Uitspraak
17 december 2010
Eerste Kamer
10/03479
EE/MD
Hoge Raad der Nederlanden
Beschikking
in de zaak van:
1. de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid VERENIGING VEB NCVB,
gevestigd te 's-Gravenhage,
2. [Verzoekster 2],
gevestigd te [vestigingsplaats],
3. [Verzoeker 3],
wonende te [woonplaats],
4. [Verzoeker 4],
wonende te [woonplaats],
5. [Verzoeker 5],
wonende te [woonplaats],
6. [Verzoeker 6],
wonende te [woonplaats],
7. [Verzoeker 7],
wonende te [woonplaats],
8. [Verzoeker 8],
wonende te [woonplaats],
9. [Verzoeker 9],
wonende te [woonplaats],
10. [Verzoeker 10],
wonende te [woonplaats],
11. [Verzoekster 11],
gevestigd te [vestigingsplaats],
12. [Verzoeker 12],
wonende te [woonplaats],
13. [Verzoeker 13],
wonende te [woonplaats],
14. [Verzoeker 14],
wonende te [woonplaats],
15. [Verzoeker 15],
wonende te [woonplaats],
16. [Verzoeker 16],
wonende te [woonplaats],
17. [Verzoeker 17],
wonende te [woonplaats],
18. [Verzoeker 18],
wonende te [woonplaats],
19. [Verzoeker 19],
wonende te [woonplaats],
20. [Verzoeker 20],
wonende te [woonplaats],
21. [Verzoeker 21],
wonende te [woonplaats],
22. [Verzoeker 22],
wonende te [woonplaats],
23. [Verzoeker 23],
wonende te [woonplaats],
24. [Verzoekster 24],
gevestigd te [vestigingsplaats],
25. [Verzoeker 25],
wonende te [woonplaats],
26. [Verzoeker 26],
wonende te [woonplaats],
27. [Verzoeker 27],
wonende te [woonplaats],
28. [Verzoeker 28],
wonende te [woonplaats],
29. [Verzoeker 29],
wonende te [woonplaats], Frankrijk,
30. [Verzoeker 30],
wonende te [woonplaats],
31. [Verzoekster 31],
wonende te [woonplaats],
32. [Verzoeker 32],
wonende te [woonplaats],
33. [Verzoekster 33],
wonende te [woonplaats],
34. QWEST B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
35. KONINKLIJKE KPN N.V.,
gevestigd te 's-Gravenhage,
36. KPN B.V.,
gevestigd te 's-Gravenhage,
37. [Verzoeker 37],
wonende te [woonplaats], Verenigde Staten van Amerika,
38. [Verzoeker 38],
wonende te [woonplaats], Verenigde Staten van Amerika,
39. [Verzoeker 39],
wonende te [woonplaats], Verenigde Staten van Amerika,
40. [Verzoeker 40],
wonende te [woonplaats], Verenigde Staten van Amerika,
41. [Verzoeker 41],
wonende te [woonplaats], Verenigde Staten van Amerika,
42. [Verzoekster 42],
wonende te [woonplaats],
43. [Verzoeker 43],
wonende te [woonplaats],
44. [Verzoeker 44],
wonende te [woonplaats],
45. [Verzoeker 45],
wonende te [woonplaats],
46. [Verzoeker 46],
wonende te [woonplaats],
47. [Verzoeker 47],
wonende te [woonplaats],
VERZOEKERS tot cassatie, verweerders in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep,
advocaat: mr. R.A.A. Duk,
t e g e n
1. KPNQWEST N.V.,
gevestigd te Hoofddorp, gemeente Haarlemmermeer,
2. E.T. MEIJER en M. WINDT,
in hun hoedanigheid van curator in het faillissement van KPNQwest N.V.,
beiden wonende te Rotterdam,
VERWEERDERS in cassatie, verzoekers in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep,
advocaat: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt.
Verzoekster tot cassatie onder 1 zal worden aangeduid als VEB, verzoekers tot cassatie onder 1 tot en met 33 zullen worden aangeduid als VEB c.s. en verzoekers tot cassatie onder 34 tot en met 47 als Verzoekers 34-47. Verzoekers tot cassatie onder 1 tot en met 47 zullen gezamenlijk worden aangeduid als Verzoekers. Verweerders in cassatie zullen worden aangeduid als respectievelijk KPNQwest en de curatoren.
1. Het geding in feitelijke instanties
Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:
a. de beschikking in de zaak 1301/2005 van de ondernemingskamer in het gerechtshof te Amsterdam van 28 december 2006 en de beschikkingen in de zaak 106.007.985/1 van de ondernemingskamer van 21 augustus 2008, 5 december 2008, 27 februari 2009 en 5 juli 2010;
b. de beschikkingen in de zaken R07/068HR, 08/03660 en 09/00848 van de Hoge Raad van 26 juni 2009 en de beschikking in de zaak 09/02164 van de Hoge Raad van 20 november 2009.
Laatstgenoemde beschikking van de ondernemingskamer is aan deze beschikking gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen de beschikking van de ondernemingskamer van 5 juli 2010 hebben Verzoekers beroep in cassatie ingesteld. KPNQwest en de curatoren hebben voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. Het cassatierekest en het verweerschrift houdende voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep zijn aan deze beschikking gehecht en maken daarvan deel uit.
KPNQwest en de curatoren hebben verzocht het principale beroep te verwerpen. Verzoekers hebben in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep verzocht KPNQwest niet-ontvankelijk te verklaren en het beroep van de curatoren te verwerpen.
De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot vernietiging en verwijzing in het principale beroep en tot verwerping in het incidentele beroep.
3. Uitgangspunten in cassatie
3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten die zijn vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2. De achtergrond van deze zaak betreft samengevat het volgende. KPNQwest is op 31 mei 2002 in staat van faillissement verklaard. Op verzoek van VEB c.s. heeft de ondernemingskamer bij beschikking van 28 december 2006 (i) een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van KPNQwest over de periode vanaf 1 januari 2002 tot aan haar surseance van betaling op 23 mei 2002, (ii) drie nader aan te wijzen personen benoemd teneinde het onderzoek te verrichten en (iii) de ten laste van KPNQwest komende onderzoekskosten vastgesteld op een bedrag van ten hoogste € 500.000,--. Het door enkele van Verzoekers 34-47 hiertegen ingestelde cassatieberoep is verworpen (HR 26 juni 2009, nr. R07/068, LJN BD5516 'KPNQwest I'). Op dezelfde datum werden eveneens verworpen het door enkele van Verzoekers 34-47 en door VEB c.s. ingestelde principale respectievelijk incidentele cassatieberoep tegen de, in verband met onvoldoende onderzoeksbudget, voorwaardelijke beëindiging van het bevolen onderzoek door de ondernemingskamer bij beschikking van 21 augustus 2008 (HR 26 juni 2009, nr. 08/03660, LJN BH6537 'KPNQwest II'), en het door enkele van Verzoekers 34-47 ingestelde cassatieberoep tegen de aanwijzing van drie onderzoekers - nadat VEB een bedrag van € 500.000,-- ter beschikking van het onderzoek had gesteld - bij beschikking van de ondernemingskamer van 5 december 2008 (HR 26 juni 2009, nr. 09/00848, LJN BI0216 'KPNQwest III'). De voorzitter van de ondernemingskamer heeft bij beschikking van 27 februari 2009 KPNQwest alsmede haar curatoren bevolen de onderzoekers onbelemmerd en onvoorwaardelijk inzage te geven in de boeken, bescheiden en andere gegevensdragers van KPNQwest. Het hiervan door enkele van Verzoekers 34-47 ingestelde cassatieberoep is ten slotte verworpen in HR 20 november 2009, nr. 09/02164, LJN BJ7322 ('KPNQwest IV').
3.2 Op de grond dat tussen VEB c.s. en alle belanghebbenden die zijn verschenen in de procedure die geleid heeft tot toewijzing van het verzoek tot het instellen van een onderzoek een schikking tot stand is gekomen onder de opschortende voorwaarde dat deze procedure en het door de ondernemingskamer bevolen onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van KPNQwest worden beëindigd en dat geen (voorlopig) onderzoeksverslag wordt gedeponeerd, hebben VEB c.s. bij aan de ondernemingskamer gerichte brief van 10 juni 2010 hun inleidende verzoek tot het gelasten van een enquête ingetrokken. Verzoekers hebben op grond van deze intrekking gesteld dat de onderhavige enquêteprocedure is geëindigd en zij hebben (subsidiair) de ondernemingskamer verzocht de enquêteprocedure te beëindigen dan wel te verstaan dat deze geëindigd is en de onderzoekers te bevelen hun onderzoek te staken zonder dat een (voorlopig) onderzoeksverslag wordt gedeponeerd als bedoeld in art. 2:353 BW Pro. Verzoekers hebben in het verlengde hiervan bezwaar gemaakt tegen het door de onderzoekers aan de ondernemingskamer gedane verzoek het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten te verhogen met € 250.000,-- en nader vast te stellen op € 750.000,--.
De curatoren hebben de ondernemingskamer verzocht het verzoek van Verzoekers tot het beëindigen van het onderzoek af te wijzen en te beslissen dat het onderzoek dient te worden afgerond. Daartoe hebben zij onder meer gewezen op de verschillende bij het onderzoek betrokken belangen, waaronder, naast de belangen van KPNQwest en de gezamenlijke schuldeisers (bij het vaststellen van aansprakelijkheid van derden voor schade van KPNQwest), de belangen van het beleggend publiek en het algemeen belang, en voorts op het stadium waarin het onderzoek zich bevindt. De curatoren hebben zich bereid verklaard het bedrag van de door de onderzoekers verzochte verhoging uit de boedel te voldoen.
3.3 De ondernemingskamer heeft bij uitvoerbaar bij voorraad verklaarde beschikking de verzoeken van Verzoekers afgewezen en het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten nader vastgesteld op € 750.000,--.
4. Beoordeling van het middel in het principale beroep
4.1.1 Onderdeel 1 is gericht tegen rov. 3.6. Daarin heeft de ondernemingskamer overwogen dat de beëindiging van een eenmaal bevolen enquête niet ter vrije beschikking staat van de verzoekers en/of van de verschenen belanghebbenden, en dat de getroffen schikking met daarop volgende intrekking van het enquêteverzoek op zichzelf nog niet het einde van de procedure meebrengt.
4.1.2 Het onderdeel faalt, omdat het oordeel van de ondernemingskamer juist is. Een verzoek als bedoeld in de eerste volzin van art. 2:345 lid 1 BW Pro strekt ertoe dat de ondernemingskamer een of meer personen benoemt tot het instellen van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van de rechtspersoon. Door het bevel tot het instellen van een onderzoek en de benoeming van de (nader aan te wijzen) onderzoeker(s) heeft de ondernemingskamer met een uitdrukkelijk dictum op het verzoek beslist. Hoewel met deze beslissing nog geen einde wordt gemaakt aan de door het verzoek ingeleide procedure - dat gebeurt immers pas met de nederlegging van het verslag als bedoeld in art. 2:353 BW Pro - is de beslissing op het verzoek wel een eindbeschikking, die alleen nog door een rechtsmiddel kan worden aangetast. De oorspronkelijke verzoekers kunnen hun verzoek derhalve in dit stadium van het geding niet meer op de voet van art. 283 Rv Pro. intrekken.
4.1.3 Het vorenstaande neemt niet weg dat onder omstandigheden met betrekking tot de (wijze van) uitvoering van het onderzoek of de voortgang ervan nader dient te worden beslist. De meest gerede partij zal zich dan met een verzoek aangaande die uitvoering of voortgang tot de ondernemingskamer kunnen richten. Aangenomen moet worden dat tot de vorenbedoelde verzoeken ook behoort het verzoek tot beëindiging van een reeds bevolen onderzoek op de grond dat daaraan het belang is komen te ontvallen.
4.2.1 Onderdeel 2 keert zich tegen rov. 3.3, eerste alinea, en klaagt dat de ondernemingskamer heeft miskend dat de (bij de behandeling van het verzoek tot het houden van een enquête, niet verschenen) curatoren ingevolge art. 282 lid 1 Rv Pro. in dit stadium van het geding niet meer als belanghebbenden konden worden toegelaten.
4.2.2 Het onderdeel faalt. Het ziet eraan voorbij dat, gelijk hiervoor in 4.1.2 is overwogen, met de beslissing op het verzoek tot het gelasten van een onderzoek nog geen einde wordt gemaakt aan de door het verzoek ingeleide procedure en dat in het kader van de (wijze van) uitvoering van het onderzoek of de voortgang ervan nadere verzoeken aan de ondernemingskamer kunnen worden gericht, waarop door de ondernemingskamer, na het horen van de, mogelijk eerst bij die gelegenheid verschenen belanghebbenden, wordt beslist.
4.3.1 Onderdeel 3 is gericht tegen rov. 3.3, tweede alinea, waarin de ondernemingskamer het verweer van Verzoekers heeft verworpen dat - kort gezegd - de proceshouding van de curatoren meebrengt dat zij niet meer als belanghebbenden kunnen worden beschouwd en dat hun optreden in strijd is met de beginselen van een goede procesorde of van een behoorlijke rechtspleging.
4.3.2 Het onderdeel faalt omdat de ondernemingskamer met juistheid heeft beslist dat het de curatoren vrijstond met betrekking tot het verzoek tot beëindiging van het onderzoek een standpunt in te nemen dat afwijkt van de eerder door hen ingenomen proceshouding.
4.4.1 Onderdeel 4 klaagt in de kern dat de ondernemingskamer in rov. 3.3 de curatoren op onjuiste, althans op onbegrijpelijke gronden als belanghebbenden in deze procedure heeft aangemerkt.
4.4.2 Het onderdeel faalt. De ondernemingskamer heeft zijn oordeel dat de curatoren belanghebbenden zijn met name daarop gebaseerd dat een verzoek tot beëindiging van een door de ondernemingskamer bevolen onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van een failliete rechtspersoon rechtstreeks het belang raakt van de faillissementscurator dat daarin is gelegen dat het onderzoeksverslag een rol kan spelen bij de beantwoording van de vraag of er grond is voor een aansprakelijkstelling op grond van wanbeleid en meer in het algemeen in het verkrijgen van openheid van zaken. Dit oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en behoefde geen nadere motivering om begrijpelijk te zijn. Voor zover het onderdeel uitgaat van de lezing dat de ondernemingskamer de curatoren in hun hoedanigheid van vertegenwoordigers van de vennootschap als belanghebbenden heeft beschouwd, faalt het bij gebrek aan feitelijke grondslag. Deze lezing vindt immers geen steun in de bestreden beschikking.
4.5.1 Onderdeel 5 komt op tegen de afwijzing van het beëindigingsverzoek en klaagt dat die beslissing, berustende op hetgeen de ondernemingskamer in haar rov. 3.7 tot en met 3.11 heeft overwogen, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, althans niet naar de eis der wet met redenen is omkleed. De subsidiaire rechtsklacht van het onderdeel (derde alinea van nr. 118) treft doel op grond van het volgende.
4.5.2 Bij de beoordeling van een beëindigingsverzoek als het onderhavige komt voornamelijk betekenis toe aan de belangen van de oorspronkelijke verzoeker(s) en aan het belang van de rechtspersoon en degenen die krachtens de wet en de statuten bij de organisatie van KPNQwest zijn betrokken.
Aan een algemeen belang, zoals het door de ondernemingskamer in rov. 3.8 en rov. 3.9 genoemde maatschappelijk belang, waaronder het belang van het beleggend publiek, komt daartegenover in beginsel geen doorslaggevend gewicht toe, nu de ondernemingskamer niet bevoegd is met het oog op het algemeen belang ambtshalve een onderzoek te bevelen. Waar het gaat om de belangen van derden - dus anderen dan de oorspronkelijke verzoekers, de rechtspersoon en degenen die krachtens de wet en de statuten bij haar organisatie zijn betrokken - moet hetzelfde worden aangenomen.
Het voorgaande sluit niet uit dat algemene belangen of belangen van derden die zich verzetten tegen beëindiging van de enquête, zodanig zwaarwegend zijn dat voortzetting van de enquête of voltooiing daarvan geboden is. Daartoe dienen de belanghebbenden die zich hierop beroepen, de nodige feiten en omstandigheden te stellen en aannemelijk te maken.
4.5.3 Het onderdeel betoogt (in nr. 129) in het licht van het vorenstaande terecht dat, nu KPNQwest zelf niet in de procedure is verschenen en overigens geen belanghebbenden in de procedure zijn verschenen die krachtens de wet en de statuten bij de organisatie van KPNQwest zijn betrokken, in beginsel de ondernemingskamer tot beëindiging van de procedure had dienen over te gaan behoudens zwaarwegende belangen van derden die zich daartegen verzetten.
4.5.4 In het onderhavige geval is het belang van alle oorspronkelijke verzoekers (VEB c.s.) bij (de voortzetting van) het onderzoek weggevallen in verband met een minnelijke regeling tussen hen en alle op het verzoek tot het instellen van een onderzoek in de procedure verschenen belanghebbenden (Verzoekers 34 - 47). Hun belang bij beëindiging van het onderzoek is daarin gelegen dat de voorwaarde waaronder de schikking is aangegaan, wordt vervuld. In een dergelijk geval kan niet spoedig worden aangenomen dat algemene belangen of belangen van derden, als hiervoor bedoeld, zo zwaarwegend zijn dat zij tot afwijzing van het beëindigingsverzoek moeten leiden.
Uit de in de bestreden overwegingen vervatte oordelen van de ondernemingskamer blijkt niet dat zij dergelijke zwaarwegende belangen heeft vastgesteld. Anders dan de ondernemingskamer heeft geoordeeld, komt ook aan de omstandigheid dat het onderzoek reeds substantieel is gevorderd bij de hier te verrichten belangenafweging geen betekenis toe.
Wat betreft de curatoren geldt dat zij niet behoren tot de kring van personen die gerechtigd zijn tot het verzoeken van een enquête. Hun hiervoor in 4.4.2 genoemde belang is onvoldoende zwaarwegend om grond voor afwijzing van het verzoek te kunnen bieden. Voor het overige laten de gedingstukken geen andere conclusie toe dan dat de curatoren geen omstandigheden hebben aangevoerd die tot de conclusie kunnen leiden dat in dit geval het belang van de boedel bij voortzetting van het onderzoek dermate zwaarwegend is dat het hiervoor genoemde belang van Verzoekers daarvoor moet wijken.
4.6 Het slagen van onderdeel 5 brengt mee dat de beschikking van de ondernemingskamer niet in stand kan blijven. Hoewel geen ander oordeel kan volgen dan toewijzing van het verzoek tot beëindiging, zal de Hoge Raad met het oog op de beslissing inzake de kosten van het onderzoek en de procedure in feitelijke aanleg de zaak terugwijzen naar de ondernemingskamer.
4.7Onderdeel 6 behoeft bij deze stand van zaken geen behandeling. Ten overvloede wordt overwogen dat het onderdeel afstuit op hetgeen is beslist in HR 10 september 2010, nr. 09/02024, LJN BM6077.
5. Beoordeling van het middel in het voorwaardelijk incidentele beroep
5.1 Het voorwaardelijk incidentele beroep is ingesteld door KPNQwest en door de curatoren.
5.2 KPNQwest dient in haar beroep niet-ontvankelijk te worden verklaard, nu zij blijkens haar verweerschrift tevens houdende voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep te dezen door de curatoren en derhalve niet rechtsgeldig is vertegenwoordigd (vgl. HR 10 mei 1999, nr. OK 69-II, LJN AD3052, NJ 1999/670).
5.3.1 De curatoren zijn door de ondernemingskamer als belanghebbenden toegelaten in de onderhavige procedure - welke beslissing tevergeefs in het principaal cassatieberoep is bestreden - en mitsdien ontvankelijk in hun beroep. Het beroep is ingesteld onder de voorwaarde dat het principale beroep slaagt. Deze voorwaarde is vervuld.
5.3.2 Het middel neemt tot uitgangspunt dat het de ondernemingskamer niet vrijstaat een eenmaal door haar bevolen onderzoek te beëindigen als de desbetreffende beschikking in kracht van gewijsde is gegaan en het onderzoek een aanvang heeft genomen. Dit uitgangspunt is onjuist, zoals blijkt uit hetgeen hiervoor in het kader van onderdeel 1 van het middel in het principale beroep is overwogen. Het middel faalt mitsdien.
6. Beslissing
De Hoge Raad:
in het principale beroep:
vernietigt de beschikking van de ondernemingskamer in het gerechtshof te Amsterdam van 5 juli 2010;
verwijst de zaak ter verdere behandeling en beslissing naar de ondernemingskamer;
veroordeelt KPNQwest en de curatoren in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Verzoekers bepaald op € 359,38 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.
in het voorwaardelijk incidentele beroep:
verklaart KPNQwest niet-ontvankelijk in haar beroep;
verwerpt het beroep van de curatoren;
veroordeelt KPNQwest en de curatoren in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Verzoekers begroot op € 45,38 aan verschotten en € 1.800,-- voor salaris.
Deze beschikking is gegeven door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren A. Hammerstein, F.B. Bakels, C.A. Streefkerk en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 17 december 2010.