ECLI:NL:HR:2019:229

Uitspraak

15 februari 2019

Eerste Kamer

18/00442

LZ/EE

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

KONINKLIJKE LUCHTVAART MAATSCHAPPIJ N.V.,
gevestigd te Amstelveen,

EISERES tot cassatie,

advocaat: mr. S.F. Sagel,

t e g e n

1. [verweerder 1] ,
wonende te [woonplaats] ,

2. [verweerder 2] ,
wonende te [woonplaats]

3. [verweerster 3] ,
wonende te [woonplaats] ,

4. [verweerster 4] ,
wonende te [woonplaats]

VERWEERDERS in cassatie,

niet verschenen.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als KLM en [verweerders]

1.Het geding in feitelijke instanties

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar:

a. het vonnis in de zaak KK 16-1566 van de kantonrechter te Amsterdam van 26 januari 2017;

b. het arrest in de zaak 200.210.665/01 SKG van het gerechtshof Amsterdam van 5 december 2017.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2.Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het hof heeft KLM beroep in cassatie ingesteld. De procesinleiding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Tegen [verweerders] is verstek verleend.

De zaak is voor KLM toegelicht door haar advocaat.

De conclusie van de Advocaat-Generaal R.H. de Bock strekt tot vernietiging van het arrest van 5 december 2017 en tot verwijzing.

3.Beoordeling van het middel

3.1

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

i) [verweerders] zijn tot 9 januari 2017 bij KLM werkzaam geweest als teamleider Airside Operations. Deze functie viel onder de afdeling Airside Services die op haar beurt viel onder de afdeling Passenger Services. De afdeling Passenger Services kent in totaal vier teamleiderfuncties. De teamleiders Airside Operations gaven leiding aan Gate agents en Service agents. De functie teamleider was aanvankelijk ingeschaald in functiegroep A8, maar is na bezwaar en advies van de functiewaarderingscommissie van KLM met terugwerkende kracht per 14 april 2014 ingeschaald in functieschaal A9. De hiërarchisch leidinggevende van de teamleider was de Manager Passenger Services, die zelf rapporteerde aan een Unitmanager.
ii) In het voorjaar van 2015 heeft KLM in het kader van een algehele reorganisatie het project High Performance Organization (HPO) gelanceerd. Een van de doelstellingen daarvan is het verminderen van het aantal managementlagen in de organisatie van KLM. Voor Passenger Services voorziet HPO onder meer in de opheffing van de functies teamleider en Manager Passenger Services. Daarvoor in de plaats komt een nieuwe functie van Shiftleader die hiërarchisch direct onder de Unitmanager komt te vallen. In de nieuwe structuur ontstaan tien units, waarvan drie units Preparation & Boarding, welke laatste units in de plaats komen van de kolom Airside waarbinnen de teamleiders Airside Operations werkzaam waren. De functie Shiftleader is een generieke functie, wat wil zeggen dat de shiftleader in beginsel in alle units kan worden ingezet. Een van de eisen die KLM stelt aan de functie is dat de Shiftleader niet voor minder dan 80% in deeltijd kan werken.
iii) Over de personele gevolgen van HPO zijn in 2015 tussen KLM en werknemersorganisaties afspraken gemaakt, die zijn neergelegd in een document Mobiliteitsafspraken 2015 KLM Grondpersoneel (hierna: de Mobiliteitsafspraken).
iv) In artikel II-3 van de Mobiliteitsafspraken is een definitie gegeven van uitwisselbaarheid van functies. Deze luidt als volgt:

“I. Een functie is uitwisselbaar met een andere functie indien:

a. De functies vergelijkbaar zijn wat betreft de inhoud van de functie, de voor de functie vereiste kennis, vaardigheden en competenties, en de tijdelijke of structurele aard van de functie; en

b. Het niveau van de functie en de bij de functie behorende beloning gelijkwaardig zijn.

II. De factoren bedoeld in het eerste lid worden in onderlinge samenhang beschouwd.”

v) In hoofdstuk IV van de Mobiliteitsafspraken wordt onder meer een regeling gegeven voor werknemers die ten opzichte van de nieuwe situatie een uitwisselbare functie vervullen en werknemers van wie de functie significant is gewijzigd. In het eerste geval vindt aanwijzing in een functie plaats onder hantering van het afspiegelings- en anciënniteitsbeginsel en in het tweede geval vindt selectie op basis van kwaliteit plaats. Als die selectie meer geschikte kandidaten oplevert dan er vacatures zijn, wordt omgekeerd afgespiegeld onder de geschikte kandidaten van de oude functie.
vi) Bij brieven van 30 juni 2016 heeft KLM aan de teamleiders Airside Services, onder wie [verweerders] , meegedeeld dat hun functie niet uitwisselbaar is met een functie in de nieuwe organisatie. Dit betekende dreigende boventalligheid per 1 juni 2016 en de verplichting om op minimaal één vacature te solliciteren, aldus de brief.
vii) Een aantal medewerkers van KLM, onder wie [verweerders] , hebben gesolliciteerd op de functie van Shiftleader. Alle sollicitanten zijn uitgenodigd voor een sollicitatiegesprek. Een deel van hen is daarop herplaatst in de functie van Shiftleader. De overigen, onder wie [verweerders] , zijn afgewezen voor de functie van Shiftleader. Een deel van die sollicitanten is geplaatst in de functie van Gate Agent en een deel is overgeplaatst naar het TransitieCentrum waar zij worden begeleid bij het vinden van een nieuwe functie.

3.2.1

[verweerders] hebben KLM in kort geding gedagvaard en, voor zover in cassatie van belang, primair gevorderd hen te werk te stellen in de functie van Shiftleader op straffe van een dwangsom en subsidiair KLM op te dragen de sollicitatieprocedure voor de functie Shiftleader op te schorten totdat een uitspraak in een bodemprocedure inzake de uitwisselbaarheid van de functies teamleider Airside Operations en Shiftleader is gedaan. De kantonrechter heeft deze vorderingen afgewezen.

3.2.2

Het hof heeft het vonnis van de kantonrechter vernietigd en KLM op straffe van een dwangsom veroordeeld om [verweerders] binnen 14 dagen na het wijzen van het arrest toe te laten tot het verrichten van werkzaamheden als Shiftleader op de voor ieder van hen gebruikelijke arbeidsvoorwaarden, totdat ofwel plaatsing door KLM in de functie van Shiftleader heeft plaatsgevonden, ofwel elk van hen na een aangezegde redelijke termijn van verbetering niet aan de functievereisten voor Shiftleader blijkt te voldoen. Het hof heeft daartoe, samengevat en voor zover in cassatie van belang, het volgende overwogen.

Het hof dient te beoordelen of de vorderingen van [verweerders] in een bodemprocedure een voldoende kans op succes hebben teneinde te rechtvaardigen dat in kort geding daarop wordt vooruitgelopen. Bij de beoordeling hiervan betrekt het hof art. 13 van de Ontslagregeling, dat evenals de tussen partijen van toepassing zijnde Mobiliteitsafspraken op het punt van uitwisselbare functies het volgende bepaalt:

“I Een functie is uitwisselbaar met een andere functie indien:

(a) de functies vergelijkbaar zijn wat betreft de inhoud van de functie, de voor de functie vereiste kennis, vaardigheden en competenties en de tijdelijke of structurele aard van de functie: en

(b) het niveau van de functie en de bij de functie behorende beloning gelijkwaardig zijn.

II De factoren bedoeld in het eerste lid worden in onderlinge samenhang beoordeeld.”

Voor de beoordeling van de uitwisselbaarheid van beide functies zijn naast de hiervoor genoemde criteria, alle omstandigheden van het geval van belang. (rov. 3.3)

Het voor de beoordeling belangrijke, want objectiveerbare, element beloning ondersteunt de uitwisselbaarheid, nu de beloning van beide functies in dezelfde schaal valt. KLM heeft onvoldoende onderbouwd waarom de door haar gestelde zwaardere verantwoordelijkheden in de functie Shiftleader wel tot niet-uitwisselbaarheid, maar niet tot een andere schaalindeling leiden. (rov. 3.4.1)

Beide functies zijn vaste functies. De verhouding tussen het aantal fte’s van de vervallen managementlaag van de Manager Passenger Services (13.7) en het aantal fte’s van de Shiftleaders (96) ondersteunt de stelling van [verweerders] dat de Shiftleader slechts een zeer beperkt deel van de tijd met de voormalige taken van de Manager Passenger Services bezig zal zijn. Ook deze objectiveerbare gegevens ondersteunen de stelling dat de beide functies in voldoende mate uitwisselbaar zijn. (rov. 3.4.2)

Een groot aantal KLM-medewerkers is vanuit de functie Teamleider Airside Operations geplaatst in de functie Shiftleader. Niet is gesteld of aannemelijk geworden dat deze groep voorheen binnen de functie Teamleider Airside Operations een andere positie had dan [verweerders] Ook is niet gesteld of aannemelijk geworden dat [verweerders] niet voldeden aan de functievereisten die KLM voorheen aan een Teamleider Airside Operations stelde. Daarmee is niet voldoende komen vast te staan dat de selectie voor de functie van Shiftleader is gebaseerd op het presteren in het verleden. (3.4.3)

KLM heeft onvoldoende onderscheidend gepresenteerd welke competenties in de ene functie wel en in de andere functie niet noodzakelijk zijn en in welke mate. Het lijkt veeleer te gaan om een andere benadering en om het verleggen van accenten dan om wezenlijk afwijkende competenties. Niet is aannemelijk geworden dat een aanpassing van de omschrijving van deze competenties binnen de oude functie onmogelijk was. De ‘span of control’ van beide functies verschilt weliswaar enigszins, maar deze is niet zodanig toegenomen (naar schatting van het hof ongeveer 10%) dat reeds op voorhand kan worden beoordeeld of een Teamleider Airside Operations al dan niet over voldoende competenties beschikt om deze toegenomen ‘span of control’ aan te kunnen. (rov. 3.4.4)

De kennis- en ervaringseisen die aan beide functies worden gesteld zijn in hoge mate vergelijkbaar. Het argument van KLM dat [verweerders] onvoldoende kennis hebben om direct te kunnen voldoen aan het nieuwe functievereiste van uitwisselbaarheid over de units heen, geldt in beginsel ook voor alle wel geselecteerde Shiftleaders. Niet is gesteld of aannemelijk geworden dat slechts teamleiders tot de functie van Shiftleader zijn toegelaten die feitelijk al ervaring in andere units hadden. Voor gewenning in een andere unit moet enige tijd worden ingeruimd, zodat aan dit aspect geen doorslaggevende betekenis kan worden toegekend bij de beoordeling van de uitwisselbaarheid van beide functies. Het enkele feit dat aan Shiftleaders andere opleidingen worden aangeboden dan voorheen aan Teamleiders is evenmin beslissend. (rov. 3.4.5)

Het belangrijkste verschil in de beschrijvingen van het takenpakket en de functievereisten ligt op het terrein van de ‘beleidsvorming’. De betekenis die aan dit verschil moet worden toegekend is echter beperkt. Niet aannemelijk is dat de Shiftleaders een substantieel deel van hun tijd met de taak ‘beleidsvorming’ bezig zullen zijn, terwijl meer aannemelijk is dat de echte beleidsvorming zich in een hoger echelon van de organisatie zal afspelen. Voor zover KLM met ‘beleidsvorming’ doelt op planmatig werken, inclusief het monitoren en toepassen van verbetermogelijkheden, dan is door [verweerders] dienaangaande gesteld dat dit onderdeel ook al voorkwam in de dagelijkse praktijk van de teamleiders. Het is onvoldoende aannemelijk dat hierin een zodanig verschil aanwezig is dat dit de conclusie van niet-uitwisselbaarheid zal kunnen dragen. (rov. 3.4.6)

Daarmee is niet aannemelijk geworden dat de competenties, kennis en ervaring die voor beide functies geëist worden, zodanig verschillend zijn dat van niet-vergelijkbare functies in de zin van de Ontslagregeling en de Mobiliteitsafspraken sprake is. Omdat niveau van de functie en beloning ook gelijkwaardig zijn, is te meer niet aannemelijk geworden dat de beide functies niet uitwisselbaar zijn. Het hof acht voldoende aannemelijk dat [verweerders] in een bodemprocedure op dit punt gelijk zullen krijgen. (rov. 3.4.8)

Na de plaatsing door KLM zijn nog zestien tot negentien vacatures Shiftleader onvervuld gebleven, zodat voldoende aannemelijk is dat door tewerkstelling zoals gevorderd van [verweerders] voor KLM geen onuitvoerbare gevolgen ontstaan. Of KLM uiteindelijk tot plaatsing zal overgaan, kan thans in het midden blijven, omdat dit van diverse factoren afhankelijk is, zoals de beoordeling van de kwaliteit van de feitelijke functie-uitvoering door [verweerders] , het aantal kandidaten dat te zijner tijd resteert voor de dan vacante functies Shiftleader en het al dan niet bestaan van de noodzaak om na een inventarisatie daarvan alsnog te spiegelen. (rov. 3.7)

Toewijzing van de gevorderde tewerkstelling biedt partijen de mogelijkheid om in de praktijk te kunnen beoordelen of [verweerders] aan de (volgens KLM gewijzigde) functievereisten voldoen. Een dergelijke tijdelijke tewerkstelling, voorafgaand aan een eventuele plaatsing, biedt [verweerders] ook de gelegenheid zich gedurende een redelijke termijn na aanzegging op eventueel gebleken tekortkomingen te verbeteren, waarbij temeer van betekenis is dat over hun functioneren geen relevante klachten naar voren zijn gekomen. Een dergelijke benadering past ook beter bij de normstelling van het gewijzigde ontslagrecht, waar onvoldoende functioneren pas na een duidelijke mededeling dienaangaande en een doorlopen verbetertraject tot een beëindiging van de arbeidsovereenkomst kan leiden. Door KLM is gekozen voor een beoordeling in het kader van een 45 minuten durend sollicitatiegesprek, waarbij de direct leidinggevende van [verweerders] niet betrokken werd. (rov. 3.8)

3.3

Onderdeel 1 van het middel is gericht tegen het oordeel van het hof (rov. 3.3) dat voor de uitwisselbaarheid van beide functies naast de in art. 13 Ontslagregeling genoemde criteria alle omstandigheden van het geval van belang zijn. Dit oordeel is volgens het onderdeel onjuist, omdat art. 13 Ontslagregeling een limitatieve opsomming geeft van de in aanmerking te nemen gezichtspunten. Het onderdeel klaagt verder dat het hof bij de beoordeling van de uitwisselbaarheid inderdaad acht heeft geslagen op andere omstandigheden dan de in art. 13 Ontslagregeling genoemde. Het onderdeel wijst er in dit verband op dat het hof in rov. 3.4.3 heeft gekeken naar (i) het functioneren van [verweerders] in de rol van teamleider, (ii) het aantal werknemers dat dezelfde functie van teamleider vervulde dat wel is geplaatst in de nieuwe rol van Shiftleader en (iii) de wijze van selectie voor de functie van Shiftleader. Voorts heeft het hof in rov. 3.4.4 voor de beoordeling van de onderlinge uitwisselbaarheid mede beslissend geacht (iv) of een bepaalde competentie al dan niet uniek is voor KLM en in rov. 3.4.5 (v) dat van KLM verwacht mag worden dat enige tijd voor gewenning in de nieuwe functie wordt ingeruimd, terwijl dat evenmin gezichtspunten zijn die zijn terug te voeren op één van de in art. 13 Ontslagregeling genoemde gezichtspunten, aldus het onderdeel.

Onderdeel 2 klaagt dat het hof in rov. 3.4.3 ten onrechte heeft laten meewegen dat niet gesteld of aannemelijk geworden is dat [verweerders] niet voldeden aan de functievereisten die KLM voorheen aan een teamleider Airside Operations stelde. Verder heeft het hof ten onrechte in aanmerking genomen dat 77 van de 135 teamleiders op basis van de kwaliteitsbeoordeling door KLM geschikt zijn bevonden voor het werk als Shiftleader. Hetzelfde geldt voor het bij de beoordeling betrekken in rov. 3.4.3 van de omstandigheid dat niet voldoende is komen vast te staan dat de selectie is gebaseerd op het presteren in het verleden. Het laten meewegen van de genoemde aspecten getuigt van een onjuiste rechtsopvatting over het begrip ‘uitwisselbare functie’, aldus het onderdeel.

Onderdeel 3 behelst de klacht dat het hof in rov. 3.4.6 mede gewicht heeft toegekend aan het feit dat [verweerders] hebben gesteld dat een bepaald onderdeel van de werkzaamheden waaruit de nieuwe functie van Shiftleader bestaat, te weten werkzaamheden behorend bij het functieonderdeel beleidsvorming, ook al voorkwam in de dagelijkse praktijk van de teamleiders. Het hof heeft daarmee bij zijn beoordeling van de onderlinge uitwisselbaarheid van de functies ten onrechte mede acht geslagen op de werkzaamheden die [verweerders] in de praktijk als teamleider feitelijk uitoefenden, in plaats van zich te beperken tot die werkzaamheden die ingevolge de functieomschrijving van teamleider van [verweerders] gevraagd konden worden, zo betoogt het onderdeel.

3.4.1

Bij de beoordeling van deze onderdelen wordt het volgende vooropgesteld. Ingevolge art. 7:669 lid 3, aanhef en onder a, BW wordt als een redelijke grond voor opzegging aangemerkt – voor zover in cassatie van belang – het, over een toekomstige periode van ten minste 26 weken bezien, noodzakelijkerwijs vervallen van arbeidsplaatsen als gevolg van het wegens bedrijfseconomische omstandigheden treffen van maatregelen voor een doelmatige bedrijfsvoering. Art. 7:669 lid 5, onder b, BW bepaalt dat door de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid regels worden gesteld voor het bepalen van de volgorde van opzegging bij het vervallen van arbeidsplaatsen wegens bedrijfseconomische omstandigheden als bedoeld in lid 3, onderdeel a. Deze regels zijn neergelegd in de Ontslagregeling (Stcrt. 11 mei 2015, nr. 12685), in het bijzonder in art. 11 en art. 13 Ontslagregeling.

3.4.2

Art. 11 Ontslagregeling bepaalt dat per leeftijdsgroep binnen een categorie uitwisselbare functies de werknemers met het kortste dienstverband het eerst voor ontslag in aanmerking komen en dat het aantal werknemers dat per leeftijdsgroep voor ontslag in aanmerking komt, zoveel mogelijk overeenkomt met de onderlinge verhouding van het aantal werknemers in elk van de leeftijdsgroepen binnen de desbetreffende categorie uitwisselbare functies (hierna: het afspiegelingsbeginsel). Art. 13 Ontslagregeling bepaalt:

“1. Een functie is uitwisselbaar met een andere functie, indien:

a. de functies vergelijkbaar zijn voor zover het betreft de inhoud van de functie, de voor de functie vereiste kennis, vaardigheden en competenties, en de tijdelijke of structurele aard van de functie; en

b. het niveau van de functie en de bij de functie behorende beloning gelijkwaardig zijn.

2. De factoren, bedoeld in het eerste lid, worden in onderlinge samenhang beoordeeld.”

3.4.3

De toelichting op art. 13 Ontslagregeling vermeldt onder meer:

“
In relatie tot een nieuwe functie

Een werkgever kan aangeven dat toepassing van het afspiegelingsbeginsel zijns inziens niet aan de orde is omdat de functie geheel is vervallen dan wel komt te vervallen. In deze situatie kan het voorkomen dat binnen de onderneming een nieuwe functie is of wordt gecreëerd die duidelijke overeenkomsten vertoont met de (te) vervallen functie. Als deze nieuwe functie als uitwisselbaar moet worden beschouwd met de (te) vervallen functie, te beoordelen aan de hand van de hiervoor genoemde factoren voor uitwisselbaarheid, is geen sprake van het verval van een arbeidsplaats.

Verschil uitwisselbare en passende functie

Ten slotte is van belang dat het gaat om de uitwisselbaarheid van functies, dus niet van medewerkers. Als een medewerker bijvoorbeeld toevallig een achtergrond heeft die hem persoonlijk geschikt maakt voor een functie die niet uitwisselbaar is met zijn eigen functie, dan zal een beroep door de desbetreffende medewerker op uitwisselbaarheid niet worden gehonoreerd. De toets op uitwisselbaarheid is kortom objectief gerelateerd aan de functie en niet subjectief aan de medewerker. Dit in tegenstelling tot het begrip ‘passende functie’, waar wordt gekeken naar de subjectieve/persoonlijke mogelijkheden van de werknemer. Of een boventallige werknemer kan worden herplaatst in een passende functie, is immers afhankelijk van de beoordeling of hij geschikt is voor deze functie. In de tijd gezien, vindt allereerst de selectie van de voor ontslag voor te dragen werknemers plaats. Dit gebeurt op basis van objectieve criteria (toepassing afspiegelingsbeginsel per categorie uitwisselbare functies). Indien er vervolgens een functie vacant is of binnen de termijn bedoeld in artikel 9 wordt, dient aan de hand van een beoordeling van de geschiktheid van de werknemer voor deze functie te worden bepaald of de functie voor hem/haar een passende functie is. Het begrip ‘passende functie’ is derhalve anders en ruimer dan het begrip ‘uitwisselbare functie’.”

3.4.4

Zowel op grond van de tekst van art. 13 Ontslagregeling (zie hiervoor in 3.4.2) als in het licht van de toelichting op die bepaling (zie hiervoor in 3.4.3 onder het kopje “In relatie tot een nieuwe functie”) moet worden aangenomen dat bij de beoordeling of sprake is van uitwisselbare functies, geen andere gezichtspunten in aanmerking mogen worden genomen dan de daarin genoemde.

3.4.5

Uit de toelichting op art. 13 Ontslagregeling (zie hiervoor in 3.4.3) kan worden afgeleid dat het bij de beoordeling van de uitwisselbaarheid van functies gaat om een objectieve, niet aan een individuele werknemer gekoppelde, vergelijking van de functies. Het gaat er dus niet om hoe een individuele werknemer een functie in de praktijk uitoefent, noch of een bepaalde werknemer zowel de ene als de andere functie kan vervullen. Dat het gaat om de functie en niet om de werknemer, betekent niet dat de functie-inhoud en de daarvoor vereiste kennis, vaardigheden en competenties uitsluitend mogen worden vastgesteld aan de hand van de functiebeschrijving, al zal deze beschrijving doorgaans wel een belangrijke bron van informatie zijn. Naast de functiebeschrijving kunnen alle omstandigheden van belang zijn die op de gezichtspunten, genoemd in art. 13 Ontslagregeling, een licht kunnen werpen,zoals wat de functie in de praktijk in het algemeen behelst en onder welke algemene omstandigheden de functie moet worden uitgeoefend. Het gaat er bij de beoordeling van uitwisselbaarheid immers om dat een vergelijking tussen functies wordt gemaakt op basis van de werkelijke inhoud ervan.

3.4.6

Het hof heeft het voorgaande niet miskend. De overweging van het hof (rov. 3.3) dat bij de beoordeling van de uitwisselbaarheid van de functies, naast de in art. 13 Ontslagregeling genoemde gezichtspunten, alle omstandigheden van het geval van belang zijn, moet blijkens de beoordeling die daarop volgt, aldus worden begrepen dat bij de beantwoording van de vraag of de beide functies uitwisselbaar zijn, wat de in art. 13 lid 1 Ontslagregeling genoemde gezichtspunten betreft alle omstandigheden van belang zijn die op die gezichtspunten een licht kunnen werpen.

3.4.7

Het hof heeft in rov. 3.4.3 in het kader van de vraag naar de uitwisselbaarheid van de beide functies betekenis toegekend aan de omstandigheid dat een groot aantal medewerkers van KLM vanuit de functie van teamleider Airside Operations is geplaatst in de functie van Shiftleader. Daarbij heeft het hof overwogen dat niet is gesteld of aannemelijk geworden dat deze groep voorheen binnen de functie van teamleider Airside Operations een andere positie had dan [verweerders] , noch dat [verweerders] niet voldeden aan de functievereisten die KLM voorheen aan een teamleider Airside Operations stelde en dat niet is komen vast te staan dat de selectie van medewerkers uit de groep van teamleiders Airside Operations voor de nieuwe functie van Shiftleader is gebaseerd op presteren in het verleden. De strekking van deze overwegingen is kennelijk dat niet is gebleken dat de geselecteerde groep wat betreft kennis, vaardigheden en competenties niet representatief was voor de totale groep medewerkers in de functie van teamleider Airside Operations. Een en ander mocht het hof laten meewegen bij de beantwoording van de vraag of de voormalige functie van teamleider Airside Operations wat betreft de daarvoor vereiste kennis, vaardigheden en competenties objectief bezien vergelijkbaar was met de nieuw gecreëerde functie van Shiftleader. Anders dan onderdeel 2 betoogt, heeft het hof daarmee voor de beoordeling van de uitwisselbaarheid van de functies niet relevant geacht dat een groot aantal van de werknemers op basis van hun persoonlijke kwaliteiten voor de nieuwe functie in aanmerking is gebracht, maar heeft het uit de omstandigheid dat een aanzienlijke, representatieve groep werknemers uit de oude functie is gaan werken in de nieuwe functie, een aanwijzing geput voor uitwisselbaarheid van de functies wat betreft vereiste kennis, vaardigheden en competenties.

3.4.8

In rov. 3.4.4 heeft het hof nader onderzocht of de beide functies uitwisselbaar zijn uit een oogpunt van de daarvoor vereiste competenties. Het hof heeft overwogen dat beide functies leidinggevende competenties vereisen, waarbij functioneel leiding wordt gegeven op hetzelfde operationele niveau. Het hof heeft daarbij weliswaar een verschil tussen de beide functies gesignaleerd, door het hof aangeduid als een verschuiving van een meer top-down gerichte stijl van leidinggeven naar een meer op het nemen van eigen verantwoordelijkheid gerichte stijl van leidinggeven, maar het hof heeft dit verschil aangemerkt als het verleggen van accenten en daarmee niet van zodanig gewicht geoordeeld dat de functies daardoor niet uitwisselbaar zijn. Daarbij heeft het hof overwogen dat die verschuiving niet uniek is voor KLM. Het hof heeft daaruit vervolgens afgeleid dat niet aannemelijk is geworden dat sprake is van een zodanig scherpe cesuur dat reeds op voorhand vastgesteld kan worden dat om die reden de beide functies niet uitwisselbaar zijn. Het hof heeft hiermee geen andere gezichtspunten toegepast dan de in art. 13 Ontslagregeling genoemde, maar het heeft de uitwisselbaarheid van de beide functies onderzocht wat betreft de daarvoor benodigde competenties.

3.4.9

Ook de door het hof in rov 3.4.5 genoemde omstandigheid dat, zoals KLM ter zitting heeft erkend, van KLM verwacht mag worden dat voor gewenning in een andere unit enige tijd moet worden ingeruimd, heeft het hof in aanmerking genomen in het kader van een beoordeling van de uitwisselbaarheid van de beide functies wat betreft de vereiste kennis en ervaring. In de kennelijke gedachtegang van het hof levert het nieuwe functievereiste van inzetbaarheid in de verschillende units geen doorslaggevend verschil op tussen de beide functies, nu een medewerker die beschikt over de voor de functie van teamleider Airside Operations vereiste kennis en ervaring, na een zekere gewenningsperiode aan dat vereiste kan voldoen. Door aldus rekening te houden met een zekere gewenningsperiode heeft het hof derhalve niet miskend dat het zich bij de beoordeling van de uitwisselbaarheid van de functies diende te beperken tot een vergelijking op basis van de in
art. 13 Ontslagregeling genoemde gezichtspunten.

3.4.10

Het hof heeft verder overwogen dat niet aannemelijk is dat de Shiftleaders een substantieel deel van hun tijd met de taak ‘beleidsvorming’ bezig zullen zijn, terwijl [verweerders] hebben gesteld dat dit onderdeel ook al voorkwam in de dagelijkse praktijk van de teamleiders (rov. 3.4.6). Aldus heeft het hof niet slechts betekenis toegekend aan de functiebeschrijvingen voor het vaststellen van de objectieve inhoud van de functie, maar ook aan wat de beide functies in de praktijk in het algemeen (zullen) behelzen. Zoals volgt uit het hiervoor in 3.4.5 overwogene, stond dit het hof vrij.

3.4.11

Onderdeel 1 bevat daarnaast de klacht dat het hof heeft miskend dat ingevolge art. 13 lid 2 Ontslagregeling de in het eerste lid van die bepaling genoemde factoren in onderling verband en samenhang moeten worden bezien.

Deze klacht kan niet tot cassatie leiden bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft in de rov. 3.4.1-3.4.6 de verschillende factoren achtereenvolgens besproken. Het hof heeft uit die bespreking in rov. 3.4.8 een conclusie getrokken, waaruit blijkt dat het hof de verschillende factoren gezamenlijk en in onderling verband heeft beschouwd.

3.4.12

Uit het hiervoor in 3.4.4-3.4.11 overwogene volgt dat de onderdelen 1-3 falen.

3.5.1

Onderdeel 4 is gericht tegen rov. 3.10 van het arrest en het daarop voortbouwende dictum, waarin het hof de vordering tot tewerkstelling heeft toegewezen “totdat ofwel plaatsing door KLM in de functie van Shiftleader heeft plaatsgevonden, ofwel elk van hen na een aangezegde redelijke termijn van verbetering niet aan de functievereisten voor Shiftleader blijkt te voldoen.”
Het onderdeel klaagt dat deze veroordeling onbegrijpelijk is in het licht van de daaraan voorafgaande beslissing van het hof in de rov. 3.7 en 3.8 dat de uiteindelijke beslissing van KLM omtrent plaatsing onder meer zal afhangen van het aantal beschikbare kandidaten en vacatures en de noodzaak om af te spiegelen. Ingevolge de uitgesproken veroordeling komt de verplichting van KLM tot tewerkstelling alleen te vervallen in de daarin genoemde situaties, maar niet indien komt vast te staan dat [verweerders] niet worden geplaatst in de functie van Shiftleader omdat zij daarvoor door toepassing van het afspiegelingsbeginsel definitief niet in aanmerking komen, aldus het onderdeel.

3.5.2

Deze klacht is gegrond. Het hof heeft in rov. 3.7 overwogen, uitgaande van uitwisselbaarheid van de functies, dat definitieve plaatsing van diverse factoren afhankelijk is, waaronder het aantal kandidaten dat te zijner tijd resteert voor de dan vacante functies van Shiftleader en het al dan niet bestaan van de noodzaak om na een inventarisatie daarvan alsnog af te spiegelen. Het hof had de veroordeling tot tewerkstelling dan ook dienovereenkomstig moeten begrenzen.

3.5.3

Opmerking verdient dat in geval van uitwisselbare functies geen ruimte bestaat om aan de hand van het functioneren van de werknemer in de nieuwe functie te beoordelen of hij daarin geplaatst kan worden. Tegen het desbetreffende gedeelte van het dictum van het hof is echter in cassatie niet (incidenteel) opgekomen. De Hoge Raad kan zelf de zaak afdoen op de wijze als hierna in het dictum vermeld.

3.6

KLM zal, als de overwegend in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van het geding in cassatie.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt het arrest van het gerechtshof Amsterdam van 5 december 2017, maar uitsluitend voor zover het de daarin opgenomen veroordeling van KLM tot tewerkstelling van [verweerders] betreft, en in zoverre opnieuw recht doende;

veroordeelt KLM om binnen veertien dagen na heden [verweerder 1] , [verweerder 2] , [verweerster 3] en [verweerster 4] toe te laten tot het verrichten van werkzaamheden als Shiftleader op de voor ieder van hen gebruikelijke arbeidsvoorwaarden, totdat ofwel plaatsing door KLM in de functie van Shiftleader heeft plaatsgevonden, ofwel komt vast te staan dat [verweerders] niet worden geplaatst in de functie van Shiftleader omdat zij daarvoor door toepassing van het afspiegelingsbeginsel definitief niet in aanmerking komen, ofwel elk van hen na een aangezegde redelijke termijn voor verbetering niet aan de functievereisten voor Shiftleader blijkt te voldoen, op straffe van een dwangsom van € 500,-- bruto per persoon per dag (met een maximum van € 50.000,-- per persoon) voor iedere dag dat KLM na betekening van dit arrest in gebreke blijft aan deze veroordeling te voldoen;

verwerpt het beroep voor het overige;

veroordeelt KLM in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerders] begroot op nihil.

Dit arrest is gewezen door de vicepresident E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren T.H. Tanja-van den Broek, M.J. Kroeze, C.H. Sieburgh en H.M. Wattendorff, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.V. Polak op
15 februari 2019.