ECLI:NL:GHAMS:2022:3249

Uitspraak

afdeling strafrecht

parketnummer: 23-001193-19

datum uitspraak: 15 november 2022

TEGENSPRAAK

Arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 14 maart 2019 in de strafzaak onder parketnummer 13-845068-06 tegen

[verdachte01],

geboren te [geboorteplaats01] op [geboortedag01] 1954,

adres: [adres01] .

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van
6 augustus 2020, 18 oktober 2022 en 1 november 2022 en, overeenkomstig het bepaalde bij
artikel 422, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv), naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg.

De verdachte en het openbaar ministerie hebben hoger beroep ingesteld tegen voormeld vonnis.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen de verdachte

en diens raadslieden naar voren hebben gebracht.

Tenlastelegging

Aan de verdachte is tenlastegelegd dat:

1.
hij, op een of meer tijdstip(pen), in of omstreeks de periode van 16 mei 2000 tot en met 1 januari 2001 te Amsterdam en/of Hilversum en/of Naarden en/of elders in Nederland, alleen, althans tezamen en in vereniging met (een) of meer ander(en) meermalen, althans eenmaal, (telkens) met het oogmerk om zich of (een) ander(en) wederrechtelijk te bevoordelen, door (een) listige kunstgre(e)p(en), en/of door een samenweefsel van verdichtsels, een groot aantal, althans een of meer perso(o)n(en) (telkens) heeft/hebben bewogen en/of doen bewegen tot de afgifte van een of meer geldbedrag(en), waaronder:

[slachtoffer01] (G05): hfl. 40.000, althans enig geldbedrag en/of
[slachtoffer02] (G10): hfl. 16.000, althans enig geldbedrag en/of
[slachtoffer03] (G11): hfl. 16.000, althans enig geldbedrag en/of
[slachtoffer04] (G22): hlf. 8.000, althans enig geldbedrag en/of
[slachtoffer05] (G26): hfl. 16.000, althans enig geldbedrag en/of
[slachtoffer06] (G29), hlf. 16.000

althans enig geldbedrag althans (telkens) enig goed,

hebbende hij, verdachte, althans hij, verdachte, en/of (een of meerdere van) zijn mededader(s), met vooromschreven oogmerk, middellijk dan wel onmiddellijk via de brochure(s)/prospectus(sen) " [prospectus01] " (D-001) (telkens) valselijk en/of listiglijk en/of bedrieglijk en/of in strijd met de waarheid voorgewend dat

per CV telkens één gecertificeerde speelfilm zal worden geproduceerd met [bedrijf01] B.V. als producent (D-001, p. 1116) en/of
de CV van de te produceren speelfilm alle rechten zal bezitten of mede zal bezitten die nodig zijn voor het vervaardigen en exploiteren van de speelfilm (D-001, p. 1118) en/of
dat minimaal 91% van het commanditair kapitaal zal worden aangewend om de voortbrengingskosten van de speelfilm te financieren (D-001, p. 1119) en/of
met de Belastingdienst afspraken worden gemaakt met betrekking tot de fiscale behandeling van de investering in de CV, welke afspraken worden vastgelegd in een winstvaststellingsovereenkomst (D-001, p. 1121) en/of
op basis van de winstvaststellingsovereenkomst de fiscale informatie welke de CV elk jaar aan de participanten zal verstrekken ten behoeve van het invullen van de aangifte inkomsten- en vermogensbelasting vooraf door de Belastingdienst wordt gecontroleerd (D-001, p. 1121) en/of
participanten bij deelname in één van de door [bedrijf01] opgerichte film-cv's als ondernemers worden aangemerkt voor de toepassing van de Nederlandse Wet op de Inkomstenbelasting en daarom gebruik kunnen maken van een aantal belastingfaciliteiten die alleen voor ondernemers gelden, zoals de investeringsaftrek, de willekeurige afschrijving en de stakingsvrijstelling
een gegarandeerd rendement op de investering verzekerd was (D-001, p. 1131, 1132),

waardoor voornoemd(e) perso(o)n(en) werd(en) bewogen tot bovenomschreven afgifte;

2.
hij, op een of meer tijdstip(pen), in of omstreeks de periode van 10 september 2001 tot en met 1 januari 2002 te Amsterdam en/of Hilversum en/of Naarden en/of elders in Nederland, alleen, althans tezamen en in vereniging met (een) of meer ander(en) meermalen, althans eenmaal, (telkens) met het oogmerk om zich of (een) ander(en) wederrechtelijk te bevoordelen, door (een) listige kunstgre(e)p(en), en/of door een samenweefsel van verdichtsels, een groot aantal, althans een of meer perso(o)n(en) (telkens) heeft/hebben bewogen en/of doen bewegen tot de afgifte van een of meer geldbedrag(en), waaronder:

[slachtoffer02] (G10): hfl. 16.750, althans enig geldbedrag en/of
[slachtoffer07] (G16): hfl. 33.500, althans enig geldbedrag en/of
[slachtoffer05] (G26): hfl. 16.750,

althans enig geldbedrag en/of althans (telkens) enig goed,

hebbende hij, verdachte, althans hij, verdachte, en/of (een of meerdere van) zijn mededader(s) met vooromschreven oogmerk, middellijk dan wel onmiddellijk via de brochure(s)/prospectus(sen) " [prospectus01] " (D-900) (telkens) valselijk en/of listiglijk en/of bedrieglijk en/of in strijd met de waarheid voorgewend dat

per CV telkens één gecertificeerde speelfilm zal worden geproduceerd met [bedrijf01] B.V. als producent (D-900, p. 2149) en/of
de CV van de te produceren speelfilm alle rechten zal bezitten of mede zal bezitten die nodig zijn voor het vervaardigen en exploiteren van de speelfilm (D-900, p. 2150) en/of
minimaal 90,72% van het commanditair kapitaal zal worden aangewend om de voortbrengingskosten van de speelfilm te financieren (D-900, p. 2151) en/of
met de Belastingdienst afspraken worden gemaakt met betrekking tot de fiscale behandeling van de investering in de CV, welke afspraken worden vastgelegd in een winstvaststellingsovereenkomst en/of (D-900, p. 2153) en/of
op basis van de winstvaststellingsovereenkomst de fiscale informatie welke de CV elk jaar aan de participanten zal verstrekken ten behoeve van het invullen van de aangifte inkomsten- en vermogensbelasting vooraf door de Belastingdienst wordt gecontroleerd (D-900, p. 2153) en/of
participanten bij deelname in één van de door [bedrijf01] opgerichte film-cv's als medegerechtigden worden aangemerkt voor de toepassing van de Nederlandse Wet op de Inkomstenbelasting en daarom gebruik kunnen maken van een aantal belastingfaciliteiten die alleen voor medegerechtigden in film CV's gelden, zoals de investeringsaftrek en de willekeurige afschrijving (D-900, p. 2154) en/of
de gegarandeerde minimum opbrengst per participatie hfl. 9.250 bedraagt en uiterlijk januari 2003 zal worden uitgekeerd en het minimum netto rendement op de investering 10,4% zal bedragen (D-900, p. 2158 en 2159),

waardoor voornoemde perso(o)n(en) werd(en) bewogen tot bovenomschreven afgifte;

3.
hij op een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 6 april 2001 tot en met 7 april 2003, te Amsterdam en/of te Hilversum en/of te Apeldoorn en/of te Heerlen en/of (elders) in Nederland, alleen, althans tezamen en in vereniging met (een) ander(en), (telkens) opzettelijk (een) bij de Belastingwet voorziene aangifte(n), als bedoeld in de Algemene wet inzake rijksbelastingen, te weten (een) aangifte(n) voor de inkomstenbelasting (IB) over het jaar 2000 ten name gesteld van de volgende personen:

[slachtoffer06] , ingediend op 11 juli 2001 (A-12) en/of
[slachtoffer04] , ingediend op 3 oktober 2001 (A-14) en/of
[slachtoffer05] , ingediend op 7 mei 2002 (A-36) en/of
[slachtoffer01] , ingediend op 19 juli 2001 (A-38) en/of
[slachtoffer02] , ingediend op 6 april 2001 (A-42) en/of
[slachtoffer03] , ingediend op 17 oktober 2001 (A-44) en/of

(een) aangifte(n) voor de inkomstenbelasting (IB) over het jaar 2001 ten name gesteld van de volgende personen:

[slachtoffer05] , ingediend op 7 april 2003 (A-51) en/of
[slachtoffer07] , ingediend op 2 april 2002 (A-53) en/of
[slachtoffer02] , ingediend op 16 april 2002 (A-57),

onjuist en/of onvolledig heeft/hebben doen doen en/of door (een) ander(en) heeft laten doen immers heeft/hebben hij, verdachte, althans hij, verdachte, en/of (een of meer van) zijn mededader(s), (telkens) opzettelijk op het/de bij de Inspecteur der belastingen ingeleverde aangiftebiljet(ten) inkomstenbelasting van voornoemde personen ten onrechte doen en/of laten invullen:

- een te laag bedrag aan winst uit de onderneming,

waardoor en/of waarna vorenbedoelde personen een te laag bedrag aan inkomen/inkomsten en/of een te laag belastbaar bedrag, heeft/hebben opgegeven en/of aangegeven op/in hun aangifte(n) inkomstenbelasting en/of deze heeft/hebben ingediend en/of ingeleverd bij diverse Belastingkantoren in Nederland, terwijl dat feit/die feiten ertoe strekte(n) dat te weinig belasting werd geheven.

Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zal het hof deze verbeterd lezen. De verdachte wordt daardoor niet in de verdediging geschaad.

De ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie

De verdediging heeft zich ter terechtzitting in hoger beroep wederom op het standpunt gesteld dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard nu er - kort gezegd - sprake is van een "ernstige schending van beginselen van een goede procesorde” waarbij het wettelijk systeem en de eerlijkheid van het proces in de kern zijn geraakt. De verdediging heeft haar verweer gebaseerd op vijf pijlers die ieder voor zich en in onderlinge samenhang strekken tot de niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie:

Het verbod op willekeur, het beginsel van een redelijke en billijke belangenafweging en het gelijkheidsbeginsel.

De schending van de redelijke termijn.

De gevolgen van de schending van de redelijke termijn, het tijdsverloop voor de eerlijkheid van het proces.

Het willens en wetens nalaten van onderzoeken door de officier van justitie en de gevolgen daarvan voor de eerlijkheid van het proces.

De inbeslagname van geheimhouderstukken en in strijd met het verschoningsrecht en daarvoor geldende regelgeving kennisnemen en gebruik maken van de inhoud daarvan door het Openbaar Ministerie (en de FIOD/ECD).

Met de rechtbank is het hof van oordeel dat het Openbaar Ministerie ontvankelijk is in de vervolging. Het hof sluit zich in belangrijke mate aan bij de overwegingen van de rechtbank en zal deze in zoverre overnemen en tevens aanvullen, waarbij de standpunten van de verdediging en de advocaat-generaal kort worden toegelicht.

1. Het verbod op willekeur, het beginsel van een redelijke en billijke belangenafweging en het gelijkheidsbeginsel.

De verdediging heeft aangevoerd dat het onbegrijpelijk is dat alleen de verdachte wordt vervolgd en de zaak tegen [naam01] is geseponeerd. De in de tenlastelegging opgenomen feitelijke omschrijving van gedragingen dan wel inspanningsverplichtingen, betreffen handelingen die [naam01] heeft verricht dan wel verplichtingen die op hem, handelend namens [bedrijf01] , rustten. Reeds vanuit dat perspectief is de positie van [naam01] in het dossier (in potentie) gewichtiger dan die van de verdachte. Daarnaast heeft het Openbaar Ministerie zich opgesteld als een incassobureau voor de civielrechtelijk verjaarde vorderingen en de beslissing tot vervolging van de verdachte lijkt met name daardoor te zijn ingegeven.

De advocaat-generaal heeft gerepliceerd dat de rol van [naam01] substantieel anders was dan die van de verdachte. De verdachte heeft de fiscale constructie bedacht en uitgewerkt. Het is de verdachte die zich heeft beziggehouden met hetgeen in de prospectussen aan de participanten (beleggers) is toegezegd. De verdachte heeft een overeenkomst gesloten met [naam02] waarbij [naam02] is aangesteld als vertegenwoordiger van [bedrijf02] B.V. (hierna: [bedrijf02] ) en de verdachte was de opdrachtgever van de Amerikaanse advocaten. De verdachte heeft voorts het grootste deel van de inleggelden ontvangen en is degene die daardoor is gebaat. Ook stelt de advocaat-generaal zich op het standpunt dat het bewerkstelligen van rechtsherstel en daarmee het realiseren van een vergoeding voor de geleden schade een door de wetgever en rechtspraak erkend legitiem strafdoel is en dat aan de strafvervolging van de verdachte meerdere complementaire strafdoelen ten grondslag liggen.

Het hof oordeelt als volgt. In artikel 167, eerste lid, Sv is aan het Openbaar Ministerie de bevoegdheid toegekend zelfstandig te beslissen of naar aanleiding van een ingesteld opsporingsonderzoek vervolging moet plaatsvinden. De beslissing om tot vervolging over te gaan leent zich slechts in zeer beperkte mate voor een inhoudelijke rechterlijke toetsing in die zin dat slechts in uitzonderlijke gevallen plaats is voor een niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie in de vervolging op de grond dat het instellen of voortzetten van die vervolging onverenigbaar is met beginselen van een goede procesorde, voor zover hier van belang met het verbod van willekeur (in strafrechtspraak in dit verband ook wel het beginsel van een redelijke en billijke belangenafweging) om de reden dat geen redelijk handelend lid van het Openbaar Ministerie heeft kunnen oordelen dat met (voortzetting van) de vervolging enig door strafrechtelijke handhaving beschermd belang gediend kan zijn. Indien een rechter op deze grond tot het oordeel komt dat sprake is van zo'n uitzonderlijk geval waarin het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard in de vervolging, gelden voor deze beslissing zware motiveringseisen.^[1]Het hof is van oordeel dat, mede in het licht van hetgeen hierover door de advocaat-generaal naar voren is gebracht, in het onderhavige geval niet is gebleken.

Ten aanzien van het beroep op schending van het gelijkheidsbeginsel geldt dat het ten onrechte niet vervolgen van derden van wie de gedragingen evenzeer als die van de verdachte het voorwerp van strafvervolging dienen te zijn, niet (zonder meer) leidt tot niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de strafvervolging tegen de verdachte.^[2]

In eerste aanleg heeft de officier van justitie aangevoerd dat de zaak tegen [naam01] bij gebrek aan bewijs is geseponeerd. Het hof is van oordeel dat geen sprake is van een uitzonderlijk geval waarin het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk zou moeten worden verklaard. Gelet op hetgeen de advocaat-generaal naar voren heeft gebracht, kan ook niet gezegd worden dat verdachte en [naam01] eenzelfde rol hadden. Het verweer wordt daarom verworpen.

2. De schending van de redelijke termijn.

De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat er sprake is van een grove schending van de redelijke termijn. De tenlastegelegde feiten hebben in de periode van mei 2000 tot en met april 2003 plaatsgevonden. Vanaf 21 september 2005 is op uitnodiging van de FIOD aangifte gedaan van oplichting tegen de verdachte. Ruim twee jaar later (in 2007) is hij voor het eerst als verdachte gehoord en op 7 april 2008 heeft een klaagschriftprocedure ex artikel 552a Sv met betrekking tot de inbeslaggenomen geheimhouderstukken plaatsgevonden (welk beklag is toegewezen). Pas in 2014 hebben zich weer vanuit het Openbaar Ministerie activiteiten ontplooid, namelijk het leggen van conservatoire beslagen ten behoeve van een eventueel op te leggen schadevergoedingsmaatregel.

De advocaat-generaal heeft geconcludeerd dat inderdaad sprake is van een overschrijding van de redelijke termijn (die zowel voor rekening van de verdediging als het Openbaar Ministerie komen), maar dat dit niet leidt tot de niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie.

Het hof is van oordeel dat volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad een (al dan niet forse) overschrijding van de redelijke termijn niet leidt tot de niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de strafvervolging, ook niet in uitzonderlijke gevallen. Regel is dat die overschrijding wordt gecompenseerd in de strafmaat.^[3]Het verweer wordt verworpen.

3. De gevolgen van de schending van de redelijke termijn, het tijdsverloop voor de eerlijkheid van het proces.

De verdediging heeft het volgende aangevoerd. De Hoge Raad heeft in het kader van de ratio van het recht op berechting binnen een redelijke termijn onder meer gewezen op de "ongunstige invloed van het tijdsverloop op de beoordeling van de feiten als gevolg van de verbleking van de herinnering van - bijvoorbeeld - eventuele getuigen".^[4]De verdediging heeft weliswaar het ondervragingsrecht ten aanzien van de toegewezen getuigen kunnen uitoefenen, maar van verbleking van de herinnering is tijdens de verhoren bij de rechter- en raadsheer-commissaris wel gebleken. Dit gold in de meest extreme mate voor de getuigen [getuige01] , [getuige02] en [getuige03] maar ook voor de participanten die voor een groot deel met name verklaarden op basis van ''wetenschap" die zij achteraf hebben verkregen door onder meer de civiele en fiscale procedures die hebben plaatsgevonden.

De advocaat-generaal heeft aangevoerd dat de betrouwbaarheid en de verifieerbaarheid van het overgrote deel van het bewijsmateriaal tegen de verdachte niet door tijdsverloop wordt aangetast. De feitelijke gebeurtenissen kunnen aan de hand van de ruim beschikbare schriftelijke stukken, aangevuld door meerder getuigenverklaringen, afdoende worden gereconstrueerd en geverifieerd. Dat de herinneringen van een aantal getuigen in de loop der jaren zijn vervaagd, maakt dat niet anders.

Het hof is van oordeel dat ondanks het grote tijdsverloop niet gezegd kan worden dat de verdachte geen eerlijk proces heeft (gehad). De verdediging heeft onvoldoende onderbouwd waarin de gestelde oneerlijkheid schuilt. Er zijn geen aanwijzingen dat de verdachte zich niet meer adequaat tegen de beschuldigingen kon/kan verdedigen. Het hof laat hierbij meewegen dat het bewijs tegen de verdachte, zoals uit het navolgende blijkt, voor een groot deel bestaat uit schriftelijke stukken, waarbij verbleking van het geheugen geen rol speelt. Het verweer wordt om die reden verworpen.

4. Het willens en wetens nalaten van onderzoeken door de officier van justitie en de gevolgen daarvan voor de eerlijkheid van het proces.

De verdediging heeft nog aangevoerd dat de officier van justitie willens en wetens heeft nagelaten de in het eerste aanvullende rechtshulpverzoek genoemde onderzoeken in de Verenigde Staten te (laten) verrichten nu uit de reeds verzamelde bewijsmiddelen voor het Openbaar Ministerie duidelijk was geworden dat uit de Verenigde Staten belastend noch ontlastend bewijs voor de ten laste gelegde feiten zou worden verkregen. Een onbegrijpelijke conclusie als er bij het Openbaar Ministerie geen kennis bestaat over potentiële bewijsmiddelen, aldus de verdediging.

De advocaat-generaal heeft op dit punt in hoger beroep niet gerepliceerd.

Het hof is van oordeel dat de beslissing van de officier van justitie om af te zien van verdere uitvoering van de rechtshulpverzoeken niet onbegrijpelijk is en verwijst daarbij naar de beslissing op het bezwaarschrift tegen de dagvaarding van 7 juni 2016.^[5]De verdediging heeft voorts bij appelschriftuur verzocht [naam02] te horen, welk verzoek door dit hof is toegewezen. Het stond de verdediging in hoger beroep vrij nadere onderzoekswensen in te dienen. Reeds daarom moet het verweer dat verdachte geen recht op een eerlijk proces heeft/heeft gehad worden verworpen.

5. De inbeslagname van geheimhouderstukken en in strijd met het verschoningsrecht en daarvoor geldende regelgeving kennisnemen en gebruik maken van de inhoud daarvan door het Openbaar Ministerie (en de FIOD/ECD).

De verdediging heeft aangevoerd dat, ondanks de beslissing van de rechtbank in de klaagschriftprocedure ex artikel 552a Sv^[6]de in beslag genomen geheimhouderstukken te vernietigen, sprake is van een onherstelbaar vormverzuim ex artikel 359a Sv. Deze stukken zijn bestudeerd door de officier van justitie en de FIOD/ECD waardoor informatie is verkregen die (mede) richtinggevend is geweest voor de verdere opsporing en bewijsvoering. De verdediging wijst er op dat zich in het dossier nog steeds correspondentie bevindt met advocaat [getuige01] in de cc (D/069 en D/069A). Het oordeel van de rechtbank dat deze afschriften niet als geheimhouderstukken kwalificeren, is gezien de jurisprudentie onjuist.

De advocaat-generaal heeft aangevoerd dat er op dit punt sprake is geweest van een vormverzuim, maar dat dit is hersteld, er geen blijvende schade is en dat de verdachte niet in zijn belangen is geschaad. Aan de voorwaarden die artikel 359a Sv formuleert voor niet-ontvankelijkheid is niet voldaan (en evenmin aan die voor bewijsuitsluiting), zodat alleen eventueel strafvermindering in aanmerking komt. Ten aanzien van D/069 en D/069a heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat afschriften niet als geheimhouderstukken kunnen kwalificeren.

Het hof is van oordeel dat de verdediging de stelling dat de geheimhouderstukken (mede) richtinggevend zijn geweest voor de verdere opsporing en bewijsvoering onvoldoende met stukken of anderszins heeft onderbouwd. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat D/069 en D/069a geen geheimhouderstukken zijn. Dit zijn e-mailberichten van de verdachte aan [naam02] , met [getuige01] (advocaat in Amerika) in de cc, en dit zijn geen documenten als bedoeld in artikel 98, eerste lid, Sv.^[7]Ook dit niet-ontvankelijkheidsverweer wordt daarom verworpen.

6. Beroep op artikel 301, vierde lid, Sv.

De verdediging heeft zich verder beroepen op artikel 301, vierde lid, Sv en het hof verzocht die stukken voor te houden die niet reeds voorgehouden zijn maar waarvan het hof meent dat die mogelijkerwijs tot enige bewezenverklaring zouden kunnen leiden dan wel daaraan zouden kunnen bijdragen.

Op grond van het bepaalde in artikel 417, eerste lid, Sv mogen stukken welke in eerste aanleg zijn voorgelezen ook voor de behandeling in hoger beroep als voorgelezen worden aangemerkt. Verder kan het verzoek om alle stukken voor te houden die voor de bewezenverklaring van belang kunnen zijn niet worden aangemerkt als een verzoek in de zin van artikel 417, tweede lid, Sv omdat dit verzoek geen betrekking heeft op ‘bepaalde stukken’.

Vonnis waarvan beroep

Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd, omdat het hof tot een andere bewezenverklaring komt dan de rechtbank.

Overwegingen van het hof^[8]

1. Inleiding [bedrijf01] B.V. ( hierna: [bedrijf01] ) en film cv’s

Eind jaren negentig werd een aantal fiscale maatregelen getroffen met het doel de Nederlandse filmindustrie te stimuleren. Mede op grond van deze maatregelen konden de participanten in een film-cv tot en met het jaar 2000 in hun aangifte inkomstenbelasting bedragen in aftrek brengen. Zij konden daardoor in bepaalde gevallen een hoger bedrag aan inkomstenbelasting terugkrijgen dan zij hadden ingelegd voor de participatie. Vanaf 2001 gold een aftrekbeperking tot 100% van het bedrag van de participatie. Per 1 juli 2007 werden de belastingfaciliteiten ter stimulering van de Nederlandse filmindustrie afgeschaft.

Het [fonds01] (hierna: [fonds01] ) en de daarmee samenhangende commanditaire vennootschappen zijn opgezet met het doel van deze gunstige fiscale regelgeving gebruik te maken. In 2000 en 2001 zijn prospectussen uitgebracht om particuliere investeerders aan te trekken die geïnteresseerd waren in de inschrijving op participaties in de commanditaire vennootschappen [bedrijf01] CV No 1 t/m 40 (Prospectus 2000) en [bedrijf01] CV No 7 t/m 40 (Prospectus 2001).^[9]

Het concept van het [fonds01] is door de verdachte op 1 april 1998 bedacht nadat hij actief heeft gelobbyd voor een subsidieregeling binnen de Nederlandse filmindustrie.^[10]Bij de uitwerking van het concept van het [fonds01] zijn het belastingadvieskantoor [kantoor01] en het advocatenkantoor [kantoor] betrokken geweest. De financiering van de constructie werd zo opgezet dat door de beleggers optimaal van de fiscale voordelen geprofiteerd zou worden. [bedrijf02] speelde hierbij een rol als geldverstrekker. [kantoor01] adviseerde een aparte vennootschap op te richten zodat productie en financiering van films vanuit verschillende vennootschappen zou worden geregeld, hetgeen resulteerde in de oprichting van [bedrijf02] .^[11]Bij de oprichting van [bedrijf02] was de verdachte directeur-grootaandeelhouder van de [bedrijf01] -groep. [naam01] (directeur van de financiële tak van [bedrijf01] ) en [naam03] (verbonden met de verdachte in de [bedrijf01] -groep; filmtak) werden aandeelhouder van het [fonds01] .^[12]In oktober 1998 heeft [naam04] , fiscalist werkzaam bij [kantoor01] , geadviseerd de verdachte niet van beide vennootschappen directeur-grootaandeelhouder te laten zijn vanwege de schijn van belangenverstrengeling en vermenging van commerciële belangen te voorkomen.^[13]Op dat moment heeft de verdachte gekozen voor [bedrijf02]^[14]en hebben [naam01] en [naam03] per 1 januari 1999 de [bedrijf01] filmproductie en distributie aangekocht. Onderdeel van de afspraken was dat [bedrijf02] en [fonds01] een nagenoeg exclusieve samenwerking zouden aangaan en dat de verdachte als directeur-grootaandeelhouder van [bedrijf02] alle mogelijke steun zou verlenen aan het welslagen van [fonds01] .

2. Inhoud van de Prospectus 2000 en Prospectus 2001, inclusief bijlagen.

2.1 Prospectus 2000^[15]

Uit het Voorwoord bij deze prospectus volgt dat deze dateert van 16 mei 2000 met als directeuren van [bedrijf01] [naam01] en [naam03] . In deze prospectus wordt - voor zover van belang - onder andere het volgende aan de participanten meegedeeld:

- Elk van deze CV’s heeft tot doel de productie van één bioscoopfilm.
Het participeren in één van de veertig CV’s geeft het recht op Willekeurige afschrijving van de Voortbrengingskosten van de betreffende bioscoopfilm en bovendien het recht op Investeringsaftrek en Stakingsvrijstelling als ondernemer.

De Participaties bedragen NLG 8.000,- per stuk. Per Participatie levert dit een fiscale aftrek van NLG 9.965,- (124%), respectievelijk 16.748,00 (209%) op het belastbaar inkomen op, afhankelijk van het gekozen financieringsmodel A of B.^[16]

- Completion Guarantee
Een door de Completion Guarantor gestelde garantie dat de Speelfilm zal worden afgemaakt en opgeleverd conform het goedgekeurde script, tegen het van tevoren vastgestelde Budget en voor of op de overeengekomen uiterste opleverdatum, of dat, indien de productie zou worden opgegeven, de geïnvesteerde gelden worden terugbetaald.^[17]

- Participanten zullen worden aangemerkt als ondernemer in de zin van de Wet op de inkomstenbelasting 1964^[18]waardoor de participant gebruik maken van de Willekeurige afschrijving Voortbrengingskosten van Speelfilms en van de Investeringsaftrek over de Voortbrengingskosten van speelfilmproducties. Bij Staking van de CV kan van de Stakingsvrijstelling gebruik worden gemaakt, waarbij ten minste NLG 20.000,- belastingvrij kan worden genoten.^[19]

- In financieringsmodel A wordt de helft van het commanditair kapitaal gedekt door de Minimum Opbrengstgarantie van [bedrijf02] B.V. en zal het commanditair kapitaal worden terugbetaald uit de exploitatie-opbrengsten van de Speelfilm. In financieringsmodel B wordt van iedere Participatie ad NLG 8.000,- na aftrek van de Emissiekosten (9%) een bedrag van NLG 7.280,- besteed aan de Voortbrengingskosten, kosten van directie en beheer, alsmede rentekosten van de Speelfilm. De voor de Voortbrengingskosten benodigde gelden welke niet door de Participanten ter beschikking worden gesteld, zullen worden gefinancierd door een financiële instelling.^[20]

- In essentie wordt dankzij de fiscale wetgeving de financiering van de Speelfilm onder gunstige voorwaarden mogelijk, waarbij de feitelijke productie, welke (mede) voor rekening en risico van de CV wordt verricht, separaat van de CV is geregeld.^[21]

- De exploitatie van de gerealiseerde Speelfilms komt in handen van de internationaal opererende verkoopmaatschappij [bedrijf02] B.V.^[22]

- In het geval dat dit onderzoek tot positieve verwachtingen leidt wordt er een overeenkomst gesloten tussen [bedrijf02] en [bedrijf01] B.V. (zie bijlage F^[23]), waarin door [bedrijf02] een garantie wordt afgegeven ten aanzien van de mogelijke exploitatie-opbrengst van de Speelfilm. Deze garantie zal voor de desbetreffende CV in ieder geval een waarde hebben ter hoogte van op zijn minst de helft van het Commanditair Kapitaal.

- De CV zal van de Speelfilm welke zij zal (doen) produceren alle rechten bezitten welke noodzakelijk zijn voor het vervaardigen en het in tijd onbeperkt exploiteren van de Speelfilm. In het geval van een coproductie zal de CV mede-eigenaar zijn van deze rechten en zal voor de opbrengsten een pro rato deel van de door de CV in de Speelfilm geïnvesteerde Voortbrengingskosten aan de CV ten goede komen. Iedere Participant deelt voor zijn deel mee in het eigen vermogen en de (stille) reserves van de CV.^[24]

- De som van de Participaties vormt het Commanditair Kapitaal. Van dit kapitaal zal 9% worden gebruikt voor de Emissiekosten. Het resterende deel, minimaal 91%, zal worden aangewend om in financieringsmodel A de totale Voortbrengingskosten van de Speelfilm te financieren, respectievelijk in financieringsmodel B een deel van de Voortbrengingskosten van de Speelfilm te financieren.

Alle eventuele bovenbudgettaire kosten welke samenhangen met het op tijd en volgens de kwaliteitseisen opleveren van de Speelfilm komen voor rekening van de Completion Guarantor en/of de productiemaatschappij in kwestie.^[25]

- Winstvaststellingsovereenkomst
Met de Belastingdienst zullen door de Beherend Vennoot ten behoeve van de Participanten afspraken worden gemaakt met betrekking tot de fiscale behandeling van de investering in de CV, uitgaande van de huidige stand van wetgeving en jurisprudentie. Deze afspraken worden vastgelegd in een winstvaststellingsovereenkomst. Op basis van de winstvaststellingsovereenkomst wordt de fiscale informatie welke de CV elk jaar aan de Participanten zal verstrekken ten behoeve van het invullen van de aangifte inkomsten- en vermogensbelasting, vooraf door de Belastingdienst gecontroleerd.^[26]

- Berekening van het fiscale resultaat
Het fiscale resultaat van de CV bestaat uit inkomsten uit de uitbating van de filmrechten en genoten rente-inkomsten verminderd met: de door de Beherend Vennoot te maken beheerskosten, de Emissiekosten, de afschrijving op de Voortbrengingskosten van de Speelfilm, en overige kosten. In de winstvaststellingsovereenkomst wordt de basis vastgesteld waarover de willekeurige afschrijving en de Investeringsaftrek mag worden berekend.^[27]

- De uitgangspunten voor financieringsmodel A zijn:
2 De daadwerkelijke Voortbrengingskosten van de gecertificeerde Speelfilm bedragen minimaal 91% van het Commanditair Kapitaal;
3 [bedrijf02] verleent een Minimum Opbrengstgarantie ter hoogte van 50% van het Commanditair Kapitaal;
8 In de berekeningen wordt er vanuit gegaan dat de exploitatie-opbrengsten binnen één maand nadat deze door de CV zijn ontvangén pro rato aan de Participanten zullen worden uitgekeerd.
9 In de rekenvoorbeelden worden een aantal scenario’s geschetst:

scenario 1: gegarandeerde opbrengst bij 0 tot 84,53% van de Voortbrengingskosten

scenario 2: opbrengst 100% van de Voortbrengingskosten

scenario 3: opbrengst 150% van de Voortbrengingskosten.^[28]

- De uitgangspunten voor financieringsmodel B zijn:

2 De daadwerkelijke Voortbrengingskosten van de gecertificeerde Speelfilm bedragen minimaal NLG 32.400 per Participatie;

3 [bedrijf02] verleent een Minimum Opbrengstgarantie ter hoogte van het verschuldigde aan de Financierende Bank.^[29]

- Rendementsverwachting
Door de investering in de Speelfilm bij financieringsmodel A in één jaar af te schrijven en door de additionele Investeringsaftrek krijgt de Participant per Participatie een aftrekpost voor de inkomstenbelasting groot naar verwachting NLG 9.965,- (zijnde de totale investering per Participatie ad NLG 8.000,- plus 27% Investeringsaftrek over de Voortbrengingskosten ad NLG 7.280,-). Bij een 60% tarief betekent dit een belastingbesparing van NLG 5.979,- en bij een 50% tarief betekent dit een belastingbesparing van NLG 4.983,- per Participatie.
Voorts is van belang de gegarandeerde minimum opbrengst. Deze bedraagt bij staking maximaal NLG 4.000,- per Participatie. Deze uitkering en de daarbij behorende Desinvesteringsbijtelling van 27% vallen in beginsel onder de Stakingsvrijstelling en zijn gelet op de hoogte van de Stakingsvrijstelling belastingvrij. Door de gerealiseerde belastingbesparing en de minimum opbrengst heeft de Participant zijn/haar investering terugverdiend en een winst geboekt van respectievelijk NLG 1.979,- en NLG 983,- per Participatie.
De overeenkomst tussen [bedrijf01] B.V. en [bedrijf02] heeft voor de Participanten het gunstige gevolg dat het te verwachten rendement van respectievelijk NLG 1.979,- en NLG 983,- in ieder geval behaald zal worden zelfs als de Speelfilm minder dan 84% van zijn Voortbrengingskosten oplevert, terwijl bij een hogere opbrengst van de Speelfilm de CV voor 75% in de meeropbrengst meedeelt.^[30]

- Door de investering in de Speelfilm bij financieringsmodel B in het eerste jaar af te schrijven tot het bedrag van het Commanditair Kapitaal minus de Emissiekosten, de Emissiekosten, de kosten van directie, beheer en rente, en door de additionele Investeringsaftrek krijgt de Participant per Participatie een aftrekpost voor de inkomstenbelasting groot naar verwachting NLG 16.748,- (zijnde de totale investering per Participatie ad NLG 8.000,- plus 27% Investeringsaftrek over de

Voortbrengingskosten ad NLG 32.400,-). Bij een 60% tarief betekent dit een belastingbesparing van NLG 10.049,-.^[31]

- Debiteurenrisico's
Bij staking zal de koopprijs vastgesteld worden. De CV krijgt hierdoor een vordering op [bedrijf02] . Dit risico wordt gemitigeerd door de Letter of Credit ter hoogte van 50% van het Commanditair Kapitaal, welke door de CV als voorwaarde is gesteld voor de Minimum Opbrengstgarantie. Dit geldt voor films gefinancierd volgens financieringsmodel A. Voor films gefinancierd volgens financieringsmodel B is dat risico niet aanwezig aangezien de Financierende Bank dit risico voor haar rekening neemt.^[32]

In de bijlagen wordt - voor zover van belang - onder meer het volgende meegedeeld:

-
Bijlage FRaamovereenkomst [bedrijf01] B.V. en [bedrijf02] B.V.

In overweging nemende dat
- [bedrijf02] in deze onder meer als financier optreedt en onder andere in haar doelstelling heeft het verkopen van Speelfilms op de internationale markt;

- [bedrijf02] zich bereid heeft verklaard garanties af te geven voor de gedeeltelijke financiering van bovengenoemde Speelfilms in de vorm van een Minimum Opbrengstgarantie per film en een bankgarantie per film ter hoogte van de Minimum Opbrengstgarantie;
komen als volgt overeen

Artikel 2
[bedrijf01] en [bedrijf02] zullen per film en aldus per CV een overeenkomst sluiten welke specifiek betrekking heeft op de desbetreffende Speelfilm. Deze overeenkomst zal in ieder geval behelzen dat [bedrijf02] het alleenrecht van exploitatie en verkoop zal verwerven. De filmrechten zullen nimmer door [bedrijf02] worden verkocht aan een aan haar of haar bestuurders gelieerde onderneming, dan wel aan [bedrijf01] of een aan haar of haar bestuurders gelieerde onderneming.

Artikel 6

a Wanneer [bedrijf02] aan [bedrijf01] de rechten van een Speelfilm aanbiedt om deze te produceren zal dit aanbod vergezeld gaan van de toezegging van een Minimum Opbrengstgarantie en bijbehorende bankgarantie. De Minimum Opbrengstgarantie zal minimaal 54,95% van de Voortbrengingskosten van de Speelfilm bedragen.

b Indien [bedrijf01] een Speelfilm aanbiedt aan [bedrijf02] zal [bedrijf02] binnen een periode van 30 dagen moeten beslissen of zij de garanties als vermeld in art. 6a wenst te stellen.^[33]Artikel 7

[bedrijf02] zal door het stellen van een bankgarantie en door de in art. 2 bedoelde overeenkomst

het alleenrecht verwerven op de exploitatie en verkoop van alle rechten

van de desbetreffende Speelfilm voor zover deze in het bezit zijn van [bedrijf01]

-
Bijlage LInschrijfformulier
Verklaart bij deze
g Ondergetekende verleent hierbij aan de Beherend Vennoot onherroepelijk volmacht om voor rekening van en in naam van ondergetekende al datgene te doen dat noodzakelijk of wenselijk is voor het door ondergetekende toetreden tot de CV (zie punt e.) met inbegrip van de ondertekening van een toetredingsverklaring of -overeenkomst.

k Ondergetekende verklaart ermee bekend te zijn dat er afspraken over de fiscale behandeling van zijn/haar commanditaire deelnemingen zijn gemaakt met de Belastingdienst Particulieren/Ondernemingen Hilversum die ook voor hem/haar bindend zijn. Door ondertekening van dit formulier verklaart ondergetekende, voor zoveel nodig, zich hiermede akkoord.^[34]

Op basis van de prospectus [prospectus01] hebben zich 429 participanten van de CV 4, 5 en 6^[35]ingeschreven voor totaal 758 participaties van NLG 8.000,- per stuk, met een totaal van
NLG 6.064,000,-.^[36]

2.2 Prospectus 2001^[37]

Uit het Voorwoord volgt dat de Prospectus 2001 dateert van 10 september 2001 met als directeur van [bedrijf01] [naam01] . Anders dan de Prospectus 2000, bevat deze prospectus geen inschrijfformulier als bijlage. De Prospectus komt in grote mate overeen met de prospectus uit 2000. De volgende van belang zijnde aspecten verschillen:

- Het participeren in één van de 34 CV’s^[38]geeft het recht op Willekeurige Afschrijving van de Voortbrengingskosten van de betreffende bioscoopfilm en bovendien het recht op Investeringsaftrek als medegerechtigde.

De Participaties bedragen NLG 16.750,- per stuk.

Het minimum netto rendement bedraagt 10,4% IRR, bij een IB-tarief in Box 1 van 52% en verschuldigdheid van vermogensrendementsheffing door de Participant.^[39]

- Stakingsvrijstelling
De Overgangsregeling Film CV’s 2001 behelst onder meer een regeling waardoor de medegerechtigde in een film CV onder voorwaarden gebruik kan blijven maken van

stakingsvrijstelling. Door de wijze waarop de CV’s van het [fonds01] zullen worden geëxploiteerd zal er in principe geen gebruik worden gemaakt van deze vrijstelling.^[40]

- Rendementsverwachtingen

Door de investering in de Speelfilm willekeurig af te schrijven en door de additionele investeringsaftrek krijgt de Participant per Participatie een aftrekpost voor de inkomstenbelasting

groot naar verwachting NLG 16.750,- (zijnde de totale investering per Participatie). Bij een 52% tarief betekent dit een belastingbesparing van NLG 8.710,-.
Voorts is van belang de gegarandeerde minimum opbrengst. Deze bedraagt NLG 9.250,- per Participatie en is belastingvrij. Door de gerealiseerde belastingbesparing en de minimum verkoopprijs heeft de Participant zijn/haar investering terugverdiend en een winst geboekt van NLG 1.210,- per Participatie. Doordat het vermogen dat de Participant van de CV investeert niet meetelt voor de berekening van de vermogensrendementsheffing in Box 3 verkrijgt de Participant daarenboven nog een belastingvoordeel ad NLG 295,- per Participatie. Dit belastingvoordeel wordt deels (NLG 100,-) behaald via de aangifte Inkomsten belasting 2001, deels (NLG 147,-) via de aangifte Inkomstenbelasting 2002 en deels
(NLG 48,-) via de aangifte Inkomstenbelasting 2003. In de berekening van het minimum netto rendement ad 10,4% op jaarbasis is rekening gehouden met het feit dat het voordeel van de besparing op de vermogensrendementsheffing later in de tijd zal plaatsvinden.

De overeenkomst tussen [bedrijf01] BV en [bedrijf02] heeft voor de Participanten het gunstige gevolg dat het te verwachten rendement van NLG 1.505,- in ieder geval behaald zal worden zelfs als de Speelfilm minder dan 82% van zijn Voortbrengingskosten oplevert, terwijl bij een hogere opbrengst dan 117% van de Voortbrengingskosten van de Speelfilm de CV voor 80% in de opbrengst meedeelt.^[41]

Op basis van het prospectus [prospectus01] hebben zich 228 participanten ingeschreven voor totaal 318 participaties van NLG 16.750,- per stuk, met een totaal van NLG 5.326.500,-.^[42]

3.CV 4, 5 en 6

3.1.

Relevante feiten en omstandigheden

Op de computer van [bedrijf02] is een document aangetroffen^[43]met de titel ‘ [document01] . Het hof neemt, gelet op de aanduiding ‘ [document01] ’ aan dat dit document dateert van 8 mei 2000. Dit is een (Engelstalig) document van de verdachte, gericht aan [naam02]^[44]. In het betreffende stuk wordt de hulp van [fonds01] voor de productie en financiering van de film alleen geadviseerd als het geld niet nodig is en de film ook zonder de hulp van [fonds01] kan worden geproduceerd. Vervolgens wordt een beschrijving gegeven van de [fonds01] -constructie. Onder ‘ [beschrijving01] ?’ is opgenomen dat de sleutel van het fiscale voordeel ligt in de positie van [bedrijf02] , namelijk dat [bedrijf02] en [fonds01] geen juridische relatie hebben. [fonds01] draagt geld bij dat afkomstig is van private vennoten, en [bedrijf02] draagt zorg voor een lening. Ter zekerheidstelling van die lening, verkrijgt [bedrijf02] naast een vergoeding voor werkzaamheden en risico het recht om alle exploitatierechten van de film in licentie te geven en/of te verkopen, wereldwijd en voor altijd. [bedrijf02] heeft ook recht op een vergoeding voor haar inspanningen en risico. Als [fonds01] dezelfde regeling direct met de kopers zou treffen, voordat de productie van de film is gestart, zullen de Nederlandse belastingautoriteiten voor de private vennoten niet aannemen dat zij ondernemersrisico lopen en zullen ze geen belastingfaciliteiten krijgen die deze vorm van vennootschap zo aantrekkelijk maakt. [bedrijf02] is ‘
the bad guy in this scheme’ omdat het vooraf risico’s heeft gedekt. [bedrijf02] zal de rechten direct terug verkopen zonder dat [fonds01] of de participanten op de hoogte zijn van deze ‘
pre-sale’.

Bij [bedrijf02] is een brief van 18 mei 2000 van de verdachte aan [naam02] aangetroffen. Hierin is opgenomen dat [naam02] namens [bedrijf02] zal optreden, dat [bedrijf02] vervolgens de projecten die [naam02] heeft aangebracht en die aan de normen van [bedrijf02] voldoen zal voorleggen aan het [fonds01] . Er bestaat aldus geen relatie tussen [naam02] en [bedrijf01] . [naam02] en [getuige01] (de Amerikaanse advocaat die het ‘verlengstuk’ is van [naam02] ) zullen een
feevan 1% ontvangen voor hun werkzaamheden.^[45]

Op 14 juni 2000 heeft de verdachte een fax gestuurd aan [naam02] . Hierin stuurt de verdachte een simpele versie van het stappenplan en meldt hij dat hij slechts is geïnteresseerd in het feit dat de ‘carrousel’ goed functioneert.^[46]

In een fax van de verdachte aan [naam02] van 4 december 2000 schrijft de verdachte onder meer dat er fiscaal en juridisch een aantal eisen zijn verzacht waardoor de ‘geldcaroussel’ via de notaris tot stand kan worden gebracht die aan alle Nederlandse eisen voldoet. Onder het kopje ‘Geldstroom’ staat:
“Het geld (89,5%) uit Amerika zal aldus binnen 48 uur na ontvangst door de notaris weer terug zijn in Amerika, maar dan plotseling aangegroeid tot 100%. De 89,5% heet 'lening', de 100% heet 'productiekosten'. Na levering van de film door de uitvoerend producent aan de CV heet de 100% 'voortbrengingskosten', en de 89,5% 'verkoopopbrengst'.” De ‘geldcaroussel’ moet vóór 1 januari 2001 hebben gedraaid. De verdachte denkt dat er vast wel productiemaatschappijen te vinden zijn die één of meer films hebben te produceren in 2001 waarop zij middels het heen en weer sturen van geld 10,5% winst kunnen maken.

In een fax/brief van 15 december 2000^[47]aan [naam02] met [getuige01] in de cc (aangetroffen bij [bedrijf02] ) refereert de verdachte aan een telefoongesprek eerder die dag. Hij meldt dat er geld door [bedrijf01] wordt overgemaakt naar [naam02] op drie verschillende bankrekeningen. Daarna moet [naam02] binnen 24 uur na ontvangst weer een deel van dat geld terug overmaken naar de rekening van [bedrijf02] als een ‘
deposit of a loan to [bedrijf02] BV’. Het gaat dan om € 1.153.000,- en USD 48.000,- en de verdachte geeft vervolgens aan hoe dat verdeeld over drie Amerikaanse rekeningen overgemaakt moet worden aan [bedrijf02] . Nadere instructies naar welk rekeningnummer van [bedrijf02] het overgemaakt moet worden volgt bij aparte fax op maandag 18 december.

Op 19 december 2000^[48]geeft de verdachte per fax/brief aan [naam02] de betalingsinstructie voor de drie bedragen (totaal € 2.363.000,-) die [naam02] een dag later zal ontvangen. De verdeling is als vermeld in de brief van de verdachte van 15 december 2000 waarin staat dat [naam02] in totaal een bedrag van € 1.153.000,- en USD 48.000,- als twee separate spoedoverboekingen moet terugboeken naar [bedrijf02] met als reden ‘
Loan deposit’. Op account 1 ‘( [account01] )’ zal hij ontvangen €1.570.000,-. Op account 2 ‘( [account02] )’ zal hij ontvangen € 622.000,- en op account 3 ‘( [account03] )’ ontvangt hij € 171.000,-. De verdachte merkt nog op dat bij de door hem aangenomen koers een valutawinst wordt behaald van bijna USD 20.000,-, welk bedrag [naam02] kan besteden aan iets leuks voor zijn vrouw en kinderen.

Uit een fax van de verdachte aan [bedrijf03] Inc. te Los Angeles (hierna: [bedrijf03] ) van 27 december 2000 waarin hij verwijst naar de brief van [naam02] van 23 december 2000, volgt dat de verdachte een overeenkomst wil aangaan met [bedrijf03] . [bedrijf03] moet de drie bankrekeningen beheren overeenkomstig de instructies van [bedrijf02] . Tevens is te lezen dat [bedrijf03] in totaal USD 10.000,- zal ontvangen voor haar werkzaamheden.

De Prospectus 2000 is uitgebracht op 16 mei 2000 door [naam01] en [naam03] , beiden directeur van [bedrijf01] .^[49]Betalingen van de inleg in CV4, 5 en 6 hebben in het najaar van 2000 (oktober-december) plaatsgevonden.^[50]

In een brief van 20 september 2001^[51]van de verdachte aan [naam01] van [bedrijf01] , schrijft de verdachte dat [bedrijf02] , conform de overeenkomsten d.d. 12-12-00, in 2000

- USD 535.000 ter beschikking heeft gesteld aan [bedrijf04] LLC;

- USD 237.000 ter beschikking heeft gesteld aan [bedrijf05] Inc.;

- USD 50.000 ter beschikking heeft gesteld aan [bedrijf06] Inc.

De verdachte schrijft in een email van 24 juli 2002^[52]aan [naam02] dat “we echter vrijdagochtend op [bedrijf03] papier (per fax) een getekend stuk moeten hebben. het origineel kan worden nagezonden. Waar het natuurlijk om gaat is dat, middels deze brief, cleem (
het hof begrijpt: [naam01]) kan aantonen dat 30% van de budgetten op 31 december 2000 onherroepelijk waren uitgegeven. de jurisdictie van de Nederlandse Belastingdienst reikt natuurlijk niet verder dan de Nederlandse staatsgrens, zodat daadwerkelijk onderzoek naar de betalingen van [bedrijf03] niet zullen kunnen plaatsvinden. daar hoef je je dus geen zorgen over te maken.”

3.2.

Geen productie van films in CV 4, 5 en 6

Het begin van het vermoeden van de strafbare feiten is ontstaan toen de Belastingdienst op grond van ontvangen informatie inzake de [bedrijf01] -cv's begin 2004 tot het oordeel kwam dat de bedachte constructie moest worden aangemerkt als ‘kasrondje’ en dat er voor rekening en risico van de [bedrijf01] -cv’s geen films zijn geproduceerd.^[53]Hierdoor konden de participanten niet als ondernemers worden aangemerkt, hetgeen tot gevolg heeft gehad dat de aangiften inkomstenbelasting van de participanten, onjuist zijn gedaan.^[54]Veel participanten moesten dan ook de te veel terug ontvangen belasting(aftrek) terugbetalen of de aftrek werd niet gehonoreerd. Op 21 september 2005 werd door participant [naam05] (twee participaties in CV 4)^[55]bij de politie aangifte gedaan van oplichting.^[56]Vanaf 2006 is er door de FIOD een strafrechtelijk opsporingsonderzoek ingesteld.^[57]

Uit de prospectus volgt dat aan de participanten onder meer is meegedeeld dat:

elke CV als doel heeft het produceren van één bioscoopfilm;

de CV van de speelfilm welke zij zal (doen) produceren alle rechten zal bezitten welke noodzakelijk zijn voor het vervaardigen en het in tijd onbeperkt exploiteren van de speelfilm.

met de inleg van de participanten in de betreffende film-cv’s de feitelijke productie van een film (mede) voor rekening en risico van de CV wordt verricht en dat minimaal 91% in de film wordt geïnvesteerd;

door de beherend vennoot ( [bedrijf01] ) met de Belastingdienst ten behoeve van de participanten afspraken worden gemaakt met betrekking tot de fiscale behandeling van de investering in de CV en dat deze afspraken worden vastgelegd in een winstvaststellingsovereenkomst. Uit Bijlage L (het inschrijfformulier) van de Prospectus 2000 volgt dat er afspraken over de fiscale behandeling zijn gemaakt met de Belastingdienst.

de participanten worden aangemerkt als ondernemer in de zin van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 en daardoor in aanmerking komen voor fiscaal gunstige regelingen, en

[bedrijf02] een minimum opbrengstgarantie verleent ter hoogte van 50% van het commanditair kapitaal.

De informatie die is vermeld in de prospectussen komt niet overeen met hetgeen feitelijk heeft plaatsgevonden. Zo kan uit het dossier niet worden afgeleid dat door de CV’s 4, 5 en 6 films zijn geproduceerd of dat dit is gedaan door een onderneming die mede voor risico is gedreven van de cv’s. De contracten die deel uitmaken van het dossier, (leningsovereenkomsten tussen [bedrijf01] en [bedrijf02] , overeenkomsten waarmee aan [bedrijf01] opties worden verstrekt, Short Form Option Agreements, Short Form Assignements, Production Services Agreements tussen [bedrijf01] en productiemaatschappijen, License Agreements en Option Agreements) stemmen niet overeen met de werkelijke afspraken tussen partijen. De overeenkomsten waren aan het eind van 2000 nog niet tot stand gekomen. Het hof wijst verder op de e-mail van de verdachte aan [naam02] van 4 december 2000 waaruit volgt dat de contracten nog niet definitief zijn, op een brief van [bedrijf07] S.A.S. (hierna; [bedrijf07] ) van 6 juli 2001 aan [bedrijf02] waaruit blijkt dat namens [naam02] de drie contracten met betrekking tot het project ‘ [project01] ’ worden toegezonden met het verzoek, om bij akkoord, één origineel terug te sturen^[58]en uit een e-mail van
21 september 2001 waaruit blijkt dat de deal rond ‘ [deal01] ’ nog niet ‘signed and sealed’ is.^[59]

Verder volgt uit het document met de titel ‘ [document01] , waarvan meerdere versies lijken te zijn opgemaakt^[60]dat het van aanvang af, en al voordat de eerste prospectus werd aangeboden aan het publiek, niet de bedoeling was om films te produceren voor rekening en risico van de cv’s. De opzet was in werkelijkheid als volgt:

[fonds01] is op zoek naar filmmaatschappijen die een film op de stapel hebben liggen en daarvoor alle randvoorwaarden, tot en met de cast, al hebben ingevuld waarbij tevens wordt beschikt over voldoende financiële middelen om de film zelf tot stand te brengen.
De filmmaatschappijen kunnen een extra bedrag ter grootte van 21,5% van het budget krijgen als zij met betrekking tot een bepaalde film in zee gaan met [fonds01] . Vervolgens dient 11% van het budget van de film te worden doorbetaald aan [bedrijf02] . Per saldo kan de filmmaatschappij derhalve een bedrag van 10,5% van het budget verkrijgen.
[fonds01] financiert 21,5% van het budget met de inleg van de participanten; de overige 78,5% van het budget moet worden geleend van een bank of financiële instelling. Als later blijkt dat geen enkele bank bereid is om deze lening te verstrekken wordt deze lening uiteindelijk door [bedrijf02] verstrekt.
[bedrijf02] zal daarvoor een garantie afgeven, waarvoor [bedrijf02] als tegenprestatie de exploitatierechten op de film ontvangt.
[bedrijf02] en [fonds01] zijn geen gelieerde partijen.
De door [bedrijf02] ontvangen rechten worden vervolgens voor 11% van het budget terug verkocht waarbij eerst de licenties voor de exploitatierechten voor een bepaalde periode worden verkocht en na een jaar het restant van de aan [bedrijf01] verkochte rechten.
De door [bedrijf02] van [fonds01] ontvangen zekerheidstelling zal aan de filmmaatschappij/eigenaar van het auteursrecht worden overgedragen ten einde deze de zekerheid te geven dat de rechten die zij aan [bedrijf01] heeft verkocht naar haar terug zullen komen, zonder het risico te lopen dat derden deze kunnen bezwaren.

Het hof vindt in de navolgende geldstromen bevestiging van het oordeel dat de hiervoor bedoelde overeenkomsten niet overeenstemmen met de werkelijkheid en dat CV 4, 5 en 6 geen films hebben geproduceerd.

- Geldstroom van [bedrijf01] naar [bedrijf03]

Direct nadat de geldbedragen die door de participanten bijeen zijn gebracht (NLG 6.064.000,- omgerekend in euro’s € 2.751.723,-) op 19 december 2000 op de bankrekening van [bedrijf01] zijn ontvangen vinden de volgende overboekingen plaats^[61]:

naar drie rekeningen van [bedrijf03] met de volgende bedragen: NLG 3.459.824,70 (rekeningnummer voor CV 4, omgerekend 22,4% van het geplande budget), NLG 1.370.707,62 (rekeningnummer voor CV 5, omgerekend 22,2% van het geplande budget) en NLG 376.834,41 (rekeningnummer voor CV 6, omgerekend 22,4% van het geplande budget),
naar [bedrijf08] B.V. (een vennootschap van de verdachte)

- naar [bedrijf01] B.V. (hierna: [bedrijf01] ) ontvangt een bedrag van NLG 350.000,- met als omschrijving ‘beheers-, productie- en emissiekosten’. [bedrijf01] B.V. is de directeur van [bedrijf01] B.V.^[63]

Deze overboekingen zijn gedaan na een betalingsinstructie van 18 december 2000 aan de ABN AMRO-bank, ondertekend door [naam01] . De fax en betalingsinstructies zijn niet aangetroffen bij [bedrijf01] , maar bij [bedrijf02]^[64]. [naam01] heeft verklaard dat de brief (D/082) niet door hem is opgemaakt noch ondertekend en dat hij ook niemand opdracht heeft gegeven om dit stuk op te maken.^[65]Uit de fax van 15 december 2000^[66]volgt dat de verdachte aan [naam02] deze overschrijvingen reeds kenbaar heeft gemaakt. Het hof acht het daarom aannemelijk dat het de verdachte is geweest die de opdracht heeft gegeven voor de hiervoor opgenomen betalingen. Uit een rechtshulpverzoek blijkt dat [naam02] gemachtigd is tot twee van de bankrekeningen van [bedrijf03] .^[67][naam02] was directeur en mede aandeelhouder van [bedrijf07] , en aldus de verdachte kwam [naam02] met [bedrijf03] als het bedrijf dat de uitvoerende producties deed.^[68]

- Geldstroom van [bedrijf03] naar [bedrijf02]

Uit de eerder genoemde fax volgt dat de verdachte [naam02] de opdracht geeft om ervoor te zorgen dat binnen 24 uur een totaalbedrag van € 1.153.000,- als lening, en een bedrag van USD 48.000,-, wordt overgemaakt aan [bedrijf02] op bankrekening [rekening01] . Op 27 december 2000 verandert de verdachte als gevolg van wisselproblemen de betalingsinstructies voor [bedrijf03] en schrijft hij dat de drie betalingen met een totaalbedrag van USD 1.134.000,- (‘
loan deposit’) in Amerikaanse dollars moeten plaatsvinden aan [bedrijf02] .^[69]Deze bedragen worden overgemaakt naar de USD-rekening [rekening02] van [bedrijf02] .^[70]

- Geldstroom vanuit [bedrijf02]

heeft de van [bedrijf03] ontvangen dollars op 29 december 2000 direct verkocht tegen de tegenwaarde van NLG 2.679.900,- (€ 1.216.085). Dit bedrag is vervolgens gestort op de NLG-rekening van [bedrijf02] bij de ABN-AMRO-bank met rekeningnummer [rekening01] .^[71]

Vanaf dit rekeningnummer zijn op 29 december 2000 meerdere overboekingen gedaan naar de verdachte (één overboeking) dan wel ondernemingen van hem ( [bedrijf08] B.V. (drie), [bedrijf09] B.V)^[72]met een totaalbedrag van NLG 1.899.000,-.

- Geldstromen naar film(productie)maatschappijen

Vanuit [bedrijf03] is vervolgens (door twee overboekingen) USD 639.896,- overgemaakt naar [bedrijf10] inzake CV 4. Inzake CV 5 zijn drie overboekingen USD 239.000,- overgemaakt aan [project01] en inzake CV 6 zijn er vanuit [bedrijf03] geen zichtbare overboekingen waargenomen naar [bedrijf06] (hierna ook wel: [bedrijf06] ) dan wel [bedrijf11] Inc.^[73]

Ten aanzien van CV 6, film ‘
[deal01] ’,zijn geen betalingen aan de film(productie)maatschappij en geen definitieve overeenkomsten met betrekking tot de film aangetroffen. Evenmin is een bevestiging van de ontvangen gelden voor deze film aangetroffen.^[74]Uit een e-mail van september 2001 volgt dat de ‘
[deal01] ’-deal nog steeds niet ‘
signed en sealed’is^[75], dat aan [naam06]^[76]een origineel getekende ‘
Short Form Assignment’ met als datum ‘
as of’ 18 december 2000 is gezonden^[77], dat de door [bedrijf06] ondertekende overeenkomsten een handschrift bevat dat lijkt op dat van de verdachte^[78]en dat uit een uitdraai van de website van [bedrijf06] met betrekking tot de door haar geproduceerde film ‘
[deal01] ’nergens de naam van [bedrijf01] , [bedrijf02] en/of [naam01] wordt genoemd^[79].

3.3.

Conclusie

Naar het oordeel van het hof volgt uit het onderzoek naar de geldstromen dat [bedrijf03] op 19 december 2000 een totaalbedrag van USD 1.158.800,00,- heeft ontvangen. [bedrijf03] betaalt op 27 december 2000 aan [bedrijf02] onder vermelding van ‘
loan deposit’een totaalbedrag (CV4, 5 en 6) van USD 1.134.000,-. Vervolgens betaalt [bedrijf03] aan film(productie)maatschappij [bedrijf10] een totaalbedrag van USD 639.896,- (CV 4) en aan [project01] (CV 5) een totaalbedrag van USD 239.000,-. De inleg van participanten is overgemaakt naar bankrekeningen van [bedrijf03] , waarvan vaststaat dat [naam02] over twee van de betreffende rekeningen de beschikking had. Zeer korte tijd na deze overboekingen is een groot deel van het geld terug op een Nederlandse bankrekening van [bedrijf02] , waarover de verdachte de beschikking had. De betalingen aan de filmproductiemaatschappijen zijn gering en niet voldoende om de met de productie gemoeide kosten te dekken. Van een betaling aan een filmproductiemaatschappij voor CV 6 is niet gebleken. Hieruit volgt dat alleen sprake is geweest van geldstromen die waren bedoeld om de schijn te wekken dat filmproducties in de Verenigde Staten werden gefinancierd. In werkelijkheid zijn geen films voor rekening en risico van de films geproduceerd.

4.CV 9

4.1.

Relevante feiten en omstandigheden

De Prospectus [prospectus01] is verschenen op 10 september 2001.^[81]In de tweede helft van het jaar 2001 hebben zich 228 participanten ingeschreven voor in totaal 318 participaties van NLG 16.750,- per stuk. De participanten hebben hierdoor, tezamen met een participatie van [bedrijf01] , een commanditair kapitaal van NLG 5.343.250,- ofwel € 2.424.661,- bijeengebracht. In een toetredingsovereenkomst met datum 18 december 2001 is opgenomen dat 228 participanten zullen toetreden tot de [bedrijf01] CV 9.^[82]In een overeenkomst van 19 december 2001 is tussen [bedrijf01] BV en [bedrijf02] BV overeengekomen dat [bedrijf01] CV 9 de film [film01] zal coproduceren. Van het totale productiebudget van € 11.955.000,- zal 40% voor rekening van [bedrijf01] zal komen. [bedrijf02] zal zorgdragen voor een deel van de financiering en een opbrengstgarantie van de film tot een bedrag van € 2.516.469,27 in de vorm van een lening en € 1.338.992,73 in de vorm van een opbrengstgarantie.^[83]De productie van de speelfilm zou worden gedaan door [bedrijf07] .^[84]

4.2.

Geen productie van film in CV 9

De handelwijze in CV 9 verschilt, afgezien van ondergeschikte wijzigingen, niet van die in CV 4, 5 en 6. Voor deze cv’s is het hof tot het oordeel gekomen dat bewezen kan worden dat geen films zijn geproduceerd voor rekening en risico van de cv’s waardoor de participanten niet konden worden aangemerkt als ondernemers. Voor CV 9 komt het hof op grond van de navolgende geldstromen tot dezelfde conclusie. De bepalingen van overeenkomsten die zich in het dossier bevinden zijn niet nageleefd en zijn niet in overeenstemming met de werkelijke bedoeling van partijen.

- Geldstromen naar [bedrijf12] (hierna: [bedrijf12] ) en vervolgens naar [bedrijf03]
Op 24 en 27 december 2001 worden vanaf rekening [rekening03] ten name van Stichting Beheer Derdengelden [fonds01] de geïncasseerde participaties ter waarde van in totaal NLG 4.794.201,-
(€ 2.175.513) overgeboekt naar de [bedrijf13] -rekening [rekening04] ten name van [bedrijf12] .^[85]

Vanaf rekening [rekening05] van [naam01] wordt NLG 3.110.250,- overgeboekt naar de rekening van [bedrijf12] met de omschrijving “Overboeking” waarna op dezelfde valutadatum een bedrag van NLG 3.245.000,- wordt teruggeboekt naar rekening [rekening05] .^[86]Met valutadatum 21 december 2001 wordt een bedrag van NLG 3.143.923,- (USD 1.268.821,-/€ 1.411.370,-) overgeboekt naar rekeningnummer [rekening06] ten name van [bedrijf03] . Op de betaalopdracht is, onder ‘specifieke instructies’, te lezen dat er een faxbevestiging moet naar ‘ [bedrijf07] , mr. [naam02] , faxnr. [faxnr01] ’. Dit is het faxnummer van [bedrijf03] .^[87]

- Geldstromen vanuit [bedrijf03] naar [bedrijf02] en [bedrijf07]^[88]

Op 24 december 2001 wordt een bedrag van USD 1.268.821,- bijgeschreven op de Bank of America-rekening [rekening06] ten name van [bedrijf03] onder vermelding van [bedrijf01] . Op 8 januari 2002 wordt een bedrag van USD 300.000,- door [bedrijf03] overgemaakt naar [bedrijf07] in opdracht van [fonds01] . Op
9 januari 2002 wordt een bedrag van USD 885.591,- overgemaakt naar [bedrijf02] onder vermelding van ‘
Loan Deposit’. Buiten deze overboekingen zijn vanuit [bedrijf03] geen betalingen richting [bedrijf02] of [bedrijf07] waargenomen. Op 9 januari 2002 wordt een overboeking gedaan van USD 885.591,63,- (€ 991.149,-) naar ABN AMRO-rekening [rekening02] , de USD-rekening van [bedrijf02] .

In Amerika blijft achter voor de productie (€ 1.411.370 minus € 991.149,-) € 420.221. Dit is 3,5% van het totale budget van de film.

- Geldstromen vanuit [bedrijf02]

Vanaf de USD-rekening van [bedrijf02] wordt op 14 januari 2002 USD 850.000,- verkocht
.^[89]De tegenwaarde van de USD 850.000,-, te weten € 951.315,-, wordt bijgeschreven op de Nederlandse rekening van [bedrijf02] . Op het moment van deze bijschrijving bedroeg het saldo op deze rekening € 0,50. Direct na binnenkomst van dit bedrag vinden er een aantal afschrijvingen plaats, waaronder € 217.814,- naar de rekening van [bedrijf14] B.V. onder vermelding van ‘1000 minus 500 01-05 minus 20, origin. NLG 480.000’ en

€ 166.469,- wordt overgemaakt naar rekening [rekening04] onder vermelding van ‘ [bedrijf01] eerste

termijn lening [film01] ’.^[90][bedrijf01] ontvangt hiermee feitelijk een deel van het geld dat zij zelf naar [bedrijf03] heeft overgemaakt, via [bedrijf03] en [bedrijf02] , als lening terug. Op 18 februari 2002 wordt € 42.298,- overgemaakt naar rekening [bedrijf15] ten gunste van rekening [rekening07] ten name van [naam02] onder vermelding van ‘Your share of CV no 9 fee’. Op het ABN AMRO World Pay-formulier is verder te lezen dat de aard van de betaling aan [naam02] betrekking heeft op ‘Dienstverlening’.^[91]

Op 23 februari 2002 wordt een bedrag van € 366.000,- overgemaakt naar rekening [rekening08] ten name van Stichting Beheer Derdengelden [fonds01] bij de Banque Labouchere met als omschrijving ‘Deposito tbv 90 deelnemers aan [bedrijf01] CV 9’.^[92]

Op 18 november 2003 wordt het totale saldo van € 385.176,- (de eerder overgemaakte € 366.000,- plus rente) op rekening [rekening08] (portefeuille [nummer01] ) ten name van Stichting Beheer Derdengelden [fonds01] in opdracht van de genoemde Stichting overgeboekt naar rekening [rekening01] , het rekeningnummer van [bedrijf02] .^[93][naam01] verklaart hierover dat het geld om onverklaarbare reden is teruggeboekt naar een bankrekening van de verdachte, dat de terugboeking alleen maar kon gebeuren door de bestuursleden, [naam07] (secretaresse van de verdachte en in loondienst bij [bedrijf02] ), [naam08] en [naam09] waarbij hij opmerkt dat [naam09] hiervoor zeker niet heeft getekend.^[94][naam09] verklaart op zijn beurt onder meer dat hij niets van die terugboeking afweet, geen werkzaamheden voor de Stichting Beheer Derdengelden [fonds01] (waarvan hij voorzitter was) heeft verricht en dat de handtekening op D/959 niet zijn handtekening is of niet in zijn opdracht is geplaatst.^[95]Ook [naam08] , penningmeester van de Stichting Beheer Derdengelden [fonds01] , is gehoord en ook hij verklaart niets te weten van de stichting noch van de terugboeking, noch van het plaatsen van een handtekening op D/959, dit terwijl de handtekening wel op de zijne lijkt.

4.3.

Conclusie

Naar het oordeel van het hof volgt uit het onderzoek naar de geldstromen dat van het bedrag van € 2.424.661,- dat door de participanten is bijeen gebracht, een bedrag van € 1.411.370 (USD 1.268.821,-) is overgeboekt naar [bedrijf03] . [bedrijf03] boekt de ontvangen USD 1.268.821,- gedeeltelijk over naar [bedrijf02] die USD 885.891,- ontvangt en waardoor een restant voor de film van USD 382.930,- overblijft. Hiervan wordt nog een overboeking gedaan naar [bedrijf07] van USD 300.000,- waardoor een bedrag resteert bij [bedrijf03] van USD 82.930,-. Op de USD-rekening van [bedrijf02] wordt het van [bedrijf03] ontvangen bedrag van USD 885.891,- omgezet in € 951.315,- en € 29.507,-, waardoor een bedrag resteert van USD 5.891,-. Voornoemde Eurobedragen worden bijgeschreven op de Euro-rekening van [bedrijf02] , en van dat bedrag gaat af € 166.469,- (eerste termijn naar [bedrijf01] ), € 42.298,- ( [naam02] ), € 366.000,- (Banque Labouchere) en € 385.176,- (Dexia), waardoor een bedrag resteert van € 791.231,-.

Uit deze geldstromen moet worden afgeleid dat de betalingen van de participanten niet zijn gebruikt voor de productie van een film. Slechts een gering deel deze betalingen blijft achter in Amerika en houdt verband met een film. Een groot deel van het bedrag dat is overgemaakt naar Amerika wordt via [bedrijf03] na korte tijd overgemaakt naar [bedrijf02] en komt ter beschikking van de verdachte. Het hof is van oordeel dat sprake is van een ‘kasrondje’ voor een deel van de betalingen en dat van meet af aan duidelijk is geweest dat de film niet voor rekening en risico van CV 9 zou worden geproduceerd.

5. De rol van de verdachte

De verdachte wordt er kort gezegd van beschuldigd dat hij personen, die via een film-cv fiscaal aantrekkelijk wilden investeren, heeft opgelicht en dat zij door zijn toedoen onjuiste belastingaangiften hebben gedaan.

De verdachte was voor de oprichting van [bedrijf02] directeur-grootaandeelhouder van de [bedrijf01] -groep.^[96]Bij het ontstaan van [fonds01] werd zoals reeds genoemd door [naam10] geadviseerd niet zowel directeur-grootaandeelhouder van [fonds01] alsook van [bedrijf02] te zijn om de schijn van belangenverstrengeling tussen productiemaatschappij en verkoop-/financieringsmaatschappij tegen te gaan en vermenging van commerciële belangen te voorkomen. Dit resulteerde in de situatie dat [naam01] en [naam03] directeur werden van [bedrijf01] en dat de verdachte directeur werd van [bedrijf02] en door middel van persoonlijke vennootschappen middellijk aandeelhouder van [bedrijf02] .^[97]

Het idee van het oprichten van een veertigtal film-cv's komt van verdachte: het hele project en daarmee het ontwikkelen van de cv’s zoals in de prospectus beschreven wordt komt aldus [naam01] bij de verdachte vandaan.^[98]De verdachte is de grote initiator en de drijvende kracht geweest achter de prospectussen^[99]; hij was de ‘geestelijk vader’ van het product. [naam01] verklaart voorts dat zijn rol als directeur van [bedrijf01] louter bestond uit het ondertekenen van de contracten.^[100]

Ook [naam10] , fiscalist en adviseur van [bedrijf01] , verklaart dat de verdachte is meegegaan naar een bespreking met de Belastingdienst omdat de verdachte kon uitleggen hoe het ging in de filmwereld, waarna dat gesprek werd toegespitst op de winstvaststellingsovereenkomsten in het kader van CV4, 5 en 6.^[101]De verdachte heeft vervolgens over de winstvaststellingsovereenkomsten ‘enige dagen denkwerk verricht’, aldus [naam10] .^[102]Hierover heeft de verdachte verklaard dat hij dat deed uit irritatie dat het allemaal zo traag ging met [bedrijf01] en dat [naam01] , [naam03] en [naam10] niet opschoten.^[103][naam10] verklaart tot slot nog dat hij met de verdachte contact heeft gehad over de aanpassingen van het prospectus van CV 9.^[104]

[naam11] (werkzaam bij [accountants01] Accountants) heeft verklaard dat hij het contact (ook in formele zin) met de verdachte had en [naam01] de formaliteiten verzorgde omdat hij bevoegd was. Ook was de verdachte, in de visie van [naam11] , bevoegd om [bedrijf01] te binden in overeenkomsten met [accountants01] en daarnaast bevoegd om afspraken namens [bedrijf01] te maken.^[105]

De secretaresse van de verdachte bij [bedrijf02] , [naam07] , heeft bij de rechter-commissaris verklaard dat zij een soort ‘stempelkussen’ was, dat zij opdrachten kreeg van de verdachte en dat het zo kon zijn dat die te maken hadden met het bedrijf van [naam01] .^[106]Zij verklaart dat als [naam01] er niet was, zij de opdracht van de verdachte kreeg om correspondentie te ondertekenen, wat ‘bij perioden honderden brieven tegelijk’ waren, dat zij heeft voorgesteld een handtekeningstempel aan te schaffen maar dat daarop werd gereageerd ‘dat het persoonlijker uit zag’ als zij zelf ondertekende en dat zij de handtekeningen (zonder i.o. ervoor, ‘in opdracht’) maakte zodat ze eruit zagen als die van [naam01] .

De verdachte heeft verklaard dat hij op verzoek van [naam01] aangelegenheden ten aanzien van [bedrijf01] afhandelde.^[107]De verdachte is zich meer met [fonds01] gaan bemoeien omdat [naam01] en [naam03] geen goede prestaties leverden en [naam07] , ook door aanzetten van [naam01] , steeds meer hand- en spandiensten is gaan verrichten voor [fonds01] .^[108]Tot slot geeft de verdachte in een brief aan [bedrijf13] B.V. aan dat het door [bedrijf01] op de markt gebrachte financiële product ‘
aan zijn brein ontsproten is’^[109].

Uit het voorgaande blijkt dat de verdachte degene was die feitelijk bepaalde wat er gebeurde bij [bedrijf02] en [bedrijf01] . Van een scheiding tussen [bedrijf02] en [bedrijf01] om belangenverstrengeling te voorkomen, kwam in de praktijk niets terecht. De verdachte gaf instructies voor overboekingen, hij voerde namens [fonds01] correspondentie en tekende deze zelf dan wel liet hij dit doen door [naam07] met de handtekening van [naam01] .^[110]Zo zijn er stukken bij [bedrijf02] aangetroffen die gezien de ondertekening afkomstig zouden moeten zijn van [naam01] en daarmee [fonds01] , maar waarover [naam01] heeft verklaard dat hij die stukken niet heeft ondertekend.^[111]

6.Bespreking van de tenlastegelegde feiten

6.1

Oplichting, meermalen gepleegd (feit 1 en 2)

Standpunt advocaat-generaal

De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat de tenlastegelegde oplichting, meermalen gepleegd, onder feit 1 en 2 wettig en overtuigend kan worden bewezen.

Standpunt verdediging

De raadsman heeft zich, kort gezegd, op het standpunt gesteld dat de verdachte moet worden vrijgesproken en daartoe allereerst aangevoerd dat niet iedere toerekenbare tekortkoming in civielrechtelijke zin binnen het bereik van het strafrecht wordt gebracht. Voorts heeft de verdediging bepleit dat het voor oplichting vereiste opzet (oogmerk) bij de verdachte niet aanwezig was. De verdachte heeft nooit de bedoeling gehad het geld bij hem of bij zijn vennootschappen te laten eindigen. Ook heeft de raadsman aangevoerd dat de tekst van de tenlastegelegde passages uit de prospectussen geen “oplichtingsmiddelen” behelzen en dat de beleggers door de tenlastegelegde passages uit de prospectussen niet zijn bewogen tot afgifte. De prospectussen en de daarbij behorende bijlagen zijn glashelder over de vraag welke partij welke verbintenissen zal aangaan of is aangegaan, en dat is niet de verdachte noch [bedrijf02] . Het is daarnaast niet de verdachte dan wel [bedrijf02] die zich heeft verbonden tot nakoming van de tenlastegelegde feitelijkheden.

Juridisch kader ‘oplichting’ ex artikel 326 Sr

Voor oplichting is vereist dat de verdachte bij een ander door een specifieke, voldoende ernstige vorm van bedrieglijk handelen een onjuiste voorstelling in het leven heeft willen roepen teneinde daarvan misbruik te maken. Daartoe moet de verdachte een of meer van de in artikel 326 Sr bedoelde oplichtingsmiddelen hebben gebruikt, door welk gebruik die ander is bewogen tot de afgifte van een goed, het verlenen van een dienst, het beschikbaar stellen van gegevens, het aangaan van een schuld of het tenietdoen van een inschuld. Of in een concreet geval het slachtoffer door een oplichtingsmiddel dat door de verdachte is gebruikt is bewogen tot een van voornoemde handelingen - hier: bewogen tot afgifte van een geldbedrag - is in sterke mate afhankelijk van de omstandigheden van het geval. In algemene zin kunnen tot die omstandigheden behoren de mate waarin de in het algemeen in het maatschappelijk verkeer vereiste omzichtigheid het beoogde slachtoffer aanleiding had moeten geven die onjuiste voorstelling van zaken te onderkennen of zich daardoor niet te laten bedriegen. Bij een samenweefsel van verdichtsels behoren tot die omstandigheden onder meer de vertrouwenwekkende aard, het aantal en de indringendheid van de (geheel of gedeeltelijk) leugenachtige mededelingen in hun onderlinge samenhang.

Oordeel van het hof

Het hof leidt uit de hierboven genoemde feiten en omstandigheden af dat het de verdachte is geweest die een financiële constructie heeft bedacht en deze heeft uitgevoerd dan wel laten uitvoeren. De verdachte was bekend met de voorwaarden die werden gesteld om in aanmerking te komen voor de fiscale faciliteiten voor film cv’s. Hij deed het voorkomen dat de cv’s films produceerden zoals dit was vereist terwijl dit in werkelijkheid niet het geval was.

De verdachte heeft [naam02] ingeschakeld om Amerikaanse productiemaatschappijen te vinden die bereid waren deel te nemen aan de constructie zoals die door de verdachte was bedacht. Het bij [bedrijf02] aangetroffen document met de titel ‘ [document01] van de verdachte aan [naam02] is opgesteld nog voordat de Prospectus 2000 werd uitgebracht. Hierin wordt geadviseerd dat productie en financiering van de film met behulp van [fonds01] alleen aangewezen is als het geld niet nodig is en ook zonder de hulp van [fonds01] kan gebeuren. In de constructie is [bedrijf02] ‘
the bad guy’ en worden [fonds01] noch private partners (lees: de participanten) geïnformeerd over de werkwijze van de voorgestelde ‘
pre-sale’. Uit de faxberichten van 14 juni 2000 en 4 december 2000 van de verdachte aan [naam02] blijkt dan dat het doel van de constructie niet was het daadwerkelijk bijdragen aan de productie van films, maar dat enkel van belang was dat de ‘(geld)carrousel’ goed functioneerde. Uit de e-mail van de verdachte aan [naam02] van 24 juli 2002 leidt het hof ten slotte af dat de verdachte [naam02] geruststelt dat de jurisdictie van de Nederlandse Belastingdienst niet verder reikt dan de Nederlandse staatsgrens zodat daadwerkelijk onderzoek naar de betalingen van [bedrijf03] niet zullen gaan plaatsvinden.

Daarnaast is van belang dat de rechten over de films die mede door de CV's 4, 5, 6 en 9 zouden worden gefinancierd, door [bedrijf02] direct of kort na verkrijging ervan, voor een bedrag van 89,5% van de door [bedrijf02] betaalde prijs en voor bepaalde tijd terug zijn verkocht aan de filmmaatschappijen. Na ommekomst van die termijn kon de filmmaatschappij de rechten voor een zeer laag bedrag terugkopen. Dat betekent dat indien de film een succes zou worden, niet de film-cv's maar de productiemaatschappijen in de Verenigde Staten daarvan zouden profiteren. Ook dat is niet in lijn met de prospectussen. Het overgrote deel van het door de participanten geïnvesteerde geld heeft slechts korte tijd ter beschikking van de filmmaatschappijen gestaan. In feite werd het ingelegde geld grotendeels min of meer direct na betaling, door de filmmaatschappijen terugbetaald aan [bedrijf02] (en dus uiteindelijk aan de verdachte). Een ander deel van het geld is terechtgekomen bij aan de verdachte gelieerde bedrijven of in de Verenigde Staten gevestigde personen of bedrijven. Ook hebben de participanten nimmer het hen in de brochure gegarandeerde rendement ontvangen. Door op deze wijze te handelen is afgeweken van hetgeen de participanten op grond van de prospectussen mochten verwachten.

In de prospectussen is voorts aan de participanten meegedeeld dat met de Belastingdienst winstvaststellingsovereenkomsten zouden worden gesloten en dat de fiscale informatie die de participanten nodig zouden hebben voor hun aangifte inkomstenbelasting door de Belastingdienst zou worden gecontroleerd. De Belastingdienst was echter tot juni 2001 niet op de hoogte van het actief worden van de CV’s 4, 5 en 6.^[112]Er zijn voor geen van deze cv’s, ook niet voor CV 9, winstvaststellingsovereenkomsten met de Belastingdienst gesloten.^[113]Ook is de Belastingdienst niet gevraagd om de fiscale informatie te controleren.

De participanten hebben op basis van de prospectussen aan de film-cv's deelgenomen. Hoewel van in overeenkomsten (in dit geval een prospectus) gegeven garanties of toegezegde prestaties in beginsel niet gezegd kan worden dat dit oplichtingsmiddelen zijn, ligt dat anders als van meet af aan duidelijk is dat door een vertekend beeld van de werkelijkheid te schetsen, sprake is van onwaarheden en listige

kunstgrepen.^[114]De verdachte wist vooraf dat niet in lijn met die prospectussen zou worden

gehandeld. Het hof verwijst hiervoor naar de hierboven beschreven feiten en omstandigheden. De passages in de prospectussen over de afspraken met de Belastingdienst, het aangaan van winstvaststellingsovereenkomsten, de controle door de Belastingdienst en de mogelijkheid gebruik te maken van een aantal belastingfaciliteiten zijn daarmee als oplichtingsmiddel te kwalificeren, waardoor de participanten zijn bewogen tot afgifte van het door hen ingelegde geld.

Meerdere participanten hebben hierover verklaringen bij de FIOD afgelegd:

- [slachtoffer01] (participaties in CV 4, 5 en 6) verklaart dat de prospectus vertrouwen uitsprak, dat de doorslaggevende reden te participeren lag in het verkrijgen van meer rendement op zijn spaargeld en daarmee fiscaal voordeel wat betreft zijn inkomstenbelasting. Hij verklaart dat hij in 2001 een bedrag van NLG 40.000 heeft geïnvesteerd.^[115]

- [slachtoffer02] (participaties in CV 4 en 9) verklaart dat de brochure er goed en verzorgd uitzag en dat de fiscale voordelen in grote mate hebben meegewogen te beslissen te participeren in het [fonds01] . [slachtoffer03] heeft hij één participatie van NLG 16.750 geïnvesteerd en in 2000 heeft hij twee participaties van NLG 8.000 ofwel NLG 16.000 geïnvesteerd.^[116]

- [slachtoffer04] (participaties in CV 4) verklaart dat hij geen enkel inzicht had in de filmwereld en puur participeerde vanwege de fiscale consequenties. Hij heeft twee participaties in CV 4 gekocht van in totaal NLG 16.000.^[117]

- [slachtoffer05] (participatie in CV 4) heeft in het [fonds01] belegd om puur belastingtechnische redenen. Hij heeft in 2000 een bedrag van NLG 8.000 geïnvesteerd.^[118]

- [slachtoffer05] (participaties in CV 4 en CV 9) verklaart dat hij de naam van zijn accountantskantoor [accountants01] in de prospectus zag staan en de naam van de [bedrijf13] , wat vertrouwen bij hem wekte waarna hij vanwege het te behalen fiscaal rendement in de film-cv’s heeft geparticipeerd. Hij heeft verklaard dat hij voor CV 4 heeft ingeschreven voor twee participaties en dat hij zich voor CV 9 heeft ingeschreven voor NLG 16.750.^[119]

- [slachtoffer06] (participaties in CV 4) stelt te hebben geparticipeerd om het initiatief van de Nederlandse speelfilm te steunen en het fiscale voordeel dat daarmee gepaard ging. Hij heeft verklaard dat hij zich in 2000 heeft ingeschreven en twee participaties heeft gekocht voor in totaal NLG 16.000.^[120]

- [slachtoffer07] (participaties in CV 9) heeft in het [fonds01] belegd om zijn belastbaar inkomen te verminderen en vooral de stakingsvrijstelling was voor hem van belang. Hij heeft verklaard dat hij in 2001 twee participaties heeft gekocht van NLG 16.750.^[121]

De voornoemde participanten hebben allen bij de FIOD verklaard dat ze de brochure hebben ontvangen en dat zij die professioneel en betrouwbaar vonden, bijvoorbeeld omdat er betrouwbare partijen genoemd werden zoals [accountants01] en de [bedrijf13] . De reden van participeren in het [fonds01] is, zoals uit het voorgaande blijkt, vrijwel uitsluitend gelegen in het feit dat met participaties in het filmfonds fiscaal rendement gepaard ging. Wanneer de FIOD de getuigen vraagt of zij ook hadden geïnvesteerd in het [fonds01] als zij hadden geweten dat er geen winstvaststellingsovereenkomsten waren gesloten, antwoordden zij unaniem dat dit niet het geval zou zijn geweest.^[122]Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de participanten van de prospectussen kennis hebben genomen, dat zij zich door de daarin opgenomen informatie hebben laten leiden en zij op basis van de prospectussen zijn overgegaan tot het participeren in het [fonds01] .^[123]

De stelling van de verdediging dat de wijze waarop de FIOD getuigen heeft gehoord niet correct was omdat deze getuigen door de vraagstelling woorden in de mond zijn gelegd, wordt verworpen. Het is het hof niet gebleken dat dit het geval is geweest.

Het hof is op grond van het voorgaande van oordeel dat de verdachte door een samenweefsel van verdichtsels en listige kunstgrepen de participanten een onjuiste voorstelling van zaken heeft gegeven waardoor zij zijn bewogen tot de afgifte van geldbedragen. De verdachte heeft zich daardoor schuldig heeft gemaakt aan de in feit 1 en 2 ten laste gelegde oplichting.

Anders dan de rechtbank is het hof van oordeel dat ook de eerste drie gedachtestreepjes van de tenlastelegging kunnen worden bewezen. Het hof gaat daarbij niet alleen uit van de verklaringen die de getuigen bij de FIOD hebben afgelegd, maar betrekt daar bij dat de participanten de prospectussen hebben ontvangen en op basis daarvan voor de film-cv hebben gekozen.^[124]Alle in de tenlastegelegde gedachtestreepjes beschreven handelingen, garanties en toezeggingen zijn door hun onderlinge samenhang te kwalificeren als middelen die dienstig zijn geweest aan de constructie die de verdachte heeft bedacht en uitgevoerd.

Medeplegen

Met de rechtbank is het hof van oordeel dat er onvoldoende aanwijzingen zijn dat de verdachte nauw en bewust heeft samengewerkt met een ander, zodat de verdachte wordt vrijgesproken van het ten laste gelegde medeplegen.

6.2.

Doen plegen van belastingaangifte, meermalen gepleegd (feit 3)

Standpunt advocaat-generaal

De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat het doen plegen van belastingfraude, meermalen gepleegd, onder feit 3 wettig en overtuigend kan worden bewezen.

Standpunt verdediging

De raadsman heeft zich op het standpunt gesteld dat de verdachte moet worden vrijgesproken omdat de verdachte geen opzet had op het doen plegen van onjuiste belastingaangifte, ook niet in voorwaardelijke vorm. Er was geen sprake van een aanmerkelijke kans van onjuiste aangiften, en zo die er al geweest zou zijn, dan was de verdachte zich daar niet van bewust. De verdachte heeft, aldus de verdediging, onvoldoende tot geen bemoeienis gehad met de invulinstructies omdat die verantwoordelijkheid bij [naam01] lag.

Oordeel van het hof

Het hof acht bewezen dat de verdachte het oogmerk tot oplichting had en dat hij de participanten valselijk heeft voorgespiegeld dat zij fiscaal voordeel zouden genieten. Vast is komen te staan dat de participanten op basis van de voorgestelde gang van zaken in de prospectussen dan wel op basis van de invulinstructie hun aangiften inkomstenbelasting onjuist hebben ingevuld. De informatie in deze prospectussen is gebaseerd op hetgeen de verdachte heeft bedacht en komt er kort gezegd op neer dat door bedragen over te maken naar verschillende bankrekeningen wordt voorgewend dat films werden geproduceerd voor rekening en risico van de cv’s. Als onderdeel van de afspraken met de filmmaatschappijen werden aan de [bedrijf01] -cv’s afschriften verstrekt van de productiebudgetten. Daarmee was [naam01] in staat voor de participanten invulinstructies te maken ten behoeve van de door de participanten in te vullen aangiften inkomstenbelasting over de jaren 2000 en 2001. Deze invulinstructies zijn in juni 2001 (voor CV 4, 5 en 6) en in 2002 (voor CV 9^[125]) toegezonden en de participanten verkeerden op dat moment in de veronderstelling dat de Belastingdienst deze instructies had gecontroleerd.^[126]Eind juni 2001 kwam de Belastingdienst op de hoogte van het bestaan van CV 4, 5 en 6 waarna tussen de Belastingdienst en [naam10] de nodige correspondentie heeft plaatsgevonden.^[127]De betreffende belastingambtenaar heeft verklaard dat de invulinstructies niet aan de Belastingdienst ter goedkeuring zijn voorgelegd en dus ook niet zijn goedgekeurd.^[128][naam01] heeft verklaard dat de invulinstructies zijn opgesteld in samenspraak met onder meer de verdachte.^[129]Zoals hiervoor is overwogen wist de verdachte van meet af dat de werkelijke gang van zaken anders zou zijn dan die in de prospectussen was voorgespiegeld. Immers, nog voordat er door participanten geld was ingelegd, waren er al afspraken over het terugboeken van een groot deel van het geld van de participanten naar [bedrijf02] en was al duidelijk dat de films nooit daadwerkelijk voor rekening en risico van de cv's gemaakt zouden worden.

De verdachte wist dat de Belastingdienst, als die bekend was met de werkelijke gang van zaken, nooit akkoord zou gaan met een vaststellingsovereenkomst en het verlenen van de fiscale faciliteiten voor de film cv’s aan de participanten. In het document ‘ [document01]^[130]schrijft hij dat de Nederlandse belastingautoriteiten voor de private vennoten niet zullen aannemen dat zij ondernemersrisico lopen en dat ze dan geen belastingfaciliteiten krijgen die deze vorm van vennootschap zo aantrekkelijk maakt. Door de participanten een andere werkelijkheid voor te spiegelen dan in de brochures was opgenomen en waarvan deze participanten zelf geen weet hadden, heeft de verdachte opzettelijk bewerkstelligd dat zij hun belastingaangifte niet naar waarheid hebben ingevuld.

De verdachte kan, gelet op het voorgaande, worden aangemerkt als doen pleger. Hij was de intellectuele, middellijke dader en wist dat de participanten in hun aangiften fiscale faciliteiten zouden claimen waar zij geen recht op hadden. De participanten die onjuiste belastingaangifte(n) hebben gedaan zijn weliswaar aan te merken als materieel dan wel onmiddellijke dader maar zij wisten niet dat zij onjuiste aangiften deden.

Ten aanzien van het verweer dat de verdachte onvoldoende bemoeienis heeft gehad met de invulinstructies overweegt het hof als volgt. Dat de instructies voor het invullen voor de belastingaangiften niet door de verdachte maar door [naam01] zijn opgesteld, maakt niet dat de verdachte niet verantwoordelijk kan worden gehouden voor de onjuist gedane aangiften. De invulinstructies zijn gemaakt op basis van de prospectussen en de invulinstructies waren een nadere precisering daarvan. Zoals hiervoor is overwogen, is de verdachte degene die verantwoordelijk moet worden gehouden voor de onjuiste inhoud van de prospectussen. Daarnaast is een deel van de aangiften gedaan voordat de invulinstructies aan de participanten is toegezonden. Deze participanten gingen bij het invullen van hun belastingaangiften uit van de juistheid van de in de brochures vermelde informatie. Wie de invulinstructies heeft opgesteld, is daarom niet bepalend voor de vraag of de verdachte de participanten ertoe heeft gebracht hun belastingaangiften onjuist in te vullen.

Het hof is van oordeel dat de verdachte de participanten - te weten in 2000 in ieder geval [slachtoffer06]^[131], [slachtoffer05]^[132], [slachtoffer05]^[133], [slachtoffer01]^[134], [slachtoffer02]^[135], [slachtoffer04]^[136]en in 2001 [slachtoffer05]^[137], [slachtoffer07]^[138]en [slachtoffer02]^[139]- opzettelijk onjuiste belastingaangiften heeft laten doen en hen als willoze werktuigen heeft gebruikt. De participanten voldoen aan het criterium van de straffeloze dader door hun onwetendheid. De verdachte voldoet op zijn beurt aan het dubbel opzet, omdat zijn opzet erop gericht was om de participanten een onjuiste belastingaangifte te laten gaan doen (opzet gericht op het doen plegen) en omdat hij wist dat deze belastingaangiften onjuist waren (opzet gericht op de overtreding van het grondfeit). Het hof komt daarmee tot een bewezenverklaring van het derde feit.

Bewezenverklaring

Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder 1, 2 en 3 tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande dat:

1.
hij op meer tijdstippen in de periode van 16 mei 2000 tot en met 1 januari 2001 in Nederland, telkens met het oogmerk om zich of anderen wederrechtelijk te bevoordelen, door listige kunstgrepen en door een samenweefsel van verdichtsels, een groot aantal personen telkens heeft bewogen tot de afgifte van geldbedragen, waaronder:

[slachtoffer01] : hfl. 40.000 en
[slachtoffer02] : hfl. 16.000 en
[slachtoffer03] : hfl. 16.000 en
[slachtoffer04] : hlf. 8.000 en
[slachtoffer05] : hfl. 16.000 en
[slachtoffer06] , hlf. 16.000

hebbende hij, verdachte, met vooromschreven oogmerk, middellijk dan wel onmiddellijk via de brochure/prospectus " [prospectus01] " telkens valselijk en/of listiglijk en/of bedrieglijk en/of in strijd met de waarheid voorgewend dat

per CV telkens één gecertificeerde speelfilm zal worden geproduceerd met [bedrijf01] B.V. als producent en
de CV van de te produceren speelfilm alle rechten zal bezitten of mede zal bezitten die nodig zijn voor het vervaardigen en exploiteren van de speelfilm en
dat minimaal 91% van het commanditair kapitaal zal worden aangewend om de voortbrengingskosten van de speelfilm te financieren en
met de Belastingdienst afspraken worden gemaakt met betrekking tot de fiscale behandeling van de investering in de CV, welke afspraken worden vastgelegd in een winstvaststellingsovereenkomst en
op basis van de winstvaststellingsovereenkomst de fiscale informatie welke de CV elk jaar aan de participanten zal verstrekken ten behoeve van het invullen van de aangifte inkomsten- en vermogensbelasting vooraf door de Belastingdienst wordt gecontroleerd en
participanten bij deelname in één van de door [bedrijf01] opgerichte film-cv's als ondernemers worden aangemerkt voor de toepassing van de Nederlandse Wet op de Inkomstenbelasting en daarom gebruik kunnen maken van een aantal belastingfaciliteiten die alleen voor ondernemers gelden, zoals de investeringsaftrek, de willekeurige afschrijving en de stakingsvrijstelling
een gegarandeerd rendement op de investering verzekerd was,

waardoor voornoemde personen werden bewogen tot bovenomschreven afgifte;

2.
hij op meer tijdstippen in de periode van 10 september 2001 tot en met 1 januari 2002 in Nederland, telkens met het oogmerk om zich of anderen wederrechtelijk te bevoordelen, door listige kunstgrepen en door een samenweefsel van verdichtsels, een groot aantal personen telkens heeft bewogen tot de afgifte van geldbedragen, waaronder:

[slachtoffer02] : hfl. 16.750 en
[slachtoffer07] : hfl. 33.500 en
[slachtoffer05] : hfl. 16.750,

hebbende hij, verdachte, met vooromschreven oogmerk, middellijk dan wel onmiddellijk via de brochure/prospectus " [fonds01] Prospectus 2001" telkens valselijk en/of listiglijk en/of bedrieglijk en/of in strijd met de waarheid voorgewend dat

per CV telkens één gecertificeerde speelfilm zal worden geproduceerd met [bedrijf01] B.V. als producent en
de CV van de te produceren speelfilm alle rechten zal bezitten of mede zal bezitten die nodig zijn voor het vervaardigen en exploiteren van de speelfilm en
minimaal 90,72% van het commanditair kapitaal zal worden aangewend om de voortbrengingskosten van de speelfilm te financieren en
met de Belastingdienst afspraken worden gemaakt met betrekking tot de fiscale behandeling van de investering in de CV, welke afspraken worden vastgelegd in een winstvaststellingsovereenkomst en
op basis van de winstvaststellingsovereenkomst de fiscale informatie welke de CV elk jaar aan de participanten zal verstrekken ten behoeve van het invullen van de aangifte inkomsten- en vermogensbelasting vooraf door de Belastingdienst wordt gecontroleerd en
participanten bij deelname in één van de door [bedrijf01] opgerichte film-cv's als medegerechtigden worden aangemerkt voor de toepassing van de Nederlandse Wet op de Inkomstenbelasting en daarom gebruik kunnen maken van een aantal belastingfaciliteiten die alleen voor medegerechtigden in film CV's gelden, zoals de investeringsaftrek en de willekeurige afschrijving en
de gegarandeerde minimum opbrengst per participatie hfl. 9.250 bedraagt en uiterlijk januari 2003 zal worden uitgekeerd en het minimum netto rendement op de investering 10,4% zal bedragen,

waardoor voornoemde personen werden bewogen tot bovenomschreven afgifte;

3.
hij op meer tijdstippen in de periode van 6 april 2001 tot en met 7 april 2003 in Nederland, telkens opzettelijk bij de Belastingwet voorziene aangiften, als bedoeld in de Algemene wet inzake rijksbelastingen, te weten aangiften voor de inkomstenbelasting (IB) over het jaar 2000 ten name gesteld van de volgende personen:

[slachtoffer06] , ingediend op 11 juli 2001 en
[slachtoffer04] , ingediend op 3 oktober 2001 en
[slachtoffer05] , ingediend op 7 mei 2002 en
[slachtoffer01] , ingediend op 19 juli 2001 en
[slachtoffer02] , ingediend op 6 april 2001 en
[slachtoffer03] , ingediend op 17 oktober 2001en

en aangiften voor de inkomstenbelasting (IB) over het jaar 2001 ten name gesteld van de volgende personen:

[slachtoffer05] , ingediend op 7 april 2003 en
[slachtoffer07] , ingediend op 2 april 2002 en
[slachtoffer02] , ingediend op 16 april 2002,

onjuist door anderen heeft laten doen immers heeft hij, verdachte, telkens opzettelijk op de bij de Inspecteur der belastingen ingeleverde aangiftebiljetten inkomstenbelasting van voornoemde personen ten onrechte doen invullen:

- een te laag bedrag aan winst uit de onderneming,

waardoor vorenbedoelde personen een te laag belastbaar bedrag hebben opgegeven op hun aangiften inkomstenbelasting en deze hebben ingediend en ingeleverd bij diverse Belastingkantoren in Nederland, terwijl die feiten ertoe strekten dat te weinig belasting werd geheven.

Hetgeen onder 1, 2 en 3 meer of anders is tenlastegelegd, is niet bewezen. De verdachte moet hiervan worden vrijgesproken.

Strafbaarheid van het bewezenverklaarde

Geen omstandigheid is aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het onder 1, 2 en 3 bewezenverklaarde uitsluit, zodat dit strafbaar is.

Het onder 1 bewezenverklaarde levert op:

oplichting, meermalen gepleegd.

Het onder 2 bewezenverklaarde levert op:

oplichting, meermalen gepleegd.

Het onder 3 bewezenverklaarde levert op:

doen plegen van opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte onjuist of onvolledig doen, terwijl het feit er toe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, meermalen gepleegd.

Strafbaarheid van de verdachte

De verdachte is strafbaar, omdat geen omstandigheid aannemelijk is geworden die de strafbaarheid ten aanzien van het onder 1, 2 en 3 bewezenverklaarde uitsluit.

Oplegging van straffen

De rechtbank Amsterdam heeft de verdachte voor het in eerste aanleg bewezenverklaarde veroordeeld tot een geldboete ter hoogte van € 50.000,00.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte voor het tenlastegelegde zal worden veroordeeld tot een taakstraf voor de duur van 120 uren, subsidiair 60 dagen vervangende hechtenis.

De verdediging heeft aangevoerd dat bij een bewezenverklaring van het tenlastegelegde een voorwaardelijke straf dient te worden opgelegd.

Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straffen bepaald op grond van de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en gelet op de persoon van de verdachte. Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen.

De verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan grootschalige oplichting in de vorm van fraude met film cv’s en het doen plegen van belastingfraude. Hij heeft een groot aantal slachtoffers (495 participanten) een bedrag van in totaal ten minste (6.064.000,- plus 5.326.500,-) NLG 11.390.000,- afhandig gemaakt door hen fiscale voordelen in het vooruitzicht te stellen. De verdachte heeft in prospectussen aan de slachtoffers opzettelijk een onjuiste voorstelling van zaken gegeven. Daardoor hebben de slachtoffers belegd in cv’s waarbij de schijn werd gewekt dat voor rekening en risico van deze cv’s films zouden worden geproduceerd en dat de wijze waarop dit gebeurde was gecontroleerd door belastingdienst zodat zij gebruik konden maken van fiscale faciliteiten. De verdachte was in werkelijkheid slechts van plan het ingelegde geld voor een groot deel binnen zeer korte tijd via bankrekeningen in de Verenigde Staten naar Nederland terug te laten komen, zodat hij daarover kon beschikken. De schijnconstructie die de verdachte heeft bedacht en uitgevoerd bracht mee dat de slachtoffers, anders dan hen was voorgehouden, geen fiscaal voordeel konden behalen. De participanten in CV 4, 5 en 6 hebben hun inleg niet teruggekregen. De participanten die zich hebben verenigd in een stichting hebben hun schade slechts vergoed gekregen na het instellen van een civiele procedure. De verdachte heeft op grove wijze het vertrouwen geschaad dat beleggers moeten kunnen stellen in een aanbieder van een beleggingsproduct.

De verdachte heeft zich daarnaast als doen pleger schuldig gemaakt aan het indienen van onjuiste belastingaangiften door de slachtoffers. Door zo te handelen heeft de verdachte niet alleen het vertrouwen geschaad dat de Belastingdienst behoort te kunnen stellen in de gegevens die door belastingplichtigen worden verstrekt, maar ook heeft hij de Staat der Nederlanden en daarmee de samenleving benadeeld.

De ernst van de strafbare feiten die de verdachte heeft gepleegd en het leed dat de slachtoffers is aangedaan, mede bezien in het licht van de hoogte van het benadelingsbedrag, de professionele aanpak en het grote aantal gedupeerden zijn van dien aard dat in principe alleen een lange onvoorwaardelijke gevangenisstraf passend en geboden is. De samenleving moet worden beschermd tegen personen die de waarheid geweld aandoen enkel en alleen om mensen geld afhandig te maken om er zelf beter van te worden.

Blijkens een de verdachte betreffend uittreksel uit de Justitiële Documentatie van 27 september 2022 is hij niet eerder strafrechtelijk veroordeeld.

Het hof neemt in aanmerking dat in hoger beroep de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden fors is overschreden. De tenlastegelegde feiten hebben zich voorgedaan in de periode van 16 mei 2000 tot
7 april 2003. Vanaf 21 september 2005 is door slachtoffers aangifte gedaan van oplichting en de verdachte is voor het eerst in december 2007 enkele malen verhoord en het hof neemt aan dat het de verdachte in 2007 duidelijk was dat hij vervolgd zou worden voor een of meer strafbare feiten. De rechtbank heeft op 14 maart 2019 vonnis gewezen. De rechtbank had bij een voortvarende behandeling van de zaak, en gelet op de ingewikkeldheid van de aard hiervan, uiterlijk eind 2011 vonnis moeten wijzen. Het hof stelt de overschrijding in eerste aanleg op ruim zeven jaar. Ook de procedure in hoger beroep heeft, mede door de coronapandemie, lang geduurd. Het hof doet bij arrest van 15 november 2022 uitspraak. De overschrijding van de redelijke termijn bedraagt daarmee in hoger beroep een jaar en acht maanden. Het hof zal deze overschrijding van de redelijke termijn in eerste aanleg en in hoger beroep in het voordeel van de verdachte verdisconteren in de strafmodaliteit en strafmaat.

Het hof ziet in het voorgaande aanleiding een andere straf op te leggen dan in soortgelijke zaken omdat de afdoening van de strafzaak zo lang heeft geduurd dat het opleggen van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf geen redelijk doel meer dient. Het hof acht, alles afwegende, een taakstraf en geldboete van na te melden duur dan wel hoogte passend en geboden.

Vorderingen van de benadeelde partijen

Standpunt advocaat-generaal

De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat de vorderingen van de benadeelde partijen niet-ontvankelijk moeten worden verklaard omdat zij een onevenredige belasting van het strafgeding opleveren.

Standpunt verdediging

De verdediging heeft zich primair op het standpunt gesteld dat de vorderingen van de benadeelde partijen niet-ontvankelijk moeten worden verklaard omdat zij zijn verjaard. Subsidiair stelt de verdediging dat voor alle vorderingen geldt dat de behandeling ervan een onevenredige belasting van het strafgeding oplevert. Meer subsidiair heeft de verdediging verweer gevoerd ten aanzien van (een deel van) de vorderingen van de benadeelde partijen.

Oordeel van het hof

Het hof is van oordeel dat de behandeling van de vorderingen een onevenredige belasting van het strafgeding oplevert. De benadeelde partijen kunnen daarom niet in de vorderingen worden ontvangen.

Schadevergoedingsmaatregel

Standpunt advocaat-generaal

De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat de schadevergoedingsmaatregel moet worden opgelegd, ook bij niet-ontvankelijkheid van de vorderingen van de benadeelde partijen. Eventuele verjaring van deze vorderingen staat er niet aan in de weg om de benadeelden via de schadevergoedingsmaatregel schadeloos te stellen. Anders dan de rechtbank heeft gedaan, dient aan de schadevergoedingsmaatregel gijzeling te worden gekoppeld in verband met de inwerkingtreding van de Wet herziening tenuitvoerlegging strafrechtelijke beslissingen (hierna: Wet USB).

Standpunt verdediging

De verdediging heeft de hoogte van een deel van de vorderingen waarvoor de schadevergoedingsmaatregel zou kunnen worden opgelegd betwist.

Oordeel van het hof

Het hof zal de schadevergoedingsmaatregel opleggen op de hierna te noemen wijze en verwijst hiervoor naar de bijlage bij dit arrest. Het hof merkt hierbij het volgende op.

Het hof neemt als schade in aanmerking het aantal participaties van de benadeelde partijen die zich opnieuw hebben gevoegd in hoger beroep.
Voor de participanten die een vergoeding hebben ontvangen vanuit Belangenvereniging CV 9, is het hof van oordeel dat hun schade reeds is vergoed zodat voor participaties in CV 9 geen schadevergoeding wordt toegekend.
[naam12] heeft zich niet als benadeelde partij gevoegd, maar wel in hoger beroep verzocht de schadevergoedingsmaatregel op te leggen. Het hof ziet hierin reden om te bepalen dat de door hem geleden schade moet worden vergoed omdat de verdachte hiervoor aansprakelijk is.

Ten aanzien van [naam13] is niet duidelijk geworden of [naam13] is aangesloten bij de Belangenvereniging
CV 9. In het ingediende schadeformulier is alleen een schadevergoeding gevraagd voor de schade geleden door het participeren in CV 4 (twee participaties), reden waarom het hof alleen voor deze twee participaties de schadevergoedingsmaatregel oplegt.

Wettelijke rente

Standpunt advocaat-generaal

De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat de ingangsdatum van de wettelijke rente voor CV 4, 5 en 6 1 januari 2001 moet zijn en voor de niet bij de belangenvereniging CV 9 aangesloten slachtoffers 1 januari 2002.

Standpunt verdediging

De verdediging heeft aangevoerd dat ten aanzien van de vorderingen waarvan geen voldoende objectieve en controleerbare aanvangsdatum wordt genoemd de gevorderde wettelijke rente niet-ontvankelijk dient te worden verklaard omdat niet kan worden beoordeeld vanaf welke datum de wettelijke rente verschuldigd zou zijn. Ook geldt dat wettelijke rente in een civiele vordering uitdrukkelijk moet worden gevorderd; waar dat niet is gebeurd dient de wettelijke rente niet te worden toegewezen.

Oordeel van het hof

Op grond van geldende jurisprudentie staat de omstandigheid dat de benadeelde partij geen wettelijke rente heeft gevorderd er niet aan in de weg dat de rechter bepaalt dat op de voet van artikel 36f Sr opgelegde betalingsverplichting wordt vermeerderd met wettelijke rente. Het verweer wordt mitsdien verworpen.^[140]

Het hof bepaalt de aanvangsdatum van de wettelijke rente voor de participaties in CV 4, 5 en 6 op 1 januari 2001. De aanvangsdatum voor de participanten in CV 9 wordt bepaald op 1 januari 2002. Het hof verwijst hiervoor naar de bijlage bij dit arrest.

Toepasselijke wettelijke voorschriften

De op te leggen straffen zijn gegrond op artikel 69 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen en de artikelen 9, 22c, 22d, 23, 24, 24c, 36f, 47, 57 en 326 van het Wetboek van Strafrecht.

BESLISSING

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:

Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het onder 1, 2 en 3 tenlastegelegde heeft begaan.

Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Verklaart het onder 1, 2 en 3 bewezenverklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.

Veroordeelt de verdachte tot een
geldboetevan
€ 50.000,00 (vijftigduizend euro), bij gebreke van betaling en verhaal te vervangen door
285 (tweehonderdvijfentachtig) dagen hechtenis.

Veroordeelt de verdachte tot een
taakstrafvoor de duur van
120 (honderdtwintig) uren, indien niet naar behoren verricht te vervangen door
60 (zestig) dagen hechtenis.

Vorderingen van de benadeelde partijen

Verklaart de benadeelde partijen niet-ontvankelijk in de vorderingen tot schadevergoeding en bepaalt dat iedere partij de eigen kosten draagt.

Schadevergoedingsmaatregel

Legt aan de verdachte de verplichting op om aan de Staat, ten behoeve van de slachtoffers, ter zake van het onder 1, 2 en 3 bewezenverklaarde een bedrag te van
€ 1.403.315,22 (eenmiljoen vierhonderddrieduizend driehonderdvijftien euro en tweeëntwintig cent)als vergoeding voor materiële schade, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de hierna te noemen aanvangsdatum tot aan de dag der voldoening.

Bepaalt de duur van de gijzeling op ten hoogste
360 (driehonderdzestig)dagen. Bij gebreke van betaling en verhaal wordt deze betalingsverplichting per gedupeerde telkens vervangen door gijzeling van het aantal dagen dat in de bijgevoegde bijlage is vermeld. Toepassing van die gijzeling heft de verplichting tot schadevergoeding aan de Staat ten behoeve van het slachtoffer niet op.

Bepaalt de aanvangsdatum van de wettelijke rente voor de materiële schade op

- 1 januari 2001 over een bedrag van € 1.357.710,30 (participanten in CV 4, 5 en 6)

- 1 januari 2002 over een bedrag van € 45.604,92 (participanten CV 9).

Dit arrest is gewezen door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. A.P.M. van Rijn mr. A.M. Koolen – Zwijnenburg en mr. A.D.R.M. Boumans, in tegenwoordigheid van mr. B.K.M. Pouw, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 15 november 2022.

=========================================================================

[…]

ECLI:NL:GHAMS:2022:3249

Grootschalige oplichting en belastingfraude met film cv's

Uitspraak

3.CV 4, 5 en 6

4.CV 9

6.Bespreking van de tenlastegelegde feiten

Voetnoten