ECLI:NL:GHAMS:2019:644

Uitspraak

beschikking

___________________________________________________________________

GERECHTSHOF AMSTERDAM

ONDERNEMINGSKAMER

zaaknummer: 200.159.002/02 OK

beschikking van de raadsheer-commissaris van 26 februari 2019

inzake

1. de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid

VERENIGING VAN EFFECTENBEZITTERS,

gevestigd te Den Haag,

2.
[A],

wonende te [...] ,

3.
[B],

wonende te [...] ,

4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[C],

gevestigd te [...] ,

5.
[D],

wonende te [...] ,

6.
[E],

wonende te [...] ,

7.
[F],

wonende te [...] ,

8.
[G],

wonende te [...] ,

VERZOEKERS,

advocaten:
mr. P.W.J. Coenen, kantoorhoudende te Den Haag, en
mrs. G.T.J. Hoffen
J.M.K.P. Cornegoor, beiden kantoorhoudende te Haarlem,

t e g e n

1. de naamloze vennootschap

SRH N.V. (voorheen genaamd SNS REAAL N.V.),

gevestigd te Utrecht,

2. de naamloze vennootschap

DE VOLKSBANK N.V. (voorheen genaamd SNS BANK N.V.),

gevestigd te Utrecht,

VERWEERSTERS,

advocaten:
mrs. H.J. de Kluiver,
P.N. Ploegeren
J.L. van der Schrieck, kantoorhoudende te Amsterdam,

e n t e g e n

1.DE STAAT DER NEDERLANDEN,

gevestigd te Den Haag,

BELANGHEBBENDE,

advocaat:
mr. R.G.J. de Haan, kantoorhoudende te Amsterdam,

e n t e g e n

2. de stichting

STICHTING BEHEER SNS REAAL,

gevestigd te Utrecht,

BELANGHEBBENDE,

advocaten:
mrs. S. Perricken
I. Spinath, beiden kantoorhoudende te Amsterdam,

e n t e g e n

3. de stichting

STICHTING ADMINISTRATIEKANTOOR BEHEER FINANCIËLE INSTELLINGEN,

gevestigd te Den Haag,

BELANGHEBBENDE,

advocaten:
mrs. A.R.J. Croiset van Uchelenen
A.J.F. de Bruijn, beiden kantoorhoudende te Amsterdam,

e n t e g e n

4. de stichting

RESTITUTIE ONTEIGENDE OBLIGATIEHOUDERS SNS STICHTING,

gevestigd te Amsterdam,

5.
[H],

wonende te [...] ,

6.
[I],

wonende te [...] ,

BELANGHEBBENDEN,

advocaten:
mrs. K. Ruttenen
J.R. Hurenkamp, beiden kantoorhoudende te Utrecht,

e n t e g e n

7.[J] ,

wonende te [...] ,

BELANGHEBBENDE.

1.
Het verloop van het geding

1.1

Partijen worden hierna als volgt aangeduid:

verzoekers gezamenlijk met VEB c.s.;
verweersters gezamenlijk met SNS Reaal c.s.;
belanghebbende sub 1 met de Staat;
belanghebbende sub 2 met Stichting Beheer;
belanghebbende sub 3 met NLFI;
belanghebbenden sub 4 tot en met 6 gezamenlijk met ROOS c.s.;
belanghebbende sub 7 met [J] .

1.2

Voor het verloop van het geding verwijst de raadsheer-commissaris naar de beschikkingen van de Ondernemingskamer in deze zaak (onder zaaknummer 200.159.002/01 OK) van 26 juli 2018, 2 augustus 2018, 21 september 2018 en 7 november 2018.

1.3

Bij de beschikkingen van 26 juli 2018 en 2 augustus 2018 heeft de Ondernemingskamer – voor zover thans van belang – een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van SNS Reaal c.s. over de periode vanaf 1 juli 2006 tot 1 februari 2013 en heeft zij dr. F.J.G.M. Cremers, mr. F.D. Stibbe en mr. E.M. Jansen Schoonhoven MBA (hierna: de onderzoekers) benoemd teneinde het onderzoek te verrichten.

1.4

De onderzoekers hebben bij brief van 22 januari 2019, met bijlagen, de raadsheer-commissaris verzocht om SNS Reaal c.s. voor nu en in het vervolg te bevelen terstond, althans binnen vijf dagen nadat daarom is verzocht, al die stukken uit te leveren waarvan
prima facievaststaat dat er geen verschoningsrecht op rust.

1.5

VEB c.s. hebben bij brief van mrs. Cornegoor en Hoff van 25 januari 2019 te kennen gegeven het verzoek van de onderzoekers te ondersteunen en verzocht een dwangsom te verbinden aan het onder 1.4 bedoelde bevel.

1.6

De onderzoekers hebben bij brief van 30 januari 2019, met bijlagen, hun verzoek gewijzigd in die zin dat zij thans verzoeken:

primair: te bepalen dat SNS Reaal c.s. ter zake van door de onderzoekers opgevraagde en op te vragen documenten en bescheiden geen recht toekomen op een (afgeleid) verschoningsrecht dan wel het recht daarop hebben verwerkt;

subsidiair: SNS Reaal c.s. te bevelen voor nu en in het vervolg,

i) terstond, althans binnen vijf dagen nadat daarom is verzocht, al die stukken uit te leveren waarvan
prima facie, althans na een eerste globale check, vaststaat dat er geen (afgeleid) verschoningsrecht op rust;

ii) binnen tien dagen nadat daarom is verzocht, al die stukken uit te leveren waarvan na tweede lezing is gebleken dat er geen verschoningsrecht op rust c.q. waarbij afstand wordt gedaan van (mogelijk) verschoningsrecht en;

iii) binnen tien dagen nadat daarom is verzocht gemotiveerd aan te geven op welke stukken een beroep op verschoningsrecht wordt gedaan, met toezending van kopie van deze stukken aan de raadsheer-commissaris of een door de raadsheer-commissaris aan te wijzen onafhankelijke derde, om deze te laten beoordelen of en in hoeverre er terecht een beroep wordt gedaan op het verschoningsrecht.

1.7

ROOS c.s. hebben bij e-mail van mr. Hurenkamp van 1 februari 2019 te kennen gegeven het verzoek van de onderzoekers te ondersteunen en zich te refereren aan het oordeel van de raadsheer-commissaris.

1.8

SNS Reaal c.s. hebben bij brief van hun advocaten van 1 februari 2019, met bijlagen, verzocht het verzoek van de onderzoekers af te wijzen en VEB c.s. niet-ontvankelijk te verklaren in hun verzoek, althans hun verzoek af te wijzen.

1.9

De Staat heeft bij brief van zijn advocaat van 1 februari 2019 verzocht de verzoeken van de onderzoekers en van VEB c.s. af te wijzen.

1.1

NLFI heeft op dezelfde datum bij e-mail van haar advocaat laten weten zich bij het standpunt van de Staat aan te sluiten.

1.11

Bij brief van 7 februari 2019, met bijlagen, van mr. J.M. Blanco Fernández, advocaat te Amsterdam, hebben de onderzoekers gereageerd op de in 1.8 genoemde brief van SNS Reaal c.s.

1.12

VEB c.s. hebben bij brief van mrs. Cornegoor en Hoff van 8 februari 2019, in reactie op het onder 1.6 genoemde gewijzigde verzoek van de onderzoekers van 30 januari 2019, te kennen gegeven dit verzoek te steunen en hun verzoek om oplegging van een dwangsom gehandhaafd.

1.13

De verzoeken zijn behandeld ter openbare terechtzitting van de raadsheer-commissaris van 12 februari 2019. Bij die gelegenheid hebben mrs. Blanco Fernández, Cornegoor en Ploeger de standpunten van respectievelijk de onderzoekers, VEB c.s. en SNS Reaal c.s. toegelicht aan de hand van – aan de raadsheer-commissaris en de onderzoekers en/of de overige aanwezige partijen overgelegde – aantekeningen. Namens ROOS c.s. heeft mr. Hurenkamp het woord gevoerd en namens de Staat mr. de Haan. Mr. R.B. Wissels, kantoorgenoot van mr. Croiset van Uchelen, heeft zich namens NLFI aangesloten bij het standpunt van de Staat. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de raadsheer-commissaris beantwoord.

2.De feiten

2.1

In de beschikking van 26 juli 2018 heeft de Ondernemingskamer (in r.o. 3.133) een aantal onderwerpen genoemd waarop het onderzoek in het bijzonder betrekking zal hebben. Het door de onderzoekers opgestelde plan van aanpak van 3 oktober 2018 omvat (als bijlage 2) een lijst van 45 (categorieën van) documenten die de onderzoekers digitaal aangeleverd willen krijgen, waartoe behoren de notulen van de vergaderingen van de raad van bestuur en de raad van commissarissen van SNS Reaal, SNS Bank en Property Finance over de periode vanaf 1 januari 2006 tot 1 februari 2013.

2.2

SNS Reaal c.s. hebben zich jegens de onderzoekers op het standpunt gesteld dat aan hen met betrekking tot gedeeltes van de opgevraagde documenten een beroep toekomt op een (van betrokken advocaten en notarissen) afgeleid verschoningsrecht. Vervolgens is op voorstel van SNS Reaal c.s. van 14 november 2018 met de onderzoekers afgesproken dat SNS Reaal c.s. de opgevraagde notulen “informeel” volledig (inclusief geprivilegieerde informatie) aan de onderzoekers ter beschikking zullen stellen onder de voorwaarde dat de onderzoekers niet op enigerlei wijze zullen refereren aan de aldus verstrekte informatie en met dien verstande dat de onderzoekers nadien om “formele” verstrekking van die documenten kunnen vragen, in welk geval SNS Reaal c.s. alsdan zullen beoordelen of zij zich zullen beroepen op een afgeleid verschoningsrecht.

2.3

SNS Reaal c.s. hebben vervolgens op 20 november en 12 december 2018 “informeel” informatie verstrekt aan de onderzoekers. Onder meer op 20 november, 4 december en 14 december 2018 hebben de onderzoekers aanvullende informatieverzoeken aan SNS Reaal c.s. gedaan. De onderzoekers hebben zich onder meer bij brief aan SNS Reaal c.s. van 23 november 2018 op het standpunt gesteld dat aan SNS Reaal c.s. geen beroep op een afgeleid verschoningsrecht toekomt.

2.4

Bij brief van 10 december 2018 hebben onderzoekers verzocht om (formele) uitlevering van alle notulen. Bij brief van 20 december 2018 hebben de onderzoekers SNS Reaal c.s. gevraagd uiterlijk op 7 januari 2019 alle opgevraagde stukken formeel te verschaffen, met een lijst van stukken ten aanzien waarvan SNS Reaal c.s. zich op een afgeleid verschoningsrecht zouden willen beroepen, zodat, indien aan SNS Reaal c.s. een beroep op enig verschoningsrecht toekomt, de reikwijdte daarvan in concreto kan worden getoetst. Bij brief van 21 december 2018 heeft SNS Reaal c.s. zich op het standpunt gesteld dat daarmee “de route van de informele informatieverstrekking” beëindigd is en de onderzoekers verzocht de eerder “informeel” verstrekte informatie te verwijderen.

2.5

Op 28 december 2018 hebben SNS Reaal c.s., na telefonisch overleg met de onderzoekers, het volgende voorstel gedaan met betrekking tot de informatie-uitlevering:

1.
Wij zullen op korte termijn aangeven welke documenten, waarop in elk geval geen verschoningsrecht van toepassing is, sowieso ‘formeel’ worden vrijgegeven (…)

2.
Wij zullen na een eerste inventarisatie een indicatie geven van wanneer de identificatie/beoordeling van verschoningsgerechtigde stukken naar verwachting gereed kan zijn en zullen daarover vervolgens zo nodig ook updates geven

3.
Voor de periode tot het ‘formeel’ vrijgeven van stukken blijven de afspraken over informele informatieverstrekking gelden, namelijk dat het de onderzoekers niet vrijstaat de documenten die zij hebben ontvangen, en die nog niet ‘formeel’ zijn vrijgegeven, vrijelijk te gebruiken indien een verschoningsrecht van toepassing is (…) – indien na identificatie een beroep wordt gedaan op een verschoningsrecht staat het jullie uiteraard vrij daartegen op te komen; wij zullen in dat geval ook ‘formeel’ een geschoond document aanleveren dat het informeel uitgeleverde document zal vervangen.

4.
Nieuwe informatie-uitleveringen doen wij, ook conform jullie verzoek, vanaf nu uitsluitend ‘formeel’, dus na beoordeling op een eventueel verschoningsrecht

2.6

Op 11 januari, 25 januari en 1 februari 2019 hebben SNS Reaal c.s. “formeel” stukken verschaft aan de onderzoekers. In de brief van 11 januari 2019 spreken SNS Reaal c.s. de verwachting uit dat zij de onderzoekers uiterlijk op 8 februari 2019 (formeel) kunnen voorzien van alle documenten. Bijlage 3 bij de brief van SNS Reaal c.s. van 1 februari 2019 aan de onderzoekers is een lijst met individuele documenten ten aanzien waarvan SNS Reaal c.s. nog moeten bepalen of zij een beroep op een afgeleid verschoningsrecht zullen doen. Die lijst bevat 114 documenten waarvan het overgrote deel notulen zijn van het bestuur van SNS Reaal, de raad van commissarissen van SNS Reaal, het bestuur van SNS Bank, het bestuur van Property Finance en de raad van commissarissen van Property Finance.

2.7

Tijdens de mondelinge behandeling heeft SNS Reaal c.s. bij monde van haar advocaten verklaard dat zij in 104 van de 114 documenten genoemd in bijlage 3 bij de brief van 1 februari 2019 informatie hebben aangetroffen ten aanzien waarvan zij zich op een afgeleid verschoningsrecht zullen beroepen. SNS Reaal c.s. hebben de desbetreffende passages weggelakt en hebben de aldus “geschoonde” stukken hangende de beslissing op het verzoek van de onderzoekers, nog niet aan de onderzoekers verstrekt en stellen dat per omgaande te kunnen doen.

3.De gronden van de beslissing

3.1

De argumenten van de onderzoekers (en van VEB c.s. en ROOS c.s.) kunnen als volgt worden samengevat. De vennootschap die onderwerp is van een enquête kan jegens de onderzoekers geen beroep doen op een (afgeleid) verschoningsrecht, net zomin als jegens opvolgende bestuurders, de raad van commissarissen of de aandeelhoudersvergadering. Een beroep op een afgeleid verschoningsrecht verdraagt zich niet met de verplichting van SNS Reaal c.s. en hun (voormalige) bestuurders en commissarissen (uit hoofde van artikel 2:351 BW) om aan het onderzoek mee te werken, het feit dat het onderzoek plaatsvindt in het belang van de vennootschap en de omstandigheid dat zwaarwichtige publieke belangen gediend zijn bij het verkrijgen van openheid van zaken. Zo SNS Reaal c.s. een beroep toekwam op een afgeleid verschoningsrecht, hebben zij dat recht verwerkt, aldus de onderzoekers. Aan hun subsidiair verzoek hebben de onderzoekers ten grondslag gelegd dat er een van geval tot geval afweging gemaakt dient te worden tussen het belang van de waarheidsvinding en de belangen waarop de verplichting tot geheimhouding is gericht. De in het subsidiair verzoek genoemde termijnen zijn nodig omdat SNS Reaal c.s. door de onderzoekers opgevraagde stukken zonder noodzaak zeer traag verstrekken.

3.2

SNS Reaal c.s., daarin gesteund door de Staat en NLFI, hebben samengevat het volgende aangevoerd. De informatieverzoeken van de onderzoekers aan SNS Reaal c.s. zijn, overeenkomstig de lange onderzoeksperiode en de onderwerpen genoemd in de beschikking van de Ondernemingskamer van 26 juli 2018, omvangrijk en complex. Het verzamelen van de informatie door SNS Reaal c.s. vergt daarom de nodige tijd, ondanks dat SNS Reaal c.s. de inspanningen verrichten die redelijkerwijs van hen verwacht kunnen worden om aan de informatieverzoeken te voldoen. Het bepalen van een vaste, korte termijn waarbinnen aan informatieverzoeken moet worden voldoen is niet redelijk of werkbaar. Het verschoningsrecht van advocaten en notarissen berust op een algemeen rechtsbeginsel dat ook in de enquêteprocedure geldt en meebrengt dat SNS Reaal c.s. als cliënte een beroep toekomt op een afgeleid verschoningsrecht. Slechts onder zeer uitzonderlijke omstandigheden kan een uitzondering worden gemaakt op het verschoningsrecht en die omstandigheden doen zich niet voor. Er is geen ruimte voor een belangenafweging en een toetsing door de rechter of een derde van het beroep op het afgeleid verschoningsrecht, aldus SNS Reaal c.s. De Staat heeft zich op het standpunt gesteld dat een beslissing over de principiële vraag of SNS Reaal c.s. zich tegenover de onderzoekers kunnen beroepen op een afgeleid verschoningsrecht slechts beantwoord kan worden in een procedure die met voldoende waarborg is omkleed. Ter zitting heeft de Staat zich op het standpunt gesteld dat de onderhavige procedure daaraan voldoet.

3.3

De raadsheer-commissaris oordeelt als volgt.

3.4

Het functionele verschoningsrecht – dat toekomt aan een beperkte groep vertrouwenspersonen waartoe advocaten en notarissen behoren en zich alleen uitstrekt tot hetgeen hun in die hoedanigheid is toevertrouwd – berust op een in Nederland geldend algemeen rechtsbeginsel dat meebrengt dat bij zodanige vertrouwenspersonen het maatschappelijk belang dat de waarheid in rechte aan het licht komt, moet wijken voor het maatschappelijk belang dat een ieder zich vrijelijk en zonder vrees voor openbaarmaking van het besprokene om bijstand en advies tot hen moet kunnen wenden (HR 1 maart 1985, NJ 1986, 173).

3.5

Een belangrijke doelstelling van het enquêterecht – en de belangrijkste doelstelling van de onderhavige enquête – is het verkrijgen van openheid van zaken. De wet bevat bepalingen die erop gericht zijn die openheid van zaken te bewerkstelligen met inachtneming van het belang van de onderzochte rechtspersoon. De onderzoekers kunnen alle documenten waarover de rechtspersoon beschikt en waarvan zij kennisneming nodig achten inzien en de bestuurders en commissarissen en degenen die bestuurder of commissaris waren in de periode waarop het onderzoek betrekking heeft zijn verplicht desgevraagd alle inlichtingen te verschaffen die nodig zijn voor de uitvoering van het onderzoek (artikel 2:351 lid 1 BW). Het onderzoek is vertrouwelijk; de onderzoekers zijn tot geheimhouding verplicht (artikel 2:351 lid 3 BW), het is een ieder verboden om mededelingen te doen uit de inhoud van het conceptverslag (artikel 2:351 lid 4 BW) en het is aan anderen dan de rechtspersoon verboden mededelingen te doen uit het gedeponeerde verslag, voor zover dat niet voor een ieder ter inzage ligt en behoudens machtiging door de voorzitter van de Ondernemingskamer.

3.6

In de wettelijke bepalingen met betrekking tot het enquêterecht en in de wetsgeschiedenis is evenwel geen steun te vinden voor de opvatting dat deze wetsbepalingen ertoe strekken om in het kader van het onderzoek het verschoningsrecht van advocaten of notarissen buiten werking te stellen.

3.7

Het verschoningsrecht komt toe aan de verschoningsgerechtigde zelf (hier de desbetreffende advocaat of notaris) en niet aan SNS Reaal c.s. als cliënt van de verschoningsgerechtigde. Het belang dat een ieder de mogelijkheid heeft om vrijelijk een vertrouwenspersoon te raadplegen, zonder vrees voor openbaarmaking van hetgeen aan die vertrouwenspersoon in diens hoedanigheid wordt toevertrouwd, brengt – toegesneden op het onderhavige geval – mee dat SNS Reaal c.s. een beroep toekomt op een afgeleid verschoningsrecht met betrekking tot hetgeen zij aan een advocaat of notaris hebben toevertrouwd in diens hoedanigheid en hetgeen de advocaat of notaris aan SNS Reaal c.s. heeft medegedeeld in diens hoedanigheid (vgl. HR 19 november 1985, NJ 1986, 533 en HR 27 april 2012, NJ 2012, 408).

3.8

Anders dan de onderzoekers hebben aangevoerd, kunnen de onderzoekers bij de beantwoording van de vraag of aan SNS Reaal c.s. een beroep toekomt op een afgeleid verschoningsrecht, niet op één lijn worden gesteld met organen van de vennootschap zoals de raad van commissarissen of de aandeelhoudersvergadering. Ook de omstandigheid dat het onderzoek is gelast op verzoek van kapitaalverschaffers (althans daarmee op één lijn te stellen onteigende kapitaalverschaffers) betekent, anders dan VEB c.s. hebben betoogd, niet dat een beroep op een afgeleid verschoningsrecht ontoelaatbaar is.

3.9

De door de onderzoekers aangevoerde omstandigheid dat bij het verkrijgen van openheid van zaken met betrekking tot de periode voorafgaand aan de nationalisatie van SNS Reaal c.s. een zwaarwichtig publiek belang bestaat, is geen uitzonderlijke omstandigheid waarin het belang dat de waarheid aan het licht komt moet prevaleren boven het verschoningsrecht (vgl. HR 1 maart 1985, NJ 1986, 173 en HR 9 mei 2006, NJ 2006, 622).

3.1

De onderzoekers baseren hun standpunt dat SNS Reaal c.s. het recht zouden hebben verwerkt zich te beroepen op een afgeleid verschoningsrecht, op de omstandigheid dat SNS Reaal c.s. niet consequent zijn; zo hebben zij op 7 december 2018 aan de onderzoekers te kennen gegeven geen beroep op een afgeleid verschoningsrecht te doen met betrekking tot een aantal juridische adviezen van De Brauw Blackstone Westbroek, Nauta Dutilh en Clifford Chance over de aflossing van de Participatie Certificaten. De omstandigheid dat SNS Reaal c.s. zich kennelijk bij hun keuze om al dan niet een beroep te doen op een afgeleid verschoningsrecht laten leiden door hun eigen belang of dat van derden bij (de uitkomst van) het onderzoek, is geen omstandigheid waaraan het rechtsgevolg kan worden verbonden dat SNS Reaal c.s. niet langer een beroep op een afgeleid verschoningsrecht toekomt.

3.11

Uit de overgelegde stukken blijkt niet dat de verschoningsgerechtigden zelf – de desbetreffende advocaten of notarissen – jegens de onderzoekers een beroep hebben gedaan op hun verschoningsrecht. De opgevraagde stukken behoren tot de administratie van SNS Reaal c.s. Dit betekent dat SNS Reaal c.s. vooralsnog zelf hebben bepaald welke passages uit de opgevraagde stukken zij, met een beroep op een afgeleid verschoningsrecht, niet aan de onderzoekers willen tonen. Anders dan SNS Reaal c.s. hebben aangevoerd is deze standpuntbepaling van SNS Reaal c.s. niet aan rechterlijke toetsing onttrokken.

3.12

Anders dan de onderzoekers hebben aangevoerd komt het bij die rechterlijke toetsing niet aan op een afweging van geval tot geval van de belangen waarop de verplichting tot geheimhouding is gericht tegen de zwaarwegende belangen die gemoeid zijn met de waarheidsvinding. De uitspraak waaraan de onderzoekers dit standpunt ontlenen (HR 22 december 1989, NJ 1990, 779) heeft betrekking op de situatie waarin niet een functioneel verschoningsrecht als dat van een advocaat of notaris in het geding is, maar slechts een (ambtelijke) verplichting tot geheimhouding waarin niet zonder meer een verschoningsrecht besloten ligt (vgl. ook HR 22 juli 1986, NJ 1986, 823). Indien een advocaat of notaris zich op zijn verschoningsrecht beroept is geen ruimte voor een zodanige belangenafweging; een afweging van de met het concrete geval gemoeide tegenstrijdige belangen zou tot een zodanige onzekerheid omtrent de reikwijdte van het verschoningsrecht leiden dat dat daardoor op onaanvaardbare wijze zou worden aangetast (vgl. HR 1 maart 1985, NJ 1986, 173 en HR 7 juni 1985, NJ 1986, 174). Wel moet getoetst kunnen worden of de informatie die SNS Reaal c.s. met een beroep op een afgeleid verschoningsrecht niet willen verstrekken, daadwerkelijk onder de reikwijdte van het desbetreffende verschoningsrecht valt, meer in het bijzonder of de informatie aan een notaris of advocaat in diens hoedanigheid is toevertrouwd (vgl. HR 26 januari 2016, NJ 2016, 163, HR 10 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3258, HR 2 juni 2015, NJ 2015, 490, HR 27 april 2012, NJ 2012, 408 en HR 19 november 1985, NJ 1986, 533).

3.13

Het bovenstaande brengt mee dat het door de onderzoekers gevraagde bevel de raadsheer-commissaris aanleiding geeft om te bepalen op welke wijze die rechterlijke toetsing zal plaatsvinden. De raadsheer-commissaris zoekt daarbij aansluiting bij de eerder tussen de onderzoekers en SNS Reaal c.s. gemaakte afspraken over “informele” en “formele” verstrekking van documenten en de omstandigheid dat SNS Reaal c.s. naar eigen zeggen op 24 december 2018 aan de onderzoekers hebben bevestigd dat die afspraken blijven gelden gedurende de “formele” uitlevering. Alle, althans het overgrote deel van de (in 2.7 genoemde) 104 documenten waarin informatie besloten ligt die SNS Reaal c.s. met een beroep op een afgeleid verschoningsrecht niet “formeel” aan de onderzoekers willen verstrekken, zijn volgens SNS Reaal c.s. op grond van die afspraken volledig (in ongeschoonde vorm) “informeel” aan de onderzoekers ter beschikking gesteld. Voor zover dit feitelijk nog niet volledig is gebeurd – zoals de onderzoekers ter zitting hebben gesteld – zal de raadsheer-commissaris daartoe een bevel geven. Dit stelt de onderzoekers in staat zich een inhoudelijk oordeel te vormen over de aanvaardbaarheid van een beroep op een afgeleid verschoningsrecht op enig onderdeel van deze stukken.

3.14

Tot de 104 documenten op de in 2.7 genoemde lijst behoort, afgaande op de op die lijst vermelde omschrijving, geen correspondentie met advocaten of notarissen. Het overgrote deel van de 104 documenten zijn notulen van vergaderingen van leidinggevende of toezichthoudende organen van SNS Reaal c.s. en Property Finance en derhalve stukken die naar hun aard een primaire bron vormen voor de vaststelling van hetgeen van tijd tot tijd is besloten en van de beweegredenen voor de besluitvorming. Die notulen zijn opgemaakt om zowel ten opzichte van de organen van de vennootschap als in het maatschappelijk verkeer schriftelijk vast te leggen wat in de desbetreffende vergaderingen is verhandeld (vgl. HR 30 mei 2006, NJ 2006, 317). Van SNS Reaal c.s. kan daarom verwacht worden dat zij toelichten waarom hun met betrekking tot in deze notulen besloten liggende informatie een afgeleid verschoningsrecht toekomt. Dat laatste geldt ook waar SNS Reaal c.s. een afgeleid verschoningsrecht in stelling brengen met betrekking tot schriftelijke besluiten van de directie van SNS Bank en de correspondentie tussen SNS Reaal c.s. enerzijds en DNB en het Ministerie van Financiën anderzijds.

3.15

Het bovenstaande brengt de raadsheer-commissaris ertoe bevelen te geven die, zoals ter zitting is besproken, ertoe strekken dat:

SNS Reaal c.s. tegenover de onderzoekers specificeren en motiveren welke informatie uit de in 2.7 genoemde 104 documenten onder het bereik van een afgeleid verschoningsrecht valt en om die reden buiten het onderzoek zou moeten blijven;
de onderzoekers aan de hand daarvan kunnen beoordelen of zij het beroep op een afgeleid verschoningsrecht in elk van die gevallen al dan niet aanvaardbaar achten;
de onderzoekers een geschil daarover kunnen voorleggen aan de raadsheer-commissaris door deze te verzoeken aan SNS Reaal c.s. een bevel te geven om de desbetreffende informatie alsnog “formeel” aan de onderzoekers te verstrekken;
in welk geval de raadsheer-commissaris daarover zal beslissen nadat de onderzoekers en SNS Reaal c.s. – niet ook de overige partijen –, alsmede de verschoningsgerechtigde zelf in de gelegenheid zijn gesteld zich daarover uit te laten.

3.16

Indien SNS Reaal c.s. – of anderen die op de voet van artikel 2:351 lid 1 BW verplicht zijn inlichtingen te verschaffen – in een later stadium van het onderzoek met een beroep op een afgeleid verschoningsrecht aan de onderzoekers (volledige) inzage weigeren in door de onderzoekers opgevraagde stukken en zij die stukken niet “informeel” aan de onderzoekers verstrekken of hebben verstrekt, geldt het volgende. SNS Reaal c.s. – respectievelijk die anderen – dienen dan aan de onderzoekers toe te lichten – zonder dat zij de inhoud van de desbetreffende informatie hoeven prijs te geven – op grond waarvan de desbetreffende informatie onder de reikwijdte van een verschoningsrecht van een advocaat of notaris valt. De onderzoekers kunnen een geschil daarover voorleggen aan de raadsheer-commissaris door deze te verzoeken betrokkene een bevel te geven om de desbetreffende informatie alsnog aan de onderzoekers te verstrekken. In dat geval zal de raadsheer-commissaris daarover beslissen zo nodig na kennisneming van de desbetreffende informatie en nadat de verschoningsgerechtigde zelf in de gelegenheid is gesteld zich uit te laten en zonder dat de onderzoekers inzage hebben in die informatie.

3.17

De in 3.15 en 3.16 genoemde rol van de raadsheer-commissaris kan meebrengen dat de raadsheer-commissaris te zijner tijd geen deel zal uitmaken van de zetel van de Ondernemingskamer die heeft te oordelen over een eventueel verzoek op de voet van artikel 2:355 BW na deponering van het verslag. Indien daar aanleiding toe is zullen partijen te zijner tijd in de gelegenheid worden gesteld hun opvatting daarover kenbaar te maken.

3.18

Met betrekking tot de voortvarendheid van de informatieverstrekking door SNS Reaal c.s. overweegt de raadsheer-commissaris het volgende. Gelet op de in november 2018 tussen de onderzoekers en SNS Reaal c.s. gemaakte afspraken over “informele” informatieverstrekking en de wijze waarop die “informele” verstrekking heeft plaatsgevonden, heeft het verwijt van de onderzoekers aan SNS Reaal c.s. over een gebrek aan voortvarendheid, vooral betrekking op de tijd die SNS Reaal c.s. hebben genomen om te beslissen welke opgevraagde informatie zij “formeel” niet willen verstrekken met een beroep op een afgeleid verschoningsrecht. SNS Reaal c.s. hebben dat inmiddels, op 8 februari 2019, bepaald ten aanzien van alle eerdere informatieverzoeken van de onderzoekers. Daarom en omdat SNS Reaal c.s. daarbij weinig voortvarendheid aan de dag heeft gelegd in aanmerking genomen dat het voor hen van aanvang van het onderzoek duidelijk moet zijn geweest dat de onderzoekers kennis wilden nemen van de volledige inhoud van alle notulen en de andere in 2.7 bedoelde documenten, zal de raadsheer-commissaris een bevel geven dat betrekking heeft op de door SNS Reaal c.s. in acht te nemen termijn bij de voldoening aan toekomstige informatieverzoeken van de onderzoekers. In dit stadium van het onderzoek acht de raadsheer-commissaris een termijn van veertien dagen redelijk en haalbaar.

3.19

Mede gelet op de toezegging van SNS Reaal c.s. dat zij bevelen van de raadsheer-commissaris zullen opvolgen, ziet de raadsheer-commissaris, anders dan door VEB c.s. bepleit, vooralsnog geen aanleiding een dwangsom op te leggen.

4.De beslissing

De raadsheer-commissaris:

beveelt SNS Reaal c.s. om binnen vijf dagen na deze beschikking alle documenten genoemd op de lijst die als bijlage 3 is gevoegd bij de brief van SNS Reaal c.s. aan de onderzoekers van 1 februari 2019, integraal en ongeschoond te verstrekken aan de onderzoekers, voor zover zij die documenten niet eerder “informeel” aan de onderzoekers hebben verstrekt;

beveelt SNS Reaal c.s. om binnen vijf dagen na deze beschikking aan de onderzoekers gespecificeerd en gemotiveerd opgave te doen van de passages uit deze documenten ten aanzien waarvan zij een beroep doet op een afgeleid verschoningsrecht;

verbiedt de onderzoekers om in hun onderzoek op enigerlei wijze gebruik te maken van de informatie ten aanzien waarvan SNS Reaal c.s. zich op een afgeleid verschoningsrecht hebben beroepen, tenzij de raadsheer-commissaris op een daarop gericht verzoek van de onderzoekers SNS Reaal c.s. heeft bevolen die informatie aan de onderzoekers te verstrekken;

beveelt SNS Reaal c.s. in het vervolg binnen 14 dagen te voldoen aan informatieverzoeken van de onderzoekers en binnen deze termijn te bepalen of zij verstrekking van enig deel van die informatie willen weigeren met een beroep op een afgeleid verschoningsrecht;

beveelt SNS Reaal c.s. in het vervolg om, indien zij door de onderzoekers opgevraagde informatie niet willen verstrekken met een beroep op een afgeleid verschoningsrecht, binnen 14 dagen na het desbetreffende informatieverzoek aan de onderzoekers toe te lichten – zonder dat zij de inhoud van de desbetreffende informatie hoeven prijs te geven – waarom de desbetreffende informatie onder de reikwijdte van het verschoningsrecht van een advocaat of notaris valt;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af hetgeen meer of anders is verzocht.

Deze beschikking is gegeven door mr. G.C. Makkink, raadsheer-commissaris, in tegenwoordigheid van mr. F.L.A. Straathof, griffier, op 26 februari 2019.

Bevel tot verstrekking van documenten in het kader van een enquête naar SNS Reaal c.s. en het afgeleid verschoningsrecht

Uitspraak

1.DE STAAT DER NEDERLANDEN,

7.[J] ,

2.De feiten

3.De gronden van de beslissing

4.De beslissing