ECLI:NL:GHSHE:2023:1329

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

zaaknummer 200.310.320/01

arrest in kort geding van 2 mei 2023

in de zaak van

De Staat der Nederlanden (het Openbaar Ministerie, de Fiscale Inlichtingen- en Opsporingsdienst en de Belastingdienst),

gevestigd te ' [vestigingsplaats] ,

appellant in principaal hoger beroep,

geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,

hierna afzonderlijk te noemen: respectievelijk het OM, de FIOD en de Belastingdienst,

hierna gezamenlijk te noemen: de Staat,

advocaat: mr. G.C. Nieuwland te 's-Gravenhage,

tegen

1.[geïntimeerde 1] ,wonende te [woonplaats] ,

2.
[geïntimeerde 2] ,wonende te [woonplaats] ,

3.
[geïntimeerde 3] ,wonende te [woonplaats] ,

4.
[geïntimeerde 4],

wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerden in principaal hoger beroep,

appellanten in incidenteel hoger beroep,

hierna afzonderlijk te noemen: respectievelijk [geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 2] , [geïntimeerde 3] en [geïntimeerde 4] ,

hierna gezamenlijk te noemen: de Advocaten,

advocaat: mr. T.R.B. de Greve te Amsterdam,

op het bij exploot van dagvaarding van 19 april 2022 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 22 maart 2022, door de voorzieningenrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch, gewezen tussen de Staat als gedaagde en de Advocaten als eisers.

1.Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/01/378334 / KG ZA 22-24)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

2.Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding in hoger beroep;
de memorie van grieven met producties 1 en 2;
de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep met producties 62 tot en met 64;
de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep met productie 3;
de mondelinge behandeling van 13 februari 2023, waarbij de Staat en de Advocaten spreekaantekeningen hebben overgelegd;
de op 1 februari 2023 op de griffie ontvangen productie 4, die de Staat bij de mondelinge behandeling bij akte in het geding heeft gebracht;
de op 3 februari 2023 op de griffie ontvangen producties 65 tot en met 72, die de Advocaten bij de mondelinge behandeling bij akte in het geding hebben gebracht;
de op 3 februari 2023 op de griffie ontvangen producties 73 tot en met 81, die de Advocaten bij de mondelinge behandeling bij akte in het geding hebben gebracht;
de op 6 februari 2023 op de griffie ontvangen producties 64, 75, 79, 80, en 81 in Excel bestand, die de Advocaten bij de mondelinge behandeling bij akte in het geding hebben gebracht;
de op 10 februari 2023 op de griffie ontvangen productie 82, die de Advocaten bij de mondelinge behandeling bij akte in het geding hebben gebracht;
het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 13 februari 2023 met daaraan gehecht de brief van mr. Nieuwland van 29 maart 2023 en de brief van mr. De Greve van 12 april 2023.

Het hof heeft op de mondelinge behandeling een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.De beoordeling in principaal en incidenteel hoger beroep

Korte samenvatting

In dit kort geding draait het om het verschoningsrecht. Dat is een fundamenteel rechtsbeginsel. Aan het verschoningsrecht ligt ten grondslag dat het maatschappelijk belang dat de waarheid in rechte aan het licht komt, in beginsel moet wijken voor het algemeen maatschappelijk belang dat eenieder zich vrijelijk en zonder vrees voor openbaarmaking moet kunnen wenden tot een verschoningsgerechtigde voor bijstand en advies.

Het verschoningsrecht is niet absoluut. Een inbreuk hierop is mogelijk, mits deze bij wet is voorzien. Procedurele waarborgen moeten bewerkstelligen dat wordt voorkomen dat het verschoningsrecht in het gedrang komt door de concrete uitoefening van (opsporings)bevoegdheden. Of gegevens al dan niet onder het verschoningsrecht vallen, is in eerste instantie aan de verschoningsgerechtigde zelf. Bij verschil van inzicht is het de rechter die oordeelt.

Het OM heeft in 2015 in deze zaak met toepassing van de opsporingsbevoegdheid uit artikel 126ng/ug Sv een grote hoeveelheid e-mailberichten van de verdachten via een e-mailprovider verkregen. Tussen deze e-mailberichten bevond zich ook correspondentie tussen verdachte(n) en advocaten. Het hof stelt vast dat het verschoningsrecht van de Advocaten op structurele wijze is geschonden. De Staat erkent dat er fouten zijn gemaakt, maar noemt deze incidenteel en per ongeluk gemaakt. Volgens de Staat is de huidige werkwijze die het OM hanteert in overeenstemming met de wet en is het verschoningsrecht voldoende gewaarborgd.

Het komt het hof voor dat de uitleg van de Staat van artikel 126aa Sv niet kan worden gevolgd omdat die uitleg niet aansluit bij overige regelgeving en bij de jurisprudentie omtrent het verschoningsrecht. Bovendien biedt die uitleg onvoldoende waarborgen om te voorkomen dat het verschoningsrecht in het gedrang komt. Het hof zal hierover prejudiciële vragen stellen aan de Hoge Raad, omdat het hier gaat om een fundamenteel rechtsbeginsel en dit bij de uitoefening van opsporingsbevoegdheden door het OM van belang kan zijn in vele (lopende) strafzaken. Vanwege deze grote reikwijdte ziet het hof ook aanleiding om een voorlopige maatregel te treffen in afwachting van beantwoording van de vragen door de Hoge Raad. Met deze tijdelijke maatregel wordt de Staat geboden de selectie/filtering en beoordeling van gegevens die zijn verkregen met de opsporingsbevoegdheid van artikel 126ng/ug Sv aan de rechter-commissaris over te laten. Daarbij gaat het hof ervan uit dat gegevens die na selectie/filtering en beoordeling door de rechter-commissaris mogelijke geheimhoudersgegevens zijn, niet worden vrijgegeven, althans niet voordat de betrokken advocaat daarvoor toestemming heeft gegeven of daarover zijn oordeel heeft kunnen geven en op een eventueel bezwaar door de rechter onherroepelijk afwijzend is beslist.

Leeswijzer

Het hof zal eerst de feiten in deze zaak vaststellen in rov. 3.1 t/m 3.2 en de vorderingen weergeven in rov. 3.3.

Vervolgens zal het hof in rov. 3.4. het juridisch kader opnemen rond het uitoefenen van de opsporingsbevoegdheden zoals neergelegd in de artikelen 126 ng/ug Sv in relatie tot het verschoningsrecht van advocaten en artikel 126aa Sv.

In rov. 3.5 zal het hof kort weergeven hoe beide partijen dit kader uitleggen en toelichten dat ook indien wordt uitgegaan van de wetsuitleg door de Staat, naar het oordeel van het hof het verschoningsrecht in de zaak [x] structureel is geschonden.

In rov. 3.6 oordeelt het hof dat de wetsuitleg die de Staat voorstaat het verschoningsrecht onvoldoende beschermt. In rov. 3.7 zal het hof weergeven welke vragen hij voornemens is aan de Hoge Raad te stellen rond de uitleg van het wettelijk kader en waarom het hof daartoe aanleiding ziet. Tot slot zal het hof in rov. 3.8 toelichten dat een tijdelijke maatregel wordt getroffen voor de periode totdat einduitspraak wordt gedaan in dit kort geding.

De feiten

3.1.

In de overwegingen 2.1 tot en met 2.42 heeft de voorzieningenrechter vastgesteld welke feiten tot uitgangspunt zijn genomen in het vonnis. Partijen hebben deze feiten gedeeltelijk bestreden (grief 1 in principaal hoger beroep en grief 1 in incidenteel hoger beroep). Het hof zal een nieuw overzicht geven van de feiten voor zover relevant in dit arrest, gevolgd door de beoordeling van deze grieven. Daarbij zal het hof zowel in rov. 3.1 als in rov. 3.2 ook andere feiten als voldoende gesteld en niet (voldoende) betwist vaststellen.

Het juridisch kader zoals opgenomen in de onderdelen 2.28 tot en met 2.38 van het bestreden vonnis zal het hof niet bij de feiten maar hierna onder rov. 3.4 opnemen, voor zover hier relevant.

3.1.1.

Vanaf 4 juli 2013 hebben rechercheurs van het Team Bijzondere Zaken van de FIOD te [plaatsnaam] onder leiding van het Functioneel Parket te [plaatsnaam] een strafrechtelijk onderzoek ingesteld (onder de codenaam ‘ [x] ’) naar [de B.V. 1] , [de B.V. 2] , [de B.V. 3] en hun bestuurders (hierna: [de B.V.'s] .).

3.1.2.

Op 17 maart 2015 heeft in het kader van voornoemd onderzoek [x] een doorzoeking ter inbeslagname bij [de B.V.'s] . plaatsgevonden. Op die dag werden [de B.V.'s] . bekend met het strafrechtelijk onderzoek dat naar hen werd verricht en hebben zij zich gewend tot de Advocaten om zich juridisch te laten bijstaan. Op dezelfde dag hebben de Advocaten het OM en de FIOD op de hoogte gesteld dat zij juridische bijstand verlenen aan [de B.V.'s] .

3.1.3.

Op 4 september 2015 heeft de FIOD namens het OM, na machtiging daartoe van de rechter-commissaris, op grond van artikel 126ng/ug Sv een bevel tot verstrekking van e-mails gegeven aan [het hostingbedrijf] (hierna: [het hostingbedrijf] ), de externe e-mailprovider van [de B.V.'s] . Krachtens dit bevel diende [het hostingbedrijf] alle e-mailberichten van [de B.V.'s] . over de periode 11 maart 2015 tot en met 24 augustus 2015 aan de FIOD en het OM te verstrekken (de [het hostingbedrijf] -gegevens). [het hostingbedrijf] werd tevens bevolen tot geheimhouding.

3.1.4.

Bij het strafrechtelijk onderzoek [x] waren - onder meer en voor zover in dit hoger beroep van belang - de volgende personen betrokken:

[officier van justitie 1] , officier van justitie, functioneel parket [plaatsnaam] , hierna: [officier van justitie 1] of zaaksofficier [officier van justitie 1] ;
[officier van justitie 2] , officier van justitie, functioneel parket [plaatsnaam] , aangesteld als geheimhoudersofficier, hierna: [officier van justitie 2] of geheimhoudersofficier [officier van justitie 2] ;
[hulpofficier] , hulpofficier van justitie, functioneel parket [plaatsnaam] , projectleider van het onderzoeksteam, hierna: [hulpofficier] of projectleider [hulpofficier] ;
[parketsecretaris] , parketsecretaris functioneel parket [plaatsnaam] , hierna: [parketsecretaris] of parketsecretaris [parketsecretaris] ;
[de medewerker 1] , medewerker opsporing FIOD Zuidoost, kantoor [plaatsnaam] , hierna: [de medewerker 1] of medewerker opsporing [de medewerker 1] ;
[de medewerker 2] , medewerker opsporing FIOD Zuidoost, kantoor [plaatsnaam] , hierna: [de medewerker 2] of medewerker opsporing [de medewerker 2] ;
[de medewerker 3] , medewerker opsporing FIOD Zuidoost, kantoor [plaatsnaam] , hierna: [de medewerker 3] of medewerker opsporing [de medewerker 3] ;
[de opsporingsambtenaar] , opsporingsambtenaar, rechercheur, medewerker geheimhouders bij de Belastingdienst/FIOD Zuidoost, kantoor [plaatsnaam] , hierna: [de opsporingsambtenaar] of geheimhoudersmedewerker [de opsporingsambtenaar] ;
[de ICT deskundige] , ICT deskundige FIOD Zuidoost, kantoor [plaatsnaam] , hierna: [de ICT deskundige] of IT-specialist [de ICT deskundige] .

Medewerkers van de FIOD en de Belastingdienst hebben onder verantwoordelijkheid van het OM geopereerd. Daar waar in dit arrest het OM wordt vermeld, kan dit ook betrekking hebben op medewerkers van de FIOD en/of de Belastingdienst.

Gegevens die mogelijk onder het verschoningsrecht van een advocaat vallen zoals bijvoorbeeld e-mails van en/of naar een advocaat, zullen hierna worden aangeduid als mogelijke geheimhoudersgegevens, -informatie, of -materiaal of mogelijk geprivilegieerde gegevens. De overige gegevens worden hierna aangeduid als evident niet-geheimhoudersgegevens.

3.1.5.

Zaaksofficier [officier van justitie 1] heeft [het hostingbedrijf] bevolen de in rov. 3.1.3 genoemde gegevens binnen tien dagen digitaal te verstrekken. Een medewerker van [het hostingbedrijf] heeft aan deze vordering gevolg gegeven door de aan [de B.V.'s] . gerelateerde databestanden (ongeveer 2.000.000 bestanden) te kopiëren naar een externe USB harde schijf van de FIOD.

3.1.6.

Overeenkomstig het bepaalde in artikel 126ng/126ug Sv zijn [de B.V.'s] . en de Advocaten pas achteraf op de hoogte gesteld van de verstrekking aan het OM van de bij [het hostingbedrijf] gevorderde digitale gegevens.

3.1.7.

Van de circa 2.000.000 bestanden die zich op voornoemde USB bevonden, hebben forensische IT-specialisten van de FIOD een zogenoemde ‘imagekopie’ (een exacte kopie) gemaakt en daarvan een ‘werkkopie’ gemaakt. Deze werkkopie is overgezet in het softwareprogramma NUIX waarmee het mogelijk is om grote hoeveelheden data te indexeren en met behulp van zoektermen te doorzoeken.

3.1.8.

Medewerkers opsporing [de medewerker 2] en [de medewerker 3] hebben de bestanden op de werkkopie doorzocht aan de hand van gerichte, op de zaak toegesneden zoektermen. Op deze wijze zijn uit de verkregen bestanden gegevens geselecteerd die relevant werden geacht voor het onderzoek. In het kader van dat onderzoek hebben [de medewerker 2] en [de medewerker 3] ook kennis genomen van de inhoudelijke tekst van bepaalde e-mailcorrespondentie. In deze e-mails stuurde een van de verdachten diverse stukken uit de periode waarop het strafrechtelijk onderzoek betrekking had (2006-2009) door aan haar accountant. Deze e-mails (door het onderzoeksteam gecodeerd als DOC-548 tot en met DOC-551) zouden vermoedelijk binnen het bereik van het verschoningsrecht vallen omdat ze afkomstig waren van of bestemd waren voor het kantoor van de Advocaten. Het betrof in elk geval een e-mail van 30 maart 2015 (DOC-551), afkomstig van een van de verdachten aan [geïntimeerde 1] .

Aan de hand van de inhoud van deze e-mails ontstond bij het onderzoeksteam de indruk dat het verschoningsrecht door [geïntimeerde 1] werd misbruikt. Hierbij ging het om het voorstel van [geïntimeerde 1] om een opdracht aan [X Accountants en Belastingadviseurs B.V.] (hierna: [accountants en belastingadviseurs] ) voor het uitvoeren van een onderzoek bij [de B.V.'s] . te laten verstrekken door [het advocatenkantoor] zodat het onderzoek onder het verschoningsrecht zou vallen.

3.1.9.

De door het onderzoeksteam gevonden e-mailberichten die leken te wijzen op misbruik van het verschoningsrecht zijn overhandigd aan medewerker opsporing [de medewerker 1] met het oog op het starten van een afzonderlijk tuchtrechtelijk onderzoek. Op enig moment heeft de Staat ongeveer 15 e-mailberichten die onder het verschoningsrecht vallen verstrekt aan (het kantoor van) de landsadvocaat met het oog op advisering ten aanzien van de tuchtklacht. Deze e-mails zijn binnen het kantoor van de landsadvocaat bewaard gebleven en niet vernietigd.

3.1.10.

In het kader van andere op het onderzoek toegesneden zoekslagen werd vervolgens gestuit op andere e-mailcorrespondentie met daarin de onderwerpregel ‘vertrouwelijk’ en/of ‘geprivilegieerd’ vermeld (of iets vergelijkbaars), al dan niet in combinatie met de toevoeging ‘advocaat’. Omdat meer digitale bestanden vermoedelijk geheimhoudersgegevens bevatten, hebben [de medewerker 2] en [de medewerker 3] aan de hand van de zoekterm [het advocatenkantoor] op 29 september 2015 een automatisch gegenereerde lijst aangemaakt met daarop onder meer vermeld de ontvanger, de afzender en het onderwerp. Er zijn via de zoekterm ‘ [het advocatenkantoor] ’ 3.115 digitale bestanden gevonden waarin die term voorkomt. Deze 3.115 bestanden zijn digitaal gemarkeerd als mogelijke geheimhoudersgegevens. Over het exacte aantal bestanden bestaat onduidelijkheid (zo is naast 3.115 ook een aantal van 3.022 genoemd). Het hof zal daarom hierna “de circa 3.000 bestanden” aanhouden.

3.1.11.

Vanwege technische problemen is de eerste werkkopie van de [het hostingbedrijf] -gegevens onbruikbaar geraakt. Daarom heeft IT-specialist [de ICT deskundige] een nieuwe werkkopie gemaakt van de originele imagekopie.

3.1.12.

Omdat reeds bekend was dat geprivilegieerde gegevens deel uitmaakten van de [het hostingbedrijf] -gegevens is besloten forensisch IT-specialisten deze nieuwe werkkopie te laten schonen door bestanden te selecteren met bijvoorbeeld de zoektermen ‘@ [het advocatenkantoor] .nl’ en ‘@ [het advocatenkantoor] .com’. [de ICT deskundige] heeft verklaard (pagina 6, productie 27 bij de inleidende dagvaarding) op die manier in eerste instantie een gedeelte van de circa 3.000 bestanden uit de nieuwe werkkopie te hebben verwijderd. Dat betreft de e-mails van en naar [het advocatenkantoor] en met [het advocatenkantoor] in de Cc. De nieuwe, geschoonde werkkopie is daarna ingeladen in het door het opsporingsteam gebruikte softwareprogramma. Een paar weken later, nadat [de medewerker 3] en [de medewerker 2] verder gegaan waren met hun onderzoek en opnieuw mailverkeer tegenkwamen waarbij [het advocatenkantoor] betrokken was, bleek volgens [de ICT deskundige] dat de e-mails waarin [het advocatenkantoor] in de Bcc stond niet waren verwijderd waarna hij deze alsnog heeft verwijderd. Van de verwijderde circa 3.000 bestanden heeft [de ICT deskundige] een afzonderlijke werkkopie aangemaakt.

3.1.13.

Vervolgens heeft geheimhoudersmedewerker [de opsporingsambtenaar] de opdracht gekregen om de circa 3.000 bestanden te beoordelen op vermoedelijke geheimhoudersinformatie. Door middel van een zogenaamde ‘kop-staart beoordeling’ heeft [de opsporingsambtenaar] uit de circa 3.000 bestanden een selectie gemaakt van bestanden die naar zijn mening niet als geheimhoudersinformatie konden worden aangemerkt. Deze selectie leverde volgens de tekst van een achteraf opgemaakt proces-verbaal (rov. 3.2.11) 837 (waarvan 403 unieke) andere items op, die [de opsporingsambtenaar] aanmerkte als zijnde zeer waarschijnlijk niet geprivilegieerd (de voorselectie).

3.1.14.

Op verzoek van [de opsporingsambtenaar] heeft geheimhoudersofficier [officier van justitie 2] op 10 maart 2016 de circa 3.000 bestanden beoordeeld op geheimhoudersinformatie. [officier van justitie 2] concludeerde dat alle digitale bestanden als vermoedelijke geheimhoudersinformatie dienden te worden aangemerkt en heeft aan [de opsporingsambtenaar] de opdracht gegeven zorg te dragen voor de vernietiging van deze digitale bestanden.

3.1.15.

Op 10 maart 2016 heeft [de opsporingsambtenaar] de zienswijze en het besluit van [officier van justitie 2] kenbaar gemaakt aan het onderzoeksteam. Het onderzoeksteam was het niet eens met de beslissing van [officier van justitie 2] , omdat deze tegengesteld was aan een adviesrapport dat de landsadvocaat omtrent het verschoningsrecht had uitgebracht en omdat de beslissing niet in lijn zou zijn met de jurisprudentie.

3.1.16.

Projectleider [hulpofficier] heeft vervolgens aan [de opsporingsambtenaar] gevraagd om uit de bestanden de e-mailwisselingen te filteren die in verband kunnen worden gebracht met het advies van [geïntimeerde 1] om de opdracht aan [accountants en belastingadviseurs] door [het advocatenkantoor] te laten verlenen en deze e-mailberichten opnieuw voor te leggen aan [officier van justitie 2] .

3.1.17.

In dit kader heeft [de opsporingsambtenaar] op 6, 7 en 11 april 2016 in totaal 155 digitale bestanden geselecteerd en geprint. Deze heeft hij in een ordner aan parketsecretaris [parketsecretaris] , betrokken bij het [x] -onderzoek, overhandigd. Daarbij heeft hij verzocht deze aan [officier van justitie 2] voor te leggen teneinde te toetsen of deze al dan niet als geheimhoudersstuk zouden moeten worden aangemerkt.

[parketsecretaris] heeft een overzicht opgesteld van de 155 e-mails waarin hij per e-mail heeft aangegeven of het volgens hem een geheimhoudersstuk betreft of niet. Dit overzicht, door [parketsecretaris] aangeduid als
“voorstel aan mr [officier van justitie 2] met betrekking tot de aard van de stukken en of er geheimhoudersstukken tussen zaten”, heeft [parketsecretaris] aan [officier van justitie 2] verstrekt.

3.1.18.

Per e-mail van 24 mei 2016 heeft [officier van justitie 2] aan [de opsporingsambtenaar] medegedeeld dat hij de ordner met documenten beoordeeld heeft. [officier van justitie 2] verwees in het e-mailbericht voor zijn beslissing naar het als bijlage gevoegde overzicht en heeft [de opsporingsambtenaar] verzocht om ‘conform het protocol geheimhouders’ zijn beslissing uit te voeren en verder af te wikkelen.

Het overzicht in de bijlage bij het e-mailbericht van [officier van justitie 2] is het in rov. 3.1.17 genoemde overzicht dat opgesteld is door [parketsecretaris] . In dat overzicht is van 105 van de 155 bestanden geoordeeld dat het geen geheimhoudersstuk betreft en van 50 dat dat wel het geval is.

3.1.19.

De hierboven genoemde 105 documenten zijn vervolgens (in fysieke vorm) aan het opsporingsteam ter beschikking gesteld. [de opsporingsambtenaar] heeft de eerder door hem gemaakte voorselectie (rov. 3.1.13), waartoe niet de 105 documenten behoorden, digitaal aan het onderzoeksteam laten vrijgegeven.

3.1.20.

De via [het hostingbedrijf] verkregen e-mails en bestanden hebben aanleiding gegeven tot verdere opsporingsactiviteiten, zoals de doorzoeking ter inbeslagneming op grond van artikel 96c Sv bij [accountants en belastingadviseurs] .

3.1.21.

De Advocaten hebben zich op het standpunt gesteld dat alle bij [accountants en belastingadviseurs] in beslag genomen papieren bescheiden en digitale bestanden onder het (afgeleid) verschoningsrecht vallen zodat deze stukken niet in beslag hadden mogen worden genomen en moesten worden teruggegeven aan [accountants en belastingadviseurs] . Tevens hebben zij zich op het standpunt gesteld dat de doorzoeking bij [accountants en belastingadviseurs] onrechtmatig was omdat de doorzoeking voortvloeide uit het gebruik van door [het hostingbedrijf] verstrekte e-mailberichten die onder het verschoningsrecht vielen.

3.1.22.

Het bezwaar van [geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 2] en [advocaat] (toenmalig kantoorgenoot van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] en destijds tevens advocaat van [de B.V.'s] .) in verband met het verschoningsrecht bij het beslag onder [accountants en belastingadviseurs] , heeft de rechter-commissaris in strafzaken van de rechtbank Oost-Brabant bij beschikking van 10 januari 2018 ongegrond verklaard (productie 10 cva). Tegen de beschikking van de rechter-commissaris hebben [geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 2] en [advocaat] een klaagschrift als bedoeld in artikel 98 lid 4 Sv ingediend bij de rechtbank Oost-Brabant.

3.1.23.

Bij beschikking van 13 september 2018 (productie 1 bij de inleidende dagvaarding) heeft de rechtbank Oost-Brabant het beklag gegrond verklaard. De rechtbank heeft teruggave gelast van alle communicatie over het onderzoek dat de advocaten hebben opgedragen aan [accountants en belastingadviseurs] , alsmede van alle informatie die de door de Advocaten ingeschakelde onderzoeker onder zich had. De rechtbank overwoog daartoe onder meer:

“ (…)
Uit die gang van zaken blijkt dat de advocaten in een zeer vroeg stadium bij de opdracht aan [accountants en belastingadviseurs] betrokken waren en dat van een feitelijke opdracht door de Raad van Commissarissen toen nog geen sprake was. Voorts stelt de rechtbank vast dat het inschakelen van [accountants en belastingadviseurs] verband hield met de door [de B.V. 1] aan de advocaten toevertrouwde kwestie omtrent de verdenking van valsheid in geschrifte en witwassen. De rechtbank komt op grond van dit alles tot de conclusie dat [accountants en belastingadviseurs] door de advocaten in het licht van een behoorlijke vervulling van hun taak als deskundige werd ingeschakeld.

De rechtbank is dan ook van oordeel dat bovengenoemde stukken van overtuiging als

geheimhouderstukken dienen te worden aangemerkt. Voorts is niet gebleken dat deze documenten en digitale bestanden voorwerp van het strafbare feit uitmaken dan wel tot het begaan daarvan hebben gediend en evenmin dat sprake is van zeer uitzonderlijke omstandigheden waarbij het belang van de waarheidsvinding moet prevaleren boven het belang dat met het verschoningsrecht wordt gediend. (…)”

Omdat het onderzoek in raadkamer door de rechtbank van het klaagschrift een summier karakter draagt, heeft de rechtbank zich niet uitgelaten over de rechtmatigheid met betrekking tot het gebruik en de kennisneming van de gegevens.

3.1.24.

Nadat het OM een door haar ingesteld cassatieberoep tegen de beschikking van de rechtbank van 13 september 2018 had ingetrokken, is deze beschikking onherroepelijk geworden. Aan het door de rechtbank Oost-Brabant gegeven bevel tot teruggave is niet voldaan. Na het door de Advocaten onder de Staat op 8 januari 2019 gelegde bewijsbeslag was teruggave van de stukken niet meer mogelijk.

Grieven met betrekking tot de feiten

3.2.

Het hof zal hierna hetgeen partijen over de feitenvaststelling hebben aangevoerd behandelen, voor zover relevant voor dit arrest.

Grief 1 principaal - (a) Aanvang strafrechtelijk onderzoek [x]

3.2.1.

Het hof gaat voorbij aan het betoog van de Staat dat het strafrechtelijk onderzoek [x] is uitgevoerd vanaf 5 februari 2014. De Advocaten hebben er op gewezen dat de Staat zelf in eerdere stukken (waaronder pleitnotities van 13 november 2019 en een verweerschrift van 5 april 2019) uitgaat van de startdatum (4) juli 2013 en ook getuigen dat hebben verklaard. De Staat is daarop onvoldoende ingegaan.

Grief 1 principaal - (b) Machtiging rechter-commissaris

3.2.2.

Het OM heeft de bevoegdheid op grond van artikel 126ng/ug Sv uitgevoerd na verkregen machtiging daartoe van de rechter-commissaris. Het proces-verbaal bij de aanvraag voor deze machtiging vermeldt niet dat [de B.V.'s] . worden bijgestaan door advocaten of dat de vordering naar verwachting ook betrekking heeft op gegevensuitwisseling tussen [de B.V.'s] . met hun advocaten. Dat de rechter-commissaris dit (voldoende) in beeld heeft gehad en heeft meegewogen bij het verstrekken van de machtiging op 4 september 2015 kan daarom voorshands niet worden vastgesteld. Het enkele gegeven dat de rechter-commissaris op 20 maart 2015 een bevel tot bewaring voor één van de verdachten heeft gegeven in het kader van de strafzaak, zoals de Staat op de zitting in hoger beroep heeft aangevoerd, is daartoe onvoldoende.

Grief 1 principaal - (c) Miskenning onderscheid inbeslagneming en vorderen van gegevens

3.2.3.

Voor zover de voorzieningenrechter in eerste aanleg driemaal de term “inbeslagneming” heeft gebruikt in plaats van “vordering”, maakt dat de beslissing van het hof niet anders.

Grief 1 principaal - (d) Functieomschrijving geheimhoudersofficier

3.2.4.

[officier van justitie 2] is door het OM aangesteld als geheimhoudersofficier in het onderzoek [x] . Hij is in de periode 2013-2014 als zogeheten TPO-officier van justitie aanwezig geweest bij zogenaamde tripartiete overleggen, waarin aan de hand van projectvoorstellen wordt besloten tot het al dan niet instellen van een strafrechtelijk onderzoek en/of (verdere) vervolging. Daarin is ook het oppakken van de zaak [x] de revue gepasseerd.

Grief 1 principaal - (e) Kennisneming vermoedelijke geheimhoudersinformatie en

(g) weergave raadkamerbeschikking van 13 september 2018

3.2.5.

De e-mailcorrespondentie waarop de twee medewerkers opsporing [de medewerker 2] en [de medewerker 3] stuitten die vermoedelijk binnen het bereik van het verschoningsrecht zou vallen, betreft in elk geval de [accountants en belastingadviseurs] e-mailcorrespondentie met daarin de e-mail van 30 maart 2015 aan [geïntimeerde 1] . Voor zover de Staat betoogt dat deze laatste e-mail niet onder het verschoningsrecht valt, gaat het hof daaraan voorbij. In de onherroepelijke raadkamerbeschikking van 13 september 2018 (rov. 3.1.23) heeft de strafrechter geoordeeld dat de [accountants en belastingadviseurs] e-mails, waaronder de e-mail van 30 maart 2015, onder het verschoningsrecht vallen. Dat de raadkamer zich niet heeft uitgelaten over de rechtmatigheid met betrekking tot het gebruik en de kennisneming van de gegevens omdat de beoordeling een summier karakter draagt, doet daaraan niet af.

Bovendien staat ook het onrechtmatig gebruik ervan vast (zie hierna bij rov. 3.5.8, 3.5.11 en 3.5.12).

3.2.6.

Op 29 september 2015 hebben de twee medewerkers opsporing [de medewerker 2] en [de medewerker 3] een automatisch gegenereerde lijst aangemaakt op basis van de zoekterm ‘ [het advocatenkantoor] ’ en zijn de circa 3.000 digitale bestanden gemarkeerd als mogelijke geheimhoudersinformatie (rov. 3.1.10). Of zij daarbij inhoudelijk kennis hebben genomen van de inhoud van deze bestanden uit de lijst kan het hof in dit kort geding niet vaststellen, nu onduidelijk is wat zichtbaar was voor de opsporingsambtenaren. [de medewerker 2] heeft verklaard dat het goed zou kunnen dat op het scherm een deel van de inhoud van het geselecteerde bestand zichtbaar is, dat dit afhangt van de instellingen en dat zij niet meer weet of dit kon in de versie die zij toen had (productie 24 bij inleidende dagvaarding). Daarmee staat naar het voorshands oordeel van het hof vast dat twee medewerkers opsporing op dat moment in elk geval de mogelijkheid hadden om deze selectie van circa 3.000 bestanden met mogelijke geheimhoudersinformatie inhoudelijk te bekijken.

Grief 1 principaal - (f) Aanleiding verzoek om nadere, inhoudelijke beoordeling

3.2.7.

Het hof neemt de door de Staat gewenste toevoegingen bij rov. 3.1.15 niet over. De redenen waarom het onderzoeksteam het niet eens was met de beslissing van [officier van justitie 2] dat de circa 3.000 bestanden als vermoedelijke geheimhoudersinformatie dienden te worden aangemerkt, zijn voldoende weergegeven. Het hof acht de gewenste toevoegingen niet relevant voor de beoordeling van de gang van zaken rondom de beïnvloeding van de geheimhoudersofficier van justitie door het opsporingsteam (zie verder rov. 3.5.10).

Grief 1 principaal - (h) Niet-voldoen rechterlijk bevel

3.2.8.

De Staat heeft toegelicht waarom niet aan het rechterlijk bevel tot teruggave van de bij [accountants en belastingadviseurs] in beslag genomen stukken is voldaan. Die toelichting laat onverlet dat geen uitvoering is gegeven aan het vonnis en dat de Staat daartoe in elk geval in de periode tussen 23 oktober 2018 en 4 december 2018 ook geen actie heeft ondernomen.

Grief 1 incidenteel - uitgrijzen

3.2.9.

Tussen partijen bestaat discussie over de betekenis van de term “uitgrijzen” en of dat wel of niet heeft plaatsgevonden. Ten aanzien van de circa 3.000 bestanden heeft het hof opgenomen wat IT-specialist [de ICT deskundige] daarover heeft verklaard (productie 27 bij de inleidende dagvaarding).

Uit de verklaringen van [parketsecretaris] (productie 26 bij de inleidende dagvaarding, pagina 8) en [de opsporingsambtenaar] (productie 20 bij de inleidende dagvaarding, pagina 4), maakt het hof op dat mogelijk tussen de items die volgens [de opsporingsambtenaar] duidelijk geen geheimhoudersstukken waren, geknipte bijlagen zaten.

Grief 1 incidenteel - verstrekken geheimhoudersgegevens eind 2015/begin 2016 aan landsadvocaat

3.2.10.

De Staat heeft ter zitting in hoger beroep erkend dat (het kantoor van) de landsadvocaat ongeveer 15 geprivilegieerde e-mails heeft ontvangen van de Staat. Dat (het kantoor van) de landsadvocaat deze e-mails heeft bewaard en dus niet heeft vernietigd, heeft de Staat niet (voldoende) betwist. Of deze e-mails voor of na de beoordeling door de geheimhoudersofficier of -medewerker zijn verstrekt, kan naar het oordeel van het hof in het midden blijven omdat in beide gevallen het verschoningsrecht is geschonden.

Binnen het bestek van dit kort geding kan het hof niet vaststellen dat meer geprivilegieerde e-mails aan (het kantoor van) de landsadvocaat zijn verstrekt.

3.2.11.

Of de 50 bestanden waarvan geheimhoudersofficier [officier van justitie 2] in zijn tweede beoordeling vond dat deze geheimhoudersstukken zijn, al dan niet ontoegankelijk zijn gemaakt voor het opsporingsteam, kan het hof zonder nadere bewijslevering waarvoor dit kort geding zich niet leent, niet vaststellen. Wel stelt het hof vast dat er geen proces-verbaal is waarin staat wat er met de andere items dan de aan het opsporingsteam vrijgegeven items is gebeurd. Uit de proces-verbalen die de Staat heeft ingebracht blijkt dit onvoldoende (proces-verbaal van [de opsporingsambtenaar] van 22 september 2017 en van 21 maart 2018, productie 8 bij inleidende dagvaarding en proces-verbaal van [persoon] van 23 april 2019, productie 9 bij cva). Wat er met de wel vrijgegeven items is gebeurd, is eveneens onvoldoende vastgelegd. In laatstgenoemd proces-verbaal staat weliswaar dat [persoon] op 23 april 2019 een IT-specialist opdracht heeft gegeven om bepaalde door [de opsporingsambtenaar] vrijgegeven items voor het opsporingsteam ontoegankelijk te maken, maar niet op welke wijze dat is gebeurd (zie ook hierna onder rov. 3.5.14).

3.2.12.

Naar het voorshandse oordeel van het hof is op grond van de twee getuigenverklaringen van [de opsporingsambtenaar] in samenhang met zijn notitie (productie 18 bij inleidende dagvaarding) en de overige omstandigheden aannemelijk dat [de opsporingsambtenaar] de betreffende bestanden die naar zijn mening geen geheimhouderinformatie waren bewust vrijgaf (of liet geven). Dit past bovendien in het beeld van de werkwijze zoals door de Staat geschetst, waarbij na beoordeling door de geheimhoudersmedewerker stukken al kunnen worden vrijgegeven aan het opsporingsteam, indien zij naar het oordeel van de geheimhoudersmedewerker evident geen geheimhouderinformatie betreffen (cva 2.5.3).

De vorderingen

3.3.1.

Voor de volledige weergave van de vorderingen in eerste aanleg verwijst het hof naar onderdeel 3.1 van het bestreden vonnis. Samengevat hebben de Advocaten gevorderd:

I. De Staat te bevelen de nodige maatregelen te nemen om ervoor te zorgen dat de vertrouwelijkheid van de relatie cliënt-advocaat wordt geëerbiedigd, en deze maatregelen openbaar te maken en na te (blijven) komen;

II. De Staat te bevelen om steeds indien bekend is of redelijkerwijs vermoed kan worden dat door het OM en/of de FIOD gestuit zal worden op mededelingen of (fysieke dan wel digitale) bescheiden die mogelijk vallen onder het (afgeleide) verschoningsrecht van een advocaat:

a. niet tot kennisneming van die bescheiden over te gaan dan nadat onherroepelijk door de rechter is beslist dat het bezwaar van de advocaat tegen de inbeslagneming of

kennisneming omdat zijn plicht tot geheimhouding daartoe uitstrekt ongegrond is, en

b. de verwerking van bedoelde bescheiden (waaronder mede wordt verstaan het

feitelijk in ontvangst nemen, het kopiëren, het printen en het opslaan daarvan)

uitsluitend wordt verricht door zodanige functionaris en op zodanige wijze dat is

gewaarborgd dat het verschoningsrecht niet in het gedrang komt, en

c. de voornoemde verwerking dadelijk en gedetailleerd op zodanige wijze vast te

leggen dat te allen tijde onmiddellijk schriftelijke en gemotiveerde verantwoording

kan worden afgelegd aan de betrokken advocaat zodra deze advocaat of een rechter daarom verzoekt;

subsidiair

De Staat te verbieden om opbrengsten verkregen uit de inzet van bijzondere (opsporings)bevoegdheden in beslag te nemen respectievelijk in ontvangst te nemen zonder dat daaraan voorafgaand is gewaarborgd dat niet tot kennisneming van die bescheiden zal worden over gegaan dan nadat onherroepelijk door de rechter is beslist dat het bezwaar van de advocaat tegen de inbeslagneming of kennisneming omdat zijn plicht tot geheimhouding zich daartoe uitstrekt, ongegrond is, wanneer bekend is of redelijkerwijs vermoed kan worden dat het (mede) betreft communicatie van en/of met

- een advocaat;

- ten kantore van een advocaat werkzaam personeel;

- een derde die als deskundige door een advocaat is ingeschakeld in verband met de uitvoering van de aan hem door de advocaat gegeven opdracht;

III. De Staat steeds indien volgens de wet gegevens dienen te worden vernietigd op grond van artikel 126aa Sv en/of artikel 4 lid 2 van het Besluit bewaren en vernietigen niet-gevoegde stukken te bevelen tot:

a. nakoming van de verplichting tot het onverwijld in kennis stellen van de officier van justitie als bedoeld in artikel 4 lid 1 van het voornoemde besluit, en

b. nakoming van de verplichting tot het terstond vernietigen en daarvan proces-verbaal op te laten maken als bedoeld in artikel 4 lid 2, en

c. de vernietiging als bedoeld in artikel 4 lid 2 uit te voeren op een zodanige wijze dat deze gegevens niet meer kenbaar zijn en niet meer (geheel of gedeeltelijk) kenbaar kunnen worden gemaakt, en

d. behoudens voorafgaand en onherroepelijk rechterlijk oordeel, geen instructie te geven of poging te ondernemen om gegevens die niet meer kenbaar zijn of zouden moeten zijn toch weer geheel of gedeeltelijk kenbaar te maken;

IV. De Staat te bevelen om (eerdere en latere versies van) de Handleiding verwerking geheimhoudersinformatie aangetroffen in inbeslaggenomen voorwerpen en in digitale bestanden (productie 1 bij de cva, hierna: de Handleiding), inclusief alle bijlagen, toelichting en instructies daarbij of enig ander document of vastlegging waaruit geheel of gedeeltelijk volgt hoe wordt omgegaan met mogelijk geprivilegieerde informatie van een advocaat, openbaar te maken en openbaar te houden en tevens te verstrekken;

V. De Staat te verbieden om:

a. uitvoering te geven aan de werkwijze die de Staat zelf in zijn door de landsadvocaat

opgestelde processtukken omschrijft als de “met waarborgen omklede bestendige

werkwijze”, en

b. uitvoering te geven aan de werkwijze zoals beschreven in de (nieuwe versies van de) Handleiding, behoudens voor deze alsdan voldoet aan hetgeen is gevorderd en

c. inbreuk te maken op het verschoningsrecht van advocaten, behoudens voor zover

deze inbreuk is toegestaan op grond van een wet in formele zin;

VI. De Staat te bevelen om onmiddellijk:

a. het gebruik en de inzet van ‘geheimhoudersambtenaren’ geheel te beëindigen en beëindigd te houden;

b. het gebruik en de inzet van ‘geheimhoudersofficieren’ geheel te beëindigen en beëindigd te houden;

VII. De Staat te bevelen om binnen 24 uren na betekening van deze uitspraak volledige en deugdelijke afschriften te verstrekken aan De Greve van

a. alle FIOD-journaals welke geheel of gedeeltelijk verband houden met de zaak [x] ; en

b. alle journaals logbestanden en bescheiden waarin (de inhoud van) e-mails van/aan (een of meer van) [geïntimeerde 1] c.s. (geheel of gedeeltelijk) voorkomen;

VIII. De Staat te bevelen om ten aanzien van de zaak [x] een gespecificeerd overzicht, inclusief de binnen de Staat beschikbare verificatoire bescheiden, aan De Greve te verstrekken van alle e-mails met extensie “@ [het advocatenkantoor] .com” of “@ [het advocatenkantoor] .nl” in een of meer van de velden To, From, CC, en/of BCC, waaruit per e-mail blijkt:

i. wie van deze e-mails en/of de daarbij gevoegde bijlagen geheel of gedeeltelijk

kennis heeft genomen of heeft kunnen nemen, en

ii. waar die e-mails en/of de daarbij gevoegde bijlagen geheel of gedeeltelijk opgeslagen zijn, en

iii. waar die e-mails en/of de daarbij gevoegde bijlagen geheel of gedeeltelijk opgeslagen zijn geweest;

IX. Alle hiervoor gevorderde voorzieningen inclusief dwangsommen voor de duur van het geding uit te spreken;

De Advocaten hebben gevorderd aan de toewijzing van elk van de bovengenoemde vorderingen een dwangsom te verbinden van eenmalig € 10 miljoen en € 1 miljoen per dag of gedeelte daarvan dat de Staat geheel of gedeeltelijk daarmee in strijd handelt en hebben gevorderd de Staat te veroordelen in de proceskosten.

De in eerste aanleg toe- en afgewezen vorderingen

3.3.2.

De voorzieningenrechter oordeelde samengevat dat de Staat niet (geheel) gehandeld heeft overeenkomstig het bepaalde in artikel 126aa lid 2 Sv en artikel 4 leden 1 en 2 van het Besluit en dat de Handleiding op enkele punten in strijd is met artikel 126aa Sv en het Besluit. De voorzieningenrechter heeft de vordering onder I, II en III gedeeltelijk, namelijk als volgt toegewezen en voor het overige afgewezen:

“(…)

5.3

verbiedt de Staat om, indien ten tijde van de uitoefening van de in artikel 126ng/126ug Sv bedoelde bevoegdheid in een strafrechtelijk onderzoek aan de Staat bekend is dat [geïntimeerde 1] c.s. dan wel één of meerderen van hen als advocaat betrokken is/zijn, gebruik te maken van die bevoegdheid voor zover het betreft gegevens die mededelingen bevatten als bedoeld in artikel 126aa, lid 2, eerste volzin van Sv, tenzij de betrokken advocaat hier toestemming voor heeft gegeven, dan wel de rechter heeft beslist dat het bezwaar van de advocaat tegen de kennisneming van deze mededelingen ongegrond is;

5.4

gebiedt de Staat om in de gevallen waarin gebruik is/wordt gemaakt van de opsporingsbevoegdheid als bedoeld in artikel 126ng/ug Sv, en waarin, nadat van die bevoegdheid gebruik is gemaakt, blijkt dat [geïntimeerde 1] c.s. dan wel één of meerderen van hen betrokken is/zijn als advocaat, ervoor zorg te dragen dat gehandeld wordt met in achtneming van het bepaalde in artikel 126aa Sv en artikel 4 lid 1 en 2 van het Besluit, in die zin dat:

- de opsporingsambtenaar die door de uitoefening van de in artikel 126ng/ug Sv genoemde bevoegdheid kennisneemt van mededelingen waarvan hij weet of redelijkerwijs kan vermoeden dat deze zijn gedaan door of aan een geheimhouder, de officier van justitie hiervan onverwijld in kennis stelt;

- indien de officier van justitie vaststelt dat de onder het eerste gedachtestreepje bedoelde mededelingen, mededelingen zijn als bedoeld in artikel 126aa, tweede lid, eerste volzin, van het Wetboek van Strafvordering, deze officier van justitie terstond schriftelijk de vernietiging beveelt van de processen-verbaal en andere voorwerpen, voorzover zij deze mededelingen behelzen en dat dit bevel tot vernietiging wordt nagekomen.

- dat van de vernietiging een proces-verbaal wordt opgemaakt dat wordt gezonden aan de officier van justitie.

5.5

gebiedt de Staat om, in de zaken waarin [geïntimeerde 1] c.s. dan wel één of meerderen van hen als advocaat betrokken is/zijn, steeds indien in die zaken op grond van artikel 126aa Sv en/of artikel 4 lid 2 van het Besluit gegevens dienen te worden vernietigd, de vernietiging uit te voeren op een zodanige wijze dat deze gegevens niet meer kunnen worden gebruikt in het strafproces, en deze gegevens niet meer kenbaar te maken zijn behoudens voorafgaand en onherroepelijk rechterlijk oordeel,

5.6

verbiedt de Staat, behoudens voorafgaand en onherroepelijk rechterlijk oordeel, instructie te geven of een poging te ondernemen om gegevens zoals bedoeld in overweging 5.5. weer geheel of gedeeltelijk kenbaar te maken

5.7

gebiedt de Staat om toekomstige versie(s) van de Handleiding of enig ander document of vastlegging waaruit geheel of gedeeltelijk volgt hoe wordt om gegaan met mogelijke geheimhouderinformatie, deugdelijk en volledig openbaar te maken (…)”

3.3.3.

De vordering onder V heeft de voorzieningenrechter afgewezen omdat daarbij vanwege hetgeen is toegewezen onvoldoende belang bestaat, aangezien onvoldoende duidelijk is wat ‘de bestendige werkwijze’ inhoudt, en omdat de Handleiding op sommige punten strijdig is met artikel 126aa Sv en artikel 4 leden 1 en 2 van het Besluit.

3.3.4.

De vordering onder VI heeft de voorzieningenrechter afgewezen omdat het gebruik maken van ‘geheimhoudersambtenaren’ en ‘geheimhoudersofficieren’ naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet in strijd is met het bepaalde in artikel 126aa Sv en artikel 4 leden 1 en 2 van het Besluit.

3.3.5.

De vorderingen onder VII en VIII heeft de voorzieningenrechter afgewezen omdat deze inhoudelijk op hetzelfde neerkomen als de vorderingen tot exhibitie ex artikel 843a Rv die de Advocaten hebben ingesteld in de na het bewijsbeslag aanhangig gemaakte bodemprocedure. In die zaak heeft het hof (ECLI:NL:GHSHE:2021:2968) de beslissing aangehouden. Het daartegen ingestelde cassatieberoep is verworpen (ECLI:NL:HR:2022:1891).

3.3.6.

De gevraagde dwangsommen heeft de voorzieningenrechte afgewezen omdat er geen aanleiding was om de toezegging van de Staat om rechterlijke uitspraken na te komen in twijfel te trekken.

Tot slot heeft de voorzieningenrechter de Staat in de proceskosten veroordeeld.

De vorderingen in hoger beroep

3.3.7.

De Staat heeft in hoger beroep geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis en tot het alsnog afwijzen van de vorderingen van de Advocaten. De Staat heeft daartoe acht grieven aangevoerd.

3.3.8.

De Advocaten hebben geconcludeerd tot verwerping van het principaal hoger beroep. In incidenteel hoger beroep hebben zij geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis voor zover daarin hun vorderingen zijn afgewezen en tot toewijzing van alle vorderingen inclusief dwangsommenveroordelingen, althans tenminste tot toewijzing van hetgeen subsidiair is gevorderd inclusief dwangsommen. De Advocaten hebben daartoe incidenteel twaalf grieven aangevoerd.

Ten aanzien van hun vorderingen onder I en II hebben de Advocaten toegevoegd:

subsidiair, de Staat te verbieden om nog langer in (mogelijk) geprivilegieerde e-mails en andere geprivilegieerde communicatie te knippen en delen daarvan op welke wijze dan ook af te scheiden, op straffe van dwangsommen zoals gevorderd.

3.3.9.

De Staat heeft in incidenteel hoger beroep geconcludeerd tot verwerping daarvan.

3.3.10.

De Staat heeft geen bezwaar gemaakt tegen de eiswijziging in incidenteel hoger beroep. Het hof ziet ook geen aanleiding de eiswijziging ambtshalve buiten beschouwing te laten. Recht zal worden gedaan op de gewijzigde eis.

3.3.11.

Met de grieven hebben partijen het geschil uit de eerste aanleg in volle omvang aan het hof voorgelegd.

Juridisch kader

3.4.1.

Artikel 126aa Sv luidt als volgt:

“1. De officier van justitie voegt de processen-verbaal en andere voorwerpen waaraan gegevens kunnen worden ontleend die zijn verkregen door de uitoefening van een van de bevoegdheden, genoemd in de titels IVa tot en met Vc, dan wel door de toepassing van artikel 126ff, voorzover die voor het onderzoek in de zaak van betekenis zijn, bij de processtukken.

2. Voor zover de processen-verbaal of andere voorwerpen mededelingen behelzen gedaan door of aan een persoon die zich op grond van de artikelen 218 en 218a zou kunnen verschonen indien hem als getuige naar de inhoud van die mededelingen zou worden gevraagd, worden deze processen-verbaal en andere voorwerpen vernietigd. Bij algemene maatregel van bestuur worden hieromtrent voorschriften gegeven. Voor zover de processen-verbaal of andere voorwerpen andere mededelingen dan bedoeld in de eerste volzin behelzen gedaan door of aan een in die volzin bedoelde persoon, worden zij niet bij de processtukken gevoegd dan na voorafgaande machtiging door de rechter-commissaris.

3. (…).

4. Indien geen processen-verbaal van de uitoefening van een van de bevoegdheden, bedoeld in de titels IVa tot en met Vc, dan wel van de toepassing van artikel 126ff, bij de processtukken zijn gevoegd, wordt van het gebruik van deze bevoegdheid in de processtukken melding gemaakt. De eerste volzin is niet van toepassing indien voeging van de melding op grond van artikel 149b achterwege wordt gelaten.

5. (…).”

3.4.2.

In de in 2006 ingevoerde artikelen 126ng Sv en 126ug Sv is – kort samengevat – bepaald dat gegevens kunnen worden gevorderd van een aanbieder van een communicatiedienst. Op basis van lid 2 van artikel 126ng Sv kan de inhoud worden verkregen van e-mail- en voicemailberichten die ten tijde van de vordering reeds zijn verwerkt (historische gegevens).

3.4.3.

De Memorie van Toelichting (Tweede Kamer, vergaderjaar 1996–1997, 25 403, nr. 3) bij het wetsvoorstel waarbij artikel 126aa Sv is ingevoerd, houdt onder meer het volgende in:

“De andere grond waarop voeging van processen-verbaal en voorwerpen achterwege moet blijven, staat in het tweede lid. Mededelingen gedaan door of aan een persoon die zich op grond van artikel 218 zou kunnen verschonen indien hem als getuige naar de inhoud van die mededeling zou worden gevraagd, worden in beginsel niet bij de processtukken gevoegd. Zij moeten zo spoedig mogelijk worden vernietigd. De ratio van deze beperking is, dat het verschoningsrecht anders illusoir zou kunnen worden. Het voegingsverbod ziet slechts op mededelingen die onder de geheimhoudingsplicht vallen (HR 29 juni 1993, NJ 1993, 692); dit is in de wetstekst tot uitdrukking gebracht. De praktijk is zo, dat in gevallen waarin de geheimhouder verdachte is, het oordeel van een gezaghebbend lid van de betreffende beroepsgroep (bijvoorbeeld de deken van de plaatselijke orde van advocaten) wordt ingewonnen nopens de vraag welke gesprekken of gedeelten daarvan dergelijke mededelingen behelzen. In deze jurisprudentie en praktijk beoogt dit wetsvoorstel geen wijziging te brengen.”

Bij de artikelsgewijze toelichting wordt het volgende opgemerkt:

“De leden van de fractie van het CDA vragen of de onvoorwaardelijke plicht tot vernietiging van gegevens die onder het verschoningsrecht vallen, niet te ver gaat. Zij vragen zich af of controle of de vernietiging terecht heeft plaatsgevonden nog mogelijk is. Het antwoord op de laatste vraag is negatief. Het belang van de waarheidsvinding moet hier naar mijn oordeel wijken voor het belang dat een ieder zich vrijelijk tot één van de erkende verschoningsgerechtigden kan richten. Ik verwacht echter niet dat deze vernietigingsgrond veel te ruim zal worden toegepast. De officier van justitie, die met de vernietiging is belast, is belast met de opsporing van strafbare feiten, en zal derhalve niet geneigd zijn gegevens die in dat kader van belang zijn zonder noodzaak daartoe te vernietigen. Naar mijn mening gaat de onderhavige vernietigingsplicht niet te ver. Als een uitzondering zou gelden voor het geval de geheimhouder met voeging instemt, zou dat met zich mee brengen dat de officier van justitie de gegevens ter beschikking kan houden totdat de geheimhouder – eventueel veel later – op de hoogte kan worden gebracht. Dat komt mij alles afwegend ongewenst voor.”

3.4.4.

De in het tweede lid van artikel 126aa Sv bedoelde algemene maatregel van bestuur is het Besluit bewaren en vernietigen niet-gevoegde stukken, van 15 december 1999 (hierna: het Besluit). In artikel 4 is het volgende bepaald:

“1. De opsporingsambtenaar die door de uitoefening van een van de bevoegdheden, genoemd in de titels IVa tot en met Vc van het Wetboek van Strafvordering, kennisneemt van mededelingen waarvan hij weet of redelijkerwijs kan vermoeden dat deze zijn gedaan door of aan een geheimhouder, stelt hiervan de officier van justitie onverwijld in kennis.

2. Indien de officier van justitie vaststelt dat de mededelingen, bedoeld in het eerste lid, mededelingen zijn als bedoeld in artikel 126aa, tweede lid, eerste volzin, van het Wetboek van Strafvordering, beveelt hij terstond de vernietiging van de processen-verbaal en andere voorwerpen, voorzover zij deze mededelingen behelzen. Het bevel tot vernietiging is schriftelijk. Van de vernietiging wordt proces-verbaal opgemaakt, dat wordt gezonden aan de officier van justitie.

3. Indien de mededelingen, bedoeld in het eerste lid, zijn gedaan door of aan een geheimhouder die als verdachte is aangemerkt, wint de officier van justitie het oordeel in van een gezaghebbend lid van de beroepsgroep waartoe de geheimhouder behoort, omtrent de vraag of de mededelingen zijn aan te merken als mededelingen in de zin van artikel 126aa, tweede lid, eerste volzin, van het Wetboek van Strafvordering. Indien de officier van justitie besluit af te wijken van het oordeel van het gezaghebbende lid van de beroepsgroep, wordt dit besluit met redenen omkleed.

4. (…)”.

3.4.5.

De Nota van Toelichting bij het Besluit (Staatsblad 1999, 548) houdt onder meer het volgende in:

“Ten eerste dient de rechter-commissaris een machtiging te geven voor het tappen of opnemen van vertrouwelijke communicatie. Hij zal als onafhankelijke rechter de afweging maken omtrent het gebruik van deze bevoegdheden tegen een geheimhouder. Vervolgens heeft zich in de praktijk een tweede, extra waarborg ontwikkeld in het geval de geheimhouder verdachte is. De officier van justitie wint in dat geval het oordeel in van een gezaghebbend lid van de beroepsgroep waartoe de geheimhouder behoort, omtrent de vraag of de mededelingen die door of aan de geheimhouder zijn gedaan, zijn aan te merken als mededelingen ten aanzien waarvan het verschoningsrecht geldt. Deze procedure is in artikel 4 van deze regeling neergelegd. Tenslotte is in de wet bijzondere opsporingsbevoegdheden nog een extra waarborg opgenomen. Artikel 126aa, tweede lid, derde volzin, van het Wetboek van Strafvordering bepaalt dat de processen-verbaal en andere voorwerpen waaraan mededelingen kunnen worden ontleend gedaan door of aan een geheimhouder alleen bij de processtukken mogen worden gevoegd na machtiging van de rechter-commissaris. Het betreft hier uiteraard alleen mededelingen voorzover deze niet onder de geheimhoudingsplicht vallen.

(...)

In veruit de meeste gevallen zal een opsporingsambtenaar die deel uitmaakt van het rechercheteam als eerste kennis nemen van mededelingen gedaan door of aan een geheimhouder, bijvoorbeeld bij het afluisteren van opgenomen (telefoon)gesprekken. Indien hij kennis neemt van dergelijke mededelingen moet hij dit onverwijld aan de betrokken officier van justitie melden. Deze officier van justitie bepaalt in eerste instantie of het mededelingen betreft ten aanzien waarvan de geheimhouder zich zou kunnen verschonen, indien hem als getuige naar de inhoud ervan zou worden gevraagd. Dit kunnen bijvoorbeeld mededelingen zijn tussen een advocaat en zijn cliënt. Indien de officier van justitie vaststelt dat het om dergelijke mededelingen gaat, beveelt hij zo spoedig mogelijk de vernietiging van de processen-verbaal en andere voorwerpen, voorzover zij die mededelingen behelzen.

Het proces-verbaal dat wordt opgemaakt van de vernietiging wordt toegezonden aan de officier van justitie. Zo kan hij verifiëren of inderdaad is overgegaan tot vernietiging. Uiteraard behelst het proces-verbaal van vernietiging niet de inhoud van de mededelingen.”

3.4.6.

In de jurisprudentie van de Hoge Raad is het verschoningsrecht meermaals aan de orde geweest, ook indien er sprake was van een advocaat die zelf verdacht werd van een strafbaar feit. In HR 20 april 2010 ECLI:NL:HR:2010:BK3369 overwoog de Hoge Raad:
“Bij de beantwoording van de vraag of het gaat om mededelingen gedaan aan of door een persoon die zich op grond van art. 218 Sv zou kunnen verschonen indien hem als getuige naar de mededelingen zou worden gevraagd, is blijkens art. 126aa, tweede lid eerste volzin, Sv - ter beoordeling van de officier van justitie - beslissend of de gesprekken mededelingen inhouden die aan de advocaat als zodanig zijn toevertrouwd, dat wil zeggen mededelingen die aan of door hem zijn gedaan in zijn hoedanigheid van advocaat.”Voorts oordeelde de Hoge Raad dat het de officier van justitie en de rechter-commissaris bij de toepassing van art. 126aa Sv niet vrijstaat het belang van het verschoningrecht af te wegen tegen het belang van de waarheidsvinding indien de geheimhouder zelf geen verdachte is.

Uitleg 126aa Sv - het standpunt van de Advocaten

3.5.1.

De Advocaten betogen dat de wet (waaronder artikel 126aa Sv) geen bevoegdheid aan de officier van justitie geeft voor de beoordeling of mogelijke geheimhoudersgegevens daadwerkelijk geheimhoudersgegevens zijn. Zij voeren aan dat (het systeem van) de wet voorschrijft dat de beoordeling of sprake is van geheimhoudersinformatie plaatsvindt door een rechter. Volgens de Advocaten dient de procedure van artikel 98 Sv te worden gevolgd indien een advocaat in beeld is. Dan is volgens hen alleen de rechter-commissaris bevoegd om te bepalen of al dan niet sprake is van geheimhoudersgegevens indien op mogelijke geheimhoudersgegevens wordt gestuit, althans dient dat onder diens verantwoordelijkheid te worden bepaald. De uitleg van de Staat is volgens de Advocaten in strijd met de regels rondom het verschoningsrecht en met het Europees recht omdat een inbreuk op het verschoningsrecht alleen kan plaatsvinden na een toets van een onafhankelijk orgaan zoals een rechter en dus niet door een officier van justitie. Die laatste is vanuit zijn functie met de opsporing belast en in Europese jurisprudentie bestempeld als “hardly objective and impartial” (280 mva). Kennisneming van geheimhoudersgegevens en vrijgave aan het opsporingsteam mag volgens de Advocaten pas na de betrokken advocaat te hebben gehoord en/of na een onherroepelijk oordeel van de rechter-commissaris over een eventueel bezwaar van de advocaat.

Daarnaast stellen de Advocaten dat de werkwijze van het OM zoals door de Staat toegelicht in de praktijk niet zo werkt, hetgeen duidelijk is gebleken in de zaak [x] .

Een ander bezwaar van de Advocaten tegen het uitvoeren van deze beoordeling binnen het OM is dat de digitale geheimhoudersinformatie in de zaak [x] op vele plekken binnen en buiten het OM is verwerkt (in al dan niet tijdelijk uitgegrijsde kopie-bestanden, Cd-roms, USB-sticks, uitgeprint op papier, in een ordner op een kamer, gemaild naar een opsporingsambtenaren en naar de landsadvocaat). Daar komt nog bij dat niet is terug te vinden in een proces-verbaal wat er is gebeurd met het grootste deel van de gegevens. Selectie, althans (digitale) verwerking, dient volgens de Advocaten ook daarom buiten het OM plaats te vinden.

Het schenden van het verschoningsrecht in de zaak [x] betreft daarmee geen incidentele menselijke fout, maar legt een structureel probleem bloot dat bij elke uitoefening van 126ng/ug Sv speelt wanneer een advocaat in beeld is. Het verschoningsrecht wordt op meerdere momenten in de procedure binnen het OM geschonden en dit blijft buiten het zicht van de betrokken advocaat en de verdachte, aldus nog steeds de Advocaten.

Uitleg 126aaSv - het standpunt van de Staat

3.5.2.

De Staat betoogt dat artikel 126aa Sv de bevoegdheid geeft aan de officier van justitie om, wanneer bij de uitoefening van de bevoegdheden uit 126ng/ug Sv op mogelijke geheimhoudersgegevens wordt gestuit: (i) te beoordelen of sprake is van dergelijke gegevens en (ii) indien dat naar het oordeel van de officier van justitie niet zo is, deze gegevens vrij te geven aan het opsporingsteam. Volgens de Staat volgt uit onder meer de wettekst en de jurisprudentie dat deze beoordeling door de officier van justitie dient te worden uitgevoerd. In artikel 126aa Sv staat dat de officier van justitie de gegevens vernietigt of na beoordeling door de rechter-commissaris bij de processtukken voegt. De Staat wijst erop dat de uitvoering van de vernietigingsplicht vergt dat eerst (op toereikende wijze) wordt vastgesteld dát sprake is van geheimhoudersgegevens. Dat kan alleen door beoordeling van de desbetreffende informatie. Gegevens die evident geen mededelingen door of aan een geheimhouder omvatten, kunnen na beoordeling door de geheimhoudersmedewerker worden vrijgegeven aan het opsporingsteam. Deze gegevens vallen niet onder het bereik van artikel 126aa Sv en de daarin voorgeschreven vernietigingsplicht, aldus de Staat.

3.5.3.

Het OM heeft daartoe beleid opgesteld in de “Handleiding verwerking geheimhoudersinformatie aangetroffen in inbeslaggenomen voorwerpen en in digitale bestanden”, d.d. juni 2014 (productie 1 bij de cva, hierna: de Handleiding). Daarin is voor zover het gaat om digitale gegevens die zijn gevorderd bij een derde (waar het om gaat bij de uitoefening van de bevoegdheden in 126ng/ug Sv) bij de definities en in onderdeel 3.4 het volgende geregeld:

“(…)

Medewerker geheimhouders

Een opsporingsambtenaar die werkzaamheden verricht in het kader van de verwerking van

de geheimhouderinformatie. Deze opsporingsambtenaar maakt geen deel uit van het

onderzoeksteam en verricht ook geen opsporingshandelingen binnen het onderzoek.

(…)
Indien het opsporingsteam digitale bestanden met vermoedelijke geheimhouderinformatie aantreft, worden deze bestanden, zonder verdere kennisneming van de inhoud daarvan, eveneens ter toetsing ter beschikking gesteld aan de medewerker

geheimhouder.

5. Als de medewerker geheimhouders van oordeel is dat de digitale bestanden geen

geheimhouderinformatie bevatten, zorgt hij dat het onderzoeksteam de beschikking

krijgt over die digitale bestanden.

6. Bevatten de digitale bestanden geheimhouderinformatie of heeft de medewerker

geheimhouders daarover twijfels dan stelt de medewerker geheimhouders de digitale

bestanden ter beschikking aan de officier van justitie. (…)

(…)

8. Indien het digitaal bestand is verkregen door een door de officier van justitie of door een

opsporingsambtenaar toegepast dwangmiddel of opsporingsbevoegdheid dan kan de

officier van justitie het volgende beslissen:

-het digitale bestand bevat geheimhouderinformatie en valt onder het

verschoningsrecht: de officier van justitie geeft opdracht aan de medewerker

geheimhouders om zorg te dragen dat dat digitale bestand niet ter beschikking wordt

gesteld aan het onderzoeksteam.

(…)

-het digitale bestand bevat geen geheimhouderinformatie, want het valt niet onder het

verschoningsrecht dan wel er dient zich een reden aan die leidt tot doorbreking van het

verschoningsrecht: de officier van justitie geeft aan de medewerker geheimhouders aan

dat het digitale bestand gebruikt mag worden in het onderzoek. De medewerker

geheimhouders maakt daar een proces-verbaal van op en stelt het digitale bestand ter

beschikking aan het onderzoeksteam. (…)”

3.5.4.

Verder betoogt de Staat – kort gezegd – in de zaak [x] conform artikel 126aa Sv en het Besluit te hebben gehandeld. Daarbij plaatst de Staat de kanttekening dat sprake was van een incidentele menselijke fout doordat geheimhoudersmedewerker [de opsporingsambtenaar] niet alleen de met goedkeuring van geheimhoudersofficier [officier van justitie 2] vrijgegeven 105 documenten aan het opsporingsteam ter beschikking heeft gesteld, maar ook de eerder door [de opsporingsambtenaar] gemaakte voorselectie (zie rov. 3.1.13 en 3.1.19).

De Staat heeft erop gewezen als extra waarborg (wettelijk niet verplicht) met de Handleiding te hebben ingebouwd dat niet de zaaksofficier van justitie, maar een geheimhoudersofficier die geen deel uitmaakt van het onderzoeksteam en geen opsporingshandelingen verricht, de beoordeling (al dan niet met behulp van een geheimhoudersmedewerker) uitvoert.

Deze werkwijze heeft het OM opgenomen in de Handleiding en staat ook in een volgens de Staat binnenkort te publiceren aanwijzing in de zin van artikel 130 lid 6 RO.

Volgens de Staat hanteert zij inmiddels niet meer de Handleiding, maar werkt zij conform de volgens haar verbeterde werkwijze zoals beschreven in de nummers 4.1 tot en met 5.5 van de memorie van grieven.

Volgens de Staat kunnen opsporingsambtenaren bij toerbeurt worden aangesteld als geheimhoudersmedewerker, terwijl zij tegelijkertijd opsporingsambtenaar zijn in een ander opsporingsonderzoek.

Verschoningsrecht geschonden in de zaak [x]

3.5.5.

Op de algemene vraag of de officier van justitie na het heimelijk vorderen van gegevens bij de e-mailprovider van de verdachte op grond van 126ng/ug Sv, mag beoordelen of de aldus verkregen gegevens geheimhoudersgegevens betreffen of niet, zal het hof verderop in dit arrest ingaan. Het hof zal eerst motiveren dat ook indien de uitleg van de Staat wordt gevolgd, het verschoningsrecht in de zaak [x] meer dan incidenteel is geschonden.

De machtiging van de rechter-commissaris voor de inzet van artikel 126ng/ug

3.5.6.

De Staat heeft betoogd dat de voorafgaande machtiging van de rechter-commissaris een waarborg biedt ter bescherming van het verschoningsrecht. Daarvan uitgaande dient de rechter-commissaris bij het aanvragen van de machtiging in voorkomende gevallen te worden geïnformeerd over het mogelijk stuiten op geheimhoudersgegevens.

Zoals in rov. 3.2.2 overwogen, heeft de officier van justitie in de zaak [x] in het proces-verbaal waarmee de machtiging is aangevraagd niet vermeld dat [de B.V.'s] . worden bijgestaan door advocaten of dat met de vordering naar verwachting ook de gegevensuitwisseling tussen [de B.V.'s] . met hun advocaten wordt geraakt. De rechter-commissaris heeft het feit dat de vordering waarschijnlijk ook betrekking had op geheimhoudersgegevens dus niet (voldoende) in beeld gehad bij het afgeven van de machtiging, althans daar kan niet van worden uitgegaan. Deze handelwijze van het OM acht het hof voorshands onzorgvuldig en in strijd met de regels inzake het verschoningsrecht.

De start van het onderzoek in de gevorderde gegevens

3.5.7.

Nadat de circa 2.000.000 bestanden vanuit [het hostingbedrijf] door de FIOD waren ontvangen, zijn medewerkers opsporing daarin met zoektermen in de strafzaak aan de slag gegaan en op correspondentie van en naar [het advocatenkantoor] gestuit. Dit had de Staat naar het oordeel van het hof kunnen en moeten voorzien omdat bekend was dat de verdachten werden bijgestaan door (advocaten van) [het advocatenkantoor] . Dat vooraf maatregelen zijn genomen om het verschoningsrecht zo veel mogelijk te waarborgen, is niet gesteld of gebleken. Aldus heeft de Staat onzorgvuldig gehandeld en is als gevolg daarvan het verschoningsrecht van de Advocaten naar het oordeel van het hof onnodig in het gedrang gekomen.

Het stuiten op mogelijke geheimhoudersgegevens en het gebruik ervan voor verdere opsporingsactiviteiten

3.5.8.

Volgens artikel 3 van het Besluit wordt de officier van justitie onverwijld in kennis gesteld indien mogelijke geheimhoudersgegevens worden aangetroffen en volgens de Handleiding wordt een geheimhoudersmedewerker ingeschakeld op het moment dat mogelijke geheimhoudersgegevens worden aangetroffen door opsporingsambtenaren. De medewerkers opsporing [de medewerker 2] en [de medewerker 3] hebben in de zaak [x] in plaats daarvan het aangetroffen mogelijke geheimhoudersmateriaal overhandigd aan een andere medewerker opsporing van de FIOD ( [de medewerker 1] ), zie rov. 3.1.9. Daarmee is het Besluit niet nageleefd. Het mogelijke geheimhoudersmateriaal is vervolgens gebruikt voor verdere opsporingsactiviteiten (het beslag bij [accountants en belastingadviseurs] ). Aldus is het verschoningsrecht geschonden. Dit klemt des te meer nu achteraf is vastgesteld dat de opsporingsambtenaren fouten hebben gemaakt bij de beoordeling, omdat deze gegevens wel degelijk onder het verschoningsrecht vallen (rov. 3.2.5).

Verder hebben de medewerkers opsporing [de medewerker 2] en [de medewerker 3] zelf aan de hand van de zoekterm ‘ [het advocatenkantoor] ’ een automatisch gegenereerde lijst aangemaakt van alle digitale bestanden waarin mogelijk geheimhoudersinformatie zit. Zonder dat een geheimhoudersofficier van justitie is betrokken, hebben opsporingsambtenaren de gelegenheid gehad om van alle geheimhoudersinformatie inhoudelijk kennis te nemen. Of de medewerkers opsporing al dan niet hebben geklikt op (een of meer van) de circa 3.000 bestanden die mogelijke geheimhoudersinformatie bevatten en of zij technisch gezien de inhoud konden lezen bij het opstellen van de lijst, acht het hof daarbij minder van belang. Vaststaat dat zij de mogelijkheid hebben gehad om van alle stukken inhoudelijk kennis te nemen en een opsomming van alle stukken met mogelijke geheimhoudersinformatie hebben gezien. Dit staat haaks op het geldende uitgangspunt dat de situatie dat opsporingsambtenaren toegang hebben tot geheimhoudersinformatie (zoveel mogelijk) voorkomen dient te worden.

[de medewerker 2] en [de medewerker 3] zijn al in september 2015 op de mogelijke geheimhoudersgegevens gestuit, maar geheimhoudersofficier [officier van justitie 2] is pas in februari 2016 daadwerkelijk bij de kwestie betrokken (rov. 3.1.14 en p. 8 van productie 18 bij inleidende dagvaarding). Daarmee is de officier van justitie naar het oordeel van het hof niet onverwijld in kennis gesteld zoals voorgeschreven in het Besluit.

Het onvolledig verwijderen van geheimhoudersmateriaal uit de databestanden

3.5.9.

Nadat de IT-specialist opdracht had gekregen om de mogelijke geheimhoudersgegevens te verwijderen, is dat niet goed gebeurd. Een paar weken later, nadat de opsporingsambtenaren verder gegaan waren met hun onderzoek, kwamen zij opnieuw mailverkeer tegen. Toen bleek dat de e-mails waarin [het advocatenkantoor] in de Bcc stond abusievelijk niet waren verwijderd (zie rov. 3.1.12).

Ook hiermee is naar het oordeel van het hof het verschoningsrecht geschonden. Het opsporingsteam heeft onnodig enkele weken toegang gehad tot geheimhoudersgegevens.

Beïnvloeding geheimhoudersofficier door het opsporingsteam en niet vermelden van de eerste beoordeling geheimhoudersofficier in het proces-verbaal

3.5.10.

De Staat heeft betoogd een extra garantie ter bescherming van het verschoningsrecht te hebben ingebouwd met een onafhankelijke toets binnen het OM door gebruik te maken van een geheimhoudersofficier. In de zaak [x] was geheimhoudersofficier [officier van justitie 2] van oordeel dat alle circa 3.000 digitale bestanden als vermoedelijke geheimhoudersinformatie dienden te worden aangemerkt en dienden te worden vernietigd. Vervolgens heeft hij deze beslissing na beïnvloeding door onder meer projectleider [hulpofficier] van het opsporingsteam en na concrete puntsgewijze advisering door [parketsecretaris] , de parketsecretaris die inhoudelijk betrokken was bij het onderzoek [x] , gewijzigd. Daarna bevatten volgens de nieuwe beoordeling van [officier van justitie 2] nog slechts 50 (van de opnieuw aan hem voorgelegde 155) bestanden mogelijke geheimhoudersinformatie (rov. 3.1.14 t/m 3.1.18).

De geheimhoudersofficier is in de zaak [x] dus beïnvloed door het opsporingsteam, waarna gegevens die volgens de eerste beoordeling van de geheimhoudersofficier onder het verschoningsrecht vielen alsnog aan het opsporingsteam zijn vrijgegeven (rov. 3.1.14 t/m 3.1.18). De door de Staat beoogde afstand tot het belang van de opsporing bij de beoordeling van geheimhoudersgegevens is in de zaak [x] dus niet bewaard.

Naar het oordeel van het hof had verder ook de eerste beoordeling van [officier van justitie 2] als geheimhoudersofficier moeten worden vermeld in het proces-verbaal. Dat deze eerste beoordeling is weggelaten, maakt de beoordeling voor de verdediging onvoldoende transparant en ook dat acht het hof in strijd met de regels van het verschoningsrecht.

Verstrekken geheimhoudersinformatie door geheimhoudersmedewerker aan parketsecretaris

3.5.11.

Geheimhoudersmedewerker [de opsporingsambtenaar] heeft de volgens hem mogelijk geprivilegieerde gegevens (155 stuks) uitgeprint en via de parketsecretaris [parketsecretaris] aan geheimhoudersofficier [officier van justitie 2] verstrekt. De geprinte gegevens zijn vervolgens in een map op de kamer van [parketsecretaris] gebleven. Opnieuw heeft een opsporingsambtenaar dus toegang gehad tot geheimhoudersmateriaal. Bovendien lag dat materiaal vervolgens voor andere opsporingsambtenaren toegankelijk op een kamer. Dat de map voor anderen fysiek toegankelijk was heeft de Staat niet (voldoende) betwist. Daarmee is naar het oordeel van het hof het verschoningsrecht geschonden. Of deze en andere opsporingsmedewerker(s) de stukken inhoudelijk hebben bekeken, acht het hof wederom minder van belang. Vaststaat dat opsporingsambtenaren de mogelijkheid hebben gehad om van de informatie kennis te nemen, terwijl de situatie dat opsporingsambtenaren onnodig toegang hebben tot geheimhoudersinformatie (zoveel mogelijk) voorkomen dient te worden.

Het doorzenden van geheimhoudersgegevens aan (het kantoor van de) landsadvocaat

3.5.12.

Met het doorzenden van de ongeveer 15 e-mailberichten die onder het verschoningsrecht vallen aan (het kantoor van) de landsadvocaat, is naar het oordeel van het hof het verschoningsrecht geschonden.

Vernietiging van geheimhoudersmateriaal

3.5.13.

Gegevens die volgens het OM wel onder het verschoningsrecht vallen, dienen op grond van artikel 126aa Sv onmiddellijk te worden vernietigd, zodat is verzekerd dat die gegevens geen deel uitmaken van de processtukken en dat daarop in het verdere verloop van het strafproces geen acht wordt geslagen. Van de vernietiging dient proces-verbaal te worden opgemaakt, zodat de vernietiging kan worden gecontroleerd. Onder vernietiging verstaat het hof dat de gegevens ontoegankelijk worden gemaakt voor de opsporing en dat is gewaarborgd dat personen die bij het opsporingsonderzoek zijn betrokken op geen enkele wijze toegang kunnen krijgen tot de ‘vernietigde’ gegevens (HR 20 september 2022, ECLI:NL:HR:2022:1257).

3.5.14.

De geprivilegieerde gegevens in de zaak [x] betreffen in elk geval:

- de e-mails rond het [accountants en belastingadviseurs] onderzoek waarvan onherroepelijk vaststaat dat ze onder het verschoningsrecht vallen (rov. 3.2.5);

- de 50 items waarvan [officier van justitie 2] heeft geoordeeld dat ze onder het verschoningsrecht vallen (rov. 3.1.18);

- de e-mail uit de door [de opsporingsambtenaar] vrijgegeven items waarvan [persoon] in het proces-verbaal van 23 april 2019 heeft vastgesteld dat het onder het verschoningsrecht valt (productie 9 bij de cva).

(Een deel van) de eerste categorie betreft de ongeveer 15 e-mails met geheimhoudersmateriaal die aan (het kantoor van) de landsadvocaat zijn verstrekt. Van deze e-mails staat vast dat ze daar nog toegankelijk zijn (zie rov. 3.2.10). Op 21 maart 2018 heeft [de opsporingsambtenaar] een proces verbaal opgemaakt waarin staat dat de documenten gecodeerd als DOC-548 tot en met DOC-551 (e-mails rond het [accountants en belastingadviseurs] onderzoek) op 9 juni 2016 zijn verstrekt aan het onderzoeksteam. Een proces-verbaal van vernietiging ontbreekt.

Of de 50 bestanden waarvan geheimhoudersofficier [officier van justitie 2] in zijn tweede beoordeling vond dat deze onder het verschoningsrecht vallen en die dus geheimhoudersinformatie bevatten al dan niet zijn ‘vernietigd’, is niet duidelijk (zie rov. 3.2.11) omdat een proces-verbaal van vernietiging waaruit dit blijkt ontbreekt.

Ten aanzien van het item waarvan [persoon] heeft vastgesteld dat het onder het verschoningsrecht valt, blijkt uit het proces verbaal dat [persoon] op 23 april 2019 een IT-specialist opdracht heeft gegeven om het voor het opsporingsteam ontoegankelijk te maken (rov. 3.2.11). Op welke wijze dat is gebeurd, blijkt niet uit het proces-verbaal. Dat is gewaarborgd dat personen die bij het opsporingsonderzoek zijn betrokken op geen enkele wijze toegang kunnen krijgen tot dit item kan het hof daarom niet vaststellen.

Verder is gebleken dat het in het proces-verbaal genoemde aantal door [de opsporingsambtenaar] vrijgegeven bestanden (837) niet juist is. Volgens de Staat zelf ging het tenminste om 879 items (noot 119 cva) en uit een door de Staat gegenereerd logbestand (productie 64 mva) blijkt dat het gaat om 1.204 items. Wat er met de vrijgegeven bestanden is gebeurd die niet zijn opgenomen in de bijlage bij het proces-verbaal van [persoon] van 23 april 2019 en of deze bestanden geheimhoudersgegevens bevatten, blijkt niet uit een proces-verbaal.

De voorshandse conclusie van het hof is dat de geprivilegieerde gegevens in de zaak [x] niet zijn vernietigd in de zin dat is gewaarborgd dat het opsporingsteam er niet meer bij kan.

3.5.15.

Of het aantal niet vernietigde geheimhoudersgegevens nog veel groter is, kan naar het oordeel van het hof in het midden blijven omdat het de uiteindelijke beslissing in deze zaak niet anders maakt. Het verschoningsrecht is reeds geschonden doordat structureel onvoldoende transparant is bijgehouden wat er met mogelijke geheimhoudersinformatie is gebeurd (op welke wijze die technisch binnen het OM is verwerkt) zodat dit achteraf niet voldoende kan worden gecontroleerd. Discussies over aantallen geheimhoudersgegevens en het wel of niet gedeeld en vernietigd zijn van gegevens, dient het OM nu juist te voorkomen door in het proces-verbaal op te nemen wat er met de gegevens is gebeurd en of ze zijn vernietigd. Dat hierover geen helderheid kan worden verkregen, maakt reeds dat het verschoningsrecht onvoldoende is gewaarborgd.

Structurele schending regels verschoningsrecht

3.5.16.

Het hof is voorshands van oordeel dat (de regels inzake) het verschoningsrecht en de eisen van zorgvuldigheid die in acht genomen moeten worden om dit fundamentele rechtsbeginsel te waarborgen, in de zaak [x] op meerdere momenten in het proces en daarmee structureel zijn geschonden. Het begint bij het aanvragen van de machtiging tot inzet van opsporingsbevoegdheden. Vervolgens doet het zich voor bij het stuiten op geheimhoudersinformatie, bij het (niet direct) inschakelen van de officier van justitie en het (niet goed) afschermen van de gegevens. Ook is er sprake van bovengenoemde schending bij de beoordeling zelf, omdat de op papier op afstand staande geheimhoudersofficier wordt beïnvloed door het opsporingsteam. Tot slot zijn de regels inzake het verschoningsrecht geschonden omdat vaststaat dat bepaalde geheimhoudersgegevens niet zijn vernietigd en omdat wegens het ontbreken van een voldoende transparant proces-verbaal niet kan worden vastgesteld of de andere geheimhoudersgegevens wel zijn vernietigd.

3.5.17.

Op grond van het voorgaande geldt dat de principale grieven 2, 4 en 6 (waarmee de Staat betoogt dat in de zaak [x] niet in strijd met de wet en het Besluit is gehandeld en dat er slechts sprake is van een incidentele fout op grond waarvan geen algemene conclusies mogen worden getrokken) falen en/of niet tot vernietiging van het bestreden vonnis leiden.

Het hof zal dan ook in het eindarrest het oordeel van de voorzieningenrechter in eerste aanleg, dat de Staat in strijd met artikel 126aaSv en met het Besluit heeft gehandeld, bekrachtigen. Zoals in het bestreden vonnis terecht is overwogen, hebben de Advocaten een eigen belang om ter zake van een schending van het verschoningsrecht een verbod te vorderen op verdere schendingen (HR 19 februari 2021, ECLI:NL:HR:2021:273).

3.5.18.

De vragen die hiermee nog niet zijn beantwoord, zijn of de door de Staat gehanteerde werkwijze met betrekking tot de selectie/filtering en beoordeling van mogelijke geheimhoudersgegevens (zonder tussenkomst van een rechter-commissaris) en de inschakeling van geheimhouderofficieren en geheimhoudersmedewerkers zijn toegestaan. Het antwoord daarop is nodig om te kunnen beoordelen welke vorderingen van de Advocaten al dan niet kunnen worden toegewezen.

De uitleg van artikel 126aa Sv

3.6.

Bij de voorgaande conclusie dat de Staat het verschoningsrecht van de Advocaten structureel heeft geschonden, is het hof uitgegaan van de door de Staat voorgestane uitleg van artikel 126aa Sv. Het komt het hof echter voor dat die uitleg van artikel 126aa Sv niet kan worden gevolgd omdat die niet aansluit bij overige regelgeving en jurisprudentie rond het verschoningsrecht en het verschoningsrecht onvoldoende waarborgt. In het kader van de beoordeling van de vorderingen van de Advocaten heeft het hof vragen over de juiste uitleg van dit artikel. Dit zal het hof hierna toelichten.

3.6.1.

De grondslag van het verschoningsrecht moet worden gezocht in het in Nederland geldend algemeen rechtsbeginsel dat meebrengt dat bij vertrouwenspersonen, zoals een advocaat, het maatschappelijk belang dat de waarheid in rechte aan het licht komt, moet wijken voor het maatschappelijk belang dat een ieder zich vrijelijk en zonder vrees voor openbaarmaking van het besprokene om bijstand en advies tot hen moet kunnen wenden. Het verschoningsrecht strekt zich uit tot datgene waarvan de wetenschap aan een advocaat is toevertrouwd. Alles waarvan de wetenschap hem als zodanig is medegedeeld, heeft ook als toevertrouwd te gelden. Bij de vraag wat aan de advocaat is toevertrouwd, wordt geen onderscheid gemaakt tussen vertrouwelijke en minder vertrouwelijke gegevens. Het verschoningsrecht heeft immers als doel cliënten en andere belanghebbenden zekerheid te geven dat zij vrijelijk met de advocaat kunnen spreken; het maken van onderscheid zou die zekerheid op onaanvaardbare wijze aantasten (vgl. HR 1 maart 1985, ECLI:NL:HR:1985:AC9066).

3.6.2.

Het oordeel omtrent de vraag of gegevens object van de bevoegdheid tot verschoning uitmaken, komt in beginsel toe aan de advocaat. Indien deze zich op het standpunt stelt dat het gaat om verschoningsgerechtigde gegevens waarvan kennisneming zou leiden tot schending van het beroepsgeheim, dient dit standpunt door de organen van politie en justitie te worden geëerbiedigd, tenzij er redelijkerwijs geen twijfel over kan bestaan dat dit standpunt onjuist is. Daarbij doet niet ter zake of de gegevens zich bij de advocaat of bij de cliënt bevinden. Het verschoningsrecht van de advocaat is echter niet absoluut. In zeer uitzonderlijke omstandigheden kan het belang dat de waarheid aan het licht komt, prevaleren boven het verschoningsrecht (vlg. HR 2 maart 2010, ECLI:NL:HR:BJ9262).

3.6.3.

Zoals blijkt uit de Memorie van Toelichting bij de wet die heeft geleid tot de invoering van artikel 126aa Sv (rov. 3.4.3), is met de invoering van het artikel beoogd het verschoningsrecht te beschermen (vgl. HR 2 oktober 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA5632). Het voorschrift strekt ertoe dat gegevens die als gevolg van de toepassing van de bevoegdheden genoemd in artikel 126aa lid 1 Sv zijn verkregen, onmiddellijk worden vernietigd indien zij vallen onder het verschoningsrecht als bedoeld in artikel 218 Sv. Die gegevens kunnen in het strafproces dus niet worden gebruikt. De invoering van artikel 126aa Sv was in lijn met de uitspraak van de Hoge Raad van 29 juni 1993, waarin het ging om gegevens die middels een telefoontap waren verkregen. De wetgever koos voor een onherroepelijke vernietigingsplicht omdat het onwenselijk werd geacht om op een later moment alsnog toestemming te vragen aan een advocaat. Dit zou immers tot gevolg hebben dat geheimhoudersgegevens lange tijd beschikbaar zouden blijven binnen het opsporingsapparaat.

3.6.4.

Gegevens die onder het verschoningsrecht vallen, dienen gelet op artikel 126aa lid 2 Sv door de officier van justitie te worden vernietigd. Voor zover het gaat om “andere mededelingen” door of aan een verschoningsgerechtigde worden zij door de officier van justitie niet bij de processtukken gevoegd dan na voorafgaande machtiging door de rechter-commissaris. Volgens de Advocaten gaat het hier om onschuldige mededelingen, zoals bijvoorbeeld de mededeling van de advocaat aan zijn cliënt dat hij op vakantie is geweest. Ook de Staat heeft ter zitting bevestigd dat aan dit soort mededelingen moet worden gedacht voor zover het in lid 2 van artikel 126aa Sv gaat om “andere mededelingen”. Verder beoogt het vierde lid van het artikel transparantie te bieden aan de verdediging doordat in het geval dat gegevens niet bij de processtukken worden gevoegd, in elk geval moet worden vermeld dat van een van de bevoegdheden uit de titels IVa, V of Va gebruik is gemaakt.

3.6.5.

Het is niet duidelijk of de wetgever bij de invoering van de artikelen 126ng en 126ug Sv heeft betrokken hoe het door die artikelen geïntroduceerde vorderen van grote hoeveelheden gegevens bij bijvoorbeeld een e-mailprovider, zich verhoudt tot de (praktische) toepassing van artikel 126aa Sv. Bij een telefoontap gaat het om “stromende gegevens” en kan soms lastig worden voorkomen dat een gesprek tussen een advocaat en cliënt wordt opgenomen. Bij invoering van artikel 126aa Sv lijkt de wetgever met name het oog te hebben gehad op die situatie. De omstandigheden liggen anders bij de uitoefening van de opsporingsbevoegdheden ingevolge artikel 126ng/126ug Sv. Daarbij kan het gaan om bestaande data (door de Advocaten en de Staat aangeduid als “gestolde informatie”) waaronder zich ook correspondentie tussen advocaat en cliënt bevindt. De vraag ligt voor hoe ook in dat geval het verschoningsrecht kan worden beschermd en hoe in dat verband artikel 126aa Sv dient te worden uitgelegd.

3.6.6.

Voor het standpunt van de Advocaten en de Staat ten aanzien van artikel 126aa Sv verwijst het hof naar rov. 3.5.1 tot en met 3.5.4.

3.6.7.

Voor het hof is onvoldoende duidelijk hoe de wetgever heeft bedoeld de selectie tussen de verschillende categorieën gegevens te laten verlopen. Daarbij doelt het hof met name op de selectie tussen verschoningsgerechtigde gegevens, (evident) niet-verschoningsgerechtigde gegevens en bovengenoemde “
andere mededelingen dan bedoeld in de eerste volzin gedaan door of aan een in die volzin bedoelde persoon” uit artikel 126aa Sv tweede lid. Artikel 126aa Sv strekt ter bescherming van het verschoningsrecht. Daarom is er een vernietigingsplicht opgenomen voor zover het om mededelingen gaat die onder het verschoningsrecht vallen. Voor zover het andere, onschuldige mededelingen aan een advocaat betreft is een voorafgaande machtiging van de rechter-commissaris benodigd voor voeging bij de processtukken. De toepassing van artikel 126aa Sv kan naar het voorlopig oordeel van het hof enkel leiden tot één van deze twee gevolgen. Een derde optie zoals door de Staat aangevoerd, waarbij de officier van justitie (mogelijke) geheimhoudersinformatie (meer of minder inhoudelijk) beoordeelt en daarna zonder raadpleging van de advocaat of tussenkomst van een rechter-commissaris (geheel of gedeeltelijk) vrijgeeft aan het opsporingsteam, kan het hof niet destilleren uit artikel 126aa Sv. Van enige rechtsbescherming lijkt dan geen sprake, daar waar bij inbeslagname van geheimhoudersgegevens de wetgever een rechtsgang tot in hoogste instantie heeft voorzien (artikel 98 Sv). Deze extensieve lezing van de Staat verdraagt zich bovendien slecht met het algemeen aanvaarde uitgangspunt dat het aan de verschoningsgerechtigde is om te bepalen of bepaalde gegevens onder het verschoningsrecht vallen of niet, waarbij het (vervolgens) aan de rechter is om dit, met terughoudendheid, te toetsen.

3.6.8.1. De uitleg van de Staat van artikel 126aa Sv bergt bovendien naar het voorlopig oordeel van het hof grote risico’s in zich. Risico’s die ertoe kunnen leiden dat het verschoningsrecht op onaanvaardbare wijze in het gedrang komt en die zich in de zaak [x] daadwerkelijk hebben verwezenlijkt.
Dan gaat het allereerst om het risico dat geheimhoudersinformatie die door de geheimhoudersofficier (en/of geheimhoudersmedewerker) ten onrechte niet als zodanig is beoordeeld, bij het opsporingsteam terecht komt. Duidelijk is dat (op de werkvloer) bij het OM onvoldoende kennis van het verschoningsrecht en inzicht in de reikwijdte van het verschoningsrecht bestond. Zo ging de geheimhoudersmedewerker er in de zaak [x] van uit dat correspondentie waarbij een advocaat in de cc staat, niet onder het verschoningsrecht valt, hetgeen leek gebaseerd op HR 26 januari 2016 ECLI:NL:HR:2016:110. Daarnaast stelt de Staat zich op het standpunt dat de officier van justitie de inhoud van de communicatie dient te beoordelen nu deze doorslaggevend is voor de vraag of die communicatie wordt bestreken door het verschoningsrecht. Er wordt echter aan voorbij gezien dat de uitspraak waarop de Staat zich dienaangaande beroept (HR 10 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3258) specifiek draaide om het (afgeleide) verschoningsrecht van advocaten die zelf verdacht werden van de strafbare feiten omkoping en heling. Daarbij merkt het hof nog op dat het in voornoemde jurisprudentie telkens de rechter was die binnen het kader van artikel 98 Sv oordeelde over de vraag of sprake was van verschoningsgerechtigde gegevens. Ook ten aanzien van bijlages bij e-mailberichten lijkt vanuit een onjuiste veronderstelling door het OM te zijn geopereerd. Indien eenmaal is kennisgenomen van bepaalde informatie kan dit bovendien moeilijk meer ongedaan worden gemaakt. Ook valt dan voor alle betrokkenen moeilijk te overzien welke (onomkeerbare) gevolgen dit precies heeft (gehad) voor de verdere gang van zaken in de strafzaak.

3.6.8.2. Een ander risico betreft de transparantie. In de door de Staat voorgestane uitleg van artikel 126aa Sv bestaat de mogelijkheid dat geheimhoudersmateriaal wordt vrijgegeven aan en gebruikt door het opsporingsteam zonder dat de verdachte of diens advocaat daar weet van krijgt en dus ook zonder dat een rechter daarover kan oordelen. Alleen wanneer uit de beoordeling blijkt dat wel sprake is van geheimhoudersmateriaal en daarvan proces-verbaal van vernietiging wordt opgemaakt, of indien er materiaal met machtiging van de rechter-commissaris wordt gevoegd bij de processtukken, worden de advocaat en de verdachte achteraf op de hoogte gesteld van het feit dat dit materiaal is aangetroffen door de Staat. Het vrijgeven van materiaal dat eerder is aangemerkt als mogelijke geheimhoudersinformatie wordt ook niet geregistreerd of bekendgemaakt aan de advocaat of verdachte indien het niet aan het strafdossier wordt toegevoegd.

3.6.8.3. Een derde risico dat het hof signaleert betreft de beïnvloeding die binnen het OM kan plaatsvinden. Dan gaat het om druk op de geheimhoudersofficier en/of de geheimhoudersmedewerker vanuit het opsporingsteam. Voorts gaat het om het feit dat de geheimhoudersofficier en/of de geheimhoudersmedewerker in de positie komt/komen dat kennis wordt verkregen van verschoningsgerechtigde informatie die van belang kan zijn in een (ander) opsporingsonderzoek, waarin deze medewerker een opsporingsfunctie vervult. De afstand tot de zaak die de Staat voorstaat met de geheimhoudersofficier, lijkt naar het voorshands oordeel van het hof dan ook met name op papier te bestaan zonder voldoende waarborgen voor de praktijk op de werkvloer. Ditzelfde geldt voor de procedure voor de inzet van de geheimhoudersmedewerker. Via de geheimhoudersmedewerker hebben diverse opsporingsambtenaren en personen buiten het OM in de zaak [x] toegang gehad tot de inhoudelijke stukken (rov. 3.5.8, 3.5.9, 3.5.11 en 3.5.12).
Het voorgaande geldt eens te meer aangezien de Staat in de processtukken en in de antwoorden op expliciete vragen van het hof ter zitting over de onwenselijkheid van het in de zaak [x] gebleken gebrek aan afstand, er ook geen blijk van heeft gegeven inzicht te hebben in die onwenselijkheid en in de risico’s. De Staat heeft voornamelijk volstaan met een toelichting waarom de
“rigoureuze werkwijze van de geheimhouder-officier van justitie en de integrale uitkomst (om alle 3.000 items te kwalificeren als geheimhouderstukken) bevreemding wekte bij het opsporingsteam”en bij hen
“niet in goede aarde viel”(zie cva 3.2.20. en mvg 8.30). Volgens de Staat was het
“niet vreemd”(antwoord ter zitting) dat de geheimhoudersofficier vervolgens een tweede toets heeft gedaan op verzoek van het opsporingsteam.

3.6.8.4. Een vierde risico betreft het tijdsverloop. De wetgever heeft het onwenselijk geacht dat verschoningsgerechtigde informatie langdurig binnen het opsporingsapparaat beschikbaar zou blijven en heeft om die reden gekozen voor “onverwijlde melding” en een vernietigingsplicht (“zo spoedig mogelijk”) van de officier van justitie (rov. 3.4.5). Gebleken is dat, nadat het opsporingsteam op geheimhoudersgegevens is gestuit, pas maanden later een geheimhoudersofficier betrokken is, die een beoordeling heeft gemaakt (rov. 3.5.8). Juist omdat het opsporingsteam kennis had genomen van gegevens en/of omdat bij het opsporingsteam onvoldoende kennis aanwezig was omtrent de reikwijdte van het verschoningsrecht, was dit reden om aan te dringen op een herbeoordeling. Het tijdsverloop bergt het risico in zich dat gedurende lange tijd geheimhoudersgegevens beschikbaar zijn en blijven binnen het opsporingsapparaat. Bovendien heeft de Staat niet duidelijk kunnen maken dat er sprake is van een inzichtelijke en transparante organisatiestructuur binnen het OM waarin duidelijk is welke functionaris welke digitale bevoegdheden heeft, althans naar wiens instructie IT-experts binnen het OM op welk moment in het proces dienen te luisteren.

3.6.9.

Voorts merkt het hof op dat artikel 126aa Sv in het voorstel tot herziening van het Wetboek van Strafvordering weliswaar gelijkluidend is overgenomen, maar dat de bevoegdheden uit de artikelen 126ng/ug Sv in beginsel niet meer onder de bevoegdheden vallen die heimelijk kunnen worden ingezet. De (ontwerp) Memorie van Toelichting (p. 487) vermeldt hierover het volgende:

“In uitzonderlijke gevallen zal de verschoningsgerechtigde niet (direct) op de hoogte zijn van de inbeslagneming van voorwerpen of van het overnemen van gegevens. Het gaat dan om gevallen waarin het uitreiken of achterlaten van het bewijs van de uitoefening van bevoegdheden wordt uitgesteld, omdat het belang van het onderzoek dit dringend vereist (zie de artikelen 2.7.6 en 2.7.36). In die gevallen zal ook de beslissing over de kennisneming van de (vermoedelijk) verschoningsgerechtigde gegevens moeten worden uitgesteld: de informatie wordt dan bewaard, maar er wordt (nog) geen kennis van genomen. Het kan om voornoemde redenen immers niet zo zijn dat een beslissing over de kennisneming wordt genomen, zonder dat de verschoningsgerechtigde in de gelegenheid is geweest zijn standpunt kenbaar te maken. Zodra het onderzoeksbelang zich niet meer verzet tegen het uitreiken van het bewijs van de bevoegdheidsuitoefening, kan het standpunt van de

verschoningsgerechtigde worden gevraagd en kan de beslissing over de kennisneming

worden genomen. Zo kan worden voorkomen dat er strijd ontstaat met het belang van het

onderzoek én kan worden voorkomen dat verschoningsgerechtigde informatie zonder dat

de verschoningsgerechtigde daarover tevoren is geraadpleegd in het onderzoek kan

worden gebruikt.”

Het wetsvoorstel gaat er aldus vanuit dat bij de toekomstige inzet van heimelijke opsporingsbevoegdheden de beslissing over de kennisneming van de (vermoedelijke) geheimhoudersgegevens moet worden uitgesteld totdat de verschoningsgerechtigde in de gelegenheid is geweest zijn standpunt kenbaar te maken.

3.6.10.

Op basis van al het voorgaande komt het het hof voor dat de uitleg van de Staat van artikel 126aa Sv niet kan worden gevolgd, omdat die uitleg niet aansluit bij overige regelgeving en bij de jurisprudentie omtrent het verschoningsrecht. Bovendien bergt die uitleg bovengenoemde risico's in zich, met uiteindelijk slechts de correctiemogelijkheden in het strafrecht zelf (zoals het buiten beschouwing laten van bepaalde bewijsmiddelen). Dit terwijl bovengenoemde risico's kunnen worden voorkomen door het vooraf betrekken van de rechter-commissaris en het betrekken van de advocaat zodra dit mogelijk is (de bevoegdheid niet langer heimelijk hoeft te worden uitgeoefend).

3.6.11.

Het hof zal tegen de achtergrond van het bovenstaande prejudiciële vragen aan de Hoge Raad stellen omtrent de uitleg van artikel 126aa Sv bij de toepassing van opsporingsbevoegdheden uit artikel 126ng/ug Sv. Daarbij zal het hof vragen voorleggen aan de Hoge Raad die zien op de waarborgen die daarbij dienen te gelden ter bescherming van het verschoningsrecht. Het hof zal deze prejudiciële vragen nader uitwerken in rov. 3.7.4.

Reikwijdte zaak

3.7.1.

De voorzieningenrechter in eerste aanleg heeft in het dictum onder 5.3 de Staat verboden gebruik te maken van de opsporingsbevoegdheid als bedoeld in de artikelen 126ng/ug indien bekend is dat (een van) de Advocaten betrokken is/zijn voor zover het gaat om - kort gezegd - geheimhoudersgegevens. Dit is alleen nog toegestaan indien de betrokken advocaat daarvoor toestemming heeft gegeven of een rechter heeft beslist dat het bezwaar van de Advocaten tegen kennisneming daarvan ongegrond is.

In de overwegingen onder 4.23 heeft de voorzieningenrechter toegelicht dat de Staat e-mailprovider [het hostingbedrijf] had kunnen opdragen slechts die digitale gegevens te verstrekken die niet afkomstig waren van of gericht waren aan (rechtstreeks van wel in de cc) één van de betrokken advocaten.

3.7.2.

Zowel de Staat als de Advocaten zijn tegen onderdeel 5.3 van het dictum opgekomen. Volgens de Staat gaat het bewuste verbod te ver en volgens de Advocaten gaat het niet ver genoeg. De bezwaren van de Staat zijn onder meer neergelegd in grief 5 in principaal hoger beroep en die van de Advocaten onder meer in de incidentele grieven 4, 6, 7 en 10.
Volgens de Staat is de beperking van zijn opsporingsbevoegdheid in strijd met de wet en wordt het heimelijk inzetten van deze opsporingsbevoegdheden hierdoor onmogelijk gemaakt. Daarbij is het geformuleerde verbod volgens de Staat in de praktijk onwerkbaar (bijvoorbeeld omdat derden de beoogde filtering niet kunnen uitvoeren en binnen een onderneming doorgezonden e-mails niet worden gevonden) en speelt het criminelen in de kaart. Om te voldoen aan de uitspraak van de voorzieningenrechter heeft het OM tijdelijk beleid opgesteld. De Staat acht beleid dat uitsluitend betrekking heeft op zaken van specifieke advocaten onwenselijk (1.10 mvg). Daarom hanteert de Staat het tijdelijk beleid voor alle advocaten.

Ook volgens de Advocaten had het verbod betrekking moeten hebben op alle gevallen waarin redelijkerwijs kan worden vermoed dat er een advocaat is betrokken. Het geformuleerde verbod is bij gebreke daarvan volgens de Advocaten in de praktijk onvoldoende effectief. Verder had het gebruik van de geheimhoudersofficier en de geheimhoudersmedewerker volgens de Advocaten moeten worden verboden en ontbreekt in hetgeen is toegewezen nog steeds de vereiste rechterlijke toets.

Stellen prejudiciële vragen

3.7.3.

Gelet op de vorderingen van de Advocaten, de standpunten van partijen en het gegeven dat het geschil in volle omvang aan het hof is voorgelegd, is het antwoord op de prejudiciële vragen van het hof over de uitleg van het wettelijk kader zoals besproken in rov. 3.4 nodig om op de vorderingen van de Advocaten te beslissen.

Verder blijkt uit de standpunten van partijen in hoger beroep (zie met name hiervoor in rov. 3.7.2.) dat de vorderingen waarop het hof dient te beslissen, zien op de werkwijze van het OM in
allegevallen waarin bij de uitoefening van de wettelijke opsporingsbevoegdheid op grond van de artikelen 126ng/ug Sv een advocaat in beeld is (geweest), dan wel daarbij wordt gestuit op mogelijke geheimhoudergegevens. Daarmee heeft het antwoord op genoemde vragen een zeer brede en relevante impact en is het antwoord rechtstreeks van belang voor de beslechting of beëindiging van talrijke andere uit soortgelijke feiten voorvloeiende geschillen, waarin dezelfde vragen zich voordoen. Bovendien is het antwoord waarschijnlijk ook van belang voor bepaalde andere lopende procedures die voortvloeien uit of samenhangen met het feitencomplex in de onderhavige procedure.

Ook beide partijen hebben ter gelegenheid van de zitting in hoger beroep aangegeven het stellen van vragen aan de Hoge Raad zinvol te achten.

Op grond van bovengenoemde aspecten ziet het hof aanleiding om prejudiciële vragen te stellen aan de Hoge Raad op grond van artikel 392 Rv.

3.7.4.

Het hof is voornemens om de volgende vragen te stellen. Al deze vragen hebben betrekking op de situatie dat in een geautomatiseerd werk opgeslagen gegevens worden gevorderd op grond van artikel 126ng/ug Sv en dat de in de vragen bedoelde advocaat niet zelf verdachte is.

Vraag 1

1. Welke maatregelen dienen ter waarborging van het verschoningsrecht te worden genomen indien te verwachten valt dat zich onder de te vorderen gegevens mogelijke geheimhoudergegevens bevinden (bijvoorbeeld omdat bekend is dat de verdachte is of wordt bijgestaan door een advocaat)?

Meer in het bijzonder doen zich ten aanzien van een dergelijke situatie de volgende subvragen voor:

Dient in het proces-verbaal bij de vordering waarmee de machtiging aan de rechter-commissaris wordt gevraagd, kenbaar te worden gemaakt dat de verdachte op wie het onderzoek zich richt, is of wordt bijgestaan door een advocaat en dus te verwachten valt dat zich bij de te vorderen gegevens mogelijke geheimhoudersgegevens bevinden?

Mag van de Staat verlangd worden dat er technische voorzieningen getroffen worden, zodat de kans op het stuiten op mogelijke geheimhoudersinformatie zo klein mogelijk is en zo ja, welke (bijvoorbeeld het (laten) filteren van e-mails met bepaalde extensies)?

Vraag 2

Indien te verwachten valt dat zich onder de te vorderen gegevens mogelijke geheimhoudergegevens bevinden (bijvoorbeeld omdat bekend is dat de verdachte is of wordt bijgestaan door een advocaat), wie dient dan in het licht van artikel 126aa Sv, artikel 4 van het Besluit en de relevante jurisprudentie de selectie/filtering te verrichten, waarbij de gegevens worden aangemerkt ofwel als evident niet geheimhoudersgegevens ofwel als mogelijke geheimhoudersgegevens? Komt de rechter-commissaris of de officier van justitie deze bevoegdheid toe?
In hoeverre is daarbij relevant of dit selecteren/filteren mogelijk is zonder (enige) kennisname van de mogelijke geheimhoudersgegevens?

Indien het opsporingsteam (tijdens het onderzoek) stuit op (mogelijke) geheimhoudersgegevens, wie dient dan in het licht van artikel 126aa Sv, artikel 4 van het Besluit en de relevante jurisprudentie de selectie/filtering te verrichten, waarbij de gegevens worden aangemerkt ofwel als evident niet geheimhoudersgegevens ofwel als mogelijke geheimhoudersgegevens? Komt de rechter-commissaris of de officier van justitie deze bevoegdheid toe?

Vraag 3

Indien het antwoord op de vragen 2a en/of 2b luidt dat de rechter-commissaris die bevoegdheid toekomt, dan doen zich de volgende vragen voor. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat de volgende drie categorieën mogelijke geheimhoudersgegevens te onderscheiden zijn:

geheimhoudersgegevens;

“andere mededelingen dan bedoeld in de eerste volzin gedaan door of aan een in die volzin bedoelde persoon” zoals bedoeld in artikel 126aa Sv tweede lid;

de uiteindelijk door de rechter-commissaris als niet geheimhoudersgegevens beoordeelde gegevens (de zogenaamde “false positives”).

Het hof gaat er van uit dat door de rechter-commissaris zal worden beoordeeld welke gegevens in welke van de drie categorieën vallen. Wat dient er vervolgens wanneer met elk van deze categorieën te gebeuren, en onder welke voorwaarden?

Vraag 4

Indien het antwoord op de vragen 2a en/of 2b luidt dat de officier van justitie die bevoegdheid toekomt, dan doen zich de onderstaande vragen a, b1 tot en met b3 en c voor.
Daarbij neemt het hof in aanmerking dat de volgende drie categorieën mogelijke geheimhoudersgegevens te onderscheiden zijn:

geheimhoudersgegevens;

“andere mededelingen dan bedoeld in de eerste volzin gedaan door of aan een in die volzin bedoelde persoon” zoals bedoeld in artikel 126aa Sv tweede lid;

de uiteindelijk door de officier van justitie als niet geheimhoudersgegevens beoordeelde gegevens (de zogenaamde “false positives”).

a. a) Mag de beoordeling welke gegevens in welke van de drie categorieën vallen plaatsvinden door de officier van justitie?

b) Zo ja, dan doen zich de volgende subvragen voor over eventuele maatregelen die dan genomen dienen te worden ter waarborging van het verschoningsrecht:

1. Is de door de Staat gehanteerde werkwijze met een geheimhoudersofficier en/of een geheimhoudersmedewerker in overeenstemming met artikel 126aa Sv? Is in overeenstemming met dit artikel dat de geheimhoudersofficier in voorkomend geval beslist dat gegevens die uiteindelijk naar het oordeel van de geheimhoudersofficier niet vallen onder het verschoningsrecht worden vrijgegeven aan het opsporingsteam?

2. Indien de werkwijze met een geheimhoudersofficier en/of een geheimhoudersmedeweker is toegestaan, waarborgt de aan het slot van rov. 3.5.4 genoemde roulatie regeling dan voldoende afstand tot de opsporing, of dienen bepaalde extra (organisatorische) maatregelen in acht te worden genomen?

3. Dienen technische maatregelen te worden genomen, om de bij de onder a) bedoelde beoordeling inhoudelijke kennisname van de gegevens zo beperkt mogelijk te houden?

Het hof neemt in aanmerking dat voor wat betreft de geheimhoudersgegevens (categorie i) en de “andere mededelingen dan bedoeld in de eerste volzin gedaan door of aan een in die volzin bedoelde persoon” zoals bedoeld in artikel 126aa Sv tweede lid (categorie ii), in dat geval de werkwijze als beschreven in artikel 126aa Sv geldt.

c) Mogen de uiteindelijk door de officier van justitie als niet geheimhoudersgegevens beoordeelde gegevens (categorie iii, de zogenaamde “false positives”) vrijgegeven worden aan het opsporingsteam en zo ja, onder welke voorwaarden?

3.7.5.

Het hof zal partijen in de gelegenheid stellen zich bij akte uitsluitend uit te laten over de inhoud van de te stellen vragen. Daarbij dienen partijen hun akte gelijktijdig te nemen, waarbij zij hun akte op voorhand (uiterlijk twee weken voorafgaande aan de roldatum waarop deze moet worden genomen) aan elkaar toezenden. Aldus kan op de inhoud van de akte van de wederpartij worden gereageerd, door in de eigen akte daarop een beknopte reactie te geven.

Tijdelijke maatregel

3.8.1.

Beide partijen hebben in hoger beroep om andere redenen aangevoerd dat de door de voorzieningenrechter toegewezen vordering uit 5.3 van het dictum in de praktijk onvoldoende werkt en dat het onwenselijk is dat deze werkwijze slechts bij betrokkenheid van bepaalde advocaten geldt (zie rov. 3.7.1 en 3.7.2). Daarom zal het hof bij wijze van voorlopige maatregel, voor de duur tot aan de einduitspraak in dit kort geding, dit onderdeel van het dictum schorsen en een andere tijdelijke maatregel treffen (overeenkomstig vordering IX, zij het zonder daaraan een dwangsom te verbinden). Daarbij is aangesloten bij de uitleg die het hof op dit moment geeft aan het wettelijk kader (rov. 3.6). Voorts zal het hof er daarbij vooralsnog van uitgaan dat e-mailproviders geen voorafgaande filtering op mailadressen kunnen of willen uitvoeren. Partijen zijn het op dit punt niet met elkaar eens. Volgens de Advocaten is filtering eenvoudig en gebeurt dit al in het buitenland; de Staat heeft betoogd dat e-mailproviders de filtering niet kunnen of willen uitvoeren. Dit kort geding leent zich niet voor nader onderzoek op dit punt, zodat het hof er bij het treffen van de tijdelijke maatregel van uit zal gaan dat voorafgaande filtering van mogelijke geheimhoudersgegevens door de aanbieder van telecommunicatie (de e-mailprovider) niet plaatsvindt. Met de tijdelijke maatregel beoogt het hof dat zoveel als mogelijk wordt voorkomen dat het verschoningsrecht in het gedrang komt.
De tijdelijke maatregel ziet op de situatie dat in een geautomatiseerd werk opgeslagen gegevens worden gevorderd op grond van artikel 126ng/ug Sv en dat de betrokken advocaat niet zelf verdachte is.

3.8.2.

Bij wijze van tijdelijke maatregel zal het hof de Staat gebieden om in het proces-verbaal aan de rechter-commissaris te vermelden of zich naar verwachting al dan niet mogelijke geheimhoudersinformatie tussen de te vorderen gegevens bevindt. Verder dient, indien te verwachten valt dat zich tussen de te vorderen gegevens mogelijke geheimhoudersinformatie bevindt, de selectie/filtering van evident niet geheimhoudersgegevens en mogelijke geheimhoudersgegevens plaats te vinden door (of onder verantwoordelijkheid van) de rechter-commissaris. Eenzelfde werkwijze dient plaats te vinden op het moment dat het OM (en/of het opsporingsteam) stuit op mogelijke geheimhoudersgegevens tussen gegevens die zijn verkregen met de inzet van 126ng/ug Sv.

3.8.3.

De gegevens die na selectie/filtering door de rechter-commissaris evident niet geheimhoudersgegevens betreffen, mogen worden vrijgegeven aan het opsporingsteam zonder de advocaat daarover te hebben gehoord. Een andere werkwijze maakt naar het voorshands oordeel van het hof de inzet van deze op dit moment (nog) bestaande heimelijke opsporingsbevoegdheid feitelijk onmogelijk.
Het hof gaat ervan uit dat de gegevens die naar het oordeel van de rechter-commissaris geheimhoudersgegevens betreffen (categorie i), niet aan het opsporingsteam worden vrijgegeven.
Het hof gaat ervan uit dat de gegevens die naar het oordeel van de rechter-commissaris “andere mededelingen dan bedoeld in de eerste volzin gedaan door of aan een in die volzin bedoelde persoon” betreffen zoals bedoeld in artikel 126aa Sv tweede lid (categorie ii), en/of de door de rechter-commissaris als niet geheimhoudersgegevens beoordeelde gegevens (categorie iii, de zogenaamde “false positives”), niet aan het opsporingsteam worden vrijgegeven voordat de betrokken advocaat daarvoor toestemming heeft gegeven of daarover zijn oordeel heeft kunnen geven en op een eventueel bezwaar door de rechter onherroepelijk afwijzend is beslist.
Tot slot gaat het hof ervan uit dat van een en ander door de rechter-commissaris een proces-verbaal wordt opgemaakt opdat de gang van zaken (achteraf) door de betrokken advocaat en verdachte kan worden nagegaan.
Het hof ziet geen aanleiding om een dwangsom te verbinden aan bovenstaande tijdelijke maatregel, omdat de Staat eerder al heeft kenbaar gemaakt gehoor te geven aan rechterlijke beslissingen.

3.9.

Bovenstaande tijdelijke maatregel brengt met zich dat ook onderdeel 5.4 van het dictum van het bestreden vonnis dient te worden geschorst. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden. Dat zijn dus ook de beslissingen rond de vorderingen van de Advocaten onder VII en VIII om - kort gezegd - te verstrekken alle e-mails van en naar de Advocaten, alle bescheiden waarin deze e-mails voorkomen, waaronder het FIOD journaal en een overzicht van wie van deze e-mails heeft kennisgenomen en waar ze opgeslagen zijn (geweest). Ten aanzien van het FIOD journaal hebben partijen op de zitting in hoger beroep toegelicht dat over de verstrekking daarvan een strafrechtelijke cassatieprocedure loopt. De overige gevorderde documenten zijn tevens gevorderd in de civiele bodemprocedure die loopt bij dit hof onder procedurenummer 200.265.410/01, in vervolg op het door de Advocaten gelegd bewijsbeslag. Het hof ziet geen aanleiding daarop in de onderhavige kort geding procedure bij tussenarrest vooruit te lopen en een oordeel in deze andere procedures mogelijk te doorkruisen.

4.De tussenuitspraak

Het hof in kort geding:

Bij wijze van voorlopige maatregel totdat bij einduitspraak in dit kort geding zal zijn beslist:

- schorst onderdeel 5.3 en 5.4 van het dictum van het bestreden vonnis;

- gebiedt de Staat om bij de vordering tot het aanvragen van een machtiging aan de rechter-commissaris voor de inzet van de opsporingsbevoegdheden uit artikel 126ng/ug Sv, in het proces-verbaal te vermelden of zich naar verwachting mogelijke geheimhoudersgegevens tussen de te vorderen gegevens bevinden;

- gebiedt de Staat - indien zich naar verwachting tussen de met de inzet van artikel 126ng/ug Sv verkregen gegevens mogelijke geheimhoudersgegevens bevinden - de selectie/filtering en beoordeling daarvan te laten plaatsvinden door de rechter-commissaris (zoals bedoeld in rov. 3.8.3);

- gebiedt de Staat - indien bij de met de inzet van artikel 126ng/ug Sv verkregen gegevens op mogelijke geheimhoudersgegevens wordt gestuit - de selectie/filtering en beoordeling daarvan te laten plaatsvinden door de rechter-commissaris (zoals bedoeld in rov. 3.8.3);

- verklaart deze geboden uitvoerbaar bij voorraad;

verwijst de zaak naar de rol van 13 juni 2023 voor akte aan de zijde van beide partijen, uitsluitend voor het hiervoor in rechtsoverweging 3.7.5 vermelde doel;

bepaalt dat partijen hun akte uiterlijk twee weken voorafgaande aan genoemde roldatum aan elkaar toe dienen te zenden, overeenkomstig rechtsoverweging 3.7.5;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. P.M. Arnoldus-Smit, E.H. Schulten en A.L. Bervoets en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 2 mei 2023.

griffier rolraadsheer