Conclusie
Nr. 15/02336 Bv
Zitting: 6 oktober 2015
Mr. Knigge
Conclusie inzake:
[klager]
1. De Rechtbank Amsterdam heeft bij beschikking van 19 maart 2015 [1] het door klager ex art. 552a Sv ingediende klaagschrift ongegrond verklaard.
2. Tegen deze uitspraak is namens klager cassatieberoep ingesteld.
3. Namens klager hebben mr. R.W.J. Kerckhoffs en mr. J.N. de Boer, beiden advocaat te Breda, vijf middelen van cassatie ingediend.
4.Ontvankelijkheid van het beroep
4.1.
Klager is notaris. Het klaagschrift strekt tot teruggave aan derden van onder deze derden inbeslaggenomen stukken die volgens klager moeten worden aangemerkt als zogenoemde geheimhouderstukken, aangezien het gaat om stukken die onder zijn verschoningsrecht vallen. [2]
4.2.
Het betreft een cassatieberoep door “een persoon met bevoegdheid tot verschoning als bedoeld in artikel 218” in de zin van art. 552d lid 3 Sv. De aanzegging als bedoeld in art. 447 lid 3 Sv is in deze zaak op 7 juli 2015 gedaan. De schriftuur is ingekomen op 5 augustus 2015 en derhalve buiten de hier op grond van deze bepalingen toepasselijke termijn van veertien dagen. Deze termijnoverschrijding is echter verschoonbaar, nu in de aanzegging als bedoeld in art. 447 lid 3 Sv nog conform de voor 1 maart 2015 geldende regeling was vermeld dat een cassatieschriftuur binnen dertig dagen moet zijn ingediend en de klager aan die mededeling het gerechtvaardigde vertrouwen mocht ontlenen dat de termijn waarbinnen hij een schriftuur moest (doen) indienen die in de aanzegging vermelde termijn betreft. [3] Klager kan derhalve in zijn beroep worden ontvangen.
5.Het verloop van de procedure
5.1.
De procesgang is in de bestreden beschikking als volgt omschreven:
”1.1. Naar aanleiding van een onderzoek van de Belastingdienst naar de fiscale gang van zaken bij de bouw van het [A] -gebouw te [plaats] (project [B] ) is het strafrechtelijk onderzoek Zeeslag gestart. In het kader van dit onderzoek, dat is gericht tegen [betrokkene 1] , [betrokkene 2] , [C] B.V en [D] B.V, zijn op 26 en 27 februari 2014 bij bedrijfsdoorzoekingen ter inbeslagneming en/of door middel van bevelen tot uitlevering ter inbeslagneming een groot aantal bescheiden in beslag genomen. Mogelijke geheimhouderstukken zijn afgescheiden en in aparte enveloppen gedaan opdat de rechter-commissaris kon worden verzocht een oordeel te geven over deze stukken, nadat was gebleken dat het mogelijk ging om geheimhoudersstukken.
1.2.
Bij schriftelijke vordering van 3 april 2014 en een aanvullende vordering van 12 september 2014 alsmede bij vordering van 9 oktober 2014 en een aanvullende vordering van 16 oktober 2014 heeft de officier van justitie de rechter-commissaris verzocht te komen tot een beoordeling van documenten die mogelijk vallen in de categorie geheimhoudersstukken ter beantwoording van de vragen of
- het betreft bescheiden waarop het verschoningsrecht rust (artikel 98, eerste lid Sv) en/of
- sprake is van brieven of geschriften die het voorwerp van het strafbare feit uitmaken of tot het begaan daarvan hebben gediend (artikel 98, tweede lid Sv).
1.3.
Op 4 september 2014 heeft klager, in 2006 werkzaam als notaris bij [het kantoor], bijgestaan door mr. R.W.J. Kerckhoffs en mr. J.N. de Boer, op uitnodiging van de rechter-commissaris in aanwezigheid van de ringvoorzitter, mr. H.J.M. van den Eerenbeemt, op het kabinet van de rechter-commissaris de stukken ingezien en zijn standpunt over de vraag of sprake is van stukken als bedoeld in artikel 98, eerste lid Sv, en zo ja, of een beroep wordt gedaan op het verschoningsrecht en vervolgens of sprake is van geschriften die voorwerp van het strafbare feit uitmaken of tot het begaan daarvan gediend hebben, zogeheten corpora of instrumenti delicti (artikel 98, tweede lid Sy), kenbaar gemaakt. Dit gebeurde nadat door de rechter-commissaris een toelichting is gegeven op de verdenking en de casus.
1.4.
Bij fax van 17 september 2014 heeft de raadsman van klager zich uitgelaten over de vraag of concepten van de litigieuze overeenkomst en correspondentie daarover als corpora delicti of instrumenti kunnen worden beschouwd. Kort samengevat – onder verwijzing naar (onder meer) een arrest van de Hoge Raad van 10 december 2013 (ECLI:Nederland:HR:2013:1740) heeft hij gesteld dat de termen corpora of instrumenti delicti niet extensief mogen worden geïnterpreteerd. Om te kwalificeren als corpora of instrumenta delicti dient het te gaan om stukken die een zelfstandige betekenis hebben bij het strafbare feit. Niet kan worden gesteld dat concepten en/of correspondentie een zelfstandige bijdrage hebben geleverd aan het begaan van de strafrechtelijke verwijten.
1.5.
Bij beschikking van 9 oktober 2014 hebben de rechters-commissarissen geoordeeld dat bepaalde documenten (concepten van de realisatieovereenkomst en een overeenkomst casco inzake huurdervoorzieningen) zogeheten instrumenti delicti zijn (zie rubriek 4) en beslist dat het beslag op die documenten voortduurt.
1.5.
Op 31 oktober 2014 hebben de raadslieden van klager het klaagschrift bij akte ingediend ter griffie van deze rechtbank (zie rubriek 5).
1.6.
Op 9 december 2014 heeft klager zich wederom vervoegd op het kabinet van de rechter-commissaris, samen met zijn raadsvrouw en de Ringvoorzitter, om zich uit te laten over documenten die zijn aangetroffen bij een doorzoeking op 26 en 27 februari 2014 op het hoofdkantoor van [A]. Bij brief van 12 december 2014 heeft de raadsvrouw van klager het standpunt van klager kenbaar gemaakt. Bij beschikking van 16 december 2014 hebben de rechters-commissarissen geoordeeld dat klager ten aanzien van een aantal documenten geen verschoningsrecht toekomt.
1.7.
Op 31 december 2014 is het klaagschrift aangevuld.
1.8.
De rechtbank heeft voorafgaand aan de behandeling in raadkamer een schriftelijke conclusiewisseling ingelast. Het Openbaar Ministerie heeft op 23 januari 2015 zijn schriftelijke reactie aan de rechtbank doen toekomen en de raadslieden van klager hebben op 5 februari 2015 schriftelijk hun standpunten in het klaagschrift aangevuld en gereageerd op de standpuntbepaling van het Openbaar Ministerie.
1.9.
De rechtbank heeft op 19 februari 2015 klager, zijn raadslieden, en de officieren van justitie; mrs. D. Hazejager en J.H. van der Werff, in openbare raadkamer gehoord.”
5.2.
De Rechtbank heeft het beklag ongegrond verklaard. De bestreden beschikking houdt, voor zover in cassatie relevant, het volgende in:
“3. Het onderzoek Zeeslag
Kort samengevat richt het onderzoek Zeeslag zich op het volgende. Voor realisering van het [A] gebouw (project [B]) is opgericht [C] NV met als aandeelhouders: [D] BV (30%) en [E] BV (70%, hierna: [E]). Gedurende de bouw bleek dat de winst uit de verkoop van het pand aan een belegger ongeveer 94 miljoen euro zou bedragen. Om deze winst te drukken zou rond 2006 zijn besloten het gebouw niet casco te realiseren, maar met een inbouwpakket huurdersvoorzieningen (uiteindelijke kostenpost ongeveer 42 miljoen euro). Deze voorzieningen zouden oorspronkelijk voor rekening van de huurder ([A]) komen. De huurdersvoorzieningen zouden de winst drukken waardoor de aandeelhouders minder winst uitgekeerd zouden krijgen en minder belasting zouden hoeven te betalen. Er zou zijn overeengekomen dat [D] B.V. ter compensatie 12.85 miljoen euro zou mogen factureren aan [E]. [E] bracht deze 12.85 miljoen euro als kosten ten laste van het resultaat in het boekjaar 2009-2010. [D] B.V. verantwoordde de ontvangen 12.85 miljoen euro in de aangifte vennootschapsbelasting als dividend. Fiscaal gezien betreft het volgens het Openbaar Ministerie echter een compensatie voor gederfde winst en geen vergoeding voor een geleverde prestatie. Volgens het Openbaar Ministerie heeft de in 2006 gesloten Realisatieovereenkomst tot doel compensatie aan [D] B.V. van gederfde winst. In de visie van het Openbaar Ministerie zijn de Realisatieovereenkomst en de facturen van [D] B.V. aan [E] vals en derhalve zogeheten corpora.
Aan de natuurlijke personen [betrokkene 1] en [betrokkene 2] wordt blijkens de stukken verweten: het opdracht geven tot of feitelijk leiding geven aan door een rechtspersoon verweten gedraging en het opmaken van een valse jaarrekening boekjaar 2009/2010.
Aan [E] wordt verweten:
- het doen van een onjuiste aangifte Vennootschapsbelasting in 2010;
- het opmaken van een vals geschrift (Realisatieovereenkomst) in 2006;
- gebruiken van een vals geschift (facturen) in 2009 en 2010;
Aan [D] B.V. wordt verweten:
- het opmaken en gebruiken van valse facturen in 2009 en 2010 (ad 12.85 miljoen euro), nu deze facturen in de visie van het openbaar ministerie geen betrekking hebben op geleverde werkzaamheden, maar een (‘verkapte,) winstdeling betreffen;
- het opmaken van een vals geschrift (Realisatieovereenkomst) in 2006.
4. De beslissingen van de rechters-commissarissen
4.1.
De rechters-commissarissen hebben in de beschikking van 9 oktober 2014 bij de beoordeling of sprake is van stukken als bedoeld in artikel 98, eerste lid Sv, en zo ja, of een beroep op het verschoningsrecht dient te worden geëerbiedigd en vervolgens of sprake is van geschriften die voorwerp van het strafbare feit uitmaken of tot het begaan daarvan gediend hebben, zogeheten corpora of instrumenti delicti (artikel 98, tweede lid Sv), het volgende toetsingskader aangelegd.
In de hiervoor beschreven casus zou door een tweetal natuurlijke personen en een tweetal rechtspersonen, in overleg, een financiële en belastingtechnische constructie zijn uitgedacht waarbij verdachten financieel voordeel zouden hebben behaald en de fiscus zou zijn benadeeld. De rechter-commissaris gaat gelet hierop uit van een verdenking van het (mede)plegen van een intellectueel delict dat in enige tijdspanne en in onderlinge samenwerking tot stand is gekomen.
Ter toetsing van de vraag of sprake is van corpora of instrumenti delicti is, gelet op deze verdenking, aan de geheimhouders en de ringvoorzitter gevraagd te beoordelen of uit de stukken de betrokkenheid van verdachte(n) bij de verweten strafbare feiten blijkt en of uit het stuk:
a) de wijze waarop deze strafbare feiten zijn uitgedacht of opgezet blijkt en/of
b) handelingen ter voorbereiding van deze strafbare feiten blijken en/of
c) de wijze waarop aan deze strafbare feiten uitvoering is gegeven blijkt.
4.2.
Vervolgens hebben de rechters-commissarissen ten aanzien van wat (in deze zaak) onder instrumenti delicti moet worden verstaan het volgende overwogen.
Wat instrumenti deliciti zijn is in de wet en de jurisprudentie niet duidelijk omschreven en ook in de “Aanwijzing toepassing opsporingsbevoegdheden en dwangmiddelen tegen advocaten'’ van het College van procureurs-generaal (Stcrt. 23 maart 2011, nr. 4981 (2011A003)) wordt geen andere invulling aan het begrip gegeven dan het volgende: Geen toestemming is vereist voor de inbeslagneming van die brieven of andere geschriften die ‘het voorwerp van het strafbare feit uitmaken of tot het begaan daarvan gediend hebben’. Als voorbeeld worden in de literatuur genoemd geantedateerde documenten, vervalste stukken en afpersingsbrieven. Het betreffende document moet een zelfstandige betekenis gespeeld hebben bij het strafbare feit om tot de corpora et instrumenti delicti te behoren. Niet genoeg is dat het document als bewijs van het feit kan dienen. De in dit citaat aangeduide stukken (geantedateerde documenten, vervalste stukken en afpersingsbrieven) zijn naar het oordeel van de rechter-commissaris al snel als corpora te kwalificeren. Uit het citaat wordt echter niet duidelijk wat moet worden verstaan onder ‘voorwerpen die tot het begaan van een strafbaar feit hebben gediend’; de instrumenti delicti. Het in het citaat aangehaalde criterium van een ‘zelfstandige
betekenis’ lijkt, gelet op de formulering, vooral te zien op de beoordeling van de vraag of een document het voorwerp van het strafbare feit uitmaakt (en dus een corpus betreft).
Wat de ‘zelfstandige betekenis’ is bij stukken die tot het begaan van een strafbaar feit hebben gediend (instrumenti) is een moeilijk te duiden en toetsen begrip. Daar komt bij dat de in de voornoemde Aanwijzing genoemde voorbeelden commune delicten betreffen, terwijl het hier gaat om een verdenking van het (mede)plegen van een intellectueel delict. Bovendien omspannen de aan verdachten verweten strafbare gedragingen in dit geval meerdere jaren, te weten vanaf (de aanloop naar) het opmaken van een valse Realisatieovereenkomst in 2006 tot het opmaken en gebruiken van valse facturen in 2009 en 2010, het opmaken van een valse jaarrekening en het doen van een onjuiste belastingaangifte in 2010. De strafbare feiten zijn in de visie van het Openbaar Ministerie over een langere tijd voorbereid en uitgedacht door verschillende (rechts)personen, waarbij voorts de verdenking op grond van artikel 51, lid 2 Sr aan de orde is.
Naar het oordeel van de rechter-commissaris moet hetgeen als instrumenti delicti kan worden opgevat in deze casus ruim worden geïnterpreteerd en kunnen die ook documenten omvatten als:
- mailverkeer (van verdachten, maar ook van of aan derden of tussen derden onderling) die betrekking heeft op het overleg over- en/of het uitdenken van de strafbare gedragingen;
- notulen die betrekking hebben op het overleg over- en/of het uitdenken van de strafbare feiten en
- concepten van (valse) overeenkomsten, zoals concepten van de Realisatieovereenkomst.
Indien uit dergelijke documenten de wijze waarop de verweten strafbare feiten in onderling overleg zijn uitgedacht blijkt, zijn deze documenten als instrumenti delicti aan te merken. De strafbare feiten zijn immers met behulp van, dan wel door middel van deze documenten tot stand en voltooiing gekomen.
4.3.
De rechters-commissarissen hebben geoordeeld dat alle concepten van de Realisatieovereenkomst (A-7-I-1-4 (deels); A-7-I-1-3 (deels); MG 27; MG 32; MG 36; MG 37; MG 38; MG 40; MG 41; MG 42; MG 44 en ‘D-027’) geschriften zijn als bedoeld in artikel 98. tweede lid, Sv en dat het beslag daarop zal voortduren.
Ook wordt door de rechters-commissarissen geoordeeld dat de overeenkomst terzake van casco plus huurdersvoorzieningen van 25 september 2006 (MG 42) een geschrift is als bedoeld in artikel 98, tweede lid, Sv. Onderdeel van de verdenking is immers dat partijen later zijn overeengekomen dat [C] BV het gebouw inclusief huurdersvoorzieningen, die eerst voor rekening van huurder [A] zouden komen, zou opleveren teneinde de winst te drukken waardoor de aandeelhouders minder winst uitgekeerd zouden krijgen en minder belasting zouden hoeven te betalen.
4.4.
Bij beschikking van 16 december 2014 hebben de rechters-commissarissen het toetsingskader zoals neergelegd in de beschikking van 9 oktober 2014 herhaald en, voor zover hier van belang, de volgende beslissingen genomen:
MG61 : E-mailwisseling tussen [betrokkene 3] van [A] en [betrokkene 2] van [D] van 25 september 2006. De geheimhouder is in deze e-mailwisseling ingekopieerd. De rechter-commissaris is van oordeel dat nu de geheimhouder niet de geadresseerde of afzender is van deze e-mails, maar alleen is ingekopieerd, er geen sprake is van een document als bedoeld in artikel 98 lid 1 Sv. Het beslag op deze e-mailwisseling zal derhalve voortduren.
MG-62: Factuur van 8 oktober 2009 van [D] voor een bedrag van € 11.584.650,- conform artikel 12 van de realisatieovereenkomst. Deze factuur is als bijlage verstuurd bij een brief van [D] aan de geheimhouder. De rechter-commissaris is van oordeel dat gezien de verdenking deze factuur als een corpus delicti als bedoeld in artikel 98 lid 2 Sv kan worden aangemerkt. Het beslag daarop zal derhalve voortduren.
MG 64: E-mail van [betrokkene 2] aan de geheimhouder van 22 september 2006 met daarbij een overzicht van de Stichtingskosten en een memo inzake de conceptrealisatieovereenkomst. Uit deze stukken blijkt niet wie ze heeft opgesteld. De rechter-commissaris is van oordeel dat gezien de verdenking, het hiervoor weergegeven toetsingskader betreffende corpora et instrumenti delicti en de datum van het overzicht (7 september 2006), het overzicht van de Stichtingskosten een instrumentum delicti betreft als bedoeld in artikel 98, tweede lid, Sv. Het overzicht wordt door verdachte [betrokkene 2] aan de geheimhouder gemaild onder de kop ‘Toezending invest.rend.berek en fiscale notitie' en in het overzicht zelf wordt onder het kopje ‘Honoraria’ een projectfee ad € 12.850.000 genoemd. Ook het memo inzake de conceptrealisatieovereenkomst kan als een instrumentum delicti worden aangemerkt. In dit memo doet [D] namelijk een voorstel aan [A] met betrekking tot de uitkering van de aanvullende vergoeding van € 12.858.000 aan [D] en bespreekt hij de mogelijke fiscale gevolgen voor [A] en [D].
(…)
7. Het oordeel van de rechtbank
7.1.
De stukken waarop de beslissingen van de rechters-commissarissen betrekking hebben en waarover wordt geklaagd dat er ten onrechte beslag op rust zijn de stukken A-7-1-1-3 en A-7-1-1-4 en MG 32 afkomstig uit de doorzoeking bij [A], de stukken met extensie MG36, MG37, MG40, MG41, MG42, MG44, MG61, MG62 en MG64 zijn afkomstig uit de doorzoeking ter inbeslagneming en de doorzoeking ter vastlegging van, gegevens bij [D] BV en stuk MG27 en het ongenummerde stuk zijn afkomstig uit een vordering uitlevering ter inbeslagneming.
Deze stukken maken geen deel uit van het raadkamerdossier, maar de rechtbank begrijpt uit de litigieuze beschikkingen dat het hier betreft verscheidene concepten van de realisatieovereenkomst, een tweetal concepten van de overeenkomst met betrekking tot huurdersvoorzieningen, een overeenkomst ter zake van casco plus huurdersvoorzieningen [F], een factuur van 8 oktober 2009, een e-mail van [betrokkene 2] aan de geheimhouder van 22 september 2006, een e-mailwisseling tussen [betrokkene 3] en [betrokkene 2] van 25 september 2006 met cc aan de geheimhouder en een concept van de realisatieovereenkomst met handgeschreven aantekeningen.
7.2.
Uit regelgeving en jurisprudentie kan het volgende juridische toetsingskader worden afgeleid.
7.2.1.
Ingevolge artikel 98 Sv mogen bij personen met een bevoegdheid tot verschoning als bedoeld in artikel 218 Sv zonder hun toestemming brieven of andere geschriften tot welke hun plicht tot geheimhouding zich uitstrekt, niet in beslag worden genomen. Wel mogen, ook zonder hun toestemming, in beslag worden genomen brieven of geschriften die voorwerp van het strafbare feit uitmaken of tot het begaan daarvan hebben gediend, nu dergelijke brieven en geschriften geen object zijn van de aan evenbedoelde personen toekomende bevoegdheid tot verschoning.
7.2.2.
Wat als corpus of instrumentum delicti moet worden aangemerkt is, anders dan de vermelding in de Aanwijzing dat een document zelfstandige betekenis moet hebben, niet nader gedefinieerd en mede afhankelijk van de bijzondere omstandigheden van het geval, waaronder de aard en complexiteit van de verdenking. In ieder geval is onvoldoende dat het document als bewijs van het feit kan dienen.
7.2.3.
De aard van de hier aan de orde zijnde bevoegdheid tot verschoning brengt mee dat het oordeel omtrent de vraag of brieven of geschriften object van de bevoegdheid tot verschoning uitmaken in beginsel toekomt aan.de tot verschoning gerechtigde persoon. Wanneer deze zich op het standpunt stelt dat het gaat om brieven of geschriften die noch voorwerp van het strafbare feit uitmaken noch tot het begaan daarvan hebben gediend en waarvan kennisneming zou leiden tot schending van het beroepsgeheim, dient dit standpunt door de organen van politie en justitie te worden geëerbiedigd, tenzij redelijkerwijze geen twijfel erover kan bestaan dat dit standpunt onjuist is. Voor een beroep op het verschoningsrecht is niet van belang of de in het geding zijnde informatie zich bij de verschoningsgerechtigde zelf of bij diens cliënt bevindt.
7.2.4.
Het beroepsgeheim van de notaris, ook na beëindiging van zijn ambt is vastgelegd in artikel 22 van de Wet op het notarisambt en vindt zijn grondslag in het algemene maatschappelijk belang dat burgers zich vrijelijk en zonder vrees voor openbaarmaking tot de notaris als vertrouwenspersoon moeten kunnen wenden (Hoge Raad 1 maart 1985, NJ 1986, 173 - Ogem/notaris Maas).
7.2.5.
Het is wat betreft de te volgen procedure eerst aan de verschoningsgerechtigde om zich bij de doorzoeking ter inbeslagneming uit te laten omtrent het verschoningsrecht met betrekking tot de in beslag te nemen stukken waarbij de zienswijze van de Ringvoorzitter (of diens vervanger), indien aanwezig, kan worden gevraagd. Dit is niet anders indien in verband met bijvoorbeeld de omvang van de te beoordelen stukken, de stukken die naar het voorlopig oordeel van de rechter-commissaris voor inbeslagneming in aanmerking komen, verzegeld worden meegenomen naar het kabinet van de rechtercommissaris. Ook dan dient de verschoningsgerechtigde in staat te worden gesteld zich uit te laten over zijn verschoningsrecht met betrekking tot de in beslag genomen stukken. Het oordeel dat redelijkerwijze geen twijfel erover kan bestaan dat het in dit verband door de verschoningsgerechtigde ingenomen standpunt onjuist is, komt in eerste instantie toe aan de rechter-commissaris, bij voorkeur in gezamenlijk overleg met de Ringvoorzitter (of diens vervanger). Voor zover dat noodzakelijk is mag daartoe door de rechter-commissaris van de desbetreffende stukken worden kennisgenomen.
7.3.
De rechtbank komt dan tot het volgende oordeel.
7.3.1.
Uit eerdergenoemde stukken is de rechtbank gebleken dat de rechters-commissarissen de in de regelgeving voorgeschreven procedure geheel hebben gevolgd. De notaris en de Ringvoorzitter zijn gehoord op de vorderingen, de desbetreffende stukken zijn bestudeerd, en de beschikkingen zijn met redenen omkleed, waarbij uitgebreid is ingegaan op de bezwaren die namens klager naar voren zijn gebracht. Aan de totstandkoming van de onderhavige beschikkingen kleven dus geen procedurele gebreken.
7.3.2.
De rechtbank dient in onderhavige zaak in de kern te beoordelen of de rechters-commissarissen terecht en op deugdelijke gronden tot het oordeel zijn gekomen dat de inbeslaggenomen, litigieuze documenten - in weerwil van het standpunt van klager – kunnen worden aangemerkt als brieven of geschriften die voorwerp van het strafbare feit uitmaken en/of tot het begaan daarvan hebben gediend (corpus of instrumenti delicti).
7.3.3.
Voor deze beoordeling wordt acht geslagen op de niet betwiste weergave van de documenten waarop de beschikkingen zijn gebaseerd.
7.3.4.
In de onderhavige zaak is sprake van een verdenking van het (mede)plegen van een intellectueel delict dat in enige tijdspanne en in onderlinge samenwerking tot stand is gekomen.
7.3.5.
In navolging van de rechters-commissarissen, die - anders dan de rechtbank – de bedoelde stukken inhoudelijk hebben bestudeerd, is de rechtbank van oordeel, dat in de onderhavige zaak, gelet op de bijzondere omstandigheden van het geval, in het bijzonder de aard en complexiteit van de verdenking, als instrumenti delicti kunnen worden aangemerkt:
- e-mailverkeer (van verdachten, maar ook van of aan derden of tussen derden onderling) dat betrekking heeft op het overleg over en/of het uitdenken van de strafbare gedragingen;
- notulen die betrekking hebben op het overleg over en/of het uitdenken van de strafbare feiten en
- concepten van (valse) overeenkomsten, zoals concepten van de Realisatieovereenkomst.
Dit, omdat met deze documenten de verweten strafbare feiten in onderling overleg zijn uitgedacht en met behulp daarmee de strafbare feiten tot stand en voltooiing zijn gekomen. Daarbij wordt in de overwegingen betrokken dat de definitieve realisatieovereenkomst - die valselijk opgemaakt zou zijn - slechts na een langdurig, ingewikkeld proces van onderhandelen en discussiëren over meerdere conceptversies tot stand kan zijn gekomen. Conceptversies en daarmee verband houdende stukken vormen daarmee een essentiële voorwaarde voor de totstandkoming van de finale overeenkomst waardoor deze stukken zelfstandige betekenis krijgen.
De rechtbank overweegt dan ook dat deze van de rechters-commissarissen overgenomen uitleg van het begrip “instrumenti delicti” niet als een extensieve interpretatie heeft te gelden, doch veeleer een nadere invulling inhoudt van de voor “corpus en instrumenti delicti” vereiste “zelfstandige betekenis”. Van een uitleg in strijd met de Aanwijzing is dan ook geen sprake.
7.3.6.
Afgezet tegen voornoemd criterium voor instrumenti delicti gaat het in de onderhavige zaak dan om de stukken A-7-1-1-3, A-7-1-1-4, MG36, MG37, MG40, MG41, MG42, MG44 en MG64.
7.3.7.
Ten aanzien van MG61 (de e-mailwisseling tussen [betrokkene 3] van [A] en [betrokkene 2] van [D] van 25 september 2006) overweegt de rechtbank als volgt. Klager heeft deze e-mailwisseling in carbon copy ontvangen. De rechtbank is van oordeel dat nu de geheimhouder [in; Kn.] deze e-mailwisseling niet de geadresseerde of afzender is van deze e-mails er geen sprake is van een vertrouwelijk document als bedoeld in artikel 98, eerste lid, Sv.
7.3.8.
Met betrekking tot MG62, de factuur van 8 oktober 2009 van [D] voor een bedrag van € 11.584.650,- conform artikel 12 van de realisatieovereenkomst overweegt de rechtbank het volgende. Deze factuur is als bijlage verstuurd bij een brief van [D] aan een geheimhouder en kan gezien de verdenking als een corpus delicti als bedoeld in artikel 98 lid 2 Sv worden aangemerkt.
7.3.9.
De slotsom is dat redelijkerwijze geen twijfel kan bestaan dat het standpunt van klager dat het hier gaat om brieven of geschriften die noch voorwerp van het strafbare feit uitmaken noch tot het begaan daarvan hebben gediend, onjuist is en dat het klaagschrift derhalve ongegrond moet worden verklaard.”
6.Het eerste en het tweede middel
6.1.
Het eerste middel behelst de klacht dat de Rechtbank bij de beoordeling van de vraag of de inbeslaggenomen stukken moeten worden aangemerkt als brieven of geschriften die voorwerp van het strafbare feit uitmaken of tot het begaan daarvan hebben gediend een onjuiste maatstaf heeft aangelegd. Het tweede middel klaagt dat de Rechtbank bij de bedoelde beoordeling ten aanzien van bepaalde typen documenten een verkeerde maatstaf heeft aangelegd of althans haar oordeel ontoereikend heeft gemotiveerd. De middelen lenen zich voor gezamenlijke bespreking.
6.2.
Volgens de stellers van de middelen heeft de Rechtbank miskend dat slechts documenten die een zelfstandige betekenis hebben gehad bij het strafbare feit kunnen worden aangemerkt als brieven of geschriften die voorwerp van het strafbare feit uitmaken of tot het begaan daarvan hebben gediend. Door in de beoordeling de aard en de ernst van de overtreding te betrekken, heeft de Rechtbank volgens de stellers een te ruime maatstaf aangelegd.
6.3.
Het criterium “zelfstandige betekenis” ontlenen de stellers kennelijk aan de Aanwijzing toepassing opsporingsmethoden en dwangmiddelen tegen advocaten. [4] Die Aanwijzing houdt ten aanzien van art. 98 Sv voor zover hier van belang in:
“Geen toestemming [van de verschoningsgerechtigde; Kn.] is vereist voor de inbeslagneming van die brieven of andere geschriften die ‘het voorwerp van het strafbare feit uitmaken of tot het begaan daarvan gediend hebben’. Als voorbeeld worden in de literatuur genoemd geantedateerde documenten, vervalste stukken en afpersingsbrieven. Het betreffende document moet een zelfstandige betekenis gespeeld hebben bij het strafbare feit om tot de corpora et instrumenti delicti te behoren. Niet genoeg is dat het document als bewijs van het feit kan dienen.
(…)”
(…)”
6.4.
De vraag is of in dit geval sprake is van een beleidsregel (dat wil zeggen een regel die betrekking heeft op de uitoefening van aan - in dit geval - opsporingsambtenaren toegekende bevoegdheden) waaraan het openbaar ministerie op grond van algemene beginselen van behoorlijk bestuur is gebonden. De passage strekt er niet toe het gebruik van de toegekende inbeslagnemingsbevoegdheden in enigerlei opzicht in te perken, maar vormt in mijn ogen niet meer dan een goed bedoelde poging om te omschrijven wat die bevoegdheden inhouden, zodat onbevoegd optreden wordt voorkomen. In de geciteerde passage lees ik slechts een voorbeeldsgewijze weergave van hetgeen de literatuur over de uitleg van art. 98 lid 5 Sv te bieden heeft, op basis waarvan dan bij wege van conclusie een ondergrens wordt geformuleerd: de enkele omstandigheid dat een document kan bijdragen aan de bewijsvoering is onvoldoende. In die lezing ontbeert de aanloop tot die conclusie (waaronder de voorlaatste zin) zelfstandige betekenis. Meer dan een spiegelbeeldige weergave van de slotsom (kenmerkend voor corpora en instrumenti delicti is dat zij, anders dan voorwerpen die louter een bewijsfunctie hebben, een “een zelfstandige betekenis gespeeld hebben bij het strafbare feit”.
6.5.
Ik voeg aan het voorgaande nog toe dat de wolligheid van de formulering maakt dat van een houvast biedend criterium geen sprake is. Wat wordt bedoeld met “betekenis gespeeld hebben”? Moet het desbetreffende document een zelfstandige “rol” hebben gespeeld bij het plegen van het delict of moet het ten aanzien van dat feit een bepaalde mate van betekenis hebben (of wellicht: hebben gehad)? In dat laatste geval is het criterium bijzonder ruim. Als de beledigende brief die A aan B schreef voor de woedende B de reden opleverde om A met een stok te slaan, kan gezegd worden dat de brief van zelfstandige betekenis is geweest voor het strafbare feit, maar dat die brief het voorwerp van de mishandeling heeft uitgemaakt of tot het begaan daarvan gediend heeft, zullen weinigen durven beweren. Als het eerste is bedoeld (het document moet een rol hebben gespeeld bij het plegen van het feit), is de vraag wat onder een “zelfstandige” rol moet worden verstaan. Heeft de stok waarmee A werd geslagen geen zelfstandige rol gespeeld omdat het B was die haar op en neer bewoog? Speelde de kogel waardoor het slachtoffer van doodslag werd getroffen geen zelfstandige rol omdat die kogel met behulp van een pistool werd afgeschoten?
6.6.
Het komt mij kortom voor dat als het om de uitleg en toepassing van art. 98 lid 5 Sv gaat, aan de Aanwijzing geen betekenis toekomt, laat staan een zelfstandige. Voor zover de middelen dat miskennen, falen zij. Nu de Rechtbank bij haar beoordeling van de vraag of sprake is van corpora of instrumenti delicti van dezelfde misvatting is uitgegaan, versta ik de middelen aldus, dat zij mede erover klagen dat de Rechtbank een maatstaf heeft aangelegd die geen steun vindt in het bepaalde bij art. 98 lid 5 Sv. Daarover het volgende.
6.7.
Blijkens de in de beschikking van de Rechtbank opgenomen overwegingen van de rechter-commissaris gaat het hier om de verdenking van het (medeplegen van) het valselijk opmaken van een realisatieovereenkomst, het gebruik van die valse overeenkomst en het doen van onjuiste belastingaangifte. Dat als voorwerpen van die (vermeende) delicten die realisatieovereenkomst en belastingaangifte(n) moeten worden aangemerkt staat hier – terecht – niet ter discussie. Het draait hier om de vraag of de door Rechtbank omschreven e-mails (van verdachten, maar ook van of aan derden of tussen derden onderling), notulen en concepten van (valse) overeenkomsten kunnen worden aangemerkt als hulpmiddelen waarmee deze (vermeende) feiten zijn gepleegd.
6.8.
Ik schrijf uitdrukkelijk “zijn gepleegd”. Art. 98 lid 5 Sv spreekt immers van voorwerpen die tot het “begaan van het feit” hebben gediend. Dat is anders in art. 33a Sr, waarin eveneens een omschrijving van hulpmiddelen wordt gegeven. Op grond van die bepaling zijn voor verbeurdverklaring onder meer vatbaar “voorwerpen met betrekking tot welke het feit is begaan” (onder b, de zogenaamde corpora delicti) en “voorwerpen met behulp van welke het feit is begaan of voorbereid” (onder c, de instrumenti delicti). Anders dan in art. 98 lid 5 Sv omvatten de hulpmiddelen die deze bepaling op het oog heeft ook de voorwerpen die tot de voorbereiding van een feit hebben gediend.
6.9.
In de bestreden beschikking overweegt de Rechtbank dat de vermoedelijk begane strafbare feiten met de beschreven documenten in onderling overleg zijn uitgedacht en met behulp van die documenten tot stand en voltooiing zijn gekomen. Voor zover de Rechtbank heeft geoordeeld dat documenten waarmee de vermeende feiten zijn uitgedacht, kunnen worden aangemerkt als brieven of geschriften in de zin van art. 98 lid 5 Sv heeft zij aan dat voorschrift een te ruime uitleg gegeven. Het uitdenken van strafbare feiten ziet immers niet op het (daadwerkelijk) plegen van die strafbare feiten, maar betreft slechts de voorbereidingsfase. Daarop heeft art. 98 lid 5 Sv geen betrekking. Voor het overige is de beslissing ontoereikend gemotiveerd. De overweging van de Rechtbank houdt weliswaar ook in dat de feiten met de documenten tot stand en voltooiing zijn gekomen – met enige goede wil valt daarin nog wel een beperking tot de daadwerkelijke pleegfase te lezen – wordt de overweging in haar geheel bezien, lijkt de Rechtbank ook daar het oog te hebben op de voorbereidingsfase. De Rechtbank stelt immers voorop dat zij let op de bijzondere omstandigheden van het geval, in het bijzonder de aard en complexiteit van de verdenking. Daarmee wordt – zo valt af te leiden uit het slot van de overweging – gedoeld op de omstandigheden dat aan het plegen van de feiten een langdurig, ingewikkeld proces van onderhandelen en discussiëren is voorafgegaan waarin meerdere conceptversies tot stand zijn gekomen. Ook op stukken uit een onderhandelings- en discussiefase heeft art. 98 lid 5 Sv in beginsel geen betrekking.
6.10.
Ik wijs er in dit verband op dat de Rechtbank uitdrukkelijk stelt dat zij de door de rechters-commissarissen gegeven uitleg van het begrip ‘instrumenti delicti’ heeft “overgenomen”. Uit de beschikking van 9 oktober 2014 van de rechters-commissarissen in deze zaak blijkt dat zij, ter toetsing van de vraag of sprake is van corpora of instrumenti delicti, de ringvoorzitter gevraagd hebben te beoordelen of uit de stukken blijkt van de betrokkenheid van verdachte(n) bij de verweten strafbare feiten, van de wijze waarop deze strafbare feiten zijn uitgedacht of opgezet, van handelingen ter voorbereiding van deze strafbare feiten of van de wijze waarop aan deze strafbare feiten uitvoering is gegeven. Geen van deze vragen lijken mij relevant voor de beoordeling of sprake is van stukken waarop de uitzondering van het slot van art. 98 lid 5 Sv van toepassing is. Dat geldt ook voor de laatste vraag, al heeft deze betrekking op de uitvoering van het delict. Als een strafbaar feit wordt gefilmd op het moment waarop het wordt gepleegd, kan die film worden aangemerkt als een voorwerp waaruit de wijze van uitvoering van het delict blijkt. Als van te voren uitvoerig in een plan van aanpak is beschreven hoe het strafbare feit gepleegd gaat worden, kan dat plan van aanpak ook worden aangemerkt als een voorwerp waaruit de (vermoedelijke) uitvoering van het strafbare feit blijkt. Dat de film en het plan van aanpak tot het begaan van het strafbare feit gediend hebben – als instrument hebben gefungeerd waarmee het strafbare feit is begaan – is daarmee niet gezegd. Als het strafbare feit niet was gefilmd, was het strafbare feit nog steeds op dezelfde wijze uitgevoerd. De film bewijst hoe het strafbare feit is begaan, maar is geen hulpmiddel bij het begaan daarvan. Hetzelfde geldt voor het plan van aanpak. Dat plan bewijst (de wijze van uitvoering van het strafbare feit, maar het strafbare feit is niet met behulp daarvan begaan. Dat feit had immers ook op precies dezelfde wijze begaan kunnen worden als dat document van te voren was vernietigd. [5] Het heeft er kortom alle schijn van dat de Rechtbank, in het voetspoor van de rechters-commissarissen, het begrip corpora et instrumenti delict zo ruim heeft uitgelegd dat daaronder in feite alle in het kader van de voorbereiding en uitvoering van het feit zijn vervaardigde stukken vallen die voor de waarheidsvinding als zodanig van belang zijn
6.11.
Ik meen, zo moge duidelijk zijn, dat de in art. 98 lid 5 Sv vervatte uitzondering veel restrictiever moet worden uitgelegd dan de Rechtbank heeft gedaan. De hulpmiddelen waarmee het opmaken van een valse overeenkomst wordt begaan, zijn de computer en de printer waarmee de tekst op papier is gezet en de pen en de inkt waarmee dat geschrift is ondertekend. Vanuit een oogpunt van waarheidsvinding zijn dat niet de meest interessante voorwerpen om in beslag te nemen. Maar de waarheidsvinding staat bij art. 98 lid 5 Sv nu eenmaal niet voorop. De idee achter het verschoningsrecht is nu juist, dat de waarheidsvinding moet wijken voor het beroepsgeheim. Men kan zich afvragen of deze restrictieve interpretatie tot bevredigende resultaten leidt in gevallen als de onderhavige, waarin de betrokkenheid van een notaris bij de frauduleuze praktijken lijkt te maken dat naar de toedracht geen onderzoek kan worden ingesteld. Ik meen evenwel dat een mogelijk wenselijk geachte inperking van de gevallen waarin met succes een beroep gedaan kan worden op het verschoningsrecht, niet bewerkstelligd zou moeten worden over de band van een ruime uitleg van het begrip ‘corpora et instrumenti delicti’. Daarvoor moeten voor zover mogelijk andere wegen worden bewandeld. Eén van die wegen is de doorbreking van het beroepsgeheim die mogelijk is ingeval van zeer uitzonderlijke omstandigheden. Daarvan zou in dit geval sprake kunnen zijn als de klager zijn ambt als notaris zou hebben misbruikt door bewust medewerking te verlenen aan de begane strafbare feiten. Door de Rechtbank is daarover niets vastgesteld. Waar het mij hier om gaat, is dat de vraag of sprake is van zeer uitzonderlijke omstandigheden die een doorbreking van het beroepsgeheim rechtvaardigen, niet betrokken moet worden bij de vraag of sprake is van brieven of geschriften die het voorwerp van het strafbare feit uitmaken of tot het begaan daarvan gediend hebben. Anders dreigt het gevaar van een uitholling van het verschoningsrecht doordat wat aan de voordeur is uitgesloten omdat van zeer uitzonderlijke omstandigheden geen sprake is, via de achterdeur van de corpora en instrumenti toch wordt binnengehaald.
6.12.
Nu is de vraag of de Hoge Raad dezelfde opvatting is toegedaan. In HR 10 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:1740, NJ 2014/93 ging het om de verdenking jegens een advocaat dat hij zich onder meer had schuldig gemaakt aan het samen met enkele cliënten plegen van valsheid in geschrift en oplichting. Met behulp van fictieve stukken en gegevens waren tewerkstellings- en verblijfsvergunningen aangevraagd, die vervolgens door de autoriteiten waren afgegeven. Het openbaar ministerie had reeds de beschikking verkregen over de (valse) vergunningsaanvragen en de onderliggende stukken. Het draaide nog slechts om de vraag of onder de advocaat aantekeningen, gespreksnotities, e-mails en brieven in beslag mochten worden genomen. De Rechtbank was van oordeel geweest dat zich niet het geval voordeed dat er redelijkerwijs geen twijfel over kon bestaan dat het standpunt van de verschoningsgerechtigde dat al die stukken onder zijn beroepsgeheim vielen, onjuist was. Het tegen dat oordeel gerichte cassatiemiddel vond in de ogen van de Hoge Raad geen genade. De Hoge Raad overwoog dat: “ook al zou sprake zijn van een verdenking van ernstige strafbare feiten gepleegd door een verschoningsgerechtigde in de uitoefening van zijn beroep, welke feiten eruit bestaan dat de advocaat voor zijn cliënten op valse gegevens berustende vergunningsaanvragen heeft verzorgd, die omstandigheden niet zonder meer de conclusie wettigen dat de gehele inhoud van de desbetreffende cliëntendossiers voorwerp uitmaakt van een strafbaar feit of tot het begaan van een dergelijk feit heeft gediend”.
6.13.
Het is mij eerlijk gezegd niet duidelijk mogen worden hoe deze overweging moet worden begrepen. Zij lijkt te suggereren dat de omstandigheid dat de verschoningsgerechtigde van ernstige strafbare feiten wordt verdacht, al gauw meebrengt dat grote delen van het desbetreffende dossier tot de corpora en instrumenti moeten worden gerekend. Onduidelijk is daarbij of dat zo is omdat ingeval van een dergelijke verdenking een ruime uitleg van bedoeld begrip aangewezen is dan wel omdat de Hoge Raad sowieso uitgaat van een ruime uitleg van dat begrip, zodat alle documenten die op de een of andere manier betrekking hebben op (de voorbereiding van) de gepleegde feiten onder dat begrip vallen. Dat de strafbare betrokkenheid van de verschoningsgerechtigde bij de feiten niet tot de conclusie leidt dat de “gehele inhoud” van het dossier tot de corpora en de instrumenti moet worden gerekend, zou zijn verklaring bij deze uitleg van de overweging kunnen vinden in het feit dat niet valt uit te sluiten dat ook in een besmette advocaat-cliëntrelatie over niet aan strafbare feiten gerelateerde zaken wordt gecommuniceerd. Of de bedoelde uitleg voor juist moet worden gehouden dan wel of slechts sprake is van een onbedoeld gewekte suggestie, is als gezegd onduidelijk. Ik zou het er voorlopig op willen houden dat in de overweging niet meer moet worden gelezen dan wat er letterlijk staat, namelijk dat de verdenking waarvan wordt gesproken niet de conclusie rechtvaardigt dat het dossier (laat staan het hele dossier) tot de corpora et instrumenti delicti moet worden gekend. Dat is ook in mijn opvatting het geval.
6.14.
Zoals gezegd is een ruime uitleg van het begrip ‘corpora et instrumenti delicti’ niet de enige manier om tot een wellicht wenselijk geachte begrenzing te komen van het beroep dat een geheimhouder op zijn verschoningsrecht kan doen. Wanneer de (categorieën van) stukken waarop het bestreden oordeel van de Rechtbank betrekking heeft, niet kunnen worden aangemerkt als brieven en geschriften als bedoeld in het slot van art. 98 lid 5 Sv, wil dat niet zeggen dat deze stukken (dus) onder het verschoningsrecht van klager vallen en gevrijwaard zijn van inbeslagneming. Begrijpelijkerwijze klagen de middelen niet over het in de bestreden beschikking besloten liggende oordeel van de Rechtbank dat het standpunt van klager dat de hier bedoelde mailcorrespondentie, notulen van overleg en concepten van overeenkomsten onder zijn verschoningsrecht vallen, moet worden geëerbiedigd. [6] Dat neemt niet weg dat bij dat oordeel vraagtekens zijn te plaatsen. Zo blijft ongewis of klager bij de totstandkoming van deze stukken enige rol heeft gespeeld of dat het (ook) gaat om stukken die hem op een later tijdstip zijn toegestuurd. Meer algemeen laat zich, gelet op de aard van de stukken, de vraag stellen of het hier wel steeds gaat om wetenschap die aan klager in zijn hoedanigheid van notaris is toevertrouwd en daarmee om geschriften die onder zijn geheimhoudingsplicht vallen.
6.15.
Die vragen zijn hier niet aan de orde. Bij de bespreking van het vierde middel zal ik daarover een enkele opmerking maken. Hier dient de slotsom te zijn dat de rechtbank bij haar oordeel is uitgegaan van een te ruime uitleg van het begrip ‘corpora et instrumenti delicti’ zoals dat aan het slot van art. 98 lid 5 Sv is verwoord.
6.16.
Voor zover de middelen daarover klagen, slagen zij.
7.Het derde middel
7.1.
Het middel klaagt dat het oordeel van de Rechtbank dat de stukken A-7-1-1-3, MG37, MG41, MG42 en MG64 moeten worden aangemerkt als brieven of geschriften die voorwerp van het strafbare feit uitmaken of tot het begaan daarvan hebben gediend ontoereikend is gemotiveerd.
7.2.
Het middel klaagt over de concrete toepassing die de Rechtbank ten aanzien van de genoemde documenten heeft gegeven aan haar uitleg van art. 98 lid 5 Sv. Nu de hiervoor besproken middelen terecht over die uitleg klagen en de besteden beslissing reeds om die reden niet in stand kan blijven, kan dit middel onbesproken blijven.
8.Het vierde middel
8.1.
Het middel klaagt dat de Rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat het stuk MG61 niet onder klagers verschoningsrecht valt, althans dat de beslissing in zoverre ontoereikend is gemotiveerd.
8.2.
Bij de beoordeling van het middel moet worden vooropgesteld dat ingevolge art. 98 Sv bij personen met bevoegdheid tot verschoning als bedoeld in art. 218 Sv zonder hun toestemming brieven of andere geschriften, tot welke hun plicht tot geheimhouding zich uitstrekt, niet in beslag mogen worden genomen. Wel mogen ook zonder hun toestemming in beslag worden genomen brieven of geschriften die voorwerp van het strafbare feit uitmaken of tot het begaan daarvan hebben gediend nu dergelijke brieven en geschriften geen object zijn van de aan evenbedoelde personen toekomende bevoegdheid tot verschoning. De aard van de hier aan de orde zijnde bevoegdheid tot verschoning brengt mee dat het oordeel omtrent de vraag of brieven of geschriften object van de bevoegdheid tot verschoning uitmaken in beginsel toekomt aan de tot verschoning gerechtigde persoon. Wanneer deze zich op het standpunt stelt dat het gaat om brieven of geschriften die noch voorwerp van het strafbare feit uitmaken noch tot het begaan daarvan hebben gediend en waarvan kennisneming zou leiden tot schending van het beroepsgeheim, dient dit standpunt door de organen van politie en justitie te worden geëerbiedigd, tenzij redelijkerwijze geen twijfel erover kan bestaan dat dit standpunt onjuist is. [7]
8.3.
Ten aanzien van het stuk MG61 houdt de op 31 december 2014 bij de Rechtbank ingekomen aanvulling op het klaagschrift in:
“MG61: [C] B.V. was de cliënt van klager. De aandeelhouders ofwel de cliënt van klager vertrouw(d)en deze e-mail toe aan klager. Klager handhaaft derhalve zijn beroep op het verschoningsrecht.”
8.4.
Aan de behandeling in raadkamer heeft de Rechtbank een schriftelijke conclusiewisseling laten voorafgaan. Het door klager bij brief van 5 februari 2015 ingenomen standpunt luidt onder meer:
“MG 61 is een stuk waarin de cliënte - in de hoedanigheid van haar aandeelhouders - van klager de inhoud van deze betreffende e-mail toevertrouwt aan klager. De rechter-commissaris oordeelt kort gezegd dat het enkele feit dat klager in de cc staat maakt dat het stuk geen geheimhouderstuk is. Klager meent dat dit oordeel niet houdbaar is.
De inhoud van de e-mail is leidend. Zeker in de huidige digitale tijd verloopt veel overleg met de geheimhouder via e-mail. Een gedachtewisseling via de e-mail die tevens (al dan niet via cc) aan de notaris wordt gericht is dan ook gelijk te stellen met een bespreking met de notaris of een conference call met de notaris. Er is geen enkele reden om tussen e-mailverkeer enerzijds en besprekingen/telefoonverkeer anderzijds een onderscheid te maken.
Voor de vraag of het vertrouwelijke communicatie met de geheimhouder betreft is evenmin van belang of in het e-mailprogramma gebruik wordt gemaakt van de ‘aan’ knop of de ‘cc’ knop. In beide gevallen is sprake van communicatie met de notaris.
Het is vervolgens aan de notaris zelf om in samenspraak met de ringvoorzitter te beoordelen of de betreffende communicatie onder zijn verschoningsrecht valt. Daartoe heeft de notaris dit stuk goed bekeken en na overleg met de ringvoorzitter geoordeeld dat dit stuk inderdaad onder zijn verschoningsrecht valt.
Het is vaste jurisprudentie van de Hoge Raad dat een beroep op het verschoningsrecht aan de geheimhouder toekomt. Dit standpunt moet worden geëerbiedigd, tenzij er redelijkerwijze geen twijfel over kan bestaan dat dit standpunt onjuist is. De enkele vaststelling dat met klager via de ‘cc’ knop is gecommuniceerd is onvoldoende om te kunnen aannemen dat er redelijkerwijs geen twijfel over kan bestaan dat dit standpunt onjuist is.
Klager verzoekt uw rechtbank het beroep op het verschoningsrecht ten aan zien van MG 61 te eerbiedigen.”
8.5.
De overwegingen van de Rechtbank houden in dat zij “in weerwil van het standpunt van klager” van oordeel is dat geen sprake is van een vertrouwelijk document als bedoeld in artikel 98, eerste lid, Sv. Nu de Rechtbank ook het door mij hiervoor vooropgestelde toetsingskader heeft aangehaald, begrijp ik die overweging aldus dat de Rechtbank het standpunt van klager dat het stuk MG61 – naar ik begrijp een uitdraai van een e-mailwisseling – onder zijn verschoningsrecht valt niet heeft geëerbiedigd, nu er volgens haar redelijkerwijze geen twijfel over kan bestaan dat dit standpunt onjuist is. Dat oordeel heeft de Rechtbank gebaseerd op de vaststelling dat klager deze e-mailwisseling “in carbon copy” heeft ontvangen en dus niet de (rechtstreeks) geadresseerde of afzender is van de desbetreffende e-mails. Ik begrijp dat klager (digitaal) afschrift van deze e-mails heeft ontvangen, doordat de verzenders van deze e-mail hem deze “cc” hebben toegezonden.
8.6.
Volgens de stellers van de middelen heeft de Rechtbank bij haar beoordeling ten onrechte de wijze van toezenden doorslaggevend geacht en heeft zij aldus miskend dat slechts de inhoud bepalend is voor de beantwoording van de vraag of een beroep op het verschoningsrecht kan worden gedaan. In de toelichting op het middel wordt daarbij herhaald wat ook reeds in de schriftelijke conclusiewisseling naar voren was gebracht:
“Zeker in de huidige digitale tijd verloopt veel overleg met de geheimhouder via e-mail. Een gedachtewisseling via de e-mail die tevens (al dan niet via cc) aan de notaris wordt gericht is dan ook gelijk te stellen met een bespreking met de notaris of een conference call met de notaris. Er is geen enkele reden om tussen e- mailverkeer enerzijds en besprekingen/telefoonverkeer anderzijds een onderscheid te maken.”
8.7.
Op grond van het bepaalde in art. 98 Sv worden “bij personen met bevoegdheid tot verschooning, als bedoeld bij artikel 218, (…) tenzij met hunne toestemming, niet in beslag genomen brieven of andere geschriften, tot welke hun plicht tot geheimhouding zich uitstrekt”. Mede gelet op het bepaalde in art. 218 Sv geldt dit verbod op inbeslagneming slechts ten aanzien van hetgeen deze personen in het kader van hun beroepsuitoefening is toevertrouwd. Dat pleegt ruim te worden geïnterpreteerd. In lijn met het verschoningsrecht is het verbod op inbeslagneming niet beperkt tot (schriftelijke) mededelingen van de cliënt aan de verschoningsgerechtigde. Het kan betrekking hebben op alle (dus ook van derden afkomstige) gegevens die een verschoningsgerechtigde in het kader van zijn beroepsuitoefening verkrijgt. Ook gegevens die niet speciaal voor de verschoningsgerechtigde zijn opgesteld, kunnen indien zij aan verschoningsgerechtigde zijn toevertrouwd, onder het verschoningsrecht vallen. In HR 24 januari 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU4666, NJ 2006/109 ging het om het dagboek van de moeder van een minderjarige verdachte dat onder de advocaat van de minderjarige in beslag was genomen. De Hoge Raad overwoog dat de stelling dat "onder het verschoningsrecht uitsluitend brieven en andere geschriften vallen die aan of door de geheimhouder als zodanig zijn geschreven" in haar algemeenheid geen steun in het recht vindt.
8.8.
Dat de reikwijdte van het verschoningsrecht ruim wordt geïnterpreteerd, wil niet zeggen dat dit recht grenzeloos is en er dus nooit sprake kan zijn van de situatie dat buiten redelijke twijfel staat dat het standpunt van de verschoningsgerechtigde onjuist is. In dit verband verdienen een aantal punten de aandacht, die ik in het navolgende kort wil aanstippen. De gemaakte opmerkingen hebben daarbij een verkennend karakter. Het gaat meer om de richting waarin de oplossing van de voorliggende problematiek zou kunnen worden gezocht, dan om die oplossing zelf.
8.9.
Een eerste aandachtspunt betreft de eis dat de informatie aan de geheimhouder moet zijn toevertrouwd in het kader van de uitoefening van zijn beroep. Het gaat daarbij om het beroep dat de wetgever voor ogen stond toen hij het verschoningsrecht toekende. Als bijvoorbeeld een notaris in een andere hoedanigheid dan die van notaris bij het gebeuren betrokken is, geldt zijn verschoningsrecht niet. [8] In dit verband kan de problematiek van de uitdijende dienstverlening niet ongenoemd blijven. Enige tijd geleden besteedde ik daaraan aandacht in de zaak met nr. 15/00215 (ECLI:NL:PHR:2015:1282). Het ging toen in het bijzonder om de beroepsgroep van advocaten. Eenzelfde probleem speelt bij de notarissen. Ook hier heeft naar mijn oordeel te gelden, dat niet alles wat een notaris al dan niet tegen betaling voor een als klant aangemerkte persoon verricht, onder diens geheimhoudingsplicht valt, ook niet als de dienstverlening van juridische aard is. In het bijzonder de notaris die optreedt als belastingadviseur of als eenzijdig partij-adviseur ligt in de literatuur onder vuur. [9] .Over het karakter van de in de onderhavige zaak verleende dienstverlening heeft de Rechtbank niets vastgesteld.
8.10.
Een tweede aandachtspunt betreft de eis dat sprake moet zijn van vertrouwelijke communicatie. De (civiele kamer van de) Hoge Raad heeft in dat verband wel overwogen dat er geen ruimte is om onderscheid te maken tussen “vertrouwelijke en minder vertrouwelijke gegevens”. [10] De vraag is of daaruit moet worden afgeleid alle – hoe ook verkregen – gegevens waarover de geheimhouder in het kader van zijn beroepsuitoefening kennis heeft gekregen, steeds onder het verschoningsrecht vallen. Zowel uit de civiel- als strafrechtelijke rechtspraak kan worden afgeleid dat – ik zeg het voorzichtig – niet is uitgesloten dat er sprake is van gegevensuitwisseling die een vertrouwelijk karakter ontbeert, zodat ten aanzien van die gegevens later niet succesvol een beroep op het verschoningsrecht kan worden gedaan. [11] Volgens Fernhout zou om die reden een beroep op het verschoningsrecht niet behoeven te worden geëerbiedigd, indien het betrekking heeft op gegevens die zijn bedoeld om aan een ander te worden overgebracht. Het enkele feit dat er sprake is van besprekingen waarbij ook anderen dan de cliënt betrokken zijn, maakt echter niet dat het besprokene – ook voor zover het gaat om hetgeen door die derde is meegedeeld – geen vertrouwelijk karakter heeft [12]
8.11.
Een derde aandachtspunt heeft betrekking op de vraag wat precies het object van het verschoningsrecht is. Als een advocaat in een dagvaarding of een klaagschrift gegevens verwerkt die hij van zijn cliënt heeft bekomen, zal die dagvaarding of dat klaagschrift nadat het is uitgebracht of ingediend, naar het mij voorkomt niet aangemerkt kunnen worden als een geschrift dat onder het verschoningsrecht van de advocaat valt. Dat die dagvaarding of dat klaagschrift informatie bevat die door de cliënt aan de advocaat is verstrekt, doet daaraan niet af. Dat is, anders dan Fernhout lijkt te stellen, niet omdat het om informatie gaat die door de cliënt is verstrekt met de bedoeling dat die aan derden (de tegenpartij en de rechtbank) zal worden overgebracht, maar omdat die informatie in overeenstemming met de bedoeling van de cliënt door de advocaat is geopenbaard. Die openbaarmaking heeft tot gevolg dat de dagvaarding of het klaagschrift geen vertrouwelijk karakter meer heeft en dus geen object van het verschoningsrecht is. Daarmee is niet gezegd dat de advocaat verplicht kan worden om vragen te beantwoorden die hem als getuige worden gesteld over de wijze waarop de in de dagvaarding of het klaagschrift verwerkte informatie is verkregen. Of hij die informatie van zijn cliënt heeft gekregen (dan wel uit zijn duim heeft gezogen), is een vraag die het vertrouwelijk verkeer tussen hem en zijn cliënt raakt en ten aanzien waarvan hij zich dus kan verschonen. Een vergelijkbare redenering kan misschien worden gevolgd ten aanzien van een overeenkomst die door een notaris is verleden en die bij een doorzoeking bij één van de contractspartijen wordt aangetroffen. Omdat die overeenkomst is opgemaakt opdat partijen zich daarop tegenover elkaar – en mogelijk ook tegenover derden – kunnen beroepen, heeft die overeenkomst door de terhandstelling ervan aan de contractspartijen haar vertrouwelijke karakter verloren. Daarmee is weer niet gezegd dat de notaris zich niet kan verschonen ten aanzien van de vertrouwelijke besprekingen die aan de totstandkoming van de overeenkomst zijn voorafgegaan.
8.12.
Iets vergelijkbaars doet zich voor als door een verdachte bewijsstukken aan zijn advocaat zijn verstrekt waaruit bijvoorbeeld zou moeten blijken dat een inbeslaggenomen auto hem toebehoort. Die bewijsstukken (bankafschriften; aankoopbewijs) zijn niet ten behoeve van het vertrouwelijk overleg met de advocaat vervaardigd en bestonden doorgaans al voordat de verdachte zich tot de advocaat wendde. Het gaat dus niet om stukken die als zodanig onder het verschoningsrecht van de advocaat vallen. Dat verandert niet als die bewijsstukken (of kopieën daarvan) aan de advocaat worden gegeven. Wat in dat geval het object van het verschoningsrecht uitmaakt, is alleen het feit dat de verdachte die stukken aan de advocaat heeft verstrekt. Het is op grond daarvan goed te verdedigen dat die stukken, wanneer zij zich onder de advocaat bevinden, niet in beslaggenomen mogen worden (tenminste niet als zij niet aan de rechtbank zijn geopenbaard). Uit de aanwezigheid van die stukken op het advocatenkantoor kan immers worden afgeleid wat het vertrouwelijke verkeer tussen raadsman en cliënt heeft ingehouden. In het verlengde daarvan ligt dat het ook goed te verdedigen is dat die stukken, indien zij bij de verdachte worden aangetroffen, wel in beslag genomen mogen worden. Alleen het feit dat die stukken aan de advocaat zijn verstrekt, vormt als gezegd het object van het verschoningsrecht. De stukken zelf hebben geen vertrouwelijk karakter.
8.13.
Een vergelijkbare redenering kan worden gevolgd ten aanzien van de notulen van een vergadering van (of conference call tussen) medewerkers van een onderneming. Die notulen vallen niet onder enig verschoningsrecht en kunnen tijdens een doorzoeking bij deze onderneming worden inbeslaggenomen. Dat verandert niet door de omstandigheid dat nadien afschrift van die notulen aan een notaris of andere verschoningsgerechtigde is verstrekt. Anders ligt het als bijvoorbeeld een notaris een onderneming adviseert en de medewerkers van die onderneming een vergadering met de notaris houden, gericht op het verkrijgen van notarieel advies. Ik zou denken dat notulen van een dergelijke bespreking wel als zodanig object zijn van het verschoningsrecht van de notaris en niet mogen worden inbeslaggenomen, ongeacht waar deze worden aangetroffen. [13] Van belang is dan wel dat de notaris in zijn hoedanigheid van notaris bij de vergadering is betrokken (het eerste aandachtspunt)..
8.14.
Het vierde aandachtspunt, dat in het derde reeds doorschemert, betreft de vraag onder wie de documenten in beslag zijn genomen. Het is vaste jurisprudentie dat ook stukken die zich niet onder de verschoningsgerechtigde zelf bevinden, object van het verschoningsrecht kunnen vormen. Daarbij overweegt de Hoge Raad telkens, na het criterium met betrekking tot de eerbiediging van het standpunt van de verschoningsgerechtigde te hebben weergegeven, dat daarbij niet “ter zake” doet of de stukken zich bij de verschoningsgerechtigde zelf of bij diens cliënt (of patiënt) bevinden. [14] , Dat het aan te leggen criterium in deze gevallen steeds dezelfde is, sluit niet uit dat die plaats waar de stukken worden aangetroffen wel een factor vormt die gewicht in de schaal legt bij de toepassing van dat criterium. Als de hiervoor gegeven analyse van het object van het verschoningsrecht wordt gevolgd, maakt het wel degelijk verschil waar stukken worden aangetroffen die een bestaan leiden dat onafhankelijk is van een eventuele vertrouwensrelatie met een verschoningsgerechtigde. Als dergelijke stukken zich onder de verschoningsgerechtigde bevinden, vallen zij al snel onder het verschoningsrecht omdat ook het feit dat – en de reden waarvoor – de desbetreffende persoon zich tot verschoningsgerechtigde heeft gewend, onder het beroepsgeheim valt. Als diezelfde stukken bij de verdachte worden aangetroffen, is datgene wat hier het object van het verschoningsrecht uitmaakt (namelijk het feit dat die stukken deel hebben uitgemaakt van het vertrouwelijk verkeer tussen de verschoningsgerechtigde en zijn cliënt), niet datgene wat de geheimhouder geheim wenst te houden. Zijn beroep op het verschoningsrecht is juist op dat gegeven gebaseerd. Een reden waarom die stukken als zodanig – dus los van de informatie waaruit blijkt dat zij op een gegeven moment aan de verschoningsgerechtigde zijn toevertrouwd [15] – object van het verschoningsrecht zouden moeten zijn, levert dat gegeven niet op.
8.15.
Het voorgaande roept de vraag op of het toetsingskader niet afhankelijk moet zijn van de vraag onder wie de desbetreffende stukken in beslag zijn genomen. Dat het antwoord op die vraag totaal irrelevant is als het gaat om het aan te leggen criterium, zegt zelfs de Hoge Raad niet. Hij overweegt enkel dat niet ter zake doet of de stukken onder de verschoningsgerechtigde dan wel onder de cliënt worden aangetroffen. Als de stukken zich bij een derde bevinden, is mogelijk sprake van een ander verhaal. Als de bankafschriften die de cliënt aan zijn advocaat verstrekte om als bewijs in de zaak te dienen, onder de bank in beslag worden genomen, zal denk ik niemand beweren dat inbreuk wordt gemaakt op het verschoningsrecht. Als de diagnose die de arts stelde, door de patiënt met familie, vrienden en bekenden wordt gedeeld, vallen de desbetreffende e-mailberichten, als zij bij bijvoorbeeld oom Piet worden aangetroffen, naar het mij voorkomt niet onder het verschoningsrecht van de arts. De door die arts aan zijn patiënt toevertrouwde informatie heeft hier haar vertrouwelijke karakter verloren. Dat in deze situatie het standpunt van de arts moet worden geëerbiedigd zolang de onjuistheid ervan niet is gebleken, ligt niet voor de hand.
8.16.
Naar mijn mening spreekt het evenmin vanzelf dat het aan te leggen criterium onafhankelijk is van de vraag of de stukken onder de verschoningsgerechtigde zelf dan wel onder zijn cliënt in beslag worden genomen. Het enkele feit dat die stukken zich onder de verschoningsgerechtigde bevinden, vormt een sterke indicatie dat zij deel uitmaken van het vertrouwelijk verkeer tussen de verschoningsgerechtigde en zijn cliënt. Het is daarom aanvaardbaar dat uitgegaan wordt van de premisse dat dit inderdaad het geval is en dat daarvan alleen wordt afgeweken als duidelijk is dat het standpunt dat de verschoningsgerechtigde daarover inneemt, onjuist is. Bij stukken die onder de cliënt worden aangetroffen, is van een dergelijke premisse geen sprake, ook niet als blijkt dat zij op enig moment aan een geheimhouder zijn toevertrouwd. Dat enkele feit maakt zoals betoogd niet dat die stukken zelf onder het verschoningsrecht vallen. Daar komt bij dat informatie haar vertrouwelijke karakter door toedoen van de cliënt kan hebben verloren. Het door de patiënt aan oom Piet verzonden e-mailbericht dat bij de patiënt onder de verzonden berichten wordt aangetroffen, maakt geen deel uit van het vertrouwelijke verkeer tussen hem en de arts. Als het bericht cc aan de arts is verstuurd, wordt dat in de regel niet anders. De vraag is of van de arts, als hij zich in zo’n geval op zijn verschoningsrecht beroept, niet enige uitleg mag worden gevergd.
8.17.
In dit verband verdient overigens opmerking dat de vraag naar het te hanteren criterium iets van haar belang heeft verloren doordat de rechter-commissaris – en in een beklagprocedure ex art. 552a Sv mogelijk ook de rechtbank [16] – van de inhoud van de desbetreffende stukken mag kennisnemen. Dat maakt een verder gaande toetsing van het standpunt van de verschoningsgerechtigde mogelijk dan voorheen het geval was. [17]
8.18.
Terug naar het middel. Als ik het goed begrijp, gaat het hier om e-mails tussen medewerkers van de twee besloten vennootschappen – [C] B.V en [D] B.V – die aandeelhouder zijn van [C] NV en waar tussen besprekingen werden gevoerd om hun niet gelijk liggende belangen met elkaar te verzoenen. Welke partij of welke partijen als cliënt van klager kunnen worden aangemerkt – iets dat onderwerp van het verschoningsrecht kan zijn –, is door de Rechtbank niet vastgesteld. Als evenwel mag worden afgegaan op de aanvulling op het klaagschrift (zie punt 8.3) was de cliënt [C] B.V.. De e-mailwisseling werd dus gevoerd tussen partijen die in de onderhandelingen min of meer tegenover elkaar stonden. Dergelijke correspondentie maakt in de regel geen deel uit van het vertrouwelijke verkeer tussen de notaris en zijn cliënt, ook niet als die correspondentie – achteraf of gelijktijdig (cc) – ter kennis van de notaris is gebracht. Het feit dát de correspondentie aan de notaris is toevertrouwd, vormt in dat geval object van het verschoningsrecht, de correspondentie als zodanig niet. Het zou echter kunnen zijn dat de onderhavige e-mailwisseling deel uitmaakte van een onder regie van klager in zijn hoedanigheid van notaris gevoerde bespreking om tot een vergelijk te komen. Dat zou in het bijzonder het geval kunnen zijn als blijkt dat de klager een actieve rol in het onderhandelingsproces vervulde.
8.19.
De opvatting waarop het middel berust, namelijk dat het enkele feit dat een e-mail cc aan de notaris is gestuurd, niet uitsluit dat die e-mail onder het verschoningsrecht valt, is dus juist. Ik heb mij wel afgevraagd of kan worden aangenomen dat de Rechtbank van een andere – onjuiste – opvatting is uitgegaan. In het klaagschrift wordt gesteld dat het desbetreffende stuk onder het verschoningsrecht valt omdat “de cliënt van klager hem deze e-mail toevertrouwde”. Niet gesteld werd dus dat sprake was van een onder de regie van de notaris gevoerde bespreking als hiervoor bedoeld. Verdedigd zou kunnen worden dat het oordeel van de Rechtbank in dat licht gelezen moet worden en derhalve niet getuigt van een onjuiste rechtsopvatting en niet onbegrijpelijk is. Ik zou die kant echter na ampel beraad niet willen opgaan, waarbij voor mij een rol heeft gespeeld dat de beide eerste middelen slagen, zodat de beschikking toch (grotendeels) vernietigd moet worden. Mijn conclusie is derhalve dat de door de Rechtbank gevolgde redenering dat correspondentie die niet rechtstreeks door of aan een verschoningsgerechtigde is gezonden, niet onder het verschoningsrecht kan vallen, te kort door de bocht is. Nu de verschoningsgerechtigde zich hier op het standpunt stelde dat het gaat om een stuk dat onder zijn verschoningsrecht valt, had de Rechtbank – in elk geval volgens de jurisprudentie van de Hoge Raad – dienen te toetsen of geen twijfel bestaat dat dat standpunt onjuist is. De Rechtbank heeft dat laatste denk ik niet miskend, maar haar oordeel dienaangaande heeft zij ontoereikend gemotiveerd.
8.20.
Het middel slaagt
9.Het vijfde middel
9.1.
Het middel klaagt dat de Rechtbank het stuk MG62 ten onrechte heeft aangemerkt als een brief of geschrift dat voorwerp van het strafbare feit uitmaakt of tot het begaan daarvan heeft gediend, althans dat zij haar beslissing in zoverre ontoereikend heeft gemotiveerd.
9.2.
Aan de behandeling in raadkamer heeft de Rechtbank een schriftelijke conclusiewisseling laten voorafgaan. Het door klager bij brief van 5 februari 2015 ingenomen standpunt luidt onder meer:
“De rechter-commissaris heeft ten aanzien van MG 62 geoordeeld dat het een corpus delicti betreft. Klager heeft in het klaagschrift aangegeven dat de factuur van 8 oktober 2009 geen corpus delicti is. Uit het aanvangsproces-verbaal van 17 februari 2014 volgt dat een verdenking bestaat van valsheid in geschrifte ten aanzien van twee facturen, te weten een factuur van 9 oktober 2009 en een van 10 oktober 2010. MG 62 is blijkens het overzicht van de rechter-commissaris een factuur van 8 oktober 2009. De betreffende factuur is derhalve geen corpus delicti.”
9.3.
Blijkens het proces-verbaal van de behandeling van het klaagschrift in raadkamer van 19 februari 2015, is door de officier van justitie conform een aan dat proces-verbaal gehechte schriftelijke toelichting aangevoerd:
“Stuk met referentie MG62 is een factuur van [D], naar het Openbaar Ministerie aanneemt, gericht aan [C] BV. De betreffende factuur is als bijlage verstuurd bij een brief of e-mail van [D] aan de geheimhouder. De brief is inbeslaggenomen of het gegeven is naar voren gekomen ten tijde van de doorzoeking bij [D] BV. De betreffende brief of e-mail gericht aan een geheimhouder is de spreekwoordelijke trigger geweest om het stuk aan te merken als mogelijk geheimhouderstuk. Daarmee is de bijlage ook toevertrouwd aan de geheimhouder. De rechter-commissaris heeft geoordeeld dat, gezien de verdenking, de factuur als een voorwerp van het strafbare feit heeft te gelden en derhalve niet onder het verschoningsrecht valt. Het Openbaar Ministerie was niet op de hoogte van het bestaan van deze factuur. De mogelijkheid is zeer wel aanwezig dat het hier betreft een valselijk opgemaakte factuur, naast de twee wel bekende facturen”.
9.4.
Blijkens genoemd proces-verbaal heeft de raadsman daarop het volgende aangevoerd:
“MG62, de factuur van [D] is gevoegd bij een e-mail. Er is terecht een beroep op het verschoningsrecht gedaan. Als de desbetreffende factuur is uitgebracht dan is deze terug te vinden in de administratie van [D]. Als zij hem heeft voorgelegd aan de notaris voor advies dan wordt er terecht een beroep op het verschoningsrecht gedaan. De factuur is niet gevonden dus is er een aanwijzing dat advies is gevraagd.”
9.5.
Aan [D] B.V. wordt onder meer verweten het opmaken en gebruiken van (naar ik begrijp: een tweetal [18] ) valse facturen in 2009 en 2010 ten bedrage van in totaal 12,85 miljoen euro. Het stuk MG62 betreft niet een van deze facturen.
9.6.
De overwegingen van de Rechtbank houden in dat het stuk MG62 gezien de verdenking als een “corpus delicti” moet worden aangemerkt. Gelet op hetgeen ik bij de bespreking van het vierde middel heb vooropgesteld, begrijp ik deze overweging aldus dat de Rechtbank van oordeel is dat er geen twijfel over kan bestaan dat het standpunt van klager dat het stuk MG62 niet voorwerp van een strafbaar feit uitmaakt onjuist is.
9.7.
Namens klager is ter onderbouwing van diens standpunt onder meer aangevoerd dat het stuk MG62 niet daadwerkelijk als factuur is verstuurd. De Rechtbank heeft – kennelijk op gezag van de rechters-commissarissen –vastgesteld dat het hier gaat om een factuur van 8 oktober 2009 van [D] voor een bedrag van € 11.584.650,- conform art. 12 van de realisatieovereenkomst. Gelet op dat laatste mag aangenomen worden dat de factuur was bestemd voor [C] B.V.. Of de factuur daadwerkelijk aan [C] B.V is verstuurd dan wel dat daarvan op andere wijze is gebruikgemaakt om als bewijs van enig feit te dienen, blijkt niet. Nu zou de redenering van de Rechtbank geweest kunnen zijn dat het openbaar ministerie – dat “zeer wel de mogelijkheid aanwezig” achtte dat het ook bij deze tot dan toe onbekende factuur om een valse factuur ging – het strafrechtelijke onderzoek kennelijk tot deze factuur had uitgebreid. Of de verdenking waarop die uitbreiding was gebaseerd, uiteindelijk zou leiden tot een bewijsbaar feit, doet daarbij niet ter zake, mits maar sprake is van een redelijk vermoeden van schuld. Of dat de gedachtegang van de Rechtbank is geweest, lijkt mij echter de vraag. Dit omdat onduidelijk is hoe deze factuur van 8 oktober 2009 zich verhoudt tot de beide andere (valse) facturen waarin eveneens uitvoering wordt gegeven aan de realisatieovereenkomst. Mogelijk was bij de factuur van 8 oktober 2009 nog slechts sprake van een concept (en dientengevolge nog niet van een geschrift dat bestemd was om tot bewijs te dienen). Of de Rechtbank een redelijk vermoeden van schuld aanwezig heeft geacht, is zo gezien nog maar de vraag. Ik acht het evenzeer mogelijk dat de Rechtbank zich eenvoudig heeft laten leiden door haar ruime opvatting over çorpora et instrumenti delicti’. Vanwege deze onduidelijkheid in de gedachtegang van de Rechtbank acht ik het middel gegrond.
9.8.
Terzijde merk ik op dat ook ten aanzien van de onderhavige factuur – die door de tegenpartij van de cliënt aan klager is gestuurd – de vraag kan worden gesteld of zij gerekend kan worden tot het vertrouwelijk verkeer tussen notaris en cliënt waarop het verschoningsrecht betrekking heeft. Wat zou er door klager in zijn hoedanigheid van notaris te adviseren zijn geweest (en aan wie) over de onderhavige facturering? Waarom zouden besprekingen over de facturering onder leiding van klager in zijn hoedanigheid van notaris dienen plaats te hebben?
9.9.
Het middel slaagt.
10. Het derde middel kan onbesproken blijven. De overige middelen zijn terecht voorgesteld.
11. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden beschikking ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.
12. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking en tot zodanige beslissing met betrekking tot terug- of verwijzen als de Hoge Raad gepast zal voorkomen.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,
AG