van buitenlandse autoriteiten is uitgevoerd, op zodanige wijze is verricht dat de resultaten daarvan betrouwbaar zijn, en dat hij alleen is gehouden de betrouwbaarheid van de resultaten te onderzoeken als – al dan niet naar aanleiding van een daartoe strekkend verweer – concrete aanwijzingen voor het tegendeel bestaan.

De Hoge Raad wijst er hierbij op dat in verband met de toepassing van een opsporingsbevoegdheid in het buitenland onder verantwoordelijkheid van een buitenlandse autoriteit alleen dan een machtiging van de Nederlandse rechter-commissaris is vereist, als zich de onder 6.21 en 6.23 omschreven gevallen voordoen. Daarbuiten is het openbaar ministerie niet gehouden een machtiging van de rechter-commissaris te vorderen. Dat doet er – zoals onder 6.24 naar voren kwam – niet aan af dat ook dan aanleiding kan bestaan voor het vorderen van een machtiging van de rechter-commissaris, mede met het oog op – kort gezegd – de wijze waarop de verkregen gegevens worden verwerkt ten behoeve van en gebruikt in Nederlandse strafrechtelijke onderzoeken. Het vorderen en verleend zijn van zo’n machtiging kan daarbij een waarborg vormen voor het recht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer.

7. Beantwoording van de door de rechtbank Noord-Nederland gestelde prejudiciële vragen

7.1

De rechtbank is overgegaan tot het stellen van prejudiciële vragen in verband met de onderzoekswensen die de verdediging heeft ingediend. Die onderzoekswensen zijn in de kern gericht op het verkrijgen van stukken om zo te kunnen onderzoeken of de Encrochat- en SkyECC-berichten die volgens het openbaar ministerie zijn te koppelen aan verdachten in deze zaak, op rechtmatige wijze zijn verkregen.

7.2

De
eersteen de
zesdeprejudiciële vraag betreffen de betekenis van het (internationale of interstatelijke) vertrouwensbeginsel voor de beoordeling van de rechtmatigheid en de betrouwbaarheid van de resultaten die zijn verkregen met de toepassing van een opsporingsbevoegdheid door de autoriteiten van een ander land dan Nederland, in het bijzonder in het geval dat die resultaten zijn verkregen in het kader van het optreden van een gemeenschappelijk onderzoeksteam. De Hoge Raad verwijst voor de beantwoording van deze vragen naar de overwegingen onder 6.3-6.16 en in het bijzonder 6.7-6.11.

7.3.1

Voor zover de rechtbank in de vraagstelling van de eerste prejudiciële vraag aan de orde stelt dat in het onderzoek Shifter informatie en onderzoeksresultaten uit andere onderzoeken (26Lemont en/of 26Argus) zijn betrokken, merkt de Hoge Raad nog het volgende op.

7.3.2

Gegevens die zijn verkregen door een (gedetacheerd) lid van een gemeenschappelijk onderzoeksteam, kunnen met inachtneming van het onder 6.25 weergegeven kader ook worden gebruikt voor een ander strafvorderlijk doel dan waarvoor het gemeenschappelijk onderzoeksteam is ingesteld.

7.3.3

Waar het gaat om de toepassing van artikel 359a Sv is het uitgangspunt dat die toepassing is beperkt tot, kort gezegd, vormverzuimen die hebben plaatsgevonden in het voorbereidend onderzoek tegen de verdachte ter zake van het aan hem tenlastegelegde feit waarover de rechter die in artikel 359a Sv wordt bedoeld, heeft te oordelen. Echter, onder omstandigheden kan een rechtsgevolg worden verbonden aan een vormverzuim door een ambtenaar die met opsporing en vervolging is belast, maar dat niet is begaan bij het voorbereidend onderzoek tegen de verdachte, of aan een onrechtmatige handeling jegens de verdachte door een andere functionaris of persoon dan zo’n opsporingsambtenaar. Als algemene maatstaf geldt daarbij dat een rechtsgevolg op zijn plaats kan zijn als het betreffende vormverzuim of de betreffende onrechtmatige handeling van bepalende invloed is geweest op het verloop van het opsporingsonderzoek naar en/of de (verdere) vervolging van de verdachte voor het tenlastegelegde feit.^[38]

7.3.4

De enkele omstandigheid dat een vormverzuim is begaan in een ander onderzoek dan het voorbereidend onderzoek tegen de verdachte ter zake van het aan hem tenlastegelegde feit, terwijl de resultaten van dat andere onderzoek een rol spelen als startinformatie of (mogelijk) bewijsmateriaal, sluit dus op zichzelf niet uit dat aan dat verzuim, voor zover dat verzuim in de onder 7.3.3 bedoelde zin van bepalende invloed is geweest, een rechtsgevolg wordt verbonden. Echter, voor zover het daarbij gaat om resultaten die onder verantwoordelijkheid van buitenlandse autoriteiten zijn verkregen, is dan wel van belang wat onder 6.3-6.16 is overwogen over de beoordelingsruimte van de Nederlandse rechter waar het gaat om de verkrijging van dergelijke onderzoeksresultaten.

7.4

De
tweedeprejudiciële vraag ziet – zo begrijpt de Hoge Raad – op de situatie, zoals die zich blijkens de vaststellingen van de rechtbank in deze zaak heeft voorgedaan, waarin in het buitenland (Frankrijk) en onder verantwoordelijkheid van de autoriteiten van dat land interceptie van telecommunicatieverkeer plaatsvindt, terwijl (sommige) gebruikers van de betreffende telecommunicatiedienst zich op Nederlands grondgebied bevinden. De vraag houdt in de kern in of die laatstgenoemde omstandigheid aanleiding geeft tot een ander of gewijzigd beoordelingskader van het onder verantwoordelijkheid van buitenlandse autoriteiten verrichte onderzoek. De Hoge Raad beantwoordt die vraag ontkennend, gelet op het antwoord dat is gegeven op de prejudiciële vraag van de rechtbank Overijssel.

7.5

De
derdeen de
vijfdeprejudiciële vraag betreffen in de kern de vraag of en, zo ja, onder welke omstandigheden voor de toepassing van een opsporingsbevoegdheid onder verantwoordelijkheid van een buitenlandse autoriteit een machtiging van de rechter-commissaris is vereist. De Hoge Raad verwijst voor het antwoord op deze vraag naar wat onder 6.20-6.24 is overwogen.

7.6

De
zevendeprejudiciële vraag betreft het bewaren en het gebruiken van de door de buitenlandse autoriteiten verkregen onderzoeksresultaten, in het geval dat het onderzoek bestond uit het onderscheppen van telecommunicatieverkeer. De Hoge Raad verwijst wat betreft het gebruik van deze gegevens naar wat onder 6.25 is overwogen. Waar het gaat om het bewaren van dergelijke onderzoeksresultaten, vindt artikel 126cc Sv overeenkomstige toepassing als het gaat om gegevens die zijn verkregen door middel van toepassing van in het buitenland uitgeoefende bevoegdheden die overeenkomen met de bevoegdheden die worden genoemd in die bepaling (en die al dan niet zijn uitgeoefend in het kader van het onderzoek in een geautomatiseerd werk).

7.7.1

De
vierdeprejudiciële vraag betreft, kort gezegd, de mogelijkheden voor de verdediging om de rechtmatigheid van de bewijsverkrijging te onderzoeken, gelet op het beginsel van
equality of arms. Ter beantwoording van deze vraag is het volgende van belang.

7.7.2

Het beginsel van
equality of armshoudt, als “one of the features of the wider concept of a fair trial”, in dat “each party must be afforded a reasonable opportunity to present his case under conditions that do not place him at a disadvantage
vis-à-vishis opponent”.^[39]Het EHRM heeft over de betekenis van dit beginsel voor de behandeling van strafzaken onder meer het volgende overwogen:

“77. It is a fundamental aspect of the right to a fair trial that criminal proceedings, including the elements of such proceedings which relate to procedure, should be adversarial and that there should be equality of arms between the prosecution and defence. The right to an adversarial trial means, in a criminal case, that both prosecution and defence must be given the opportunity to have knowledge of and comment on the observations filed and the evidence adduced by the other party (
...). In addition, Article 6 § 1 requires that the prosecution authorities disclose to the defence all material evidence in their possession for or against the accused (...).

78. However, the entitlement to disclosure of relevant evidence is not an absolute right. In any criminal proceedings there may be competing interests, such as national security or the need to protect witnesses at risk of reprisals or keep secret police methods of investigation of crime, which must be weighed against the rights of the accused (...). In some cases it may be necessary to withhold certain evidence from the defence so as to preserve the fundamental rights of another individual or to safeguard an important public interest. However, only such measures restricting the rights of the defence which are strictly necessary are permissible under Article 6 § 1 (...). Moreover, in order to ensure that the accused receives a fair trial, any difficulties caused to the defence by a limitation on its rights must be sufficiently counterbalanced by the procedures followed by the judicial authorities (...).

(...)

80. More specifically, Article 6 § 3 (b) guarantees the accused “adequate time and facilities for the preparation of his defence” and therefore implies that the substantive defence activity on his behalf may comprise everything which is “necessary” to prepare the main trial. The accused must have the opportunity to organise his defence in an appropriate way and without restriction as to the possibility to put all relevant defence arguments before the trial court and thus to influence the outcome of the proceedings (...). Furthermore, the facilities which should be enjoyed by everyone charged with a criminal offence include the opportunity to acquaint himself, for the purposes of preparing his defence, with the results of investigations carried out throughout the proceedings (...). The issue of adequacy of time and facilities afforded to an accused must be assessed in the light of the circumstances of each particular case (...).

81. Failure to disclose to the defence material evidence which contains such particulars as could enable the accused to exonerate himself or have his sentence reduced would constitute a refusal of facilities necessary for the preparation of the defence, and therefore a violation of the right guaranteed in Article 6 § 3 (b) of the Convention (...). The accused may, however, be expected to give specific reasons for his request (...) and the domestic courts are entitled to examine the validity of these reasons (...).”^[40]

7.7.3

Waar het gaat om het voegen van stukken bij de processtukken en het verkrijgen van inzage in stukken, heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 28 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:900 onder meer het volgende overwogen:

“Maatstaf bij de beoordeling van een verzoek tot voeging van stukken bij de processtukken is op grond van artikel 315 lid 1 Sv in verbinding met artikel 415 Sv of de noodzaak van het verzochte is gebleken. Bij het nemen van zijn beslissing hierover moet de rechter in aanmerking nemen dat op grond van artikel 149a lid 2 Sv in beginsel alle stukken aan het dossier dienen te worden toegevoegd die voor de ter terechtzitting door hem te nemen beslissingen redelijkerwijs van belang kunnen zijn. Het gaat hierbij dus om de relevantie van die stukken. (Vgl. HR 16 februari 2021, ECLI:NL:HR:2021:218.)

De verdediging kan – mede gelet op het in artikel 6 lid 3, aanhef en onder b, EVRM gewaarborgde recht van de verdachte om te beschikken over de tijd en faciliteiten die nodig zijn voor de voorbereiding van zijn verdediging en met het oog op het doen van een verzoek tot het voegen van stukken aan het dossier – een gemotiveerd verzoek doen tot het verkrijgen van inzage in specifiek omschreven stukken. Tijdens het vooronderzoek kan een dergelijk verzoek worden gedaan overeenkomstig de in artikel 34 leden 2-4 Sv geregelde procedure. Na aanvang van het onderzoek ter terechtzitting beslist de zittingsrechter – zo nodig op basis van de bevindingen van nader onderzoek dat door een ander dan de zittingsrechter, bijvoorbeeld de rechter-commissaris, is verricht naar de aard en de inhoud van de betreffende stukken en gegevens – of en zo ja, in welke mate en op welke wijze, die inzage kan worden toegestaan.”^[41]

In aanvulling hierop merkt de Hoge Raad nog het volgende op. Voor de beoordeling of een verzoek van de verdediging tot het voegen van stukken bij de processtukken voldoende is onderbouwd, is mede van belang of en, zo ja, op welke wijze door het openbaar ministerie al faciliteiten aan de verdediging zijn geboden om de in de zaak beschikbare digitale databestanden te raadplegen. Waar het gaat om de beoordeling door de rechter-commissaris op grond van artikel 34 lid 4 Sv of om de uitvoering door de rechter-commissaris van het door de zittingsrechter gelaste nadere onderzoek, staat geen rechtsregel eraan in de weg dat, in het geval dat voor het raadplegen of onderzoeken van grote digitale databestanden specifieke technische kennis is vereist, de rechter-commissaris zich laat bijstaan door een op dat terrein deskundige persoon.

7.7.4

Bij de beoordeling van zowel verzoeken tot het voegen van stukken bij de processtukken als verzoeken tot het verkrijgen van inzage in specifiek omschreven stukken, is onder meer van belang in hoeverre die stukken relevant (kunnen) zijn voor de door de rechter te nemen beslissingen. Voor zover dergelijke verzoeken verband houden met de wijze waarop het onderzoek is verlopen dat is uitgevoerd door en onder verantwoordelijkheid van buitenlandse autoriteiten, kan de rechter acht slaan op wat onder 6.3-6.16 is overwogen over de toetsing van de rechtmatigheid van de verkrijging van de onderzoeksresultaten en van de betrouwbaarheid van die resultaten, en de beoordelingsruimte die de Nederlandse strafrechter daarbij heeft. Als een verzoek tot het voegen van stukken bij de processtukken dan wel tot het verkrijgen van inzage verband houdt met (de onderbouwing van) een verweer op een punt waarover de Nederlandse strafrechter geen oordeel toekomt, zal er in de regel geen grond voor toewijzing van dat verzoek bestaan. Daarnaast vloeit uit het vorenstaande voort dat zo’n verzoek moet worden onderbouwd, waarbij die onderbouwing moet zien op het belang van de voeging dan wel de inzage in het licht van de beslissingen die in de strafzaak kunnen en moeten worden genomen.

8.Beslissing

De Hoge Raad beantwoordt de prejudiciële vragen op de onder 6 en 7 weergegeven wijze.

Deze beslissing is gegeven door de vice-president V. van den Brink als voorzitter, en de raadsheren A.L.J. van Strien, M.J. Borgers, A.E.M. Röttgering en T. Kooijmans, in bijzijn van de waarnemend griffier H.J.S. Kea, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van
13 juni 2023.

ECLI:NL:HR:2023:913

Prejudiciële vragen over het interstatelijke vertrouwensbeginsel en bewijsverkrijging in strafzaken

Uitspraak

1.Procesverloop bij de Hoge Raad

2.Inhoudsopgave

3. Inleidende opmerkingen over prejudiciële vragen aan de strafkamer van de Hoge Raad

4.De prejudiciële vragen

5.Feitelijke context

6. Beantwoording van de door de rechtbank Overijssel gestelde prejudiciële vraag

8.Beslissing

Voetnoten