Conclusie
Nr. 10/03479
Mr. L. Timmerman
Parket 8 november 2010
Conclusie inzake
1. Vereniging VEB NCVB
(voorheen "Vereniging van Effectenbezitters", hierna: "VEB")
2. [Verzoekster 2],
3. [Verzoeker 3],
4. [Verzoeker 4],
5. [Verzoeker 5],
6. [Verzoeker 6],
7. [Verzoeker 7],
8. [Verzoeker 8],
9. [Verzoeker 9],
10. [Verzoeker 10],
11. [Verzoekster 11],
12. [Verzoeker 12],
13. [Verzoeker 13],
14. [Verzoeker 14],
15. [Verzoeker 15],
16. [Verzoeker 16],
17. [Verzoeker 17],
18. [Verzoeker 18],
19. [Verzoeker 19],
20. [Verzoeker 20],
21. [Verzoeker 21],
22. [Verzoeker 22],
23. [Verzoeker 23],
24. [Verzoekster 24],
25. [Verzoeker 25],
26. [Verzoeker 26],
27. [Verzoeker 27],
28. [Verzoeker 28],
29. [Verzoeker 29],
30. [Verzoeker 30],
31. [Verzoekster 31],
32. [Verzoeker 32],
33. [Verzoekster 33],
(verzoekers sub 2 - 33 gezamenlijk: de "Beleggers")
(verzoekers sub 1 - 33 gezamenlijk: "VEB c.s.")
34. QWEST B.V.,
35. KONINKLIJKE KPN N.V.,
36. KPN B.V.,
37. [Verzoeker 37],
38. [Verzoeker 38],
39. [Verzoeker 39],
40. [Verzoeker 40],
41. [Verzoeker 41],
42. [Verzoekster 42],
43. [Verzoeker 43],
44. [Verzoeker 44],
45. [Verzoeker 45],
46. [Verzoeker 46],
47. [Verzoeker 47],
(Verzoekers sub 34 - 47 hierna gezamenlijk: de "Verzoekers 34 - 47")
(Verzoekers sub 1 - 47 hierna gezamenlijk te noemen de "Verzoekers")
tegen
1. KPNQwest N.V.
(hierna: "KPNQwest")
2. E.T. Meijer, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van KPNQwest N.V.
3. M.Windt, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van KPNQwest N.V.
(verweerders sub 2 en 3 hierna gezamenlijk: de "Curatoren")
1. Feiten
In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.(1)
1.1 KPNQwest is op 26 februari 1999 opgericht als joint venture van KPN Telecom B.V. later KPN B.V. genaamd en Qwest BV (hierna QWest). De aandelen in deze vennootschappen werden (indirect) volledig gehouden door KPN respectievelijk Qwest Communications International Inc., gevestigd in de Verenigde Staten (hierna: "Qwest USA"). Tot aan haar faillissement op 31 mei 2002 exploiteerde KPNQwest een glasvezelnetwerk waarmee zij aan haar afnemers over geheel Europa telecomdiensten aanbood.
1.2 Over een verlichte glasvezel kunnen verschillende (informatie-)signalen worden verzonden; een KPNQwest-kabel bevatte in het algemeen 96 tot 120 glasvezels; voor eigen gebruik had KPNQwest steeds ten minste 48 vezels nodig. De (over)capaciteit op haar glasvezelnetwerk werd door KPNQwest vaak verkocht in de vorm van zogenaamde IRU's (indefeasible rights of use) ofwel onvervreemdbare gebruiksrechten, waarbij een (gedeelte van een) glasvezel voor een periode van 15 à 20 jaar aan de gebruiker ter beschikking werd gesteld. Meestal was sprake van een betaling ineens bij het sluiten van de IRU-overeenkomst, terwijl gedurende de looptijd van de overeenkomst nog jaarlijkse bedragen werden betaald voor operations & maintenance.
1.3 Per 5 november 1999 kende KPNQwest 400 miljoen aandelen A en B, beide nominaal groot € 0,50, en 2 miljard aandelen C, nominaal groot € 0,05. De aandelen A waren uitsluitend bedoeld voor KPN en de aandelen B voor Qwest, de aandelen C waren bestemd voor derden. De aandelen A en B wisselden bij overdracht "automatisch" van classificatie. Ingevolge de statuten per 5 november 1999 gaf elk aandeel A en elk aandeel B recht op 10 stemmen in de algemene vergadering van aandeelhouders; een aandeel C op één stem.
1.4 Blijkens die statuten hadden KPN en Qwest elk het recht van bindende voordracht voor de benoeming van ieder drie leden van de raad van commissarissen (respectievelijk commissarissen A en commissarissen B). Daarnaast werden twee leden van de raad van commissarissen vrijelijk benoemd door de algemene vergadering van aandeelhouders. Voorts had blijkens de statuten de raad van commissarissen het recht een bindende voordracht te doen voor de benoeming van bestuurders, waren bepaalde besluiten van het bestuur aan de goedkeuring van de raad van commissarissen onderworpen (die moest besluiten met de positieve stem van commissarissen A en B) en waren belangrijke andere, meer operationeel-strategische besluiten van het bestuur onderworpen aan de goedkeuring van zowel de vergaderingen van houders van aandelen A en B.
1.5 In juni 1999 heeft KPNQwest twee obligatieleningen uitgegeven, ten bedrage van respectievelijk € 340 miljoen en US$ 450 miljoen. Bij de onderhandse plaatsing van deze senior notes waren onder andere(n) de banken Morgan Stanley en Goldman Sachs als initial purchasers opgetreden en Citigroup als underwriter. In januari 2001 heeft KPNQwest nogmaals senior notes uitgegeven, en wel voor een bedrag van € 500 miljoen; de lead manager van deze onderhandse plaatsing was Credit Suisse First Boston.
1.6 Op 9 november 1999 zijn de aandelen C van KPNQwest geïntroduceerd aan de Amsterdamse beurs en aan Nasdaq. In totaal werd voor circa € 1 miljard risicodragend vermogen van derden aangetrokken. Ná naplaatsing bedroeg de aandelenverhouding respectievelijk (afgerond) 44,3%, 44,3% en 11,4% en de stemverhouding (afgerond) 49%, 49% en 2%.
1.7 Het prospectus vermeldde in de paragraaf "Risk Factors" onder meer:
"An investment in our C shares involves a high degree of risk. You should carefully consider the risks described below, together with all of the other information included in this prospectus, before you decide to buy our C shares. If any of the following events actually occur, our business, financial condition or results of operations could be harmed. If our business is harmed, the trading price of our C shares could decline, and you could lose all or part of your investment."
De beschrijving van deze risicofactoren beslaat elf pagina's van het prospectus.
1.8 Ten tijde van de beursgang was [verzoeker 37] CEO en enig lid van het bestuur van KPNQwest. Vóór zijn benoeming tot CEO van KPNQwest was hij als Executive Vice President International van Qwest USA afgetreden maar wel in dienst van Qwest USA gebleven. [verzoeker 37] had tevens een substantieel (economisch) belang in Qwest USA in de vorm van opties Qwest USA. Bij zijn aantreden bij KPNQwest verkreeg hij opties op 1,2 miljoen aandelen KPNQwest; daarnaast heeft hij later voor USD 500.000,= aandelen in KPNQwest verworven. De beide andere leidinggevende functionarissen van KPNQwest, de CFO en de COO, waren afkomstig van KPN, hielden opties KPN en verkregen - in een later stadium - eveneens opties KPNQwest.
1.9 De raad van commissarissen van KPNQwest bestond ten tijde van de beursgang uit de door Qwest voorgedragen commissarissen [verzoeker 38], [verzoeker 41] en [verzoeker 39] en de door KPN voorgedragen commissarissen [verzoeker 46], [verzoeker 44] en [verzoeker 45]. De Qwest commissarissen hadden allen een dienstverband met Qwest USA. [verzoeker 41] is op 2 maart 2001 teruggetreden als commissaris. [verzoeker 38] is afgetreden op 22 april 2002 en [verzoeker 39] op 23 mei 2002. Van 19 november 2001 tot 23 mei 2002 is voorts [verzoeker 40] namens Qwest lid van de raad van commissarissen geweest. De door KPN voorgedragen commissarissen hadden ieder een dienstverband met KPN. [verzoeker 46] en [verzoeker 45] zijn per 16 mei 2001 opgevolgd door [verzoekster 42] en [verzoeker 43], die beiden per 30 november 2001 zijn afgetreden. [verzoeker 44] is op 23 mei 2002 als commissaris afgetreden. [betrokkene 1] en [betrokkene 2] zijn na de beursgang benoemd tot commissaris C. Ook zij zijn per 23 mei 2002 afgetreden.
1.10 De boekhouding van KPNQwest werd gevoerd overeenkomstig US GAAP (Generally Accepted Accounting Principles). Ten tijde van de beursgang was PriceWaterhouseCoopers - de accountant van KPN - tevens de accountant van KPNQwest; per 20 januari 2000 heeft de aandeelhoudersvergadering van KPNQwest Arthur Andersen - tevens accountant van Qwest USA - als accountant benoemd.
1.11 KPNQwest heeft bij persbericht van 18 oktober 2001 de zogeheten "GTS-transactie"aangekondigd:
"KPNQwest (...) will acquire the Ebone and Central Europe business of Global TeleSystems, Inc (GTS). (...) The capital and operating synergies of over € 600 million (...) will exceed the purchase price in just 4 years. These synergies will significantly improve KPNQwest's EBITDA performance; and in addition KPNQwest's cash flow breakeven milestone is projected for Q4 2003 (...) The transaction is being executed through a convertible bond instrument with a face value of approximately EUR 210 million, together with the assumption of approximately EUR 435 million of net bank debt and capital leases. In addition, (...) KPNQwest has secured a new bank credit facility of EUR 500 million with a consortium of five tier-one financial institutions to ensure that the newly combined entity is fully funded for all of its capital and operating cash needs.."
1.12 De GTS-transactie is totstandgekomen in het kader van een "Chapter 11"-procedure, ingevolge welke de Amerikaanse Bankruptcy Court aan alle schuldeisers van Global TeleSystems, Inc ("GTS") een plan voor de (financiële) herstructurering van GTS heeft opgelegd. In dat kader heeft KPNQwest aan de obligatiehouders van GTS, in ruil voor hun "oude" GTS obligaties, converteerbare obligaties KPNQwest uitgegeven, alsmede de (overige) schuldeisers van GTS betaald als tegenprestatie waarvoor KPNQwest de activa van GTS verkreeg.
1.13 Op 18 oktober 2001 heeft KPN bekend gemaakt dat zij 10% van haar belang in KPNQwest (20 miljoen aandelen) aan Qwest zou verkopen voor ongeveer € 101 miljoen en de opbrengst gebruikt zou worden om haar schuldenlast terug te brengen. Tevens heeft KPN bekend gemaakt dat Qwest in maart 2002 de mogelijkheid zou krijgen om het resterende belang van KPN in KPNQwest over te nemen en KPN instemde met de acquisitie van GTS door KPNQwest. Het persbericht vermeldde voorts dat KPNQwest door KPN niet langer proportioneel zou worden geconsolideerd en ongeveer € 430 miljoen netto schuld in de boeken van KPN zou worden gedeconsolideerd.
1.14 In verband met deze transactie zijn de statuten van KPNQwest op 30 november 2001 gewijzigd. Onder meer werd de nominale waarde van de aandelen C gewijzigd (van € 0,05) in € 0,50 per aandeel, terwijl voortaan elk aandeel, van iedere klasse, recht gaf op één stem. Voorts worden de statuten aangepast aan de gewijzigde verhoudingen tussen KPN en Qwest. Zo werd het aantal leden van de raad van commissarissen van KPNQwest teruggebracht van acht naar zes, waarbij de rechten verbonden aan de aandelen A werden teruggebracht tot de voordracht van één commissaris. Hierna was de aandelenverhouding tussen KPN, Qwest en het beleggende publiek respectievelijk 39,9%, 47,4% en 12,7%. Die verhouding is naderhand niet meer gewijzigd.
1.15 Op 16 januari 2002 heeft KPNQwest herhaald dat KPNQwest "fully funded" is tot en met het vierde kwartaal van 2003.
1.16 Op 12 februari 2002 heeft KPNQwest haar ongecontroleerde (unaudited) resultaten voor het vierde kwartaal van 2001 en voor het gehele jaar 2001 gepubliceerd. Het persbericht luidt onder meer als volgt:
"KPNQwest (...) today announced fourth quarter revenues of € 220.0 million and earnings before interest, taxes, depreciation and amortisation ('EBITDA') of € 16.8 million. (...) For the twelve months ended December 31, 2001, the company reported revenues of € 810.1 million, which represents a growth rate of 75.5% from the year 2000. Communication services revenues increased 74,8% to € 740.9 million, compared to (...) the prior year. The company reported EBITDA for the full year 2001 of € 13.7 million, compared to an EBITDA loss of € (122.5) million in 2000. (...) The company reported communication services revenue of € 212.4 million for the fourth quarter, (...) an increase of 57.8%. Sequentially, communication services revenue increased 8.6% compared to the (...) third quarter of 2001.
(...)
For the full year 2001 KPNQwest reported a net loss of € (266,0) million (...), compared to a net loss of € (138,6) million (...) in 2000."
1.17 Over de jaarcijfers over 2001 is in de notulen van de gecombineerde vergadering van de raad van commissarissen en het managementteam van KPNQwest van 11 februari 2002, alwaar twee accountants van Arthur Andersen aanwezig waren, het volgende vermeld:
"The auditors reviewed with the Board, in conjunction with their 2001 audit procedures, (a) the extent of the auditor's responsibility, (b) significant accounting policies applicable to [KPNQwest], including revenue recognition on simultaneous sale transactions, (c) management's judgments and accounting estimates (d) liquidity considerations, and (e) other matters warranting attention.
The auditors stated that (a) there are no material issues raised by the matters reviewed, (b) there were no major issues or disagreements between the auditors and management, and (c) there were no difficulties encountered in performing the audit. The auditors further stated that, based on current information, including management's statement that the Gemini transaction [de GTS-transactie - LT] is likely to close before the end of March, they anticipate issuing an unqualified audit opinion. At the request of the Board, management confirmed that, while there are issues in the Gemini transaction that remain to be resolved, it is reasonably probable that the transaction will close within March."
1.18 Op 18 maart 2002 heeft KPNQwest bekend gemaakt dat de GTS-transactie heeft plaatsgevonden, dat met een nieuwe kredietfaciliteit van € 525 miljoen "the newly combined entity is fully funded for all of its capital and operating cash needs" en dat van die € 525 miljoen € 225 miljoen gebruikt zal worden om de bestaande schulden van GTS te herstructureren. Citibank International was aanvoerder van het bankensyndicaat dat de kredietfaciliteit van € 525 miljoen verstrekte.
1.19 Op 24 april 2002 heeft KPNQwest aangekondigd haar financiële verwachting voor 2002 te herzien:
"KPNQwest believes that revenue for 2002 is likely to be between € 1,000-€ 1,050 million against previous guidance of € 1.3 billion and EBITDA is expected to be in the region of € 140 million compared to previous guidance of € 175 million for 2002. The revision of the outlook is attributable to a number of factors, including a recent dramatic deterioration in the optical capacity and wholesale markets, the effective closure of the IRU and infrastructure markets and a softening of demand in the enterprise market."
1.20 KPNQwest heeft vervolgens Bear Stearns & Co Inc. in de arm genomen om haar te adviseren omtrent een herstructurering van haar activiteiten en haar balans. Op 24 april 2002 bleek tijdens een vergadering met het bankensyndicaat in Londen dat dit niet bereid was aan een financiële herstructurering van KPNQwest mee te werken tenzij KPN en Qwest ook extra financiële steun zouden toezeggen. De banken verlangden vóór 24 mei 2002 van KPN en Qwest de toezegging dat zij bepaalde activa van KPNQwest zouden kopen voor ten minste € 120 miljoen en die gelden uiterlijk op 29 mei 2002 door KPNQwest zouden zijn ontvangen. Indien KPN en Qwest niet tijdig met deze voorwaarde akkoord zouden gaan, zouden de banken het faillissement van KPNQwest aanvragen. Op 27 april 2002 heeft [verzoeker 37] het een en ander aan de raad van commissarissen gerapporteerd.
1.21 Op 13 mei 2002 hebben de banken het standpunt ingenomen dat KPNQwest ingevolge de voorwaarden van de kredietfaciliteit in gebreke was en hebben zij KPNQwest bericht dat zij de kredietfaciliteit - waaronder toen nog circa € 225 miljoen kon worden getrokken - zouden bevriezen en de supervisie ter zake van de besteding van de aanwezige liquiditeiten van KPNQwest zouden overnemen, hetgeen per 15 mei 2002 ook daadwerkelijk is geschied.
1.22 Op 15 mei 2002 heeft KPNQwest onder meer het volgende bekend gemaakt:
"Following its announcement on 24 April 2002 that it was exploring alternative means of recapitalizing its balance sheet, KPNQwest has experienced a continued deterioration in its liquidity position, in part due to the uncertainty of the alternative telecommunications market and the Company's financial position and prospects. (...) Under the present circumstances, without sufficient additional financial support from shareholders, strategic buyers or third party investors, KPNQwest is unable to draw further funds from the existing credit facility in order to meet its funding requirements for all of 2002. KPNQwest believes that (...) the value of its debt and equity securities have been severely impaired and could face significant future impairment. KPNQwest believes that there is substantial risk that there may be no underlying value to either its debt or equity securities."
1.23 Tegelijkertijd, op 15 mei 2002, heeft Qwest USA publiek gemaakt dat zij geen additionele investeringen in KPNQwest zal doen "unless it makes sense for [Qwest USA's - LT] shareowners" en dat zij van mening is dat zij geen verdere verplichting heeft om KPNQwest te financieren.
1.24 Op 20 mei 2002 hebben KPN en Qwest doen weten dat zij bereid waren activa van KPNQwest over te nemen, doch tot een lager bedrag dan € 120 miljoen (namelijk: KPN tot € 46,5 miljoen en Qwest tot € 20 miljoen) en tegen een lagere dan de door KPNQwest geschatte waarde van die activa. Op 22 mei 2002 was duidelijk dat KPN en Qwest hun bod niet zouden herzien en de banken KPNQwest niet meer tijd zouden geven om tot een andere oplossing te komen. KPNQwest zag geen andere mogelijkheid dan surseance van betaling aan te vragen; de raad van commissarissen ging daarmee akkoord. Nog diezelfde dag is de voltallige raad van commissarissen per 23 mei 2002 afgetreden.
1.25 Op 23 mei 2002 heeft de Rechtbank te Haarlem aan KPNQwest voorlopige surseance van betaling verleend, met benoeming van Meijer en mr. J.C. van Apeldoorn tot bewindvoerders.
1.26 Op 31 mei 2002 is, met instemming van haar bestuur, KPNQwest failliet verklaard, op 3 respectievelijk 5 juni 2002 gevolgd door de (voorlopige) surseances respectievelijk faillissementen van de vier subhoudstervennootschappen en in de maanden daarna door de surseances en faillissementen van de diverse operationele vennootschappen. Van Apeldoorn, die op een later moment door Windt is vervangen, en Meijer zijn tot curatoren van KPNQwest en haar Nederlandse (klein)dochtervennootschappen benoemd.
1.27 KPNQwest heeft geen officiële cijfers voor het jaar 2001 meer gepubliceerd.
1.28 In het eerste openbare verslag van curatoren van 13 juni 2002 is onder "Aanleiding voor surseance" het volgende vermeld:
"Voor 2002 verwachtte KPNQwest een groepsomzet van circa € 1 miljard. In het eerste kwartaal van 2002 heeft de groep een verlies geleden van ongeveer € 280 miljoen. Volgens opgave van de directie zag het er aanvankelijk naar uit dat het tij in de tweede helft van 2002 zou keren. Na verloop van tijd bleken de vooruitzichten echter verschillende malen neerwaarts te moeten worden bijgesteld. De markt waarop KPNQwest zich begeeft zou onverwacht snel zijn verslechterd. De verzwakte vraag van afnemers tastte de kasstroom aan. Met name de plotseling gestagneerde vraag vanuit de telecomsector zou een belangrijk drukkend effect op het operationele resultaat hebben gehad. De neergang van de financiële positie vormde voor de huisbankiers de aanleiding om de kredietfaciliteit te bevriezen, waarmee de gehele groep plotseling niet meer over liquide middelen kon beschikken en een acute noodsituatie ontstond. Hierdoor zag [KPNQwest] zich genoodzaakt om surseance van betaling te verzoeken."
1.29 Op 9 januari 2004 hebben Amerikaanse beleggers in aandelen C van KPNQwest in de VS een "consolidated amended class action complaint for violations of federal securities law" tegen KPN en Qwest USA, alsmede tegen een aantal personen die bij Qwest USA betrokken waren (onder wie [verzoeker 37], [verzoeker 38], [verzoeker 41], [verzoeker 39], [verzoeker 46], [verzoeker 44] en [verzoeker 45]) aanhangig gemaakt bij The United States District Court for the Southern District of New York.
1.30 In het vijfde openbare verslag van de Curatoren van 21 april 2004 is in par. 8. "Rapport curatoren" vermeld:
"In eerdere verslagen is melding gemaakt van een in opdracht van curatoren te verrichten onderzoek naar de oorzaken van het faillissement van KPNQwest. Het feitelijk onderzoek is extern uitgevoerd. De resultaten van het onderzoek zijn inmiddels voorgelegd aan de direct betrokkenen, ten einde hen in de gelegenheid te stellen eventuele op- en aanmerkingen of aanvullingen te kunnen geven. Voordat deze zijn ontvangen (en eventueel zijn verwerkt) kunnen curatoren hierover geen nadere mededelingen doen, doch zij verwachten in hun volgende verslag met meer concrete informatie te kunnen komen."
1.31 Op 25 juni 2004 hebben de Curatoren tegen Qwest USA en een aantal personen die bij Qwest USA betrokken waren (onder wie [verzoeker 37], [verzoeker 41] en [verzoeker 38]) in de VS een "civil action" geëntameerd bij The United States District Court for the district of New Jersey, waarbij zij schadevergoeding vorderen op grond van mismanagement en de Amerikaanse RICO (Racketeer Influenced and Corrupt Organizations) Act.
1.32 Op 21 oktober 2004 heeft de SEC een persbericht uitgegeven waarin onder meer het volgende is vermeld (en waarbij Qwest USA is aangeduid als "Qwest"):
"The [SEC] today charged [Qwest USA] (...) with securities fraud and other violations of the federal securities laws. The [SEC]'s complaint alleges that, between 1999 and 2002, Qwest fraudulently recognized over .8 billion in revenue and excluded million in expenses as part of a multi-faceted fraudulent scheme to meet optimistic and un supportable revenue and earnings projections. Without admitting or denying the allegations in the complaint, Qwest consented to entry of a judgment enjoining it from violating the antifraud, reporting, books and records, internal control, proxy, and securities registration provisions of the federal securities laws.
The judgment also directs Qwest to pay a civil penalty of million (...). (...) In addition, Qwest is required to maintain permanently a chief compliance officer (...) reporting to a committee of outside directors (...). (...)
The [SEC]'s complaint, which was filed in United States District Court for the District of Colorado, alleges as follows:(...)
In addition to fraudulently characterizing non-recurring revenue as recurring revenue, Qwest ignored generally accepted accounting principles ('GAAP') by recognizing upfront revenue from IRU transactions and equipment sales. Qwest, in fact, employed fraudulent devices such as backdated contracts and secret side agreements to conceal the fact that its IRU and equipment transactions did not meet GAAP's requirements for upfront revenue recognition. Under GAAP, Qwest should either have not recognized any revenue on these transactions or recognized revenue ratably over the lives of the contracts.(...)
The [SEC]'s investigation into matters related to Qwest's financial fraud is continuing."
1.33 Uit par. 30 van het verweerschrift van de VEB c.s. d.d. 24 juni 2010 blijkt dat de rechter in New Jersey de vordering van de Curatoren op 19 oktober 2006 niet ontvankelijk heeft verklaard en de Curatoren naar de Nederlandse rechter heeft verwezen, omdat het geschil in overwegende mate een Nederlandse aangelegenheid is. Deze beslissing is door de Curatoren aangevochten tot het Supreme Court, maar bleef daar in stand.
1.34 In januari 2009 zijn de Curatoren wederom een procedure gestart in de Verenigde Staten voor het District Court van Colorado. Die rechtbank heeft zich op 31 maart 2010 onbevoegd verklaard. De Curatoren hebben in dit oordeel berust.
1.35 In paragraaf 15 van het verweerschrift van KPN d.d. 18 juni 2010 wordt gemeld dat op 31 januari 2007 een wereldwijde schikking is getroffen in een class action in de Verenigde Staten, de zogenaamde "Taft-schikking":
"De Taft-schikking is getroffen ten behoeve van een ieder die effecten in KPNQwest heeft gekocht of verkregen (waaronder gewone aandelen, obligaties en call opties), of put opties heeft verkocht, in de periode van 9 november 1999 tot 31 mei 2002. De VEB heeft getracht de bij haar aangesloten beleggers uit te zonderen van de voorwaarden en kwijtingen in verband met deze Taft-schikking, niettegenstaande het feit dat de Amerikaanse rechter het daartoe strekkende verzoek heeft afgewezen. Voor zover bekend zijn er geen andere aandeelhouders die in dit verband nog vorderingen pretenderen. Dit betekent dat met de minnelijke regeling die nu tussen VEB en de Belanghebbenden ten behoeve van de bij VEB aangesloten beleggers getroffen is, een schikking is bereikt voor de enige resterende groep beleggers die mogelijkerwijs buiten de Taft-schikking zou kunnen vallen."
Bij de zitting van 24 juni 2010 is besproken of met de Taft-schikking en de huidige schikking van de VEB c.s. inderdaad voor alle beleggers een schikking is getroffen. Partijen hebben hierover tegenstrijdige mededelingen gedaan. In het geciteerde verweerschrift van KPN is hierover nog opgemerkt:
"Ten tweede: indien er al aandeelhouders zouden zijn die zich en niet hebben aangemeld voor de Taft-schikking en niet hebben aangesloten bij de VEB, kan lastig worden volgehouden dat hun belang een "algemeen belang" is. Dit betreft een groep die zich tot het moment waarop de minnelijke regeling tussen VEB en Belanghebbenden publiekelijk is bekend gemaakt -dat wil zeggen de acht jaar die inmiddels sinds de datum faillissement zijn verstreken- geen enkele interesse heeft getoond in de gang van zaken".
1.36 Tussen partijen hebben de afgelopen jaren diverse procedures gespeeld omtrent de deconfiture van KPNQwest, waarbij al vijf keer eerder een kwestie tussen partijen aan de Hoge Raad is voorgelegd. In het Procesverloop zal dat verloop in meer detail uiteen worden gezet.
2. Procesverloop(2)
2.1 Inzet van de huidige cassatieprocedure is de vraag of de Ondernemingskamer in haar beschikking van 5 juli 2010 terecht heeft kunnen oordelen dat het lopende onderzoek niet wordt beëindigd naar aanleiding van een verzoek daartoe van de VEB c.s. in een brief van 10 juni 2010.
2.2 Dat onderzoek is door de Ondernemingskamer bevolen in een beschikking van 28 december 2006.(3) Partijen hebben over dat onderzoek al uitgebreid geprocedeerd, waarbij de Hoge Raad op 26 juni 2009 drie beschikkingen heeft gewezen en een vierde enkele maanden later op 20 november 2009.
2.3 Op 23 augustus 2005 hebben de VEB c.s. een enquêteverzoek ingediend. Op 23 november 2005 heeft de Ondernemingskamer beslist dat de zitting van 15 december 2005 uitsluitend gewijd zal zijn aan het verweer dat het eventueel te gelasten onderzoek hoe dan ook niet zou kunnen plaatsvinden, vanwege het ontbreken van de benodigde middelen en het verzoek daarom zonder verdere beoordeling zou dienen te worden afgewezen.
2.4 KPN, Qwest, [verzoeker 37], [verzoekster 42], [verzoeker 43], [verzoeker 44], [verzoeker 38], [verzoeker 39] [verzoeker 40] en [verzoeker 41] hebben bij (grotendeels afzonderlijke) verweerschriften van 5 en 6 december 2005 verzocht hen als belanghebbenden toe te laten en - kort gezegd - de VEB c.s. niet-ontvankelijk te verklaren.
2.5 KPNQwest is niet verschenen in de procedure. Wel hebben de Curatoren bij brief van 5 december 2005 aan de Ondernemingskamer laten weten dat "gezien de stand van de boedel, KPNQwest niet in staat zal zijn de kosten van het onderzoek, indien dit wordt gelast, als boedelschuld of anderszins, te voldoen."
2.6 In rov. 2.2 van haar beschikking van 9 januari 2006 (hierna: de "Eerste Beschikking"(4)) onderscheidt de Ondernemingskamer diverse vragen die verband houden met het ontbreken van financiële middelen voor het onderzoek.
2.7 De Ondernemingskamer overweegt als volgt:
"2.7. Daarmee is evenwel nog niet gezegd dat het verweer slaagt. VEB c.s. hebben immers in hun pleitnota gewezen op (andere) mogelijkheden fondsen te verkrijgen ter financiering van een eventueel te bevelen onderzoek. Zij hebben, mede onder verwijzing naar de verhaalsmogelijkheden van de kosten van het onderzoek als bedoeld in artikel 2:354 BW Pro, onder meer gewezen op de regeling als bedoeld in artikel 2:138 lid 10 BW Pro (garantstellingsregeling curatoren) en op de mogelijkheid dat een of meer crediteuren bereid zijn een bijdrage in die kosten te leveren, zoals dat ook is geschied met betrekking tot een procedure die door curatoren in verband met het faillissement van KPNQwest aanhangig is gemaakt in de Verenigde Staten van Amerika. Zij hebben voorts opgemerkt dat zij zich het recht voorbehouden zelf een deel van de kosten te betalen dan wel - naar de Ondernemingskamer begrijpt - leden van Vereniging van Effectenbezitters te verzoeken in die kosten bij te dragen.
In aanmerking genomen hetgeen hiervoor in 2.5 is 2.8. overwogen met betrekking tot de te betrachten terughoudendheid in het honoreren van een verweer als hier aan de orde, dat niet valt in te zien dat het belang van KPNQwest zou meebrengen dat het verweer wordt gehonoreerd en evenmin dat belanghebbenden het hiervoor in 2.7 weergegeven betoog van VEB c.s. hebben weersproken (...), kan de beantwoording van de hiervoor in 2.2 eerste tweede genoemde vragen (...) achterwege blijven. Wat daarvan immers zij, gelet op genoemd betoog van VEB c.s. staat niet met de in deze vereiste mate van zekerheid zozeer op voorhand vast dat, indien een onderzoek wordt bevolen, dat in feite niet zal plaatsvinden, met als gevolg dat op die grond het in behandeling nemen van het verzoek van VEB c.s. achterwege behoort te blijven omdat het in behandeling nemen ervan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn."
2.8 Het verzoek is vervolgens behandeld ter terechtzitting op 22 en 23 juni 2006.
2.9 Kort daarvoor, op 12 mei 2006, hebben de Curatoren in het kader van de afwikkeling van het faillissement van KPNQwest het elfde openbare verslag(5) gepubliceerd, waarin zij aangaven: "(...) Curatoren hebben aangegeven niet bereid te zijn de kosten van het onderzoek uit de boedel te betalen."
2.10 Op 28 december 2006 heeft de Ondernemingskamer haar beschikking gewezen (hierna: de "Tweede Beschikking").(6) Uit de Tweede Beschikking blijkt dat KPNQwest ook bij de behandeling die heeft geleid tot die beschikking niet is verschenen. De Ondernemingskamer distilleert zeven kwesties uit het verzoek van VEB c.s.: (i) de GTS-transactie, (ii) de December-transactie, (iii), de IRU's, (iv) de informatieverschaffing, (v) het managementinformatiesysteem, (vi) de governance structure en (vii) het taakverzuim van de raad van commissarissen en beoordeelt voor ieder van de onderwerpen of het aanleiding geeft tot voldoende twijfel aan een juist beleid van KPNQwest. De Ondernemingskamer komt tot de conclusie dat er wat betreft de IRU's, de informatieverschaffing, het managementinformatiesysteem en het taakverzuim van de raad van commissarissen voldoende aanleiding is om te twijfelen aan het beleid en er daarom aanleiding is om een onderzoek te bevelen. De Ondernemingskamer beveelt een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van KPNQwest over de periode vanaf 1 januari 2002 tot aan haar surseance van betaling op 23 mei 2002. De Ondernemingskamer benoemt drie nader aan te wijzen personen als onderzoekers, stelt de maximale kosten voor het onderzoek op € 500.000,= - de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen - en bepaalt dat de kosten ten laste van KPNQwest komen.(7)
2.11 De Ondernemingskamer heeft "bij beschikking van 21 augustus 2008 in deze zaak"(8) (hierna: de "Derde Beschikking") overwogen dat een aantal partijen die eerder als belanghebbenden betrokken waren niet meer hoefden te worden opgeroepen.
2.12 De Derde Beschikking betreft de financiering van het onderzoek en beschrijft het proces dat zich tussen de Tweede en Derde Beschikking heeft afgespeeld:
- De secretaris van de Ondernemingskamer heeft bij faxbericht van 13 februari 2007 onder de aandacht van partijen en belanghebbenden gebracht dat onderzoekers nog dienen te worden aangezocht, dat zulks pas zinvol lijkt wanneer de betaling van de kosten van het onderzoek naar KPNQwest zal zijn zekergesteld.
- Bij faxbericht van 22 februari 2007 gaf de VEB te kennen eventueel een bedrag van € 50.000,- ter beschikking te stellen ten behoeve van het onderzoek en dat een aantal door haar geraadpleegde partijen mogelijk bereid is zekerheid te stellen voor een deel van de onderzoekskosten. [verzoeker 37] en Qwest voerden bij faxen van 23 februari 2007 bezwaren aan tegen de geschetste gang van zaken en betoogden dat de Ondernemingskamer het (aanstaande) onderzoek zou moeten afgelasten. De overige Verzoekers 34-47 maakten geen zienswijze kenbaar.
- De Curatoren berichtten bij faxbericht van 23 februari 2007 dat zij jegens onder anderen [verzoeker 37] en enkele commissarissen van KPNQwest in New Jersey, Verenigde Staten van Amerika, in 2004 een procedure aanhangig hadden gemaakt, in welke procedure een zogenaamde "discovery" is gelast waarvan de omvang, volgens de Curatoren, "ruimer en meeromvattend is" dan het in de Tweede Beschikking bevolen onderzoek en dat in die Amerikaanse procedure werd gewacht op een beslissing in hoger beroep. Met name om te "vermijden dat dubbele kosten worden gemaakt" stelden de Curatoren voor de aanwijzing van onderzoekers door de Ondernemingskamer aan te houden totdat in voormelde procedure is beslist in hoger beroep. Na die beslissing, zo hebben de Curatoren gesteld, zullen zij kunnen beslissen "of het in het belang van de boedel is dat een (financiële) bijdrage wordt geleverd aan het onderzoek zoals dat door de Ondernemingskamer werd bevolen."
- De secretaris van de Ondernemingskamer heeft bij faxbericht van 14 december 2007 te kennen gegeven dat vastgesteld moet worden dat er naar de huidige stand van zaken geen enkel concreet zicht bestaat op de beschikbaarheid van het onderzoeksbudget en dat daarmee, naar het oordeel van de Ondernemingskamer, vooralsnog onvoldoende basis bestaat voor de benoeming van onderzoekers. De Ondernemingskamer heeft VEB c.s. en de Curatoren gevraagd in hoeverre zij bereid zijn voor de financiële middelen te zorgen.
- Van de Curatoren is na 14 december 2007 in het kader van die procedure (leidend tot de Derde Beschikking) niet meer vernomen.
- De VEB c.s. hebben zich bij faxbericht van 20 februari 2008 bereid verklaard € 250.000,- ter beschikking te stellen. In een brief van 11 april 2008 van de Ondernemingskamer en tijdens een zitting van 12 juni 2008 is - onder meer - ter sprake gekomen of de door de VEB c.s. beschikbaar gestelde bedrag van € 250.000,- voldoende basis is om tot een onderzoek over te gaan en (zo niet) of de procedure dient te worden beëindigd.
2.13 De beslissing in de Derde Beschikking luidt als volgt:
"De Ondernemingskamer:
beëindigt met ingang van maandag 3 november 2008 te 12:00 uur de onderhavige procedure (...), het bij de beschikking van de Ondernemingskamer van 28 december 2006 bevolen onderzoek daaronder begrepen, zulks evenwel onder de voorwaarde dat niet uiterlijk op vrijdag 31 oktober 2008 te 12:00 uur ter griffie van de Ondernemingskamer een schriftelijk bericht zal zijn ingekomen houdende de mededeling dat een bedrag van € 500.000,=, te vermeerderen met de daarover verschuldigde omzetbelasting, met onmiddellijke ingang en onvoorwaardelijk ter beschikking van het gelaste onderzoek is of wordt gesteld."
2.14 Bij beschikking van 5 december 2008(9) (hierna de "Vierde Beschikking") heeft de Ondernemingskamer Arentsen RA, van Hassel en Leuftink als onderzoekers aangewezen (hierna: de "Onderzoekers"). Uit deze Vierde Beschikking(10) blijkt dat de VEB op 28 oktober 2008 heeft bericht dat zij bereid is een bedrag van € 500.000, te vermeerderen met de daarover verschuldigde omzetbelasting, met onmiddellijke ingang en onvoorwaardelijk ter beschikking van het bevolen onderzoek te stellen.
2.15 In verband met deze kwestie (deels maar niet uitsluitend naar aanleiding van de hiervoor beschreven beschikkingen) heeft de Hoge Raad 5 cassatiebeschikkingen gewezen. De beschikkingen betroffen - sterk verkort weergegeven - de volgende kwesties:
i. HR 29 juni 2009, LJN BD5516, JOR 2009/192 ("KPNQwest I"): Naar aanleiding van de Eerste en Tweede Beschikking hadden Qwest, KPN, KPN B.V. en (een deel van) de andere Verzoekers 34 - 47 cassatieberoep ingesteld, waarbij ze argumenten aanvoerden die aan (het bevel tot) het onderzoek in de weg zouden staan. Qwest c.s. wierpen - met name - de stellingen op dat (i) het niet mogelijk is een enquête-onderzoek te bevelen met het uitsluitende doel opening van zaken te verkrijgen omtrent de verantwoordelijkheid voor mogelijk wanbeleid (zonder dat het herstel van gezonder verhoudingen een rol speelt), (ii) een enquêteprocedure niet mogelijk is bij een failliete rechtspersoon en (iii) in geval van een procedure bij een failliete rechtspersoon, voor alles moet worden nagegaan of verzekerd is dat een onderzoek daadwerkelijk (en op voldoende kwalitatief niveau) doorgang zal kunnen vinden en niet zal afstuiten op onvoldoende financiering voor de onderzoekskosten. De Hoge Raad nam in haar beschikking geen afstand van haar opvatting zoals die - onder meer - was neergelegd in de Ogem I-beschikking(11) en verwierp de voornoemde stellingen;
ii. HR 29 juni 2009, LJN BH6537, JOR 2009/193 ("KPNQwest II"): Naar aanleiding van de Derde Beschikking hadden Qwest, KPN, KPN B.V. en (een deel van) de andere Verzoekers 34 - 47 cassatieberoep ingesteld en de VEB c.s. incidenteel cassatieberoep. Het principale en incidentele beroep hadden betrekking op dezelfde kwestie: kan de Ondernemingskamer de door haar in gang gezette enquêteprocedure naar een gefailleerde vennootschap beëindigen, indien blijkt dat daartoe onvoldoende financiële middelen voorhanden zijn, terwijl uitzicht op dit punt ontbreekt (incidentele beroep) en, zo ja, onder welke voorwaarden kan dit geschieden (principale beroep)? De Hoge Raad verwierp beide beroepen. De Hoge Raad overwoog daartoe dat het de Ondernemingskamer inderdaad vrij staat terug te komen van haar beslissing dat voldoende gronden bestaan om een onderzoek te bevelen. Bijzondere omstandigheden kunnen meebrengen dat het uit een oogpunt van proceseconomie de voorkeur verdient pas een onderzoek te bevelen als duidelijk is dat de benodigde gelden beschikbaar zijn. De vraag of hiervan sprake is, hangt af van een feitelijke waardering waar de Hoge Raad niet over kon oordelen;
iii. HR 29 juni 2009, LJN BI0216, ARO 2009/109 ("KPNQwest III"): Naar aanleiding van de Vierde Beschikking hebben KPN, KPN B.V., Qwest, [verzoeker 38], [verzoeker 37], [verzoeker 41], [verzoeker 39] en [verzoeker 40] cassatieberoep ingesteld. Het cassatieberoep is gebaseerd op de veronderstelling dat in de zaken die hebben geleid tot de beschikkingen KPNQwest I en KPNQwest II een of meer van de klachten zouden slagen. Aangezien dat niet het geval bleek, werd het beroep verworpen;
iv. HR 20 november 2009, LJN BJ7322, JOR 2010/8 ("KPNQwest IV"): De Onderzoekers hebben de Ondernemingskamer op 26 januari 2009 verzocht - kort weergegeven - om KPNQwest en de Curatoren te bevelen de Onderzoekers onbelemmerde en onvoorwaardelijke inzage te geven in de boeken, bescheiden en andere gegevensdragers van KPNQwest die de Onderzoekers willen inzien. Kennelijk wilden KPNQwest en de Curatoren niet meewerken met het onderzoek.
In een brief van 5 februari 2009(12) verwoordden de Curatoren het standpunt dat zij niet gehouden zouden zijn om inzage te verlenen, onder meer omdat de Curatoren en de VEB c.s. tegengestelde belangen hadden, het onderzoek bedoeld was de belangen van de VEB c.s. te dienen en niet die van de Curatoren en omdat er geen zwaarwegend maatschappelijk belang zou zijn bij het onderzoek, omdat de Curatoren zelf een onderzoek hebben laten uitvoeren. De brief vermeldt onder meer:
"10. Voorts mogen curatoren niet meewerken aan het verzoek van rapporteurs, omdat sprake is van strijd met het belang van de faillissementsboedel. De belangen van verzoekers van de enquêteprocedure staan haaks op de belangen van de (gezamenlijke) crediteuren van KPNQwest en bij deze samenloop prevaleren op grond van het wettelijk systeem de belangen van crediteuren. (...)
(...)
22. (...) Een enquête is een actie bedoeld voor en in het belang van slechts bepaalde, met name genoemde betrokkenen (diegenen die bevoegd zijn een enquête te verzoeken) en niet voor en in het belang van de (gezamenlijke) crediteuren van de vennootschap. (...)
(...)
33. (...) Voor wat betreft het bevolen onderzoek is voorts geen sprake van een zwaarwegend maatschappelijk belang nu curatoren ook zelf onderzoek hebben gedaan en doen naar het beleid van en de gang van zaken bij KPNQwest N.V."
De Ondernemingskamer heeft in haar beschikking van 27 februari 2009(13) (hierna de "Vijfde Beschikking") het verzochte bevel gegeven: de Curatoren moesten inzage verlenen. In cassatie deed zich - met name- de vraag voor of het verzoek van de Onderzoekers (anders dan de Ondernemingskamer had gedaan) niet moest voldoen aan de (vorm)vereisten uit de Derde Titel van Boek 1 ('De verzoekschriftprocedure in eerste aanleg') van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, waaronder het horen van belanghebbenden. Hoewel een onderdeel van het cassatiemiddel gedeeltelijk slaagt, wordt het beroep verworpen. De Curatoren hadden kans gehad hun zienswijze kenbaar te maken. Het gegeven bevel richtte zich alleen tot KPNQwest en de Curatoren en hield in dat zij hun medewerkingsverplichtingen die voortvloeien uit het bevel tot het onderzoek (de Tweede Beschikking) moesten nakomen. Met het afdwingen van die belangen waren geen rechtens relevante belangen van derden in het geding.
v. De Hoge Raad heeft ook een beschikking(14) gewezen over de vraag of een verhoor van de voormalige accountant van KPNQwest door de r-c gold als beschikking en of [verzoeker 38] c.s. daarin inzage zouden moeten krijgen. De r-c had het verzoek afgewezen. De Rechtbank Haarlem had [verzoeker 38] c.s. niet-ontvankelijk verklaard, De Hoge Raad casseert en verwijst naar Hof Amsterdam.
2.16 Bij brief van 4 mei 2010 hebben heeft Leuftink voornoemd namens Onderzoekers aan de Ondernemingskamer verzocht het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten met € 250.000,- te verhogen en nader vast te stellen op € 750.000. Uit de brief, die onderdeel is van het procesdossier, blijkt - onbetwist door partijen - dat de Onderzoekers en Curatoren al contact hebben gehad over de betaling van eventuele extra kosten, voordat de Onderzoekers hun verzoek voor verhoging van het budget bij de Ondernemingskamer hebben neergelegd:
"Ten slotte kunnen wij u berichten dat de curatoren van KPNQwest - met goedkeuring van de Rechter-commissaris - zich bereid hebben verklaard tot een maximum van € 250.000,- excl. BTW in de onderzoekskosten bij te dragen."
2.17 Bij faxbericht van 12 mei 2010 heeft de griffier van de Ondernemingskamer de advocaten van partijen bericht dat de Ondernemingskamer voornemens is het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten te verhogen overeenkomstig het verzoek van de onderzoekers en dat, indien niet in andere zin wordt vernomen, ervan zal worden uit gegaan dat tegen dit voornemen geen bezwaren bestaan. Ook in deze brief is - onbetwist door partijen - vermeld dat de Onderzoekers en Curatoren hebben overlegd over de aanvullende kosten:
"De onderzoekers hebben de Ondernemingskamer bericht dat de curatoren van KPNQwest N.V. zich bereid hebben verklaard tot een maximum van € 250.000 (exclusief BTW) in de onderzoekskosten bij te dragen."
2.18 Bij fax van 21 mei 2010 hebben de VEB c.s. aan de Ondernemingskamer bericht dat de VEB c.s. en (een deel van) de Verzoekers 34 - 47 "op hoofdlijnen overeenstemming lijken te hebben bereikt omtrent een schikking" en dat de schikking zal worden aangegaan onder de opschortende voorwaarde dat het thans lopende onderzoek wordt beëindigd. De VEB c.s. hebben "voorshands" bezwaar gemaakt tegen inwilliging van voormeld verzoek van de Onderzoekers het onderzoeksbudget te verhogen en de Ondernemingskamer voorts verzocht de beslissing op dat verzoek aan te houden. Bij fax van diezelfde dag hebben Verzoekers 34 - 47 meegedeeld het verzoek van de VEB c.s. te ondersteunen.
2.19 Bij brief van 25 mei 2010 hebben de Curatoren aan de Ondernemingskamer verzocht "een eventueel verzoek van verzoekers tot het beëindigen van het onderzoek af te wijzen en te beslissen dat het onderzoek dient te worden afgerond" en het onderlinge overleg tussen Onderzoekers en Curatoren over de kosten nogmaals bevestigd. Tevens hebben de Curatoren verklaard "dat de door curatoren geïnitieerde gerechtelijke procedure in de Verenigde Staten recentelijk is geëindigd; de mogelijkheid tot onderzoek ('discovery') aldaar is niet langer aanwezig." Bij het hierna vermelde pleidooi van 24 juni 2010 hebben de Curatoren verklaard(15): "Op de vraag of curatoren wilden bijdragen aan de kosten van het onderzoek moesten zij lange tijd het antwoord schuldig blijven. Zij hebben daarop geen ja en geen nee kunnen zeggen. Dat was omdat hun handen waren gebonden door de Amerikaanse procedures. Die konden (vanwege rechtsmacht- en bevoegdheidsdiscussies in de Verenigde Staten) in gevaar worden gebracht indien curatoren bijdroegen aan de Nederlandse enquête".
2.20 Bij fax van 8 juni 2010 hebben de VEB c.s. aan de Ondernemingskamer meegedeeld dat VEB c.s. definitieve overeenstemming hebben bereikt over een minnelijke regeling met onder meer Verzoekers 34 - 47, volgens welke:
- ongeveer 3.500 bij VEB aangesloten beleggers € 14 miljoen kunnen verdelen;
- een bedrag van € 2 miljoen ter beschikking komt van ongeveer 2.000 aandeelhouders die zich wel bij VEB hebben aangemeld maar (nog) geen lid zijn en
- de door VEB betaalde kosten van het onderzoek, haar kosten voor externe juridische bijstand alsmede een bedrag - van maximaal € 1,9 miljoen - voor de interne kosten van VEB sinds het faillissement van KPNQwest in 2002 aan VEB worden vergoed.
De schikking is aangegaan onder de opschortende voorwaarde dat de enquêteprocedure althans het onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van KPNQwest wordt beëindigd en dat geen (voorlopig) onderzoeksverslag wordt gedeponeerd. VEB c.s. heeft daaraan toegevoegd een verzoek tot beëindiging van de enquête te zullen indienen en nogmaals bezwaar gemaakt tegen het verzoek tot verhoging van de kosten van het onderzoek. Bij fax van diezelfde dag hebben Verzoekers 34 - 47 meegedeeld het bezwaar van de VEB c.s. te ondersteunen.
2.21 Bij brief van 10 juni 2010 hebben de VEB c.s.:
- Primair meegedeeld het enquêteverzoek in te trekken,
- Subsidiair de Ondernemingskamer verzocht de enquêteprocedure te beëindigen en
- zowel primair als subsidiair de Ondernemingskamer verzocht de Onderzoekers te bevelen - hun onderzoek te staken zonder dat een (voorlopig) onderzoeksverslag ter griffie van de Ondernemingskamer wordt gedeponeerd.
2.22 Bij op 18 juni 2010 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift heeft Qwest, mede namens de overige Verzoekers 34 - 47, de Ondernemingskamer verzocht te bepalen dat de enquêteprocedure is geëindigd en de Onderzoekers te bevelen hun onderzoek te staken, zonder dat een (voorlopig) onderzoeksverslag ter griffie van de Ondernemingskamer wordt gedeponeerd alsmede het verzoek tot verhoging van de kosten van het onderzoek af te wijzen. Bij op 21 juni 2010 ter griffie van de ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties hebben de VEB c.s. hun hiervoor vermelde mededeling/verzoek van 10 juni 2010 alsmede hun bezwaar tegen de kostenverhoging herhaald.
2.23 De verzoeken zijn behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 24 juni 2010. Bij die gelegenheid hebben partijen hun standpunten gehandhaafd en (nader) toegelicht.
2.24 De Ondernemingskamer heeft vervolgens in de litigieuze beschikking het verzoek van de VEB c.s. tot beëindiging afgewezen, het budget voor het onderzoek verhoogd naar € 750.000,- en bepaald dat KPNQwest binnen 3 weken het bedrag, voor zover dat nog niet was voldaan of daarvoor nog geen zekerheid was gesteld, moest voldoen of daar zekerheid voor moest stellen.
2.25 De Ondernemingskamer overweegt daartoe - kort weergegeven - dat (i) de Curatoren belanghebbenden zijn; (ii) hun proceshouding niet afdoet aan hun - gestelde - belang bij voortzetting; (iii) het maatschappelijk belang en het belang van de curatoren bij voortzetting zwaarder weegt dan het belang van Verzoekers; en (iv) het - nadat een onderzoek is bevolen - niet meer aan de verzoeker maar aan de Ondernemingskamer is om te beslissen of het onderzoek wordt voortgezet dan wel beëindigd. De relevante rechtsoverwegingen luiden:
"3.1 VEB c.s. en [Verzoekers 34 - 47 - LT] hebben in de eerste plaats aangevoerd
- dat curatoren "tot op heden niet als belanghebbende tot de procedure [zijn] toegelaten",
- dat curatoren "zich in de afgelopen jaren steeds afzijdig en afkerig [hebben] gehouden van de onderhavige procedure",
- dat curatoren "herhaalde malen aan VEB c.s., aan de Ondernemingskamer alsmede in de openbare verslagen ex artikel 73a Fw, kenbaar [hebben] gemaakt dat de door VEB c.s. aanhangig gemaakte enquêteprocedure niet voor en in het belang van de (gezamenlijke) crediteuren van de vennootschap is",
- dat curatoren geweigerd hebben om de kosten van het onderzoek ten laste van de boedel te betalen en om de onderzoekers inzage te verlenen in de administratie van KPNQwest en
- "dat curatoren zich in dit stadium van de procedure niet - meer kunnen mengen in het proces zeker niet met het oogmerk om beëindiging van de procedure tegen te houden".
Volgens VEB c.s. zijn curatoren wel "belangstellenden" maar kunnen zij niet als belanghebbenden in de procedure worden aangemerkt. Hun voormelde brief van 25 mei 2010 moet buiten beschouwing blijven, aldus nog steeds VEB c.s. en [Verzoekers 34-47 - LT].
3.2 Curatoren voeren aan dat zij "zowel in hun hoedanigheid van belangenbehartiger van de gezamenlijke crediteuren als als 'representant van de vennootschap' moeten worden aangemerkt als belanghebbenden. Desgevraagd hebben zij ter terechtzitting meegedeeld dat zij zich niet zien als vertegenwoordiger van KPNQwest voor zover deze als verweerster moet worden aangemerkt, maar als belanghebbenden, een en ander in de in enquêtezaken gebruikelijke betekenis.
3.3 De Ondernemingskamer oordeelt als volgt. De curator in een faillissement zal - als vereffenaar van de boedel van de rechtspersoon naar het beleid en de gang van zaken waarvan onderzoek wordt gedaan - in het algemeen belang hebben bij de uitkomst van de enquête. Indien uit het verslag van het onderzoek blijkt dat zich binnen een rechtspersoon wanbeleid heeft voorgedaan en dat verantwoordelijken voor het onjuiste beleid of de onbevredigende gang van zaken van de rechtspersoon kunnen worden aangewezen, kan dat immers een - belangrijke - rol spelen bij de beantwoording van de vraag of er gronden zijn en of het zinvol is om de voor dat wanbeleid verantwoordelijken aansprakelijk te stellen. Ook overigens kan de curator belang hebben bij de door het onderzoek te verkrijgen openheid van zaken. Een verzoek tot beëindiging van een onderzoek en tot het niet deponeren van een (voorlopig) verslag naar aanleiding van dat onderzoek raakt dit belang rechtstreeks. Dat curatoren evenmin als de rechtspersoon naar geldend recht zelf een enquête kunnen verzoeken, doet hieraan niet af. De Ondernemingskamer is op deze grond - mede gelet op de belangen die bij de beoordeling van een beëindigingverzoek een rol spelen, waarover hierna - van oordeel dat curatoren moeten worden aangemerkt als belanghebbenden in de zin van artikel 282 lid 1 Rv Pro.
Van omstandigheden op grond waarvan moet worden aangenomen, dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat curatoren in dit stadium als belanghebbenden worden aangemerkt of dat hun optreden (overigens) in strijd zou zijn met de beginselen van de goede procesorde of de beginselen van behoorlijke rechtspleging, is niet gebleken. Hetgeen VEB c.s. daartoe - gesteund door [Verzoekers 34-47 - LT] - hebben aangevoerd is niet voldoende. Dat is reeds daarom het geval, omdat niet gesteld of gebleken is dat VEB c.s. en/of [Verzoekers 34-47 - LT] op enigerlei wijze zijn benadeeld doordat curatoren aanvankelijk niet als belanghebbenden wensten te verschijnen en thans wel. De weigering van curatoren om de kosten van het onderzoek te betalen en het gestelde gebrek aan medewerking aan het onderzoek (wat daarvan ook zij) maken dit niet anders. Daarbij neemt de Ondernemingskamer nog in aanmerking dat het ook niet bij voorbaat onbegrijpelijk is, dat curatoren in een faillissement die om welke reden dan ook - aanvankelijk - geen behoefte hebben aan een onderzoek, daar in een later stadium anders over denken, bijvoorbeeld omdat dat onderzoek inmiddels ver gevorderd is.
3.4 VEB c.s. en [Verzoekers 34-47, LT] stellen zich primair op het standpunt dat de enquêteprocedure door intrekking is geëindigd en dat op die grond het onderzoek dient te worden gestaakt. Subsidiair hebben VEB c.s. en [Verzoekers 34-47, LT] de Ondernemingskamer verzocht de enquêteprocedure te beëindigen respectievelijk te verstaan dat deze geëindigd is alsmede de onderzoekers te bevelen hun onderzoek te staken.
3.5. De Ondernemingskamer oordeelt als volgt.
3.6 Nadat de Ondernemingskamer een enquête heeft gelast kan de procedure - in beginsel - niet meer worden beëindigd doordat de verzoeker tot het houden van die enquête zijn oorspronkelijke verzoek intrekt. De intrekking van het enquêteverzoek in dat stadium brengt dan ook op zichzelf nog niet het einde van de procedure mee. Of de procedure hangende het bevolen onderzoek dient te worden beëindigd staat ter beoordeling van de Ondernemingskamer. Denkbaar is dat de Ondernemingskamer beslist dat het onderzoek afgerond dient te worden en het onderzoeksverslag aan partijen toegezonden moet worden en wellicht ook ter inzage moet worden gelegd. Dit oordeel berust op de eigen aard van de enquêteprocedure, waarbij naast de belangen van de verzoekers, aandeelhouders, bestuurders en commissarissen (de belangen die in deze zaak aan intrekking respectievelijk het verzoek tot beëindiging ten grondslag zijn gelegd) ook andere belangen, waaronder ten minste die van de rechtspersoon, maar ook maatschappelijke belangen een rol (kunnen) spelen.
Het voorgaande betekent tevens, dat de beëindiging van een eenmaal bevolen enquête niet ter vrije beschikking van de verzoekers van de enquête en/of de verschenen belanghebbenden staat en dat ook de tussen VEB c.s. en [Verzoekers 34 - 47, LT] getroffen schikking met daarop volgende intrekking van het enquêteverzoek op zichzelf nog niet het einde van de procedure meebrengt.
3.7 De beslissing of de Ondernemingskamer naar aanleiding van een desbetreffend verzoek de procedure beëindigt en op die grond de onderzoeker(s) beveelt het onderzoek te staken en de (voorlopige) resultaten daarvan niet te deponeren is afhankelijk van de omstandigheden van het geval en van een afweging van alle in aanmerking komende belangen. Daarover overweegt de Ondernemingskamer als volgt.
3.8 Het belang van VEB c.s. bestaat erin, dat met de schikking "een minnelijke regeling [is] getroffen die maximaal tegemoet komt aan de belangen van de beleggers die bij de VEB en Stichting VEB zijn aangesloten", terwijl uitvoering van de schikking "de gevolgen van eventueel vast te stellen wanbeleid bij KPNQwest voor deze beleggers" wegneemt. Voor VEB c.s. verwezenlijkt de schikking het doel van de procedure. In geval van voortzetting van de procedure is de schikking echter van de baan. Aldus steeds VEB c.s.
Het belang van [Verzoekers 34 - 47, LT] is erin gelegen dat zij niet - nu, acht jaar na het uitspreken van het faillissement van KPNQwest - langer in onzekerheid blijven verkeren en dat aan de langdurige procedure en de daaraan inherente belasting waaraan zij reeds lange tijd worden blootgesteld een einde komt.
Daartegenover staat het maatschappelijk belang, daaronder begrepen - en hier in het bijzonder - de belangen van het beleggend publiek, dat het aangevangen onderzoek wordt afgerond en de resultaten daarvan aan het publiek bekend worden gemaakt alsmede het belang van curatoren bij openheid van zaken en - indien van toepassing - vaststelling van verantwoordelijkheden.
3.9 De Ondernemingskamer heeft het onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van KPNQwest bevolen,
- omdat de winstverantwoording ter zake van de IRU's (indefeasible rights of use), die een zeer aanzienlijk deel van de omzet van KPNQwest vertegenwoordigden, reden vormde voor twijfel aan een juist beleid (conclusie in de beschikking van 28 december 2006 onder 3.24),
- omdat er ernstig rekening mee moet worden gehouden, althans niet redelijkerwijs kan worden uitgesloten, dat sprake is geweest van de door VEB c.s. geschetste misleiding van de Banken en van het beleggend publiek, althans van een verwijtbaar tekortschieten in de informatievoorziening van dezen ten aanzien van het wegvallen van de omzet aan IRU's (conclusie in de overwegingen 3.30 en 3.32),
- omdat mogelijk ook misleidende cijfers over 2001 zijn gepubliceerd (conclusie in overweging 3.33) en
- omdat de KPN - en de Qwest commissarissen de indruk hebben gewekt zich onvoldoende te hebben laten leiden door de belangen van KPNQwest en te hebben verzuimd de - potentieel tegenstrijdige - belangen van de grootaandeelhouders KPN en Qwest enerzijds en de belangen van de minderheidsaandeelhouders anderzijds onder ogen te zien en waar nodig de belangen van de minderheidsaandeelhouders van KPNQwest adequaat te bewaken en te behartigen (conclusie in overweging 3.48).
Het gaat hier om gegronde redenen van twijfel ter zake van belangrijke aspecten van het beleid van een grote beursgenoteerde vennootschap, die mogelijk - mede - als gevolg van dat beleid failliet is gegaan, te weten: winstverantwoording, informatievoorziening van betrokken banken en het beleggend publiek waarbij zelfs misleiding aan de orde zou (kunnen) zijn geweest alsmede belangenvermenging bij commissarissen van de vennootschap.
De Ondernemingskamer is van oordeel dat het belang dat VEB c.s. en [Verzoekers 34 - 47, LT] hebben om thans juist geen openheid van zaken meer te verkrijgen en hetgeen in dat opzicht reeds is verricht ongebruikt terzijde te leggen niet opweegt tegen voormeld maatschappelijk belang en het belang van curatoren dat erin gelegen is dat het onderzoek naar aanleiding van deze twijfel en ten aanzien van voormelde belangrijke aspecten van beleid wordt voortgezet en ter zake daarvan wel degelijk openheid van zaken wordt gegeven en, zo mogelijk, verantwoordelijkheden worden vastgesteld. Daarbij heeft de Ondernemingskamer mede in aanmerking genomen dat het onderzoek reeds substantieel is gevorderd en betaling van de kosten van het - verdere - onderzoek, zoals hierna nog zal blijken, voldoende is verzekerd.
3.10 Hetgeen VEB c.s. en [Verzoekers 34 - 47, LT] overigens daartegen nog hebben aangevoerd kan aan dit oordeel niet afdoen. De Ondernemingskamer merkt in dit verband nog in het bijzonder op dat er - anders dan VEB c.s. en [Verzoekers 34 - 47, LT] menen - wel degelijk relevante verschillen zijn tussen een onderzoek als hier aan de orde en onderzoeken die door of in opdracht van curatoren kunnen worden of zijn uitgevoerd. Daarbij gaat het niet alleen om andere of anders ingerichte bevoegdheden maar met name ook om de onafhankelijkheid van door de Ondernemingskamer benoemde onderzoekers en de mogelijkheid van de vaststelling van wanbeleid in een procedure op de voet van artikel 2:355 BW Pro.
3.11. Al het voorgaande leidt ertoe dat de Ondernemingskamer het verzoek tot beëindiging zal afwijzen. Resteert nog het verzoek van onderzoekers tot verhoging van het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten.
3.12 Voor zover bezwaren tegen het verzoek tot verhoging van het onderzoeksbudget zijn ingebracht, houden deze verband met de intrekking van het enquêteverzoek/het verzoek tot beëindiging van de enquête. Nu van andere bezwaren niet is gebleken en het verzoek tot verhoging de Ondernemingskamer niet onredelijk voorkomt, zal de Ondernemingskamer dat verzoek toewijzen zoals hierna te vermelden. De Ondernemingskamer merkt op dat curatoren ter terechtzitting hebben bevestigd dat zij bereid zijn het bedrag van de verhoging, € 250.000 exclusief BTW, uit de boedel te voldoen."
2.26 De Verzoekers zijn van deze beschikking tijdig in cassatie gekomen bij verzoekschrift van 4 augustus 2010. In een begeleidende brief aan de Hoge Raad van dezelfde datum is behandeling met spoed gevraagd, in de hoop een beschikking te verkrijgen voordat het onderzoek is afgerond. Afronding van het onderzoek zou immers betekenen dat de schikking niet tot stand komt. In de brief van 4 augustus 2010 staat vermeld: "De onderzoekers hebben op 4 mei 2010 aan de Ondernemingskamer geschreven dat volgens hun planning de deponering van hun onderzoeksverslag tegen het einde van dit jaar zal kunnen plaatsvinden."
2.27 KPNQwest en de Curatoren hebben het cassatieberoep bestreden en voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. Verzoekers hebben zich hiertegen verweerd en tevens een beroep gedaan op de niet-ontvankelijkheid van KPNQwest in zowel principaal als voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep. KPNQwest heeft zich tegen het beroep op niet-ontvankelijkheid verweerd.
3 Bespreking van het principale cassatiemiddel
3.1 Het middel van de Verzoekers bestaat uit zes onderdelen.
3.2 Het eerste middelonderdeel klaagt dat de Ondernemingskamer in rov. 3.6 van de litigieuze beschikking blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, althans haar beschikking niet naar de eis der wet met redenen heeft omkleed. De Ondernemingskamer heeft, aldus het middelonderdeel, miskend dat de intrekking van het enquêteverzoek van de VEB c.s. het einde van de onderhavige procedure meebracht. De procedure die met het enquêteverzoek van 23 augustus 2005 was ingeleid, was nog niet geëindigd, zodat de VEB c.s. bevoegd waren op grond van artikel 283 Rv Pro hun verzoek in te trekken. Het gevolg daarvan zou moeten zijn dat de procedure en daarmee het onderzoek een einde namen - behoudens andere aan de orde zijnde verzoeken, maar daarvan was in deze zaak geen sprake-. De eigen aard van de enquêteprocedure doet daaraan niet af, aldus het middelonderdeel.
3.3 Het middelonderdeel dient m.i te slagen op de hierna te vermelden gronden.
3.4 De door Verzoekers verdedigde opvatting komt er in essentie op neer dat degene die om een onderzoek heeft gezocht, zijn verzoek ook nadat de Ondernemingskamer een onderzoek heeft bevolen kan intrekken met als gevolg dat het onderzoek voortijdig wordt beëindigd.
3.5 Vaste lijn van Ondernemingskamer is dat de verzoeker hangende een enquête de procedure niet zelfstandig kan beëindigen. De opvatting van de Ondernemingskamer is dat zij op een dergelijk verzoek beslist en daarbij een afweging maakt waarbij ook de belangen van de overige belanghebbenden betrokken moeten worden.(16) Ook in deze zaak heeft de Ondernemingskamer die lijn toegepast. Vraag is of dat juist is.
3.6 De afdeling van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek over het recht van enquête (Titel 8, Afdeling 2) biedt geen uitsluitsel over de vraag die voorligt. Daarvoor zal aangeknoopt moeten worden bij het algemene burgerlijk procesrecht.
3.7 Titel 3 van Boek 1 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering ('De verzoekschriftprocedure in eerste aanleg') bevat de wettelijke regels die van toepassing zijn op verzoekschriftprocedures in eerste aanleg (ongeacht welke rechter als eerste instantie fungeert). Uit artikel 261 Rv Pro blijkt dat de titel van toepassing is op alle verzoekschriftprocedures, tenzij uit de wet anders voortvloeit:
"Art. 261
1. Voor zover uit de wet niet anders voortvloeit, is deze titel van toepassing op alle zaken die met een verzoekschrift moeten worden ingeleid, alsmede op zaken waarin de rechter ambtshalve een beschikking geeft.
2. Met een verzoekschrift worden ingeleid de zaken ten aanzien waarvan dit uit de wet voortvloeit."
Ook voor de enquêteprocedure geldt dat de titel van toepassing is, behalve voor zover uit de wet anders voortvloeit.(17)
3.8 Binnen deze Titel 3 biedt artikel 283 Rv Pro verzoekers de mogelijkheid om een verzoek te verminderen, zo lang geen eindbeschikking is gewezen:
"Art. 283
Zolang de rechter nog geen eindbeschikking heeft gegeven, is de verzoeker bevoegd het verzoek of de gronden daarvan te verminderen, dan wel schriftelijk te veranderen
of te vermeerderen. In het geval van verandering of vermeerdering is artikel 130 van Pro overeenkomstige toepassing."
3.9 Art. 261 en Pro 283 Rv. geven m.i. het kader waarbinnen deze zaak beoordeeld dient te worden. In rov. 3.6 van de bestreden beschikkng heeft de Ondernemingskamer allereerst overwogen dat een intrekking van het oorspronkelijke verzoek tot een onderzoek in dat stadium niet meer tot gevolg heeft dat de onderzoeksprocedure is geëindigd. De Ondernemingskamer zou hiermee bedoeld kunnen hebben dat zij van oordeel is dat bij het geven van een bevel tot een onderzoek sprake is van een eindbeschikking in de zin van art. 283 Rv Pro. Na het wijzen van een dergelijke eindbeschikking zou intrekking van het verzoek op zich zelf niet het effect van beëindiging hebben. Die gedachtegang volgt de Ondernemingskamer m.i. niet. Zij meent dat het na het bevelen van een onderzoek ter harer beoordeling staat of de enquêteprocedure na intrekking van het oorspronkelijke verzoek al dan beëindigd dient te worden. De bevoegdheid van de Ondernemingskamer tot het op basis van een belangenafweging niet toelaten van de intrekking van het oorspronkelijke verzoek tot een onderzoek is m.i. niet in art. 283 Rv Pro te lezen. Daarop volgt in rov. 3.6 de passage: "Dit oordeel berust op de eigen aard van de enquêteprocedure, waarbij naast de belangen van de verzoekers, aandeelhouders, bestuurders en commissarissen (de belangen die in deze zaak aan intrekking respectievelijk het verzoek tot beëindiging ten grondslag zijn gelegd) ook andere belangen, waaronder ten minste die van de rechtspersoon, maar ook maatschappelijke belangen een rol (kunnen) spelen." Kennelijk leidt de Ondernemingskamer de bevoegdheid om het enquêtegeding na een belangenafweging al dan niet na intrekking van het oorspronkelijke verzoek voor geëindigd te verklaren af uit Boek 2 BW. Die bevoegdheid is niet in Boek 2 BW te lezen. Kennelijk kent de Ondernemingskamer zich buiten art. 283 Rv Pro en buiten Boek 2 BW om een bevoegdheid toe om ondanks intrekking van het oorspronkelijke verzoek het onderzoek na een belangenafweging niet voor geëindigd te verklaren. Ik vermoed overigens dat de Ondernemingskamer niet de bedoeling heeft gehad om art. 283 Rv Pro helemaal buiten toepassing te laten bij een procedure naar aanleiding van een enquêteverzoek, maar dat pas doet in het stadium dat zij in een eindbeschikking een onderzoek heeft gelast. Helemaal zeker weet ik dat niet, omdat de Ondernemingskamer in zijn bestreden beschikking art. 283 Rv Pro. in het geheel niet noemt.
3.10 Ik benader de kwestie van het al dan niet geëindigd zijn van het enquêtegeding anders dan de Ondernemingskamer. Ik meen dat eerst moet worden vastgesteld wat art. 283 Rv Pro. inhoudt. Dit artikel beheerst immers in beginsel de materie van intrekking van een verzoek in een verzoekschriftprocedure. Vervolgens dient m.i. te worden uitgemaakt of art. 283 Rv Pro in de door mij gevonden uitleg bij de figuur van de intrekking van een oorspronkelijk enquêteverzoek past of dat art. 283 Rv Pro. terzijde gesteld dient te worden vanwege de bijzondere aard van de enquêteprocedure.
Uitleg artikel 283 Rv Pro
3.11 Art. 283 Rv Pro biedt verzoekers de mogelijkheid om een verzoek te verminderen zo lang geen eindbeschikking is gewezen. Art. 130 Rv Pro, waar art. 283 Rv Pro naar verwijst, is de corresponderende bepaling voor verandering of vermeerdering van eis in een dagvaardingsprocedure en de verwijzing speelt voor vermindering dus geen rol. Voor vermindering van eis in de dagvaardingsprocedure is artikel 129 Rv Pro het relevante equivalent:
"Art. 129
Zolang de rechter nog geen eindvonnis heeft gewezen, kan de eiser te allen tijde zijn eis verminderen."
3.12 Veelal wordt aangenomen dat een vermindering van het verzoek c.q. de eis in deze fase mogelijk is zonder dat een beoordeling van de rechter of toestemming van andere partijen een rol spelen. Anders dan in (art. 283 jo Pro.) art. 130 Rv Pro voor de verandering en vermeerdering, bepalen artikelen 283 respectievelijk 129 Rv niet dat een gedaagde c.q. belanghebbende bevoegd is bezwaar te maken, noch dat de rechter daarna of ambtshalve beslist. In de jurisprudentie is aanvaard dat het mogelijk is om een verzoek in te trekken door het verzoek op grond van artikel 283 Rv Pro te verminderen tot nihil.(18)
3.13 De regeling van art. 283 Rv Pro lijkt voor de vermindering dus helder, maar de onderhavige kwestie roept de vraag op tot welk moment in de procedure de verminderingsmogelijkheid van toepassing is. Vermindering conform artikel 283 Rv Pro is mogelijk "zolang de rechter nog geen eindbeschikking heeft gegeven", maar wat houdt dat in? Door sommigen wordt verdedigd dat met deze zinsnede wordt bedoeld het moment waarop de verzoekschriftprocedure wordt afgerond(19), terwijl anderen menen dat sprake is van een eindbeschikking op het moment dat de Ondernemingskamer een onderzoek beveelt, omdat daarbij omtrent enig deel van het verzoek in het dictum wordt beslist.(20) Dit roept de vraag op hoe het begrip 'eindbeschikking' in artikel 283 Rv Pro in algemene zin moet worden opgevat.
3.14 Daarnaast is de vraag hoe die algemene uitleg moet worden toegepast op het verloop van de enquêteprocedure, omdat die enigszins afwijkt van het normale verloop van een verzoekschriftprocedure. Het bevel van de Ondernemingskamer dat een onderzoek moet plaatsvinden, is niet het einde van de procedure en bovendien eindigt de procedure niet met een beschikking van de Ondernemingskamer, maar met de neerlegging van het onderzoeksverslag bij de griffie van het gerechtshof Amsterdam conform artikel 2:353 BW Pro.
3.15 Voor de uitleg van het begrip 'eindbeschikking' in artikel 283 Rv Pro zou wellicht gekeken kunnen worden naar het begrippenkader dat wordt gebruikt in verband met beroepstermijnen. Partijen kunnen tegen eindvonnissen, -arresten en -beschikkingen (afhankelijk van het geval) veelal hoger beroep of cassatie instellen en de termijn die geldt voor het instellen van het betreffende beroep gaat lopen vanaf het moment dat de betreffende eindbeslissing is afgegeven. Van zo'n eindbeslissing is sprake als de rechter door een uitdrukkelijk dictum aan het geding omtrent enig deel van het gevorderde of verzochte een einde maakt.(21) Bij tussenvonnissen en -beschikkingen gebeurt dat niet. Tegen dergelijke tussenbeslissingen is hoger beroep / cassatie (behoudens uitzonderingen) niet (direct) mogelijk, maar moet worden afgewacht tot er een eindbeslissing is.(22) Er is nog een derde categorie, dat zijn de deelvonnissen, -arresten en -beschikkingen. Dergelijke deelbeslissingen zijn een combinatie van eind- en tussenbeslissingen. Er wordt net als bij een eindbeslissing omtrent enig deel van het gevorderde c.q. verzochte door een uitdrukkelijk dictum een einde gemaakt aan het geding. Voor dat deel geldt de deelbeslissing als eindbeslissing en begint de beroepstermijn te lopen. Het geding wordt echter niet in zijn geheel afgedaan.
3.16 De beslissing van de Ondernemingskamer op een verzoek een enquête te bevelen, geldt volgens het bovenstaande (in ieder geval deels) als eindbeschikking. Er wordt immers in het dictum beslist op (een belangrijk deel van) het verzoek. In de Ogem II-beschikking(23) heeft de Hoge Raad dit ook bevestigd: "Indien de OK een vordering of verzoek als bedoeld in art. 2:345 BW Pro toe- dan wel afwijst, dient de desbetreffende beschikking voor wat de beroepstermijn betreft te worden aangemerkt als een eindbeschikking, nu met die beschikking door een uitdrukkelijk dictum een eind wordt gemaakt aan het geding omtrent hetgeen gevorderd onderscheidenlijk verzocht is." In de onderhavige procedure is destijds in overeenstemming met de beslissing van de Hoge Raad in de Ogem II-beschikking cassatie ingesteld tegen de Tweede Beschikking van de Ondernemingskamer waarbij het onderzoek is bevolen.(24) Het citaat uit de Ogem II-beschikking wekt de indruk dat de Hoge Raad ervan uit gaat dat een bevel tot een enquête-onderzoek buiten de beroepstermijnen om niet zonder meer als eindbeschikking moet gelden.
3.17 Als we de historische achtergrond van artikel 283 Rv Pro en de corresponderende regeling voor de dagvaardingsprocedure op grond van artikel 129 Rv Pro in aanmerking nemen, dan ligt het voor de hand aan te nemen dat de wetgever heeft bedoeld om vermindering van het verzoek mogelijk te maken tot de afloop van de verzoekschriftprocedure.
3.18 Het huidige art. 283 Rv Pro is bij de grote herziening van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering in 2002 opgenomen. De voorganger van het artikel was 429i Rv (OUD). Dat artikel regelde alleen de verandering en vermeerdering, maar vermindering was er niet in opgenomen. Uit de jurisprudentie en de literatuur blijkt dat ook vermindering c.q. intrekking van een verzoek mogelijk was. De Hoge Raad oordeelde bijvoorbeeld in de Meulenstat/De Heij-beschikking(25) over intrekking van een cassatieverzoek:
"Zolang de HR zijn beschikking nog niet heeft gegeven kan de verzoeker tot cassatie zijn verzoek intrekken zonder daartoe de toestemming van de verweerder in cassatie nodig te hebben. De intrekking heeft enkel tot gevolg dat de door verzoeker tot cassatie aangevoerde cassatiemiddelen niet meer kunnen worden onderzocht."
3.19 Deze opvatting werd onderschreven door bijvoorbeeld J.E. Bosch-Boesjes(26):
"Een partij die een geding niet langer wenst voort te zetten kan mijns inziens door het intrekken van het verzoek analoog aan de dagvaardingsprocedure het geding beëindigen onder aanbieding van de kosten c.q. schadevergoeding aan belanghebbende."
3.20 Voor de vraag hoe de zinsnede uit het huidige artikel 283 Rv Pro "Zo lang de rechter nog geen eindbeschikking heeft gegeven" moet worden uitgelegd, geeft deze jurisprudentie geen handvatten, maar artikel 429i Rv (OUD) en het equivalent voor de dagvaardingsprocedure, artikel 134 Rv Pro (OUD) wel. De artikelen luidden:
"Art. 429i Rv (OUD)
1. De rechter kan de verzoeker toestaan het verzoek of de gronden daarvan tijdens de loop der behandeling te veranderen of te vermeerderen, tenzij hierdoor een belanghebbende in diens mogelijkheid verweer te voeren onredelijk zou worden bemoeilijkt.
2. De rechter kan oproeping van een of meer belanghebbenden gelasten, alvorens over het verlenen van zijn toestemming te beslissen.
3. Van deze beslissing is afzonderlijk hoger beroep niet toegelaten."
"Art. 134 Rv Pro (OUD)
1. De eiser is bevoegd tot de afloop van het geding zijn eis bij conclusie of bij acte ter rolle te verminderen, te veranderen of te vermeerderen.
2. De gedaagde is bevoegd zich bij acte ter rolle tegen een verandering of vermeerdering te verzetten, indien hij daardoor in zijn verdediging onredelijk wordt bemoeilijkt of het geding daardoor onredelijk wordt vertraagd.
3. De rechter zal, partijen gehoord, onverwijld op het verzet van de gedaagde beslissen. Tegen de beslissing des rechters staat geen hogere voorziening open.
4. De bevoegdheid van de eiser om zijn eis te veranderen of te vermeerderen is uitgesloten, indien een of meer gedaagden niet in het geding zijn opgekomen."
3.21 Met name de bepaling uit artikel 134 Rv Pro (OUD) is duidelijk: het artikel nam de afloop van het geding als uitgangspunt. De formulering van art. 429i Rv (OUD) is iets minder eenduidig door naar 'de loop der behandeling' te verwijzen. Verzoekers vermelden(27) dat met "behandeling" de mondelinge behandeling ter terechtzitting werd bedoeld, zoals dat ook elders in het oude Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering gold. Dat is de vraag, want A-G Ten Kate heeft in zijn conclusie bij voornoemde Meulenstat/De Heij-beschikking opgemerkt:
"Ik zou menen dat deze mogelijkheid openstaat, zolang de verzochte beschikking niet is vastgesteld of - in de gevallen waarin dit geldt - in het openbaar is uitgesproken.
Deze bepaling van uiterste tijdstip sluit aan bij die, welke in art. 134 Rv Pro is voorzien. (...) Art. 429i Rv kent weliswaar een naar de gebezigde bewoordingen beperkter lijkende formulering "tijdens de loop der behandeling" (...), doch uit niets blijkt dat deze formulering destijds gekozen is om de wijzigingsmogelijkheid "tot de afloop van het geding" uit art. 134 Rv Pro dat ten voorbeeld stond, in te perken tot een eerder tijdstip. Vgl. de wetsgeschiedenis van de Wet van 16 mei 1969, S. 200: VV, Zitting 1964-1965-7753, stuk nr 4, laatste volzin bij art. 429h; MvA 1967-7753, stuk nr 5, p. 4 onder art. 429h, alwaar verondersteld wordt het geval dat het wijzigingsverzoek gedaan wordt, nadat het verhoor van belanghebbenden reeds heeft plaatsgehad."
De Hoge Raad heeft zich vervolgens niet zo expliciet over het tijdstip uitgelaten of laten merken een andere opvatting te zijn toegedaan, maar wel in de hiervoor geciteerde beschikking bepaald dat intrekking mogelijk is "zolang de HR zijn beschikking nog niet heeft gegeven". In het licht van de conclusie lijkt het aannemelijk dat de Hoge Raad daarmee heeft willen aansluiten bij de uitleg in lijn met artikel 134 Rv Pro (OUD).
3.22 Bij de introductie van de nieuwe artikelen 129, 130 en 283 Rv is - zoals hiervoor uiteengezet - de bewoording gewijzigd naar "zolang de rechter nog geen eindvonnis [c.q.eindbeschikking] heeft gegeven". Bij de wijziging valt een aantal dingen op:
3.23 Er blijkt nergens dat het de bedoeling was van de wetgever om af te wijken van de oude situatie waarbij een eiser tot de afloop van het geding zijn eis kon verminderen. Heemskerk vermeldt als enige verandering ten opzichte van artikel 134 lid 1 Rv Pro (OUD) ook de afsplitsing van de eisvermindering in een afzonderlijke bepaling en noemt geen inhoudelijke wijzigingen.(28) In de Memorie van Toelichting wordt slechts vermeld dat: "Vermindering van eis kan plaatsvinden tot aan het eindvonnis, zo bepaalt artikel 2.4.5 [129 - LT] in het algemeen."(29) Aangenomen moet dus worden dat de wetgever heeft bedoeld dat vermindering van eis nog tot de afloop van het geding mogelijk is. Schaafsma-Beversluis merkt daarover op(30): "Voor dagvaardingsprocedure betekent dit dat vermindering, vermeerdering en verandering nog toegestaan is op de dag van de uitspraak (vóór het vonnis is uitgesproken) door het nemen van een akte op de rol". In de praktijk blijkt intrekking van de eis inderdaad mogelijk tot het moment dat het vonnis wordt gewezen waarmee de procedure eindigt. De Hoge Raad bepaalde in de Scientology-zaak(31) bijvoorbeeld (met betrekking tot intrekking van cassatiemiddelen):
"3.1 Zolang de Hoge Raad nog geen uitspraak heeft gedaan, kan de eiser tot cassatie zijn beroep intrekken zonder daartoe de toestemming van de verweerder nodig te hebben. De intrekking heeft enkel tot gevolg dat de door de eiser aangevoerde cassatiemiddelen niet meer kunnen worden onderzocht (vgl. HR 14 mei 1982, nr. 11887, 1982,376). Dit betekent dat het principaal beroep van Scientology c.s. moet worden verworpen."
3.24 Een belangrijk doel van de wetswijziging van 2002 was de harmonisering van de verzoekschriftprocedure met de regeling voor de dagvaardingsprocedure(32), waarbij de "vrij rudimentaire algemene regeling van de verzoekschriftprocedure (...) is (...) uitgebouwd en gecompleteerd tot een 'volwassen' procedure, die voor wat betreft de eerste aanleg gelijkwaardig mag worden geacht aan de regeling van de dagvaardingsprocedure"(33). Het artikel 283 Rv Pro, zo blijkt uit de wetsgeschiedenis, moet niet worden vergeleken met 429i Rv (OUD), maar met de bepalingen omtrent de dagvaarding: "De regeling wijkt inhoudelijk af van die van het huidige artikel 429i Rv; zij is om redenen van gewenste harmonisatie op dezelfde wijze ingericht als de regeling van verandering of vermeerdering van eis."
3.25 Uit het voorafgaande blijkt dat de mogelijkheid voor eisvermindering onder zowel het oude als het nieuwe recht aanknoopte bij de afloop van de procedure en niet bij de regeling voor beroepstermijnen. Verder blijkt dat, voor zover de regeling voor de verzoekschriftprocedure onder het oude recht minder eenduidig was, de huidige regeling bedoeld is ter harmonisering met de regeling voor de dagvaardingsprocedure. Daaruit volgt m. i. dat de formulering 'zolang de rechter nog geen eindbeschikking heeft gegeven' ziet op de afloop van het geding.
3.26 Men zou zich nog kunnen afvragen of de wetgever door de formulering "eindbeschikking" heeft bedoeld dat art. 283 Rv Pro alleen van toepassing is op procedures die een einde nemen met een beschikking. Als dat zo zou zijn, dan is het artikel niet goed toe te passen op de enquêteprocedure, aangezien die procedure eindigt met de neerlegging van het onderzoeksverslag bij de griffie van het gerechtshof Amsterdam conform art. 2:353 BW Pro. In de wetsgeschiedenis wordt, zoals hiervoor al vermeld, niet ingegaan op de woordkeuze 'zolang de rechter nog geen eindbeschikking heeft gewezen'. Ik vind het aannemelijk dat de wetgever hier geen oog heeft gehad voor de mogelijkheid dat niet in alle verzoekschriftprocedures de laatste stap een beschikking is. Nergens blijkt in ieder geval dat de wetgever heeft bedoeld die categorie door de woordkeuze in artikel 283 Rv Pro uit te sluiten. Dit leidt mijns inziens tot de conclusie dat artikel 283 Rv Pro ook bij procedures waarbij de laatste stap niet (zonder meer) een beschikking is van toepassing is tot het einde van de procedure.
3.27 M.i. houdt art. 283 Rv Pro in dat intrekking van het oorspronkelijke enquêteverzoek ook na het bevel tot het onderzoek beëindiging van het onderzoek meebrengt. Om tot een geordende afwikkeling van het soms zeer gecompliceerde enquetegeding te geraken kan de Ondernemingskamer in een beschikking vaststellen dat het enquêtegeding is beëindigd. Daaraan voorafgaand kan de Ondernemingskamer naar aanleiding van zo'n intrekking belanghebbenden voor een zitting oproepen. Daarbij rijst de vraag welke vrijheid de Ondernemingskamer heeft om na intrekking van het oorspronkelijke verzoek het geding als niet beëindigd te beschouwen.
3.28 Voor het antwoord op die vraag is de opzet van art. 283 Rv Pro relevant. De wetgever heeft in dat artikel een onderscheid gemaakt tussen enerzijds vermindering van het verzoek en anderzijds verandering en vermeerdering. Voor die laatste geldt dat er, ook in de fase dat artikel 283 Rv Pro van toepassing is, de mogelijkheid voor belanghebbenden is opgenomen om bezwaar te maken en het als taak van de rechter geldt om te beoordelen of de wijziging in strijd is met de goede procesorde (artikel 283 jo Pro. 130 Rv). M.i. volgt uit art. 283 Rv Pro. dat intrekking van een verzoek een veel vrijer uit te oefenen recht is voor de verzoeker dan verandering of vermeerdering van een verzoek. Zo kan een belanghebbende geen bezwaar maken tegen een verandering of vermeerdering van een verzoek. Het gevolg daarvan is dat de mogelijkheid van ingrijpen en van sturing door de rechter bij intrekking van een verzoek veel geringer is dan bij verandering of vermeerdering van een verzoek. In de literatuur wordt zelfs verdedigd dat het door de rechter ambtshalve buiten beschouwing laten van een vermindering van een verzoek niet aan de orde is(34). In die opvatting heeft de rechter zelfs geen enkele vrijheid om intrekking af te wijzen. M.i. dient de uitoefening van het intrekkingsrecht aanzienlijk minder streng worden getoetst aan eisen van de redelijkheid en billijkheid en de goede procesorde dan een verandering of vermeerdering van een verzoek. De reden voor dit verschil in toetsing door de rechter is dat de wetgever in art. 283 Rv Pro bij intrekking de verwijzing naar art. 130 Rv Pro -anders dan bij verandering of vermeerdering van het verzoek achterwege heeft gelaten. Het gevolg hiervan is dat de Ondernemingskamer doorgaans na intrekking van het oorspronkelijke enquêteverzoek niet anders kan vaststellen dan dat het geding is beëindigd. Slechts in heel uitzonderlijke gevallen, zoals het gebruiken van het intrekkingsrecht enkel om het belang van een ander te schaden, kan zij m.i. een intrekking niet toelaten.
3.29 Voor een uitleg van art. 283 Rv Pro waarin intrekking alleen in zeer uitzonderlijke gevallen niet tot beëindiging van de enquêteprocedure leidt zijn goede inhoudelijke argumenten aan te voeren. De Ondernemingskamer mag in bepaalde gevallen in de enquêteprocedure als betrekkelijk activistische rechter optreden. Ik wijs op de bevoegdheid van de Ondernemingskamer om in afwijking van het verzoek van een partij de reikwijdte van het onderzoek te bepalen. Die bevoegdheid van de Ondernemingskamer heeft de Hoge Raad overigens op grond van algemeen procesrechtelijke argumenten ingeperkt. De Ondernemingskamer mag, in verband met het voorschrift van art. 24 RVV Pro, geen beslissing geven waarop de betrokken partijen, gelet op het verloop van het geding en het processuele debat, niet bedacht behoefden te zijn en over de consequenties waarvan zij zich niet hebben kunnen uitlaten(35). De bevoegdheid van de Ondernemingskamer om een intrekking ter zijde te stellen is van andere orde en gaat veel verder dan het bijstellen van bij voorbeeld de omvang van een onderzoek. Zij raakt de grondslag van het geding. Daarom heb ik er grote moeite mee dat de rechter kan beslissen dat een civiele procedure die de verzoekende partij niet meer wenst niettemin wordt voortgezet. Hier past een zeer grote terughoudendheid van de Ondernemingskamer.
3.30 Daar komt nog iets anders bij: door grote onzekerheid te laten bestaan over de vraag of intrekking van het oorspronkelijke verzoek tot beëindiging van het enquêtegeding leidt wordt de mogelijkheid om te schikken afgesneden of op zijn minst ernstig bemoeilijkt. Het is gebruikelijk dat partijen bij een schikking een compromis sluiten om bepaalde risico's het hoofd te bieden. Dat kan verschillende vormen aannemen, zoals finale kwijting, een toezegging bepaalde negatieve uitlatingen over de andere partij niet (langer) te zullen doen, etc. In het geval van een enquête, zal de partij wiens handelen voorwerp van het onderzoek is er voornamelijk belang bij hebben dat er geen rapport komt. Als partijen daarover geen afspraken kunnen maken die de rechter doorgaans sauveert, is er geen prikkel meer voor de betreffende partij om een schikking te treffen en daarmee de betreffende belanghebbenden te compenseren. In de rechtspraak geldt als uitgangspunt dat rechters de mogelijkheid om tot een schikking te komen dienen te stimuleren. Daarvoor zijn schikkingscomparities, verwijzingen naar mediation en dergelijke in het leven geroepen. De gedachte is dat geschiloplossing vaak beter is dan geschilbeslechting en bovendien dat dat de werkdruk van de rechterlijke macht kan verlichten.
3.31 Ik wil nog op iets wijzen dat te maken heeft met de bijzondere aard van de eerste fase van het enquêtegeding: in die eerste fase van het enquêtegeding d.w.z. de fase van de enquêteprocedure voordat om het vaststellen van wanbeleid is verzocht worden geen burgerlijke rechten en verplichtingen in de zin van art. 6 EVRM Pro vastgesteld(36). Dat zal doorgaans bij een andere eindbeschikking van de rechter wel het geval zijn. Dat maakt het m.i. meer aanvaardbaar om aan een intrekking van een oorspronkelijk enquêteverzoek een zeer zwaar gewicht toe te kennen.
Artikel 283 Rv Pro niet van toepassing bij enquêteprocedure?
3.33 Ik ga nog wat meer specifiek op de materie van het terzijde stellen van art. 283 Rv Pro in: op grond van art. 261 Rv Pro. dient een eventuele niet-toepasselijkheid van art. 283 Rv Pro uit de wet voort te vloeien. Deze formulering ziet zowel op expliciete uitzonderingen als op impliciete uitzonderingen(37). Onder het oude recht was de regeling omgekeerd: artikelen 429-429r Rv (OUD) waren alleen van toepassing op verzoekschriftprocedures waarvoor dat was bepaald. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat onder het oude recht al een tendens bestond naar een zo groot mogelijk bereik van de titel, wat door de omkering in de nieuwe regeling nog eens is versterkt.(38)
3.34 In de recente jurisprudentie van de Hoge Raad over het enquêterecht waarin vragen van procesrecht aan de orde zijn, heeft hij m.i. in overeenstemming met de gedachte die aan art. 261 Rv Pro ten grondslag ligt ruime toepassing aan het algemene procesrecht gegeven en dit niet snel terzijde gelaten op grond van wat de Ondernemingskamer de bijzondere aard van het enquêterecht noemt. Voor zover de Hoge Raad wil afwijken, heeft hij dit steeds expliciet gemotiveerd. Ik acht deze jurisprudentiële lijn inhoudelijk juist, omdat deze lijn partijen terugvoert naar het wettelijke kader dat duidelijke spelregels bevat. Deze bevordert de rechtszekerheid. Ik citeer enige relevante jurisprudentie.
HR 10 januari 1990, LJN AC 1234, NJ 1990/466 (Ogem I)
"Hoewel de tekst van art. 2:359 BW Pro steun lijkt te bieden voor de opvatting dat dit artikel derogeert aan de algemeen luidende bepaling van art. 426 lid 1 Rv Pro, bevat de ontstaansgeschiedenis van eerstgenoemde bepaling geen enkele aanwijzing dat de wetgever beoogd heeft om aan belanghebbenden die door de OK overeenkomstig art. 429f lid 1 Rv zijn opgeroepen en vervolgens gehoord, of die op de voet van art. 429h lid 1 Rv een verweerschrift hebben ingediend, doch niet in art. 2:359 BW Pro zijn genoemd, de mogelijkheid van beroep in cassatie te onthouden. Dat de wetgever die bedoeling zou hebben gehad is niet aannemelijk mede gelet op de voorzieningen die de OK ingevolge art. 2:356 BW Pro in geval van gebleken wanbeleid kan treffen. In de opvatting dat art. 2:359 BW Pro derogeert aan art. 426 lid 1 Rv Pro, zou immers aan bestuurders of commissarissen die met toepassing van art. 2:356 BW Pro door de OK zijn geschorst of ontslagen, geen beroep tegen de desbetreffende beschikking toekomen. Voorts pleit het beginsel van "equality of arms", dat besloten ligt in de eis van een "fair hearing" als bedoeld in art. 6 lid 1 EVRM Pro ten gunste van een interpretatie van de betrokken wetsbepalingen in die zin dat aan diegenen die in de vorige instantie zijn verschenen in de zin van art. 426 lid 1 Rv Pro en tegen het verzoek verweer hebben gevoerd, beroep in cassatie toekomt. Met voormeld beginsel zou immers niet stroken dat, terwijl aan de P-G en aan de oorspronkelijke verzoekers beroep in cassatie toekomt, dit beroep - dat wel aan de rechtspersoon toekomt - zou worden onthouden aan anderen die voor de OK zijn verschenen en verweer hebben gevoerd tegen hetgeen verzocht en/of gevorderd is. Verzoekers zijn mitsdien, nu zij voor de OK zijn verschenen en verweer hebben gevoerd, ontvankelijk in hun beroep".
HR 30 maart 2007, LJN AZ 8210, NJ 2007/ 293 (Jan Rebel)
"Met het oog hierop en gelet op de aard van deze op een spoedige beslissing gerichte procedure, past het niet de eis te stellen dat de ondernemingskamer slechts kan beslissen binnen de strikte grenzen van het verzoek zoals verzoekers dit hebben ingekleed. Deze beoordelingsvrijheid brengt mee dat belanghebbenden, ook indien zij niet de bevoegdheid hebben een verzoek tot het bevelen van een onderzoek in te dienen, over alle aspecten van het (verzoek tot het bevelen van een) onderzoek hun standpunt mogen kenbaar maken, dus niet alleen over de al dan niet toewijsbaarheid van het verzoek, maar ook over de aard en omvang van het eventueel door de ondernemingskamer te bevelen onderzoek, waaronder begrepen de periode waarover het zich moet uitstrekken. Als de ondernemingskamer vervolgens van oordeel is dat het verzoek toewijsbaar is, zal zij de omvang van het onderzoek, en daarmee dus eveneens de periode waarover dat zich moet uitstrekken, alsmede van de daartoe noodzakelijke voorzieningen dienen te bepalen. Haar komt daarbij een grote mate van vrijheid toe (HR 6 juni 2003, nr. R02/078, NJ 2003, 486). Daarbij zal de ondernemingskamer, in verband met het voorschrift van art. 24 Rv Pro, geen beslissing mogen geven waarop de betrokken partijen, gelet op het verloop van het geding en het processuele debat, niet bedacht behoefden te zijn en over de consequenties waarvan zij zich niet hebben kunnen uitlaten. Het staat de ondernemingskamer dan ook niet vrij beslissingen te geven of voorzieningen te treffen die niet stroken met de strekking van het ingediende verzoek of die aan de kenbare bedoeling van verzoekers zodanig afbreuk doen dat moet worden aangenomen dat zij het verzoek, als daaraan op deze wijze uitvoering wordt gegeven, niet zouden hebben gehandhaafd".
In de KPNQwest IV-beschikking heeft de Hoge Raad ook bepaald dat de bepalingen van de verzoekschriftprocedure in beginsel van toepassing zijn, maar op de communicatie tussen de Ondernemingskamer en aangestelde onderzoekers voor het verkrijgen van een bevel (aan onder meer de Curatoren) om mee te werken met het onderzoek, niet verder dan past bij dergelijke communicatie:
"3.3.2. Volgens het onderdeel heeft de ondernemingskamer hiermee miskend:
a. dat op het verzoek de bepalingen van de Derde Titel wel van toepassing zijn, omdat uit de wet of de aard van de procedure niet voortvloeit dat deze titel op het verzoek van de onderzoekers (ex art. 2:352 lid 1 BW Pro) niet van toepassing is;
(...)
3.4. De hiervoor in 3.3.2 onder a vermelde klacht is gedeeltelijk gegrond. Mede gelet op hetgeen is vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 3.4 en 3.5 moet worden geoordeeld dat op een verzoek als bedoeld in art. 2:352 lid 1 BW Pro de bepalingen van de verzoekschriftprocedure van toepassing zijn, vanzelfsprekend voorzover uit de wet niet anders voortvloeit (art. 261 Rv Pro.).
3.5. Art. 2:352 lid 1 BW Pro geeft aan de voorzitter van de ondernemingskamer de bevoegdheid desverzocht de daarin bedoelde bevelen te geven die strekken ter handhaving van de in art. 2:351 BW Pro aan de door de ondernemingskamer benoemde personen ter vervulling van hun onderzoekstaak verleende rechten en bevoegdheden. Dit een en ander brengt mee dat deze personen (de onderzoekers) zich op een eenvoudige en snelle wijze tot de voorzitter van de ondernemingskamer moeten kunnen wenden ter verkrijging van een dergelijk bevel. De aard van het verzoek tot deze ordemaatregel noopt in het algemeen niet tot een beslissing over geschilpunten en rechtvaardigt een informele procedure, waarin alleen de noodzaak van het bevel in verband met de omvang van de verplichting tot medewerking aan het verschaffen van gegevens eventueel ter discussie kan staan. Uit de wet vloeit derhalve, anders dan onderdeel 4a betoogt, voort dat de verzoekschriftprocedure in dit geval niet verder van toepassing is dan past bij een verzoek tot het geven van een bevel als hier bedoeld.
3.35 De Ondernemingskamer heeft gewezen op het feit dat er ook andere belangen een rol spelen, waaronder die van de rechtspersoon en maatschappelijke belangen. Dat is op zich juist. Het enkele feit dat er andere belangen een rol spelen, is echter niet uniek aan de enquêteprocedure. Ook bij andere procedures hebben dergelijke belangen niet tot gevolg dat artikel 283 Rv Pro buiten toepassing wordt gelaten. Zelfs belanghebbenden die zich als zodanig hebben gemeld bij een verzoekschriftprocedure, kunnen niet voorkomen dat een verzoek wordt ingetrokken. Dus het feit dat sommige belangen niet vertegenwoordigd zijn ten processe, is geen goed argument. Uit een arrest van Hof Den Bosch van 24 januari 1992 valt af te leiden dat het feit dat intrekking niet in het belang is van een bepaalde betrokkene, niet in de weg staat aan de intrekking(39).
3.36 Voor zover dit aspect in de enquêteprocedure een grotere c.q. andere rol speelt dan in andere procedures, merk ik het volgende op. Te denken valt enerzijds aan partijen die een belang hebben en daarnaast ook zelf de bevoegdheid zouden hebben (gehad) om een enquêteverzoek te entameren, anderzijds aan belangen waarvoor dat niet geldt. Voor die eerste groep geldt dat de betreffende partijen in beginsel nog altijd om een (nieuwe) enquête kunnen verzoeken. Dat geldt voor de tweede groep niet, maar daar waar algemenere belangen van voldoende gewicht een rol spelen, is die taak mijns inziens weggelegd voor de advocaat-generaal bij het gerechtshof Amsterdam. Die is op grond van artikel 2:345 lid 2 BW Pro immers bevoegd een verzoek om een enquête doen om redenen van openbaar belang. De rol die de algemene belangen daarbuiten mogen spelen, moeten mijns inziens niet overschat worden. Als een partij niet gerechtigd is om zelf een enquête te verzoeken en het betreffende belang onvoldoende wordt geacht om in het openbaar belang een onderzoek wenselijk te maken, ligt het wat mij betreft niet voor de hand dat een dergelijk belang van voldoende gewicht is om een schikking te blokkeren en een bepaling van burgerlijk procesrecht (artikel 283 Rv Pro) opzij te zetten.(40)
3.37 Er zou betoogd kunnen worden dat het feit dat voorlopige voorzieningen abrupt vervallen als de procedure wordt beëindigd een aanleiding is om art. 283 Rv Pro niet toe te passen. Op grond van artikel 2:349a BW heeft de Ondernemingskamer de bevoegdheid om op verzoek van de indieners van het enquêteverzoek voorlopige voorzieningen te treffen in verband met de toestand van de rechtspersoon of in het belang van het onderzoek. Er zou bijvoorbeeld gedacht kunnen worden aan de schorsing van een ernstig malverserende bestuurder, op verzoek van een aandeelhouder.(41) De voorzieningen blijven ten hoogste voor de duur van het geding geldig.(42) In het voornoemde voorbeeld is het denkbaar dat de betreffende aandeelhouder en bestuurder een schikking treffen. Als dan de procedure eindigt, zouden de voorzieningen vervallen. Een andere (minderheids)aandeelhouder zou hierdoor kunnen worden geconfronteerd met het feit dat de malverserende bestuurder weer gewoon in functie is. Opgemerkt moet worden dat de algemene bevoegdheid van de voorzieningenrechter ongemoeid is gelaten. Dat biedt de mogelijkheid om buiten de enquêteprocedure om voorzieningen te vragen. Dat daar in de praktijk wellicht weinig gebruik van wordt gemaakt, doet aan de mogelijkheid niet af. Hoe dan ook lijkt het mij curieus om een procedure waarvan de voorlopige voorziening slechts een bijkomstigheid is te laten 'gijzelen' door de gevolgen van het aflopen van die voorlopige voorziening.
3.38 Wellicht zou men nog kunnen betogen dat een onderzoek niet beëindigd moet worden als het motief voor het intrekkingsverzoek louter van vermogensrechtelijke aard is, zoals het geval is als de verzoeker intrekt naar aanleiding van een schikking waarin financiële compensatie wordt geboden. De Hoge Raad heeft in haar Unilever-beschikking(43) immers vastgesteld dat het beslechten van geschillen van louter vermogensrechtelijke aard niet tot de door de wetgever beoogde doeleinden behoorde. Ik meen dat dit argument niet van toepassing is op een verzoek om intrekking. Zoals uit de Unilever-beschikking blijkt, betreft deze jurisprudentie de doeleinden van de enquêteprocedure en de vraag of een verzoek moet worden toegewezen, dus de ingang tot de procedure. Die vraag moet onderscheiden worden van andere vragen binnen het enquêterecht, bijvoorbeeld de vraag of iemand belanghebbende is dan wel of een verzoeker zijn verzoek kan intrekken. Bij een intrekkingsverzoek wil men juist van de procedure af. Als de vermogensrechtelijke argumenten (lees in casu: de schikking) zich eerder had voorgedaan, had dat wellicht een reden kunnen vormen niet tot het verzoeken om een onderzoek over te gaan. Ik zie hierin geen reden om de verzoeker de intrekking te ontzeggen en nog minder om hiertoe het algemene civiele procesrecht terzijde te schuiven.
3.39 Alles afwegende meen ik dat artikel 283 Rv Pro, zoals ik dit hierboven heb uitgelegd, op de enquêteprocedure voor zover het om intrekking gaat moet worden toegepast. De argumenten tegen toepassing van die bepaling wegen m.i. niet zwaar genoeg, zeker nu Boek 2 BW de kwestie openlaat. De Ondernemingskamer heeft art. 283 Rv Pro niet goed uitgelegd, omdat zij op basis van een haar niet toekomende bevoegdheid de verschillende tegen elkaar staande belangen te vrij en te discretionair tegen elkaar heeft afgewogen. Art. 283 Rv Pro biedt niet de ruimte voor een zeer vrije belangenafweging en impliceert dat de intrekking van het enquêteverzoek door de Ondernemingskamer in beginsel behoudens weinig voorkomende uitzonderingen van zeer bijzondere aard beëindiging van het geding meebrengt.
3.40 Het tweede middelonderdeel(44) klaagt dat de Ondernemingskamer in rov. 3.3, eerste alinea van de litigieuze beschikking blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, althans haar beschikking niet naar de eis der wet met redenen heeft omkleed. De Ondernemingskamer heeft, aldus het middelonderdeel, miskend "dat Curatoren ingevolge artikel 282 lid 1 Rv Pro in dit stadium van het geding [de behandeling van het intrekkingsverzoek - LT] niet meer als belanghebbende in de onderhavige procedure konden worden toegelaten en/of dat de Ondernemingskamer de namens Curatoren aangevoerde belangen waarom de intrekking van het enquêteverzoek c.q. het verzoek tot beëindiging van de onderhavige procedure niet zou moeten worden gehonoreerd, niet in haar beslissing mocht betrekken."
3.41 Het middelonderdeel en de bijbehorende toelichting stellen in de kern uit 3 kwesties aan de orde:
1. De Curatoren konden (in ieder geval) na de Tweede Beschikking niet meer als belanghebbende worden aangemerkt (paragraaf 60 van het Verzoekschrift tot cassatie);
2. De 'behandeling' zoals bedoeld in artikel 282 lid 1 Rv Pro wordt afgesloten bij de terechtzitting(en) waar het inleidende verzoek wordt behandeld, dus na dat moment is het uitgesloten dat belanghebbenden nog een verweerschrift indienen;
3. De Ondernemingskamer had de door de Curatoren aangevoerde belangen (in verband met het vergevorderde stadium van de procedure) niet meer in haar beslissing mogen betrekken.
3.42 Met hun stelling dat de Curatoren in ieder geval na de Tweede Beschikking "niet meer als belanghebbenden [konden - LT] worden aangemerkt" (paragraaf 60 Verzoekschrift), hebben de Verzoekers - als ik het goed lees en mijns inziens terecht - niet willen betogen dat de Curatoren in de hele kwestie überhaupt niet als belanghebbenden moeten worden aangemerkt. In paragraaf 61 van het verzoekschrift tot cassatie geven zij juist expliciet aan dat zij niet op die vraag ingaan. Voor zover Verzoekers wel hebben bedoeld hierover te klagen geldt mijns inziens dat de Curatoren in algemene zin als belanghebbenden met betrekking tot de enquête moeten gelden en dat de beslissing van de Ondernemingskamer op dit punt, voor zover dat feitelijk van aard is, niet onbegrijpelijk is. Ik meen dat in faillissement de curatoren als betrokkenen bij de boedel op gelijke wijze tot bij de rechtspersoon betrokkenen moeten gelden. Dat betekent dat zij in beginsel als belanghebbenden gelden. Daarbij speelt onder meer mee dat zij belang hebben bij de uitkomst van het onderzoek, in casu bijvoorbeeld ter toetsing van de resultaten van het eigen eerdere onderzoek (een soort second opinie), het onderzoek meer duidelijkheid zal verschaffen over het eventueel bestaan van wanbeleid, het al dan niet voortduren en afronden van het onderzoek directe invloed heeft op de afwikkeling van het faillissement en de Curatoren zijn bevolen mee te werken aan het onderzoek (zie de KPNQwest IV-beschikking), onder andere door inzage te geven in de stukken van KPNQwest die zij onder zich hebben. Dat heeft impact op de werkzaamheden van de Curatoren en brengt kosten met zich mee.
3.43 De reden die Verzoekers wel hebben aangevoerd waarom dat de Curatoren niet meer als belanghebbenden zouden moeten gelden, is dat ze zich te laat met de procedure zouden zijn gaan bemoeien. Dat argument is gebaseerd op een onjuist uitgangspunt. De vraag of iemand belanghebbende is, staat los van de vraag of iemand verschenen is. Belangen blijken - in beginsel - uit iemands feitelijke positie, niet uit de proceshouding. Er moet immers aan de hand van de daarvoor geldende criteria) worden geoordeeld of iemand belanghebbende is. Ook niet verschenen personen kunnen bovendien als belanghebbende gelden. Hieruit volgt dat de beslissing van de Ondernemingskamer dat de Curatoren als belanghebbenden gelden niet getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. Die beslissing kan, voor zover die feitelijk van aard is, niet in cassatie worden getoetst. Onbegrijpelijk is zij in ieder geval niet.
3.44 Het tweede deel van dit middelonderdeel betreft de vraag of een belanghebbende in een bepaalde fase nog (in de procedure kan verschijnen en) de mogelijkheid heeft (of van de rechter kan krijgen) om op grond van artikel 282 lid 1 Rv Pro een verweerschrift in te dienen.(45) Dat kan tot de aanvang van de behandeling of, met toestemming van de rechter, nog in de loop van de behandeling. De relevante bepaling luidt:
"Art. 282 lid 1 Rv Pro
1. Iedere belanghebbende kan tot de aanvang van de behandeling of, indien de rechter dit toestaat, in de loop van de behandeling een verweerschrift indienen. Artikel 278 is Pro van overeenkomstige toepassing met dien verstande dat, indien de rechter dit bepaalt, indiening van een verweerschrift in de loop van de behandeling kan geschieden ter terechtzitting onder verstrekking van een afschrift aan de verzoeker en de andere opgeroepen belanghebbenden."
3.45 Met de term 'behandeling' wordt - zo wordt algemeen aanvaard -(46) in artikel 282 lid 1 Rv Pro bedoeld de mondelinge behandeling. Bij de normale behandeling van een verzoekschriftprocedure is er sprake van één verzoek, vindt één mondelinge behandeling plaats en wordt daarna beschikt. Dan is de regeling van artikel 282 lid 1 Rv Pro zonder meer duidelijk. Na de mondelinge behandeling is het te laat om nog een verweerschrift in te dienen. Wanneer - zoals in deze zaak het geval is - na de behandeling van het oorspronkelijke verzoek een ander verzoek wordt ingediend, dient zich de vraag aan of belanghebbenden alsnog de kans krijgen in een procedure (te verschijnen en) een verweerschrift in te dienen: Is en blijft de eerdere mondelinge behandeling maatgevend of is er sprake van 'nieuwe ronde, nieuwe kansen'? Verzoekers hebben het eerste betoogd. Dat is mijns inziens onjuist.
3.46 Hierbij is mijns inziens het onderscheid tussen de verzoekschriftprocedure als geheel en afzonderlijke individuele verzoeken van belang. Bij de bespreking van middelonderdeel 1 is vermeld dat bij procedures waarin een enquête-onderzoek wordt gelast, sprake is van één procedure tot het moment dat het onderzoeksrapport ter griffie van het gerechtshof Amsterdam wordt neergelegd conform artikel 2:353 BW Pro. Dat neemt niet weg dat aanvullende verzoeken binnen de procedure (bijvoorbeeld verzoeken om voorlopige voorzieningen en veranderings- of vermeerderingsverzoeken) gelden als afzonderlijke verzoeken. Artikel 282 lid 1 Rv Pro ziet mijns inziens op behandeling van een verzoek en niet van de verzoekschriftprocedure. Dat is taalkundig logischer en doet ook recht aan het feit dat nieuwe verzoeken invloed kunnen hebben op de positie - en daarmee de processtrategie - van belanghebbenden. In gelijke zin heeft de Ondernemingskamer geoordeeld in de Deminor/Laurus-beschikking(47). Die beschikking betrof onder meer de vraag of Deminor - die tot op dat moment zich nog niet in de procedure had gemengd - nog als belanghebbende een verweerschrift kon indienen op het moment dat twee van de al betrokken partijen een verzoek hadden ingediend om de periode waarop de lopende Laurus-enquête zag uit te breiden. De Ondernemingskamer oordeelde, mijns inziens terecht:
"Ingevolge de eerste zin van het thans vigerende - in zoverre met art. 429h lid 1 (oud) Rv overeenstemmende - art. 282 Rv Pro kan immers iedere belanghebbende tot de aanvang van de behandeling zowel als - indien de rechter zulks toestaat - in de loop van de behandeling een verweerschrift indienen. Redelijke uitleg van die laatste passage brengt mee dat daaronder tevens moet worden begrepen de behandeling van een nader verzoekschrift in een enquêteprocedure indien het onderzoek reeds is bevolen en gaande is."
Dat geldt, aldus de Ondernemingskamer: "ongeacht de vraag of het onderhavige verzoek moet worden begrepen als een nieuw verzoek dan wel als een nader verzoek in een reeds aanhangige zaak".(48) De beslissing van de Ondernemingskamer dat de Curatoren nog een verweerschrift mochten indienen getuigt dus niet van een onjuiste rechtsopvatting.
3.47 De derde kwestie die verzoekers in dit middelonderdeel aan de orde stellen is dat de Ondernemingskamer de door de Curatoren aangevoerde argumenten niet in haar beslissing had mogen betrekken. Verzoekers hebben daartoe niet betoogd dat de Ondernemingskamer, ook als de Curatoren terecht de kans hebben gekregen een verweerschrift in te dienen, hun argumenten niet had mogen betrekken in de beslissing. Er valt ook niet in te zien waarom dat het geval zou zijn. Het argument dat de Ondernemingskamer de stellingen van de Curatoren niet bij haar beslissing had mogen betrekken, omdat de Curatoren niet het recht hadden een verweerschrift in te dienen mist - gezien de voorgaande weerlegging van die premisse - feitelijke grondslag.
3.48 Het derde middelonderdeel stelt de vraag aan de orde of de Ondernemingskamer de (proces)houding van de Curatoren - die zich lange tijd tegen het onderzoek hebben verzet en zo min mogelijk in de procedures zijn verschenen, maar zich nu tegen de intrekking van de onderzoek keren - had moeten afstraffen. Het middelonderdeel ziet op rov. 3.3 en komt erop neer:
a. dat Verzoekers menen dat de Ondernemingskamer uit de aangevoerde feiten - anders dan zij heeft gedaan - had moeten concluderen:
1. dat Curatoren naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet als belanghebbenden aangemerkt hadden mogen worden;
2. dat Curatoren een ontoelaatbare koerswijziging hebben laten zien die in strijd is met de goede procesorde;
3. dat Verzoekers zijn benadeeld doordat de Curatoren eerst niet en later wel wensten te verschijnen;
4. dat onbegrijpelijk is dat de Curatoren eerst geen behoefte hadden aan het onderzoek en nu wel;
en verder dat - anders dan de Ondernemingskamer meende -:
b. wel van belang is dat de Curatoren eerst hebben geweigerd de kosten van het onderzoek te betalen en aan dat onderzoek mee te werken.
3.49 De jurisprudentie over de vraag in hoeverre een partij zijn/ haar (proces)houding c.q. standpunt ten processe kan wijzigen, ziet met name op de vraag in hoeverre een partij vrij is om in hoger beroep een ander standpunt in te nemen dan in eerste aanleg.(49) Mij komt het voor dat de vrijheid van een partij om van standpunt te wijzigen binnen dezelfde procedure in ieder geval niet kleiner zal zijn dan in hoger beroep. Maatgevend is het F./S.-arrest van de Hoge Raad van 22 januari 1999(50), waarin is bepaald dat er vrijheid bestaat om van standpunt te wijzigen en dat de appelrechter terughoudend moet zijn dat af te straffen:
"3.3 Bij de beoordeling van het middel moet worden vooropgesteld dat het hoger beroep mede ertoe strekt de appellerende partij de gelegenheid te bieden tot het verbeteren en aanvullen van hetgeen zij zelf bij de procesvoering in eerste aanleg heeft gedaan of nagelaten. (...)
Op zichzelf is niet uitgesloten dat de appelrechter aan processueel gedrag in eerste aanleg in samenhang met een voorafgaand aan het geding aangenomen houding, de slotsom verbindt dat een procespartij het recht verloren heeft voor het eerst in appel een bepaald standpunt in te nemen (vgl. HR 10 maart 1995, nr 15 625, NJ 1996, 299). Echter, nog daargelaten dat de appelrechter daarmee in verband met voormelde strekking van het hoger beroep terughoudend moet zijn, (...). [Onderstreping LT]"
Deze opvatting heeft de Hoge Raad recent nog bevestigd in haar [.../...]-arrest van 9 juli 2010.(51) In zijn conclusie bij het F./S.-arrest bespreekt AG Bakels - naast gedekt verweer- de gronden 'eisen van goede procesorde' en 'eisen van redelijkheid en billijkheid' op basis waarvan de rechter (volgens de Hoge Raad op terughoudende wijze) de vrijheid van een procespartij om van positie te wijzigen kan beperken.(52) Bakels merkt over deze twee gronden op:
"2.6. Handelen in strijd met een goede procesorde wordt bezien vanuit het perspectief van de processuele belangen van de wederpartij en/of van het algemene belang van een doelmatig en efficiënt verloop van het proces. In de praktijk gaat het hier vooral om verweren die in een zeer laat stadium worden aangevoerd of om gevallen van een onaanvaardbare koerswijziging.
(...)
2.8. Handelen in strijd met een goede procesorde is het processuele equivalent van handelen in strijd met de eisen van redelijkheid en billijkheid."
3.50 De beschikbare jurisprudentie betreft voornamelijk gevallen waarin nieuwe verweren werden aangevoerd of opvattingen c.q. interpretaties van de feiten werden gewijzigd, die alle betrekking hadden op feiten die voor de standpuntwijziging al bestonden.(53) In casu moet worden opgemerkt dat de Curatoren hun standpunt dat het onderzoek moet worden doorgezet (en ze het blijkbaar nuttig en waardevol vinden) hebben ingenomen nadat de feitelijke context van de procedure is veranderd. De procedures in de Verenigde Staten waar de Curatoren zich tot op dat moment op hadden gericht, waren stukgelopen. Dit had - naar hun niet onaannemelijke opvatting - tot gevolg dat zij meer belang hebben gekregen bij de Nederlandse procesgang en dat zij meer vrijheid hebben zich daar mee te bemoeien, omdat het risico dat Amerikaanse rechters zich onbevoegd zouden verklaren in verband met juridische stappen van de Curatoren in Nederland niet meer speelde. Het komt mij voor dat bij dergelijke nieuwe ontwikkelingen extra terughoudendheid bij de rechter geboden is om een veranderde proceshouding af te straffen, net zoals het in hoger beroep mogelijk is om nieuwe feiten aan te voeren en dit niet in strijd is met de goede procesorde. De Curatoren hebben bovendien ook eerder tijdens de behandeling van deze kwestie gemeld dat hun terughoudende opstelling (mede) verband hield met de Amerikaanse procedures.(54) Verzoekers hadden hier dus ook in het latere verloop rekening mee kunnen houden.(55) Er kan met reden gezegd worden dat de proceshouding van de Curatoren in de onderhavige procedure bepaald geen schoonheidsprijs verdient en men kan zich afvragen of de gehanteerde strategie (althans de uitvoering daarvan) werkelijk in al haar facetten nodig was. Of zij in verband met de goede procesorde of redelijkheid en billijkheid onacceptabel is, is een andere kwestie.
3.51 Gezien het voorgaande getuigt het oordeel van de Ondernemingskamer in de tweede alinea van rov. 3.3 mijns inziens niet van een onjuiste rechtsopvatting. Voorts betreft het in belangrijke mate een feitelijke afweging, die in cassatie niet getoetst kan worden. Onbegrijpelijk is het oordeel van de Ondernemingskamer in ieder geval niet, mede nu de Ondernemingskamer aangeeft kennis te hebben genomen van de door Verzoekers aangevoerde argumenten en kennelijk de door de Curatoren aangevoerde motivering voor de gewijzigde proceshouding van voldoende gewicht heeft geacht om niet tot het (terughoudend toe te passen) oordeel te komen dat die wijziging onaanvaardbaar zou zijn.
3.52 Voor wat de hiervoor genoemde onderdelen van het middelonderdeel maak ik nog drie opmerkingen:
(ad a.1.)Het moet Verzoekers worden nagegeven dat de Ondernemingskamer oordeelt dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar is dat de Curatoren in dit stadium als belanghebbenden worden aangemerkt. Deze woordkeuze is niet van groot belang, nu de Ondernemingskamer, gezien de overige overwegingen in deze alinea duidelijk doelt op de mogelijkheid of de Curatoren nog in de procedure met een nieuwe proceshouding de intrekking kunnen doorkruisen.
(ad a.3.) De Ondernemingskamer doelt op dit punt mijns inziens op de vraag of Verzoekers in processuele zin zijn benadeeld: de vraag in hoeverre de draai van de Curatoren Verzoekers heeft benadeeld in haar mogelijkheden het proces te voeren. De door Verzoekers (in paragrafen 77 - 81 van het Verzoekschrift) aangehaalde feiten zien daar niet op, zij benadrukken dat zij hun argumenten wel hebben kunnen aanvoeren, maar dat de Ondernemingskamer een verkeerde afweging heeft gemaakt. De benadeling waar Verzoekers nu in paragrafen 77 - 81 over uitweiden betreft bovendien toch vooral de gevolgen van eventuele doorzetting van het onderzoek zelf (wegvallen schikking) en van de eerdere weigering om medewerking te verlenen aan het onderzoek (tijdverlies en kosten). Het onderdeel mist feitelijke grondslag;
(ad b) Het feit dat de curatoren eerst niet en later wel de kosten in verband met het onderzoek voor hun rekening wilden nemen is ook, gezien de gewijzigde omstandigheden niet onbegrijpelijk, evenmin als het oordeel van de Ondernemingskamer daarover.
3.53 Middelonderdeel 3 dient m.i. te falen.
3.54 Het vierde middelonderdeel klaagt dat de Ondernemingskamer blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, althans de litigieuze beschikking niet naar de eis der wet met redenen heeft omkleed door - kort gezegd - de rol die (de belangen van) de Curatoren in rov. 3.3 eerste alinea, 3.7, 3.8 derde alinea, 3.9 derde alinea en 3.10 spelen. Het middelonderdeel bestaat uit drie elementen, die op het volgende neerkomen:
1. De Ondernemingskamer heeft miskend dat de Curatoren (in hun rol van vereffenaars van de boedel van KPNQwest) bij hun verzet tegen het intrekkingsverzoek slechts een vermogensrechtelijk belang hebben, terwijl in een enquêteprocedure op belangen van vermogensrechtelijke aard geen acht dient te worden geslagen;
2. Voor zover de Ondernemingskamer de Curatoren in deze procedure als representant van de vennootschap hebben aangemerkt, heeft zij miskend dat het bestuur van KPNQwest exclusief bevoegd is om KPNQwest te vertegenwoordigen in de enquêteprocedure;
3. Zonder nadere motivering - die ontbreekt - is onbegrijpelijk waarom de Curatoren "ook overigens" belang (kunnen) hebben bij de door het onderzoek te verkrijgen openheid van zaken en/of dat; dat en waarom er relevante verschillen zouden zijn tussen een enquêteonderzoek en de onderzoeken die de Curatoren hebben kunnen of laten uitvoeren; en waarom die veronderstelde verschillen van belang zouden zijn voor (de beëindiging van) de onderhavige procedure.
3.55 De Curatoren hebben in hun brief d.d. 26 mei 2010 aan de voorzitter van de Ondernemingskamer aangeduid dat zij een reeks motieven voor hun verzet tegen het intrekkingsverzoek hebben. Genoemd wordt onder andere de taak van Curatoren om schuldeisers en andere betrokkenen te informeren over het beleid en de gang van zaken van de gefailleerde onderneming. De Curatoren zijn kennelijk van oordeel dat voortzetting van het enquêteonderzoek hun bij behartigen van die belangen van dienst kan zijn. Ik vind dat niet onbegrijpelijk. Een geheel andere vraag is uiteraard hoe zwaar de door de Curatoren aangevoerde belangen bij afhandeling van een intrekkingsverzoek door de Ondernemingskamer dienen te wegen.
3.56 Zoals Verzoekers ook zelf aangeven(56), ligt het niet voor de hand dat de Ondernemingskamer de Curatoren hebben aangemerkt als representant van de vennootschap. Uit de bestreden beschikking blijkt dat de Curatoren zelf ook ter zitting van 24 juni 2010 hebben aangegeven dat zij niet als vertegenwoordiger van KPNQwest voor zover zij als verweerster moet worden aangemerkt optraden, maar als belanghebbenden in de in enquêtezaken gebruikelijke betekenis. Ook eerder, in een fax van 5 februari 2009 aan de Ondernemingskamer hebben de Curatoren zelf al aangegeven dat zij - buiten vermogensrechtelijke kwesties - niet namens de vennootschap kunnen optreden. Dat is overigens in lijn met de lijn van de Hoge Raad in dit opzicht.(57) Nu niet blijkt dat de Ondernemingskamer anders heeft geoordeeld, mist het tweede element van middelonderdeel 4 feitelijke grondslag.
3.57 Het derde element van middelonderdeel 4 heeft betrekking op het "ook overigens belang" van curatoren bij voortzetting van het onderzoek dat de Ondernemingskamer in rov. 3.3. aanneemt. Uit rov. 3.3. en 3.9 begrijp ik dat de Ondernemingskamer hiermee bedoelt dat een curator meer in het algemeen belang heeft bij verkrijgen van opening van zaken van een failliete vennootschap waarvan hij curator is. Ik vind die bedoeling en gedachtegang van de Ondernemingskamer niet onbegrijpelijk. Iets anders is dat dit type belangen bij het beantwoorden van de vraag of een enquêteprocedure na intrekking voortgezet dient te worden m.i. weinig gewicht in de schaal leggen.
3.58 Het vierde middelonderdeel dient m.i. op de hierboven aangeduide gronden te falen.
3.59 Het vijfde middelonderdeel(58) klaagt over rov. 3.7 - 3.11 van de litigieuze beschikking en komt er in essentie op neer dat, voor zover de Ondernemingskamer - anders dan Verzoekers menen - naar aanleiding van het intrekkingsverzoek een belangenafweging moest maken, de belangenafweging uit de beschikking in de gegeven omstandigheden blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, althans niet naar de eis der wet met redenen is omkleed. Het middelonderdeel is uit een aantal lagen opgebouwd, die mijns inziens neerkomen op het volgende. Voor zover de Ondernemingskamer op grond van een intrekkingsverzoek de omstandigheden van het geval en alle in aanmerking komende belangen moet afwegen:
1. heeft de Ondernemingskamer miskend dat, indien er met betrekking tot het onderwerp van het onderzoek een schikking is bereikt tussen de oorspronkelijke verzoekers en alle tot de procedure toegelaten belanghebbenden die krachtens de wet en de statuten betrokken zijn bij de organisatie van de rechtspersoon waar het onderzoek zich op richt en die worden geraakt in een aanmerkelijk belang (en eventueel met de rechtspersoon zelf, als die in de procedure is verschenen):
a) er voor de Ondernemingskamer toch geen taak (om een afweging te maken) is weggelegd en zij tot beëindiging van de procedure dient over te gaan; althans
b) er voor de Ondernemingskamer in beginsel toch geen taak (om een afweging te maken) is weggelegd en zij tot beëindiging van de procedure dient over te gaan, behoudens (zeer) bijzondere omstandigheden en/of (zeer) zwaarwegende belangen, waarvan in het onderhavige geval niet is gebleken;
2. heeft de Ondernemingskamer haar afweging niet naar de eis der wet met redenen omkleed, omdat zonder nadere motivering c.q. toelichting - die ontbreekt -:
a) niet valt in te zien dat en waarom bij een belangenafweging de belangen van Verzoekers en van de beleggers die de VEB c.s. vertegenwoordigen niet opwegen tegen de belangen en omstandigheden die pleiten voor voortzetting; en
b) onbegrijpelijk is aan wie de Ondernemingskamer refereert met de woorden "beleggend publiek" (dat belang zou hebben bij voortzetting en voltooiing van het onderzoek) in rechtsoverweging 3.8, noch wat het rechtens relevante belang van dat beleggende publiek zou zijn, noch op welke gronden dat belang gewicht zou toekomen bij de belangenafweging.
3.60 Dit middelonderdeel dient m.i. te slagen. De Ondernemingskamer heeft zich een veel te ruime discretionaire bevoegdheid toegekend bij de vraag of het enquêtegeding beëindigd dient te worden. Ik verwijs naar de behandeling van onderdeel 1.
3.61 Ik maak nog een opmerking over de derde alinea van rov. 3.8. Daarin vermeldt de Ondernemingskamer de belangen die pleiten voor voortzetting van het onderzoek: "het maatschappelijk belang, daaronder begrepen - en hier in het bijzonder - de belangen van het beleggend publiek, dat het aangevangen onderzoek wordt afgerond en de resultaten daarvan aan het publiek bekend worden gemaakt alsmede het belang van curatoren bij openheid van zaken en - indien van toepassing - vaststelling van verantwoordelijkheden." De Ondernemingskamer heeft kennelijk het belang van het beleggende publiek zwaar laten wegen. Het is echter onduidelijk wie met die groep wordt bedoeld, waaruit het belang van die groep zou bestaan en waarom dat belang zo zwaar dient te wegen. Het oordeel van de Ondernemingskamer is in die zin onbegrijpelijk.
3.62 Verzoekers noemen 3 mogelijke betekenissen(59) voor "beleggend publiek": (1) het bij de VEB aangesloten beleggend publiek, (2) het beleggend publiek in KPNQwest in algemene zin (met uitzondering van de 5.500 bij VEB c.s. aangesloten beleggers), en (3) het beleggend publiek in de meest brede zin van het woord, niet zijnde het specifieke beleggend publiek in KPNQwest. De eerste betekenis lijkt mij nogal onwaarschijnlijk. De derde betekenis, het beleggende publiek in het algemeen, los van beleggers in KPNQwest, kan in theorie een rol spelen, maar niets in de motivering van de Ondernemingskamer verwijst naar een dergelijk algemene categorie. Bovendien is het belang van die groep mijns inziens per definitie indirect en zou bestaan in algemene noties als transparantie c.q. betrouwbaarheid van de markt, vertrouwen dat wanbeleid niet ongestraft en onbelicht blijft en, zoals de Curatoren in hun verweer onder meer vermelden,(60) het belang van de rechtsvorming en de voorbeeldfunctie van haar uitspraak. Dergelijke belangen zullen niet snel de specifieke belangen die in een zaak een rol spelen overstijgen. Als dat in een specifiek geval wel aan de orde is, dient mijns inziens ten minste onderbouwd te worden waarom deze belangen in casu zoveel - schijnbaar zelfs doorslaggevend - gewicht in de schaal leggen. Een dergelijke onderbouwing heeft de Ondernemingskamer niet gegeven.
3.63 Tijdens de zitting van 24 juni 2010 is wel de vraag ter sprake gekomen in hoeverre er nog andere beleggers KPNQwest zouden zijn (de tweede hiervoor genoemde betekenis), naast degenen die zijn aangesloten bij de onderhavige schikking en de Taft-schikking. Op vragen van de Ondernemingskamer wordt namens de VEB c.s. geantwoord dat zo'n 2.000 belangstellenden (naast de leden van de VEB c.s.) zich gemeld hebben, dat daarvan 99,9 % instemt met het schikkingsvoorstel en dat de VEB c.s. geen 'afwijkende berichten' hebben ontvangen. Dit wekt de indruk dat er niet of nauwelijks sprake is van een groep beleggers die een zwaarwegend belang hebben bij voortzetting van de procedure. Namens de Curatoren wordt - schijnbaar zonder onderbouwing of bewijs - echter opgemerkt "Er is een 76 miljoen euro vertegenwoordigende groep van aandeelhouders die niet bij Taft was betrokken. Dat is vele malen meer dan wat belanghebbenden in deze procedure vertegenwoordigen." De Ondernemingskamer vraagt hierna niet door en ook blijkt nergens dat in de procedure duidelijk is geworden hoe dit werkelijk zit. In die omstandigheden kan de Ondernemingskamer zonder motivering niet volstaan met de conclusie dat "hier in het bijzonder" het belang van het beleggend publiek heeft meegewogen bij het oordeel dat die belangen bij voortzetting in de weg staan aan beëindiging van het onderzoek.
3.64 Het zesde middelonderdeel(61) klaagt dat de Ondernemingskamer in haar beslissing onder 4 van de litigieuze beschikking blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door haar beslissing dat het onderzoeksbudget wordt verhoogd (naar € 750.000,-, de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen) en dat KPNQwest dat bedrag, voor zover er nog geen betaling of zekerheidstelling heeft plaatsgevonden, binnen 3 weken zou moeten voldoen of daar zekerheid voor stellen, uitvoerbaar bij voorraad heeft verklaard. De Ondernemingskamer heeft, aldus Verzoekers, miskend dat een beslissing op grond van artikel 2:350 lid Pro 3, tweede zin BW dat het onderzoeksbudget zal worden verhoogd, niet uitvoerbaar bij voorraad kan worden verklaard.
3.65 Allereerst dient te worden opgemerkt dit middelonderdeel van Verzoekers zich richt tegen de uitvoerbaar bij voorraadverklaring en niet tegen de verhoging van het onderzoeksbudget zelf.
3.66 Verzoekers geven aan dat zij zich realiseren dat het belang bij deze klacht in casu niet groot is, maar dat het toch wenselijk achten in het kader van de rechtsvorming dat hierover duidelijkheid komt. Zij geven niet aan waaruit hun belang bestaat. Zij zijn niet degenen die voor betaling c.q. zekerheidstelling moesten zorg dragen. Daargelaten de vraag of er (mede) daarom wel sprake is van (voldoende) belang, zal ik op het middelonderdeel in gaan.
3.67 Cassatie tegen een beschikking heeft schorsende werking, behalve in gevallen dat de rechter de voorlopige ten uitvoerlegging (= uitvoerbaar bij voorraad verklaring) heeft toegestaan. Artikel 288 Rv Pro geeft in algemene zin aan dat eindbeschikkingen uitvoerbaar bij voorraad kunnen worden verklaard. Verzoekers menen dat artikel 2:358 lid 1 BW Pro een lex specialis is, die tot gevolg heeft dat artikel 288 Rv Pro niet geldt voor de enquêteregeling (Boek 2, Titel 8, Afdeling 2 van het Burgerlijk Wetboek).
3.68 Artikel 2:358 lid 1 BW Pro vermeldt dat de voorzieningen van artikel 2:356 onder Pro a tot en met e BW uitvoerbaar bij voorraad verklaard kunnen worden. Dat zijn voorzieningen die getroffen kunnen worden in een tweede procedure (nadat wanbeleid is vastgesteld). Van de in artikel 2:356 BW Pro genoemde voorzieningen is alleen die onder f (ontbinding van de rechtspersoon) niet opgenomen in de uitvoerbaar bij voorraad verklaring. Volgens Verzoekers houdt de regel van artikel 2:358 lid 1 in Pro dat niet alleen voormelde ontbinding van de rechtspersoon, maar alle overige bepalingen van de enquêteregeling (behalve de voorlopige voorzieningen ex artikel 2:349a BW die naar hun aard uitvoerbaar bij voorraad zijn) niet uitvoerbaar bij voorraad zouden zijn. Het is een a contrario redenering die in de literatuur en jurisprudentie meer is aangenomen(62), al zijn er auteurs ook die een andere opvatting zijn toegedaan.(63) Een tegengestelde redenering is dat artikel 2:358 lid 1 BW Pro geen algemene regel heeft geformuleerd voor de uitvoerbaarheid bij voorraad van (beschikkingen op grond van) de enquêtebepalingen, maar slechts ziet op de voorzieningen die op grond van artikel 2:356 kunnen Pro worden bevolen. Dan zou de bepaling er vooral op neerkomen dat artikel 2:356 onder Pro f niet uitvoerbaar bij voorraad kan worden verklaard. De aard van de enquêteprocedure, waarbij snelle behandeling vaak geboden is, wordt in deze interpretatie juist gezien als een reden waarom uitvoerbaar bij voorraad verklaring wel wenselijk is.
3.69 De Hoge Raad heeft in de recente Butôt-beschikking(64) in een vergelijkbare kwestie geoordeeld dat artikel 2:358 BW Pro niet aan uitvoerbaarheid bij voorraad van andere bepalingen van de enquêteregeling in de weg staat. Het betrof daarin de toewijzing van een enquêteverzoek op grond van artikel 2:350 lid 1 BW Pro:
"In overeenstemming met de in art. 288 Rv Pro. verwoorde hoofdregel kan de ondernemingskamer een eindbeschikking, waarin op de voet van art. 2:350 BW Pro het enquêteverzoek wordt toegewezen, uitvoerbaar bij voorraad verklaren. Een wetsbepaling die dit verbiedt, ontbreekt. Anders dan wel wordt afgeleid uit HR 2 maart 1994, nr. 49, LJN AB7943, NJ 1994/548, staat art. 2:358 BW Pro (dat alleen voorzieningen betreft die getroffen kunnen worden indien uit het verslag van wanbeleid is gebleken) aan uitvoerbaarheid bij voorraad van een beschikking als de onderhavige niet in de weg. Een andersluidende opvatting zou, zonder dat dit zijn rechtvaardiging vindt in de aard van de procedure, tekort doen aan het belang dat kan bestaan bij een spoedige aanvang van het noodzakelijk geachte onderzoek."
3.70 Op grond van bovenstaande dient middelonderdeel 6 mijns inziens te falen.
4 Bespreking van het incidentele beroep
De verzoekers in cassatie menen dat de Curatoren niet ontvankelijk verklaard dienen te worden in hun incidentele verzoek. Dit beroep op niet-ontvankelijkheid gaat m.i. niet op. Uit het verweerschrift tevens houdende incidenteel cassatieberoep blijkt dat curatoren niet alleen namens KPN QWest, maar ook in hun hoedanigheid van curator in het faillissement van KPNQWest in cassatie optreden. In die laatste hoedanigheid kunnen ze op grond van art. 426b Rv en art. 427 Rv Pro. een verweerschrift indienen en incidenteel cassatieberoep instellen.
4.1 In het incidentele beroep wordt aangevoerd dat een beslissing tot beëindiging van een enquêteprocedure niet meer mogelijk is, als de beschikking waarbij het onderzoek is bevolen kracht van gewijsde heeft gekregen en het onderzoek is aangevangen.
4.3 Verder voert het incidentele middel aan dat een in een onherroepelijke uitspraak van de Ondernemingskamer neergelegd bevel tot het houden van een onderzoek slechts door aanwending van een rechtsmiddel rechtskracht kan worden ontzegd.
4.4 Ook dit middel faalt. Art. 283 Rv Pro maakt het mogelijk door intrekking een enquêteprocedure te beëindigen.
5 Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing in het principale beroep en verwerping in het incidentele beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Ontleend aan rov. 2.1 - 2.3 van de bestreden beschikking en rov. 2.1 - 2.41 van de beschikking van de Ondernemingskamer van 28 december 2006, LJN AZ5413, JOR 2007/67. Aan het slot van het feitenoverzicht vermeld ik nog enige niet betwiste gebeurtenissen die zich na 2006 hebben voorgedaan om het verhaal "compleet" te maken.
2 Het procesverloop is ontleend aan rov. 1.1 - 1.14 en 3.13 van de bestreden beschikking, alsmede rov. 1.1 - 1.20 van OK 28 december 2006, LJN AZ5413, JOR 2007/67 (waarnaar de eerste verwijst), rov. 1.1 - 2.9 OK 9 januari 2006, LJN AV2295, JOR 2006/45 (waar JOR 2007/67 op haar beurt naar verwijst), rov. 1.1 - 3 van OK 21 augustus 2008, LJN BE8987, JOR 2008/267 en rov. 1.5 van OK 5 december 2008, LJN BH0839, ARO 2008/193.
3 Voornoemde OK 28 december 2006, LJN AZ5413, JOR 2007/67.
4 OK 9 januari 2006 , LJN AV2295, JOR 2006/45 voornoemd.
5 Elfde openbare verslag ex artikel 73a Fw van 12 juni 2006, door de VEB c.s. overgelegd als productie 3 in haar verweerschrift van 18 juni 2010 - bij de OK binnengekomen op 21 juni 2010.
6 OK 28 december 2006 , LJN AZ5413, JOR 2007/67 voornoemd.
7 Tweede Beschikking, rov. 4.
8 De Ondernemingskamer verwijst naar OK 21 augustus 2008, LJN BE8987, JOR 2008/267.
9 In rov. 1.2 van de litigieuze beschikking wordt naar deze beschikking verwezen. Daarbij wordt gedoeld op OK 5 december 2008, LJN BH0839, ARO 2008/193.
10 Rov. 1.5.
11 HR 10 januari 1990, LJN AC 1234, NJ 1990/466 (Ogem I).
12 Deze brief van 5 februari 2009 is geciteerd in de brief van de VEB c.s. van 18 juni 2010 waarin zij de intrekking van het onderzoek verzoeken. De gehele brief is als productie opgenomen bij het verweerschrift van 18 juni 2010 waarin de VEB c.s. het intrekkingsverzoek nader toelichten.
13 OK 27 februari 2009, LJN BI 0931, JOR 2009/107.
14 HR 6 oktober 2006, LJN AV 7032, JOR 2006/ 282.
15 Dit blijkt uit paragraaf 46 de pleitnotitie van de Curatoren, die onderdeel uitmaakt van het procesdossier.
16 Zie onder meer OK 12 november 1998, LJN AC 2733, NJ 1999/374 (Uni-Invest), waarin op deze wijze werd beslist: "Indien de Ondernemingskamer een enquête heeft gelast en de verzoeker tot het houden van die enquête hangende de enquête zijn verzoek intrekt, brengt dat niet - en zeker niet in alle gevallen - mee dat reeds daardoor de procedure is beëindigd en voor de Ondernemingskamer geen taak meer is weggelegd. Of dat gevolg intreedt, staat ter beoordeling van de Ondernemingskamer" (rov. 4.3). Zie recenter ook onder meer OK 7 februari 2005, LJN AT 4053, ARO 2005/26 (SCUA Holding).
17 Zie onder meer P. van Schilfgaarde en J. Winter, Van de BV en de NV, Deventer, Kluwer 2009, nr. 116 en G. van Solinge en M.P. Nieuwe Weme, Mr. C. Assers Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht 2-II, Deventer, Kluwer 2009, nr. 731
18 Zie onder meer Hof Den Haag 10 oktober 2007, LJN BB6639, rov. 7 en 9; Hof Den Haag 9 januari 2008, LJN BC2834, rov. 3; Asser 2-II voornoemd, nr. 763, P.G.F.A. Geerts, Enkele formele aspecten van het enquêterecht, Deventer, Kluwer 2004, p. 112 en A.F.J.A. Leijten, 'De positie van de derde in het enquêterecht', in G. van Solinge en M. Holtzer (red.), Geschriften vanwege de Vereniging Corporate Litigation 2001-2002, Kluwer, Deventer 2003, p. 68.
19 Zie bijvoorbeeld A.F.J.A. Leijten, 'De positie van de derde in het enquêterecht', in G. van Solinge en M. Holtzer (red.), Geschriften vanwege de Vereniging Corporate Litigation 2001-2002, Kluwer, Deventer 2003, p. 69 en en R.M. Hermans, 'Het onderzoek in de enquêteprocedure', in G. van Solinge en M. Holtzer (red.), Geschriften vanwege de Vereniging Corporate Litigation 2002-2003, Kluwer, Deventer, 2003, p. 157, noot 184.
20 Zie bijvoorbeeld P.G.F.A. Geerts, Enkele formele aspecten van het enquêterecht, Deventer, Kluwer 2004, p. 112-113 en P.G.F.A. Geerts, 'Kroniek enquêterecht 2005' in M. Holtzer, A.F.J.A. Leijten en D.J. Oranje, (red.), Geschriften vanwege de Vereniging Corporate Litigation 2005-2006, Kluwer, Deventer 2006, p. 52.
21 Zie onder meer HR 10 oktober 2003, LJN AI 0309, NJ 2003/709 (Hellas Transport / ECR); HR 26 maart 2004, LJN AO 1969, NJ 2004/655 ([.../...]); HR 9 juli 2004, LJN AO 8706, NJ 2005/256 ([.../...]); HR 13 februari 2009, LJN BF 8925, NJ 2009/242 ([.../...]) en HR 8 mei 2009, LJN BH 3664, NJ 2009/223)
22 Zie onder meer artikelen 332, 337, 358, 398 en 426 Rv.
23 HR 10 januari 1990, LJN AC 1233, NJ 1990/465 (Ogem II), rov. 3. Deze beschikking is van dezelfde datum als de Ogem I beschikking, maar betrof de vraag of nog cassatie kon worden ingesteld tegen een beschikking van enkele jaren eerder. De Hoge Raad verklaart de verzoeker in cassatie niet-ontvankelijk.
24 Voormelde KPNQwest I-beschikking.
25 HR 15 mei 1981, LJN AG 4191, NJ 1982/185 (Meulenstat / De Heij). In gelijke zin HR 18 februari 1994, NJ LJN ZC 1282, 1994/605 (Essenberg/Stalko).
26 J.E. Bosch-Boesjes, Lijdelijkheid in geding, Deventer: Kluwer 1991, p. 96. Zie tevens J.E. Bosch-Boesjes, Voortijdige beëindiging van civiele procedures, Deventer, Gouda Quint 1998, p. 38-39.
27 Verzoekschrift tot cassatie, par. 46-47. Daarbij verwijzen zij naar artikel 429f lid 1 en 429g Rv (OUD), bijbehorende Kamerstukken II 1963/1964, 7753, nr. 3, p. 6, nr. 5, p. 4, artikel 279 Rv Pro en E.L. Schaafsma-Beversluis, Groene Serie Burgerlijke Rechtsvordering, Kluwer, artikel 282 Rv Pro, aant. 4.
28 W. Heemskerk, Groene Serie Burgerlijke Rechtsvordering, Kluwer, artikel 129 Rv Pro, aant. 4.
29 Kamerstukken II 1999/2000, 26 855, nr. 3 p. 109.
30 E.L. Schaafsma-Beversluis, Groene Serie Burgerlijke Rechtsvordering, artikel 283 Rv Pro, aant. 8.
31 HR 16 december 2005, LJN AT 2056, NJ 2006/9 (Scientology), rov.3.1.
32 Zie onder meer Kamerstukken II 1999/2000, 26 855, nr. 3 p. 8 - 10.
33 Idem, p. 13.
34 Zie E.L. Schaafsma-Beversluis, Groene Serie Burgerlijke Rechtsvordering, artikel 283 Rv Pro, aant. 2.
35 HR 30 maart 2007, LJN AZ 8210, NJ 2007, 293 (Jan Rebel)
36 Zie EHRM 19 maart 2002, LJN AG 8133, JOR 2002, 127.
37 Zie A.I.M. van Mierlo, C.J.J.C. van Nispen en M.V. Polak, Tekst & Commentaar Burgerlijke Rechtsvordering, Deventer, Kluwer 2010, artikel 261, aant. 5, p. 501. Expliciete uitzonderingen zijn procedures ingevolge de Faillissementswet en (ten dele) procedures ingevolge het Schadefonds Geweldsmisdrijven, impliciete naar wordt aangenomen, bijvoorbeeld verzoekschriften tot het leggen van conservatoir beslag.
38 Zie A.I.M. van Mierlo en F.M. Bart, Parlementaire geschiedenis herziening van het burgerlijk procesrecht voor burgerlijke zaken, in het bijzonder de wijze van procederen in eerste aanleg, Kluwer, Deventer 2002, p. 434. Zie tevens E.L. Schaafsma-Beversluis, in Groene Serie Burgerlijke Rechtsvordering, artikel 261 Rv Pro, aant. 2, met verwijzing naar HR 28 april 1989, LJN AD 0764, NJ 1990/90, HR 15 december 1989, LJN AD 0997, NJ 1990/351 en HR 13 maart 1992, LJN ZC, 0543, NJ 1993/96.
39 Hof Den Bosch, 24 januari 1992, LJN AD 1589, NJ 1992/534. Dat betrof een vordering tot ontkenning van vaderschap. De eiser trok zijn ontkenningseis lopende de procedure in. De bijzondere curator van het kind die in de procedure als gedaagde optrad, kon de intrekking niet voorkomen: "Tegen een vermindering van eis kan de gedaagde in een procedure zich niet verzetten, zelfs niet indien deze vermindering van eis, zoals in het onderwerpelijke geding het geval lijkt te zijn, mogelijk niet in het belang van de ten processe bedoelde minderjarige is." (Destijds geschiedde een dergelijke procedure bij dagvaarding, nu bij verzoekschrift. E.L. Schaafsma-Beversluis, Groene Serie Burgerlijke Rechtsvordering, Kluwer, artikel 283 Rv Pro, aant. 2, noot 1 verwijst naar dit arrest in verband met de verzoekschriftprocedure).
40 Er zou betoogd kunnen worden dat het vanuit proceseconomisch perspectief niet wenselijk is dat een nieuwe enquêteprocedure gestart zou moeten worden. Dat zou immers extra tijd en kosten vergen en bovendien zou een nieuw onderzoek moeten worden gestart, waar het al verrichte werk van het eerdere onderzoek opnieuw gedaan zou moeten worden. Ik meen echter dat het niet juist zou zijn om vanuit proceseconomische overwegingen een verzoeker de op de wet gebaseerde zeggenschap over (intrekking van) zijn verzoek te ontnemen, helemaal nu buiten toepassing laten van artikel 283 Rv Pro in deze fase van de enquêteprocedure een algemene strekking zou hebben, terwijl de aanleiding (dat andere enquêtegerechtigden een onderzoek zouden willen entameren) vrij specifiek is. Wellicht biedt artikel 282 lid 4 Rv Pro, dat belanghebbenden de mogelijkheid biedt een zelfstandig verzoek in te dienen binnen een procedure, een oplossing. Het artikellid wordt in de praktijk met name gezien als het equivalent - binnen de verzoekschriftprocedure - van de reconventionele vordering (zie Groene Kluwer, artikel 282, aant. 10). De tekst van bepaling staat mijns inziens echter niet in de weg aan een verzoek waarbij een belanghebbende die zelf bevoegd zou zijn geweest om een enquête te verzoeken, aangeeft ook een onderzoek te willen. Deze partij heeft daarbij de vrijheid om zich aan te sluiten bij het oorspronkelijke verzoek, of een afwijkend voorstel te doen, bijvoorbeeld wat betreft de reikwijdte van het onderzoek. Intrekking van het oorspronkelijke verzoek heeft dan tot gevolg dat op dat verzoek niet meer kan worden beslist, maar voor zover er binnen de procedure andere verzoeken een rol spelen, moeten die nog wel behandeld worden. Vergelijk het hiervoor (par 3.23) aangehaalde Scientology-arrest (rov. 3.1) en de hiervoor (par. 3.18) aangehaalde Meulenstat/De Heij-beschikking. Uit een beschikking van Hof Den Haag (10 oktober 2007, RFR 2008/31, rov. 8-12) in een echtscheidingszaak valt af te leiden dat de mogelijkheid een tegenverzoek van gelijke strekking als het oorspronkelijke verzoek te doen bestaat, maar niet meer nadat een intrekkingsverzoek is gedaan door de oorspronkelijke verzoeker: nadat de man zijn echtscheidingsverzoek had ingetrokken, diende de vrouw een 'zelfstandig verzoek' tot echtscheiding in ex 282 lid 4 Rv. Het Hof acht een dergelijk tegenverzoek in beginsel mogelijk, maar oordeelt dat de vrouw haar verzoek te laat heeft gedaan. Vereiste is bij deze figuur mijns inziens dus wel dat (a) de persoon bevoegd is het betreffende verzoek te doen en (b) de persoon tijdig in de procedure te kennen geeft een onderzoek te willen.
41 Een enigszins vergelijkbare situatie deed zich voor in OK 2 februari 2005, ARO 2005/25 (SCUA Holding), waarin betrokken partijen een schikking hadden getroffen en zij waren het eens over de stappen die genomen moesten worden om tot een oplossing te komen voor de problemen binnen de vennootschap. Desondanks oordeelde de Ondernemingskamer dat de aanstelling van een bestuurder bij voorlopige voorziening - anders dan de andere voorlopige voorzieningen - niet moest worden beëindigd.
42 De Ondernemingskamer heeft geoordeeld dat de voorzieningen ook van kracht blijven zo lang een verzoek tot het treffen van voorzieningen omdat van wanbeleid is gebleken (zie artikel 2:355 BW Pro, de tweede fase enquêteprocedure) nog gedaan kan worden en - als zo'n verzoek inderdaad wordt gedaan - ook nog tot de beslissing op dat latere verzoek onherroepelijk is geworden, zie Josephus Jitta in Tekst & Commentaar Burgerlijk Wetboek, Deventer, Kluwer 2009, p. 1293-1294.
43 HR 18 november 2005, NJ 2006/173.
44 Verzoekschrift tot cassatie, paragrafen 53 - 54, met uitwerking en toelichting van het middelonderdeel in paragrafen 55 - 61.
45 Terzijde merk ik op dat de Ondernemingskamer in de genoemde rechtsoverweging 3.3, eerste alinea, zich met name richt op de vraag of de Curatoren belanghebbende zijn in de zin van artikel 282 lid 1 Rv Pro en zich niet expliciet uitlaat over de vraag of zij vervolgens ook in dit stadium kunnen worden toegelaten tot de procedure. Dit is echter evident wel de (impliciete) conclusie. De toelichting bij het middelonderdeel klaagt niet over het ontbreken van motivering op dit punt, maar klaagt dat deze gevolgtrekking onjuist is. Daarom laat ik de opmerking in het middelonderdeel dat de rechtsoverweging niet naar de eis der wet met redenen omkleed zou zijn hier buiten beschouwing.
46 Zie bijvoorbeeld E.L. Schaafsma-Beversluis , Groene Serie Burgerlijke Rechtsvordering, Kluwer, artikel 282 Rv Pro, aant. 4 en A.I.M. van Mierlo, Tekst & Commentaar Burgerlijke Rechtsvordering, Kluwer, Deventer 2010, artikel 279, aant. 2b, p. 549, beide met verwijzing naar oud recht - artikelen 429f en 429h Rv (OUD) - alsmede de bijbehorende wetsgeschiedenis - Kamerstukken 1963/1964 II, 7753, nr. 3, p 6-7 en nr. 5, p. 4.
47 OK 25 oktober 2002, JOR 2002/217 (Deminor/Laurus), rov. 3.2.
48 Idem.
49 Dit geldt ook voor de door partijen aangevoerde bronnen.
50 HR 22 januari 1999, NJ 1999/715 (F./S.), rov. 3.3.
51 HR 9 juli 2010, NJ 2010/418 ([.../...]), rov. 4.1.
52 Conclusie AG Bakels bij F./S.-beschikking, par. 2.3 - 2.8.
53 Het F./S.-arrest betrof een echtscheidingszaak waarin de vrouw bezwaar maakte tegen overlegging van een rapport over psychotherapeutische behandeling. Pas in hoger beroep - toen ze werd bijgestaan door een advocaat - had zij aangevoerd dat sprake zou zijn van inbreuk op haar recht op haar privé leven. De Hoge Raad oordeelde dat het nieuwe bezwaar niet te laat was. In het [.../...]-arrest had [...] in hoger beroep een andere uitleg gegeven aan een contractueel beding dan in eerste aanleg. De Hoge Raad oordeelde dat het oordeel van het Hof dat [...] niet op zijn eerdere opvatting terug mocht komen, getuigde van een onjuiste rechtsopvatting. In een oudere zaak, HR 11 april 1986, NJ 1987/433, verwierp de Hoge Raad de opvatting dat het feit dat in hoger beroep pas bij memorie na deskundigenbericht een nieuw verweer werd gevoerd (dat bepaalde risicofactoren bij een verzekeringnemer meespeelden) met als gevolg dat de deskundigen zich opnieuw zouden moeten uitlaten in strijd zou zijn met de goede procesorde. In HR 13 september 1996/ NJ 1997/637 had Nationale Nederlanden "het allerlaatste reguliere processtuk van het geding in hoger beroep" het oordeel dat een persoon slechts een stroman was bij een bepaalde B.V. omgedraaid in het tegendeel. Het Hof had, aldus de Hoge Raad, kennelijk geoordeeld dat dat in strijd was met de goede procesorde, wat niet getuigde van een onjuiste rechtsopvatting.
54 Zie daarover bijvoorbeeld paragraaf 0 over de fax van Curatoren van 13 februari 2007 in die zin.
55 Overigens heeft de Hoge Raad in het [.../...]-arrest (rov. 4.1) benadrukt dat de opvatting dat een partij altijd een verklaring moet geven voor zijn/haar koerswijziging niet juist is. Die verklaring is hier wel gegeven, zodat op dat punt de Curatoren al helemaal geen verwijt kan worden gemaakt.
56 Cassatieverzoek, par. 95 en (met name) de daarbij behorende voetnoot 162.
57 HR 19 mei 1999, JOR 1999/171 (De Haan Beheer/Hamm q.q.)
58 Middelonderdeel 5 is te vinden in paragrafen 117 - 118 en de toelichting in paragrafen 119 - 146 van het Verzoekschrift tot cassatie.
59 Paragrafen 139 - 143 Cassatieverzoek.
60 Paragraaf 6.6.2 Verweerschrift
61 Cassatieverzoek, par. 147 - 148, met toelichting in par. 149 - 163.
62 Verzoekers halen bijvoorbeeld de volgende bronnen aan: de Parlementaire geschiedenis, zoals te vinden in de Bundel Naamloze en Besloten Venootschap, p. Ixa - 12/13 en Ixa - Art. 54c - 13; A-G Verburg in zijn conclusie voor HR 6 oktober 1993, NJ 1994/300 (Bobel), onder B, nr. 16; HR 2 maart 1994, NJ 1994/548 (VHS), nr. 2.11 - 2.13; A-G Van Soest in zijn conclusie voor de VHS-beschikking; Maeijer in zijn noten onder de Bobel- en VHS-beschikkingen; E.L. Schaafsma-Beversluis, Groene Serie Burgerlijke rechtsvordering, artikel 288 Rv Pro, aant. 4.
63 Verzoekers halen bijvoorbeeld de volgende bronnen aan: OK 31 maart 1994, NJ 1995/418 (Kluft Distrifood), rov. 4.2.3; OK 20 oktober 1994, NJ 1995/485 (Sintelmolen); Asser/Maeijer/Van Solinge & Nieuwe Weme 2-11* 2009, nr. 755; Van Schilfaarde/Winter, Van de BV en de NV, Deventer, Kluwer 2009, nr. 118; P.G.F.A. Geerts, Groene Serie Rechtspersonen, artikel 2:359 BW Pro, aant. 2; C.A. Boukema, Groene Serie Rechtspersonen, artikel 2:350 BW Pro, aant. 4.
64 Hoge Raad, 10 september 2010, ARO 2010/140 (Butôt), rov. 3.7.2.