ECLI:NL:RBDHA:2022:2134

Uitspraak

RECHTBANK DEN HAAG

Zittingsplaats Den Haag

nv/cd

Rep.nr.: 9565504 RP VERZ 21-50750

Datum: 11 maart 2022

Beschikking van de kantonrechter in de zaak van:

[verzoeker] ,

wonende te [woonplaats] ,

verzoekende partij,

verwerende partij in het voorwaardelijk tegenverzoek,

verder te noemen: [werknemer] ,

gemachtigde: mr. L. van Dijk,

tegen

de naamloze vennootschap
Holland Casino N.V.,

gevestigd te Den Haag en kantoorhoudende te Hoofddorp,

verwerende partij,

verzoekende partij in het voorwaardelijk tegenverzoek,

verder te noemen: Holland Casino,

gemachtigde: mr. A.J.C. Theunissen.

1.Het procesverloop

1.1.

[werknemer] heeft bij verzoekschrift, ter griffie ingekomen op 6 december 2021, verzocht om Holland Casino te veroordelen de arbeidsovereenkomst te herstellen, dan wel (subsidiair) om ten laste van Holland Casino een billijke vergoeding toe te kennen. Holland Casino heeft een verweerschrift, tevens inhoudende voorwaardelijk tegenverzoek, ingediend.

1.2.

Bij brieven van 7 februari 2022 en 9 februari 2022 hebben [werknemer] en Holland Casino nog producties toegezonden.

1.3.

Op 11 februari 2022 heeft een zitting plaatsgevonden. Hierbij zijn verschenen [werknemer] in persoon, bijgestaan door mr. Van Dijk voornoemd, alsmede [naam 1] , [naam 2] en [naam 3] namens Holland Casino, bijgestaan door mr. E.A.V. van Dam. Zowel mr. Van Dijk als mr. Van Dam heeft daarbij spreekaantekeningen overgelegd. Van het overige verhandelde ter zitting zijn door de griffier aantekeningen gemaakt die zich – evenals de spreekaantekeningen – in het procesdossier bevinden.

2.De feiten

2.1.

[werknemer] , geboren op [geboortedag] 1965, is op 1 september 1991 in dienst getreden bij Holland Casino. De laatste functie die [werknemer] daar vervulde, is die van Shiftleader Speelautomaten (hierna: Shiftleader Spa), met een salaris (inclusief seniorenregeling en WSD-toeslag) van € 4.160,06 bruto per maand, exclusief vakantietoeslag.

2.2.

Holland Casino heeft veertien vestigingen in Nederland. In 2020 heeft Holland

Casino vanwege de noodzaak tot kostenbesparing en het realiseren van een toekomst-

bestendige organisatiestructuur besloten een reorganisatie door te voeren (“project

Horizon”).

Voorafgaand aan deze reorganisatie heeft Holland Casino diverse (deel)adviesaanvragen

ingediend bij de OR van Holland Casino. Op 3 december 2020 heeft de OR vervolgens

positief geadviseerd.

2.3.

Op de reorganisatie is het ‘Sociaal Plan Holland Casino 1 juli 2018 t/m 30 juni

2022’ (hierna: het SP) van toepassing verklaard. Dit SP is overeengekomen met de

vakbonden FNV en de Unie en is ook als cao aangemeld.

2.4.

Onder hoofdstuk 1.7
‘Definities’van het SP is onder meer het volgende

opgenomen:

“(…)

8. Vervallen functie

Een functie die door een organisatiewijziging volledig vervalt dan wel in belangrijke mate wijzigt. Van een wijziging in belangrijke mate is sprake indien meer dan de helft van de kernelementen, beschreven in het functieprofiel van de medewerker, wijzigt.

9.Boventalligheid

Van (gedeeltelijke) boventalligheid is sprake als:

a. de functie van de medewerker een vervallen functie is; of (…)

10.Boventallige medewerker

Een medewerker aan wie schriftelijk door Holland Casino is medegedeeld dat hij/zij geheel of gedeeltelijk boventallig is (boventalligheidsverklaring). (…)”

2.5.

In hoofdstuk 2 van het SP,
‘Procedure herplaatsing en selectie’, is vermeld dat elke (gedeeltelijk) boventallige medewerker een boventalligheidsverklaring ontvangt en dat vanaf dat moment (voor volledig boventallige medewerkers) de herplaatsingsfase start. Verder staat in dit hoofdstuk onder meer:

“(…)

2.3.

HERPLAATSINGSFASE

(…)

Gedurende de
herplaatsingsfaserust op
Holland Casino– in de wetenschap dat haar mogelijkheden beperkt zijn – de verplichting om te onderzoeken of er voor de betreffende volledig
boventallige medewerkerbinnen de organisatie van
Holland Casinoeen
passende functiebeschikbaar is. De op
Holland Casinorustende verplichting tot het zoeken van een
passende functieis een inspanningsverplichting;
Holland Casinokan nimmer garanderen dat een
passende functievoor de
boventallige medewerkervoorhanden is. (…)

2.4.

PASSENDE FUNCTIE

Onder
passende functiewordt verstaan een functie die aansluit bij:

 het functieniveau;

 de opleiding en kennis van
medewerker;

 de werkervaring van
medewerker;

 de arbeidsduur (omvang arbeidsovereenkomst) van de oude functie van
medewerker;

 reistijd;

(…)

Scholing en inwerkperiode

Voorts bepaalt ook de scholing die noodzakelijk is om de functie te kunnen vervullen en de lengte van de inwerkperiode of een functie als passend kan worden beschouwd. Voor wat betreft scholing geldt dat een functie alleen passend is indien de scholing die vereist is geen betrekking heeft op kerncompetenties en kerntaken. Dus de vereiste scholing mag alleen betrekking hebben op ondergeschikte competenties en taken. Voorts moet de scholing parttime zijn en dient binnen zes maanden te kunnen worden afgerond. Voor wat betreft de inwerkperiode geldt dat als een inwerkperiode van meer dan twee maanden in een functie vereist is, deze functie niet als passend kan worden beschouwd.

(…)

2.5

SELECTIE KANDIDAAT

Indien meerdere
medewerkersvan
Holland Casinoin aanmerking komen voor een functie zal de, naar het oordeel van
Holland Casino, meest geschikte kandidaat benoemd worden in die betreffende functie.

Bij gelijke geschiktheid gelden de volgende regels:

1.
boventallige medewerkerskrijgen voorrang op
medewerkersdie niet boventallig zijn; (…)”

2.6.

Bij brief van 25 januari 2021, met als onderwerp
‘Boventalligheidsverklaring’, heeft Holland Casino aan [werknemer] medegedeeld dat hij per 1 mei 2021 boventallig wordt:

“(…) Op dit moment vervul je de functie van shiftleader Speelautomaten. In de nieuwe organisatie komt deze functie niet meer voor. Deze functie vervalt derhalve per 1 mei 2021. Dit betekent dat jij per 1 mei 2021 boventallig wordt.

Per de datum van jouw boventalligheid is het Sociaal Plan Holland Casino 1 juli 2018 tot en met 30 juni 2022 (…) op jou van toepassing. (…)

De datum waarop voor jou de herplaatsingsfase (artikel 2.3. Sociaal Plan) start en uiterlijk eindigt staat vermeld op de Horizon pagina op HCNN. Deze herplaatsingsfase zal maximaal 6 weken duren. Deze periode wordt door Holland Casino en door jou gebruikt om actief te onderzoeken of er een passende functie beschikbaar is of binnen redelijke termijn beschikbaar komt.

In de nieuwe organisatie zijn een aantal vacante functies, die voor jou kwalificeren als mogelijk passende functie als bedoeld in art. 2.4 Sociaal Plan. Op HCNN (pagina Horizon) staat een functiematrix waarin de voor jou mogelijk passende functies staan aangegeven. Om jouw geschiktheid voor die functies te toetsen hebben we een selectieproces ingericht. De eerste stap van dit selectieproces is het invullen van het selectieformulier (…) Op HCNN tref je meer informatie aan over dit selectieproces.

Als je het niet eens bent met de in deze brief genoemde besluiten kun je je richten tot de Begeleidingscommissie (hoofdstuk 7 Sociaal Plan). Dit dient binnen 14 dagen na dagtekening van deze brief te gebeuren. (…)”

2.7.

[werknemer] heeft vervolgens zijn interesse kenbaar gemaakt voor de functie Shiftleader Speelautomaten & Services (hierna: Shiftleader S&S). Hierop is hij uitgenodigd voor een sollicitatiegesprek op 19 februari 2021. Dit gesprek heeft [werknemer] gevoerd met [naam 3] , [functie] bij de vestiging Scheveningen, en [naam 4] , [functie] .

2.8.

Voorafgaand aan het sollicitatiegesprek heeft [werknemer] via een extern bureau (LTP) een online assessment gemaakt, waarvan op 7 februari 2021 een rapport is opgemaakt.

2.9.

AWVN heeft op verzoek van Holland Casino – zowel in het kader van een deeladviesvraag als in het kader van een begin 2021 gevoerde kort geding procedure tussen Holland Casino en de vakbonden – onderzoek gedaan naar de wederzijdse uitwisselbaarheid van (onder andere) de functie Shiftleader Spa en Shiftleader S&S. De conclusie van AWVN luidt dat geen sprake is van uitwisselbaarheid van deze functies.

2.10.

Holland Casino heeft [werknemer] – na een eerste toelichting per telefoon op 18 maart 2021 – bij brief van 25 maart 2021 bevestigd dat hij niet in aanmerking komt voor benoeming in de functie van Shiftleader S&S en dat ook (op korte termijn) geen passende functie beschikbaar is. Als bijlage bij de brief heeft Holland Casino een beëindigingsovereenkomst (conform het SP) gevoegd.

2.11.

Op 1 april 2021 heeft [werknemer] bij de begeleidingscommissie bezwaar aangetekend tegen het (telefonisch toegelichte) besluit van 18 maart 2021:

“(…) Ik kan mij niet verenigen met dit besluit wegens het niet geschikt bevonden te zijn op de functie shiftleader Services/Speelautomaten die mijn inziens niet meer dan 50% veranderd is zoals afgesproken in het sociaalplan. (…)”

2.12.

Bij e-mailbericht van 8 april 2021 heeft de begeleidingscommissie [werknemer] geïnformeerd dat zijn bezwaar niet inhoudelijk zal worden beoordeeld, omdat het bezwaar zich richt tegen het besluit van 25 januari 2021 (zie 2.6.) en dus niet tijdig, binnen de termijn van veertien dagen, is ingediend.

2.13.

Op 20 mei 2021 heeft Holland Casino voor [werknemer] bij het UWV een ontslagaanvraag wegens bedrijfseconomische redenen ingediend.

2.14.

Het UWV heeft bij beslissing van 24 juni 2021 aan Holland Casino toestemming gegeven voor opzegging van de arbeidsovereenkomst tussen partijen. Het UWV schrijft in haar beslissing onder meer:

“(…) Wij vinden de functie Shiftleader Speelautomaten & Services een nieuwe functie. Wij wijzen hierbij allereerst naar de hiervoor genoemde verschillenanalyse en het AWVN-rapport. (…)

De nieuwe Shiftleader krijgt een grotere verantwoordelijkheid, waardoor wezenlijk andere competenties met een andere invulling gelden. Deze zaken blijken naar ons oordeel ook uit de overgelegde functiebeschrijvingen.

(…)

Alles overziend oordelen wij dat werkgever aannemelijk heeft gemaakt dat de functie Shiftleader Speelautomaten & Services in het licht van de artikelen 13 en 14 van het Ontslagbesluit een nieuwe functie is en niet uitwisselbaar is met de functie Shiftleader Speelautomaten. Dat er een overlap tussen de functies zit is logisch gezien de samenvoeging van de vakgebieden/afdelingen Speelautomaten en Services, maar maakt niet dat er geen sprake is van een nieuwe functie. Dit geldt evenzo voor de raakvlakken tussen de afdelingen Services en Speelautomaten. Nu alle arbeidsplaatsen in de functie Shiftleader Speelautomaten structureel vervallen, is afspiegeling niet aan de orde. (…)”

2.15.

Holland Casino heeft de arbeidsovereenkomst bij brief van 28 juni 2021 opgezegd met ingang van 1 oktober 2021.

2.16.

[werknemer] heeft – conform het SP – een ontslagvergoeding ontvangen van € 124.501,30 bruto. Ook heeft [werknemer] de beschikking gekregen over een mobiliteitsbudget van € 9.000,- bruto exclusief btw, aan te wenden voor bijvoorbeeld een studie of loopbaanbegeleiding.

2.17.

Op 31 januari 2022 heeft Human Capital Group (hierna: HCG) op verzoek van [werknemer] een advies uitgebracht:

“(…) ons gevraagd om te beoordelen of de functie van Shiftleader Services & Speelautomaten meer of minder dan 50% afwijkt van de ‘oude’ functie Shiftleader Speelautomaten. De 50% afwijking moet worden getoetst ten opzichte van de kernelementen, beschreven in het functieprofiel.

Voor deze toetsing hebben wij de beschikking gekregen over de beschrijving van de functie Shiftleader Speelautomaten (…) en de beschrijving van de Shiftleader Services & Speelautomaten (‘nieuwe’ functie), over het Sociaal Plan Holland Casino 1 juli 2018 tot en met 30 juni 2022 en de bevindingen van AWVN over de essentiële verschillen tussen de oude en de nieuwe functie.

(…)

4.| CONCLUSIE

Onze conclusie op basis van bovenstaande bevindingen is dat:

 De organisatorische positie is gewijzigd

 Het aandachtsgebied waarvoor de Shiftleader verantwoordelijk is, is verbreed

 De kernactiviteiten meer dan 50% (inschatting: meer dan 80%) overeenkomen

 De omstandigheden gelijk zijn

 De benodigde kennis en vaardigheden gelijk zijn (op uitbreiding van de kennis op het gebied Services na).

De kernactiviteiten op zich, in combinatie met het doel van de functie, de kaders, de kennis en vaardigheden, de omstandigheden zijn gelijk. Alleen de functiecontext en positie in de organisatie verschillen tussen de oude en de nieuwe functie.

Gelijke kernactiviteiten, met een gewijzigde organisatorische positie en verbreding van het aandachtsgebied kan leiden tot een gewijzigde functie. Wij kunnen het echter niet ‘hard maken’ dat dat niet het geval is en dat de gewijzigde organisatorische positie en de verbreding van het aandachtsgebied niet leiden tot een wijziging van meer dan 50% van de kernactiviteiten (kernelementen). De voornaamste reden is dat wij onze informatie en interpretatie vanaf papier doen en niet op basis van gevalideerde informatie van inhouds- en organisatiedeskundigen.”

3.Het verzoek

3.1.

[werknemer] verzoekt, bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

Holland Casino te veroordelen om binnen 24 uur na betekening van de beschikking de arbeidsovereenkomst met terugwerkende kracht te herstellen vanaf datum einde arbeidsovereenkomst, althans een in goede justitie te bepalen datum, onder verbeurte van een dwangsom van € 500,- per dag dat Holland Casino in gebreke blijft aan de beschikking te voldoen;

Holland Casino te veroordelen tot betaling aan [werknemer] van het achterstallig salaris van € 4.160,06 bruto per maand, inclusief vakantietoeslag en overige emolumenten, vanaf de datum bedoeld onder 1), te vermeerderen met wettelijke verhoging en wettelijke rente;

Holland Casino te veroordelen tot wedertewerkstelling binnen 48 uur na betekening van de beschikking, onder verbeurte van een dwangsom van € 500,- per dag dat Holland Casino in gebreke blijft aan de beschikking te voldoen;

indien de arbeidsovereenkomst niet aansluitend op 1 oktober 2021 wordt hersteld, de voorziening te treffen dat Holland Casino wordt veroordeeld tot betaling aan [werknemer] van een bedrag van € 4.160,06 bruto per maand, inclusief vakantietoeslag en overige emolumenten, voor iedere maand dat de onderbreking duurt, zulks ter compensatie van het door [werknemer] geleden nadeel;

indien de onder 1) bedoelde datum zes maanden of langer na 1 oktober 2021 ligt, de voorziening te treffen dat beide arbeidsovereenkomsten samen moeten worden genomen voor alle arbeidsrechtelijke regelingen, waarvoor de doorbrekingstermijn van zes maanden nadelige gevolgen heeft voor [werknemer] ;

Holland Casino te veroordelen tot het aanmelden van [werknemer] bij het Pensioenfonds vanaf 1 oktober 2021 onder gelijktijdige afdracht van pensioenpremies voor zowel de werkgever als de werknemer;

Holland Casino te veroordelen aan [werknemer] een billijke vergoeding te betalen van € 612.287,61 bruto, althans een door de kantonrechter te bepalen billijke vergoeding;

Holland Casino te veroordelen tot betaling aan [werknemer] van de wettelijke rente vanaf het tijdstip van opeisbaarheid van het hiervoor genoemde bedrag tot de dag der algehele voldoening;

Holland Casino te veroordelen in de kosten van deze procedure, het salaris van de gemachtigde daaronder begrepen.

3.2.

Aan zijn verzoek heeft [werknemer] – kort samengevat – het volgende ten grondslag gelegd. Allereerst heeft Holland Casino [werknemer] ten onrechte boventallig verklaard. De functie Shiftleader S&S betreft op grond van artikel 1.7 sub 8 van het SP immers slechts een gewijzigde functie. De kernelementen van deze functie zijn namelijk in geen geval meer dan 50% gewijzigd ten opzichte van de functie Shiftleader Spa. Holland Casino had [werknemer] dan ook in de gelegenheid moeten stellen om zijn werkzaamheden in de gewijzigde functie van Shiftleader S&S voort te zetten.

Bovendien betreft deze (volgens Holland Casino nieuwe) functie een passende functie, zodat Holland Casino hem deze functie op grond van artikel 2.6 van het SP had moeten aanbieden. Nu zij dit niet heeft gedaan en [werknemer] – op basis van een assessment middels vragenlijsten en een kort sollicitatiegesprek – heeft afgewezen, handelt Holland Casino in strijd met haar verplichtingen op grond van artikel 2.3 van het SP.

[werknemer] stelt verder dat Holland Casino op basis van het (rapport van het) assessment en zijn eerdere beoordelingsverslagen niet in redelijkheid de conclusie heeft kunnen trekken dat hij niet geschikt is voor de functie Shiftleader S&S.

4.Het verweer en voorwaardelijk tegenverzoek

4.1.

Holland Casino heeft verweer gevoerd en heeft geconcludeerd tot afwijzing van de verzoeken van [werknemer] . Kort samengevat voert Holland Casino daartoe het volgende aan.

4.2.

De functies Shiftleader Spa en Shiftleader S&S zijn inhoudelijk niet vergelijkbaar. In dit verband benadrukt Holland Casino dat haar organisatie ingrijpend is gewijzigd door project Horizon. Zo is de aansturing verlegd van decentraal naar centraal en zijn de vestigingen geclusterd in vijf regio’s. Een en ander heeft ertoe geleid dat voortaan geen vakinhoudelijke leidinggevende meer op de vestiging aanwezig is, waardoor bij de Shiftleaders nu een grote verantwoordelijkheid ligt voor het bijhouden en borgen van vakkennis. Hierdoor is niet alleen de inhoud van de functie wezenlijk anders, maar vergt dit ook andere competenties en vaardigheden, althans een andere invulling hiervan. Ook AWVN, de OR, Korn Ferry en het UWV zijn tot de conclusie gekomen dat genoemde functies niet uitwisselbaar zijn.

Verder is het zo dat Holland Casino de meest geschikte kandidaten voor de vacature van Shiftleader S&S mag kiezen en dat haar hierbij een zekere beoordelingsruimte toekomt. In ieder geval is Holland Casino op grond van het SP niet verplicht om een passende functie aan te bieden: het betreft een inspanningsverplichting. De geschiktheid van alle kandidaten is op verifieerbare, objectieve en transparante wijze beoordeeld. Op basis van het selectieproces is Holland Casino tot de conclusie gekomen dat [werknemer] niet geschikt is voor de functie van Shiftleader S&S. Bij de beoordeling van de passendheid van deze functie is eveneens vastgesteld dat het in redelijkheid geen zin had om [werknemer] een proefplaatsing of proefperiode aan te bieden. Holland Casino mocht de arbeidsovereenkomst dan ook opzeggen op grond van artikel 7:669 lid 1 BW. Het UWV heeft dan ook terecht een ontslagvergunning verleend, op basis waarvan Holland Casino de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig heeft opgezegd.

Gelet hierop bestaat ook geen grond voor het toekennen van een billijke vergoeding.

Het voorwaardelijk tegenverzoek

4.3.

Indien en voor zover het verzoek van [werknemer] tot herstel van de arbeidsovereenkomst zou worden toegewezen, verzoekt Holland Casino om terugbetaling van alle vergoedingen, die door haar uit hoofde van het ontslag aan [werknemer] zijn voldaan.

5.De beoordeling

5.1.

Tussen partijen staat op zichzelf vast dat Holland Casino wegens bedrijfseconomische omstandigheden genoodzaakt is een reorganisatie door te voeren.

Kern van het geschil is de vraag of Holland Casino [werknemer] in het kader van deze reorganisatie terecht boventallig heeft verklaard en in het verlengde daarvan of Holland Casino [werknemer] had moeten herplaatsen in de functie van Shiftleader S&S.

Boventalligheid / uitwisselbaarheid van functies

5.2.

Bij brief van 25 januari 2021 heeft Holland Casino [werknemer] medegedeeld dat zijn functie in de nieuwe organisatie niet meer voorkomt en dus komt te vervallen per 1 mei 2021. Per die datum is [werknemer] boventallig verklaard.

5.3.

Onder verwijzing naar artikel 1.7 sub 8 van het SP (zie 2.4.) stelt [werknemer] zich op het standpunt dat Holland Casino hem ten onrechte boventallig heeft verklaard, omdat de functie Shiftleader S&S slechts een gewijzigde functie ten opzichte van de functie van Shiftleader Spa betreft. Anders gezegd: niet meer dan de helft van de kernelementen van het functieprofiel is gewijzigd, wat maakt dat de functie van [werknemer] niet is vervallen. Ter onderbouwing van zijn standpunt verwijst [werknemer] naar het advies van HCG (zie 2.17.), waar kort samengevat uit volgt dat de kernactiviteiten van de functies Shiftleader Spa en Shiftleader S&S voor meer dan 50% overeenkomen. Daarnaast verwijst [werknemer] naar de door hemzelf (samen met een (ex-)collega) opgestelde verschillenanalyse. Uit deze analyse blijkt dat de functiebeschrijvingen van beide functies grotendeels overeenkomen, aldus [werknemer] .

Holland Casino heeft hierop aangevoerd dat [werknemer] – door zijn stellingen te baseren op genoemd artikel van het SP – miskent dat artikel 7:669 BW en de Ontslagregeling van dwingend recht zijn. Hier moet dus aan worden getoetst of de functies uitwisselbaar zijn, zoals Holland Casino ook heeft gedaan. Op grond van artikel 13 van de Ontslagregeling is vervolgens geconcludeerd dat de functies Shiftleader Spa en Shiftleader S&S niet uitwisselbaar zijn, zodat [werknemer] terecht boventallig is verklaard. Ter onderbouwing van haar verweer verwijst Holland Casino onder andere naar haar intern opgestelde verschillenanalyse en de uitwisselbaarheidsrapportages van AWVN (zie 2.9.).

5.4.

De kantonrechter overweegt als volgt.

Bij de beoordeling van de vraag of de functies Shiftleader Spa en Shiftleader S&S als uitwisselbaar zijn te beschouwen, zijn allereerst de bepalingen van de Ontslagregeling (
Stcrt.2015, 12685, gewijzigd op 23 juni 2016,
Stcrt.34013) van belang, meer in het bijzonder artikel 13 Ontslagregeling. Dit artikel bepaalt dat een functie uitwisselbaar is met een andere functie indien 1) de functies vergelijkbaar zijn wat betreft de inhoud van de functie, de voor de functie vereiste kennis, vaardigheden en competenties en de tijdelijke of structurele aard van de functie en 2) het niveau van de functie en de bij de functie behorende beloning gelijkwaardig zijn, waarbij de factoren in onderlinge samenhang dienen te worden beoordeeld. Bij de beoordeling van de uitwisselbaarheid van beide functies dienen de functiebeschrijvingen als uitgangspunt te worden genomen: het gaat om een objectieve, niet aan de individuele werknemer gekoppelde, vergelijking van de functies op basis van de werkelijke inhoud daarvan. In dit kader is dus niet van belang hoe een individuele werknemer een functie in de praktijk uitoefent, of dat een werknemer zowel de ene als de andere functie kan vervullen. Naast de functiebeschrijving kunnen alle omstandigheden van belang zijn die een licht kunnen werpen op de hiervoor genoemde gezichtspunten van artikel 13 Ontslagregeling, zoals wat de functie in de praktijk in het algemeen behelst en onder welke algemene omstandigheden de functie moet worden uitgeoefend (zie HR 15 februari 2019, ECLI:NL:HR:2019:229).

Het SP bevat een nadere uitwerking van onder andere de in het kader van de reorganisatie gehanteerde definities, met name op het punt van de uitwisselbaarheid van functies, en de per geval te volgen procedures en is daarom ook relevant in het kader van de beoordeling van de uitwisselbaarheid van genoemde functies. In feite verduidelijkt het SP artikel 13 Ontslagregeling in zoverre dat een functie niet meer als uitwisselbaar geldt, indien meer dan de helft van de kernelementen van de ene functie ten opzichte van de andere functie afwijkt.

5.5.

Uit het voorgaande vloeit voort dat de kantonrechter allereerst heeft te oordelen of de functies van Shiftleader Spa en Shiftleader S&S in hun kernelementen voor meer (of minder) dan de helft van elkaar afwijken. De functiebeschrijvingen van Shiftleader Spa en Shiftleader S&S zijn als producties in het geding gebracht. Deze dienen aldus als uitgangspunt te worden genomen voor de beoordeling van de uitwisselbaarheid van beide functies.

5.6.

Holland Casino heeft, in het kader van haar interne verschillenanalyse, beide functies vergeleken op acht functiekenmerken: functiecontext, kennis, probleembehandeling, reikwijdte van de verantwoordelijkheid, beïnvloeding, leidinggeven, functie-eisen en functieniveau. Uit deze analyse volgt (samengevat) onder meer het volgende. Door de andere vestigingsstructuur wijzigt de rol van Shiftleader. De Shiftleader is voortaan de vakspecialist binnen de vestiging en er is geen (assistent)manager meer aanwezig op het gebied van beide productgroepen (Speelautomaten en Services). Van de functie Shiftleader S&S wordt dus van
beideproductgroepen vakinhoudelijke kennis verwacht, waarbij de Shiftleader S&S ook verantwoordelijk is voor het borgen van de kennis bij de medewerkers die in dit verband werkzaam zijn. Ook volgt uit de analyse dat het leidinggeven met alle aspecten die daarbij horen een belangrijker onderdeel is geworden van de functie Shiftleader. Daarbij dient de Shiftleader ook de cultuur, kernwaarden en leiderschapskenmerken van Holland Casino uit te dragen. De conclusie van deze verschillenanalyse luidt vervolgens, dat de functie Shiftleader S&S op alle functiekenmerken afwijkt van de functie Shiftleader Spa en dat het daarmee een functie is die in belangrijke mate, meer dan voor de helft, afwijkt van laatstgenoemde functie. Ook het AWVN en het UWV zijn tot de conclusie gekomen dat beide functies niet uitwisselbaar zijn (zie 2.9. en 2.14.).

5.7.

Daarnaast heeft Holland Casino ter zitting nog aangevoerd en verduidelijkt dat de twee betrokken productgroepen Services en Speelautomaten (voorheen) twee afzonderlijke productgroepen waren met elk een verschillende functie binnen de organisatie. Waar de productgroep Speelautomaten, en daardoor ook de Shiftleader Spa, zich uitsluitend bezighielden met het werkproces rondom de speelautomaten, zoals de processen rondom storingen en uitbetalingen en het opstarten en afsluiten van het speelautomatenpark, hielden de productgroep Services en de Shiftleader Services zich bezig met aanzienlijk meer en ook wat aard betreft andere werkprocessen, namelijk die rondom de receptie, de garderobe, de kassa, de geldverwerking en de host. Voor wat betreft de kassa en geldverwerking gaat het om onder meer het (terug)wisselen van chips en betaalmiddelen, de controle op echtheid van legitimatie en waardemiddelen, het doen van overboekingen en uitbetalingen en bovendien het toezien op het beheren van de hoofdkas van de vestiging en alle werkzaamheden die daarmee samenhangen. Als enkel wordt gekeken naar de omvang en de aard van de twee productgroepen was de productgroep Services omvangrijker dan de productgroep Speelautomaten qua werkprocessen en systemen, zodat alleen dat er al op wijst dat sprake is van een meer dan de helft gewijzigde functie.

5.8.

Naar het oordeel van de kantonrechter heeft [werknemer] onvoldoende onderbouwd, ook niet met het rapport van HCG, dat de (oude) functie van Shiftleader Spa meer dan de helft van de kernelementen omvat van de (nieuwe) functie van Shiftleader S&S. Dat er raakvlakken zijn tussen deze functies, zoals uit de door [werknemer] zelf opgestelde verschillenanalyse kan worden afgeleid, betekent niet zonder meer dat de functies uitwisselbaar zijn. Ook het enkele feit dat de Shiftleader Spa in voorkomende gevallen is ingevallen voor de Shiftleader Services (en omgekeerd) leidt niet tot deze conclusie. Het rapport van HCG vormt – anders dan [werknemer] kennelijk meent – onvoldoende onderbouwing van zijn stelling dat de functies uitwisselbaar zijn. Het is een rapport met diverse voorbehouden. Ten aanzien van de hiervoor genoemde verschillen tussen de werkprocessen – die door [werknemer] ter zitting niet, althans onvoldoende gemotiveerd zijn weersproken – schrijft HCG bijvoorbeeld:
“Het belangrijkste verschil als het gaat om de context van de functie is dat de nieuwe functie niet alleen verantwoordelijk is voor Speelautomaten (en de medewerkers die daarbij betrokken zijn), maar ook voor Services (receptie, garderobe, host, geldverwerking). Het aandachtsgebied wordt daarmee breder.Of het aandachtsgebied daarmee omvangrijk is qua werkprocessen en bijbehorende systemen en procedures (zoals wordt aangegeven in de analyse van AWVN) is door ons niet te beoordelen.”^[1]. Ook in de conclusie van het rapport van HCG wordt een duidelijk voorbehoud gemaakt:
“Gelijke kernactiviteiten, met een gewijzigde organisatorische positie en verbreding van het aandachtsgebied kan leiden tot een gewijzigde functie. Wij kunnen het echter niet ‘hard maken’ dat dat niet het geval is en dat de gewijzigde organisatorische positie en de verbreding van het aandachtsgebied niet leiden tot een wijziging van meer dan 50% van de kernactiviteiten (kernelementen).”Het rapport van HCG ondersteunt naar het oordeel van de kantonrechter dan ook onvoldoende dat in de vergelijking tussen de beide functies meer dan de helft van de kernactiviteiten overeenkomen.

5.9.

Conclusie uit het voorgaande is dat de functies Shiftleader Spa en Shiftleader S&S niet als uitwisselbaar in de zin van het SP zijn te beschouwen. Daarmee is [werknemer] terecht door Holland Casino boventallig verklaard. Vervolgens komt de vraag aan de orde of [werknemer] herplaatst had moeten worden in de functie van Shiftleader S&S.

Herplaatsing?

5.10.

[werknemer] heeft gesteld dat de functie van Shiftleader S&S een passende functie betreft, omdat hij voldoet aan de hiervoor in artikel 2.4 van het SP genoemde criteria (zie 2.5.). Holland Casino had hem deze functie dan ook moeten aanbieden. Holland Casino heeft hierop aangevoerd dat zij hiertoe niet verplicht was, aangezien op haar geen resultaatsverplichting maar een inspanningsverplichting rust, en zij bovendien de meest geschikte kandidaat mag kiezen.

5.11.

Het herplaatsingsvereiste (artikel 7:669 lid 1 BW) is nader uitgewerkt in de Ontslagregeling. Zo is in artikel 9 van de Ontslagregeling bepaald dat van een passende functie sprake is, wanneer deze aansluit bij de opleiding, ervaring en capaciteiten van de werknemer. In artikel 2.4 van het SP is dit nader uitgewerkt. Juist is, dat op Holland Casino in het kader van de herplaatsingsprocedure een inspanningsverplichting rust om serieus te onderzoeken of [werknemer] in de functie van Shiftleader S&S geplaatst zou kunnen worden.

Door [werknemer] is niet weersproken dat er meerdere kandidaten waren voor de functie van Shiftleader S&S. In de
‘Informatiesheet selectieproces Horizon’, waar ook naar wordt verwezen in de brief van 25 januari 2021 (zie 2.6.), heeft Holland haar selectieproces, dat is afgestemd met de OR, aan haar medewerkers kenbaar gemaakt. Hierin staat ook genoemd dat in het geval er meerdere kandidaten zijn voor de functie, een online assessment – afgenomen door een onafhankelijk bureau – vooraf gaat aan het sollicitatiegesprek. Ook is vermeld dat bij het sollicitatiegesprek een externe recruiter aanwezig is voor een onafhankelijke toetsing. Naar het oordeel van de kantonrechter heeft Holland Casino hiermee een objectieve en transparante procedure ingericht om de geschiktheid van alle kandidaten te kunnen beoordelen. Verder is in artikel 2.5 van het SP duidelijk vermeld dat Holland Casino, indien meerdere medewerkers in aanmerking komen voor een functie, de meest geschikte kandidaat mag kiezen. De beoordeling van de vraag of een werknemer geschikt is, ligt daarmee in beginsel bij Holland Casino als werkgever.

5.12.

Op basis van de uitkomsten van het assessment en de inhoud van het gevoerde sollicitatiegesprek heeft Holland Casino geconcludeerd dat [werknemer] niet geschikt is voor de functie Shiftleader S&S. Ter toelichting hierop wijst Holland Casino op het feit dat [werknemer] relatief laag heeft gescoord op de competenties ten opzichte van de andere kandidaten. Zo is hij geen innovator, nauwelijks een inspirator en toonde hij weinig ondernemerschap. Bij het sollicitatiegesprek kwam [werknemer] daarnaast weinig doortastend over, profileerde hij zich niet als daadkrachtig leider en toonde hij onvoldoende veranderkracht, aldus Holland Casino.

Hoewel [werknemer] zich op het standpunt stelt dat het opvallend is dat in het sollicitatiegesprek is gevraagd naar leiderschapskenmerken en competenties, terwijl dit niet in de functiebeschrijving staat, is van tevoren wel degelijk aangegeven dat deze aspecten worden meegewogen. In de informatiesheet staat namelijk niet alleen dat het assessment ook ziet op het onderdeel ‘competenties en veranderkracht’, maar ook:
“Bij de selectie kijken we niet alleen naar de jaren ervaring die je wellicht al bij Holland Casino hebt opgedaan. Het regionaal werken speelt een rol, maar ook zeker je motivatie, veranderende competenties en gedrag worden beoordeeld.”

5.13.

Dat een functie ‘passend’ is betekent niet dat de kandidaat ook ‘geschikt’ is voor de functie. Wellicht zou de functie van Shiftleader S&S een voor [werknemer] passende functie kunnen zijn, maar dan nog moet hij geschikt zijn voor de functie. In het geval er meerdere geschikte kandidaten zijn, mag en kan Holland Casino de in haar ogen meest geschikte kandidaat kiezen. [werknemer] stelt dat hij op vrijwel alle in het assessment onderzochte onderdelen boven het gemiddelde scoort en dat uit de (als productie 8 overgelegde) beoordelingsverslagen volgt dat hij altijd uitstekend heeft gefunctioneerd. Dit betekent echter niet, dat hij zonder meer geschikt is voor de nieuwe functie van Shiftleader S&S (anders gezegd: dat het een passende functie betreft). [werknemer] heeft verder gesteld dat Holland Casino niet aannemelijk heeft gemaakt op welke punten ontwikkeling mogelijk is en wat de reden is dat de inwerkperiode langer dan vier maanden gaat duren. Naar de kantonrechter begrijpt verwijst [werknemer] hiermee naar artikel 2.4 van het SP. In dit artikel staat dat een functie alleen passend is, indien de scholing die is vereist geen betrekking heeft op kerncompetenties en kerntaken en indien de inwerkperiode niet langer dan twee maanden bedraagt. Holland Casino heeft in dit verband onweersproken aangevoerd dat het niet zinvol was om [werknemer] scholing of een inwerkperiode aan te bieden, omdat hij is afgewezen vanwege fundamentele persoonskenmerken die niet kunnen worden aangeleerd met een scholing of proefplaatsing. Voor zover [werknemer] nog vraagtekens heeft gezet bij de (tijdelijke) plaatsing van drie andere personen op de functie Shiftleader S&S, heeft Holland Casino onweersproken aangevoerd dat deze drie personen wel over de benodigde competenties en leiderschapskenmerken beschikken. Los daarvan vormt dit geen onderbouwing voor de stelling van [werknemer] , dat hij wel geschikt is voor deze functie, noch dat hij de meest geschikte kandidaat voor de functie zou zijn. Ook het enkele feit dat Holland Casino volgens [werknemer] moeite heeft om alle vacatures te vervullen, betekent niet dat zij in strijd heeft gehandeld met het herplaatsingsvereiste, zoals [werknemer] met deze opmerking lijkt te suggereren.

Voor het overige heeft [werknemer] geen nadere feiten en omstandigheden gesteld, om zijn stellingen op dit punt nader te onderbouwen.

5.14.

Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen is de kantonrechter dan ook van oordeel dat Holland Casino heeft voldaan aan haar inspanningsverplichtingen gedurende de herplaatsingsfase en dat zij in alle redelijkheid tot het oordeel is gekomen dat [werknemer] niet geschikt is voor de functie van Shiftleader S&S. Een en ander leidt ook tot de conclusie dat Holland Casino de arbeidsovereenkomst – na de verkregen toestemming van het UWV – mocht opzeggen op de wijze zoals zij dat heeft gedaan. Het door [werknemer] primair verzochte herstel van zijn arbeidsovereenkomst en de hiermee samenhangende verzoeken, zullen dan ook worden afgewezen. Hetzelfde geldt voor het subsidiaire verzoek tot toekenning van een billijke vergoeding, aangezien hiervoor iedere grondslag ontbreekt.

Voorwaardelijk tegenverzoek

5.15.

Aangezien de verzoeken van [werknemer] zullen worden afgewezen, behoeft het voorwaardelijk tegenverzoek van Holland Casino geen bespreking meer.

Proceskosten

5.16.

Gelet op de uitkomst van de zaak, is de kantonrechter van oordeel dat het redelijk is dat partijen ieder hun eigen proceskosten dragen.

6.De beslissing

De kantonrechter:

6.1.

wijst de verzoeken van [werknemer] af;

6.2.

bepaalt dat iedere partij de eigen proceskosten draagt.

Deze beschikking is gegeven door kantonrechter mr. C.W.D. Bom en uitgesproken ter openbare zitting van 11 maart 2022.