Conclusie
09/02164
Mr. L. Timmerman
Parket d.d. 4 september 2009
Conclusie inzake
QWEST B.V.
(hierna: Qwest)
KONINKLIJKE KPN N.V.
KPN B.V.
[Verzoeker 4]
[Verzoeker 5]
[Verzoeker 6]
[Verzoeker 7]
[Verzoeker 8]
(hierna gezamenlijk: Verzoekers)
tegen
VERENIGING VAN EFFECTENBEZITTERS
(hierna: VEB)
29 natuurlijke personen en drie besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid, zoals vermeld in het verzoekschrift
(hierna gezamenlijk: VEB c.s.)
1. Feiten en procesverloop
1.1. Voor de feiten en procesverloop verwijs ik in de eerste plaats naar HR 26 juni 2009, nrs. R07/068HR (LJN: BD5516), 08/03660 (LJN: BH6537) en 09/00848 (LJN: BI0216). Voorts is het volgende in deze zaak van belang.
1.2. Op 26 januari 2009 hebben de onderzoekers de Voorzitter van de Ondernemingskamer verzocht dat deze de curatoren van KPNQwest beveelt om onbelemmerde en onvoorwaardelijke inzage te geven in de gegevensdragers van KPNQwest waarvan de onderzoekers zulks nodig achten. De onderzoekers hebben verder verzocht dat de Voorzitter van de Ondernemingskamer de curatoren in de gelegenheid stelt zich hierover uit te laten. Bij brief van de secretaris van de
Ondernemingskamer van 30 januari 2009 is aan dit verzoek gehoor gegeven.
1.3. Bij fax van 5 februari 2009 hebben de curatoren hun zienswijze aan de Ondernemingskamer kenbaar doen maken. Blijkens rov. 1.5 van de bestreden beschikking hebben de curatoren het standpunt ingenomen dat het aan het bestuur van KPNQwest is om de door de onderzoekers gewenste inzage te verlenen. De curatoren menen voorts dat zij de gevraagde inzage niet mogen verlenen nu dit in strijd is met het belang van de faillissementsboedel. Bij fax van 9 februari 2009 hebben de onderzoekers zich over het standpunt van de curatoren uitgelaten.(1)
1.4. Op 27 februari 2009 heeft de Voorzitter van de Ondernemingskamer het verzoek van de onderzoekers toegewezen en de curatoren bevolen om aan de onderzoekers onbelemmerd en onvoorwaardelijk inzage te geven in de gegevensdragers van KPNQwest. Kort gezegd meent de Voorzitter van de Ondernemingskamer dat de curatoren, die op grond van art. 92 F de boeken, bescheiden en gegevensdragers van KPNQwest onder zich hebben en derhalve als enigen in staat zijn om de in art. 2:351 lid 1 bedoelde Pro raadpleging mogelijk te maken, gehouden zijn de verzochte inzage te verlenen. De Voorzitter geeft dan ook overeenkomstig het verzoek een daartoe strekkend bevel (rov. 2.5). De Voorzitter heeft onder andere overwogen:
"2.7 De voorzitter van de Ondernemingskamer overweegt ten overvloede nog dat te dezen geen sprake is van een procedure als bedoeld in Titel Drie van Boek I van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, waarin een verzoekschrift dient te worden ingediend door een advocaat en dat noopt tot een behandeling ter terechtzitting van het verzoek na oproeping van de verzoeker(s) en onderscheidenlijk of bekende belanghebbenden, maar van een verzoek van eigen aard ter verkrijging van een bevel van de voorzitter van de Ondernemingskamer ter facilitering van de (werkzaamheden van de) onderzoekers in een enquêteprocedure en daarmee ter realisering van de doeleinden van het enquêterecht."
1.5. Het cassatieberoep is tijdig ingesteld.
2. Ontvankelijkheid
2.1. Het cassatieberoep richt zich tegen de beschikking van 27 februari 2009 en tegen de hierboven vermelde brief van de secretaris van de Ondernemingskamer van 30 januari 2009. Uit rov. 1.5 van de bestreden beschikking blijkt dat deze brief geen beslissingen bevat die ingrijpen in de rechten van partijen.(2) Voor zover hiertegen gericht is het cassatieberoep n.m.m. niet ontvankelijk.
3. Beoordeling van het cassatieverzoek
3.1. Het beroep richt zich voor het overige tegen de hierboven aangehaalde overweging. De onderdelen 1, 2 en 3 zijn gebaseerd op de onjuiste veronderstelling dat in HR 26 juni 2009, nrs. R07/068HR (LJN: BD5516), 08/03660 (LJN: BH6537) en 09/00848 (LJN: BI0216) een of meer van de klachten slaagt dan wel slagen. De onderdelen kunnen bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden.
3.2. Volgens onderdeel 4 is de aangehaalde overweging onjuist, althans onvoldoende gemotiveerd. De Ondernemingskamer zou hebben miskend
a. dat op het verzoek ex art. 2:352 lid 1 BW Pro de verzoekschriftprocedure in beginsel wel van toepassing is, omdat uit de wet of de aard van de procedure niet voortvloeit dat deze niet van toepassing is;
b. dat het verzoek moet worden ingediend door een advocaat;
c. dat het verzoek ter terechtzitting moet worden behandeld na oproeping van de verzoeker(s) en/of belanghebbenden, althans nadat belanghebbenden, alsmede de verzoekers de gelegenheid hebben gehad zich uit te laten over het verzoek van de onderzoekers; en/of
d. dat geen sprake is van een verzoek van eigen aard als vermeld in de bestreden overweging, althans dat als van een dergelijk verzoek sprake zou zijn, die eigen aard er niet aan in de weg staat dat de verzoekschriftprocedure in beginsel van toepassing is, dat dit moet worden ingediend door een advocaat en/of dat dit ter terechtzitting moet worden behandeld en/of dat verzoekers en belanghebbenden de gelegenheid hebben zich hierover uit te laten.
3.3. De Voorzitter van de Ondernemingskamer overweegt in rov 2.7 dat het daarin opgemerkte een overweging ten overvloede betreft. Ik sluit mij hierbij aan. Verzoekers in cassatie missen als gevolg hiervan belang bij hun verzoek en het verzoek dient dan ook verworpen te worden. Ter toelichting het volgende: Ik leid uit de omstandigheid dat de Voorzitter van de Ondernemingskamer zelf aangeeft een "beschikking" te hebben gegeven, af dat Titel 3 van Boek 1 van Burgerlijke Rechtsvordering of in ieder geval een variant daarvan op art. 2:352 BW Pro van toepassing is. Hieraan doet niet af dat de Voorzitter in zijn geciteerde overweging ten overvloede anders overweegt. Dit door mij ingenomen standpunt is in overeenstemming met de wetsgeschiedenis. Artikel 2:352 BW Pro wortelt in art. 53c K (oud). De voorganger van art. 53c K (oud), art. 53d K (oud), is ingevoerd ter gelegenheid van de herziening van het vennootschapsrecht in 1928. In het gewijzigd ontwerp werd art. 53d K voor het eerst voorgesteld.(3) Art. 53d K (oud) luidde:
"Wanneer aan een met het onderzoek belast persoon inzage in de boeken of bescheiden der vennootschap wordt geweigerd, zal de president van de arrondissements-rechtbank binnen wier rechtsgebied de vennootschap is gevestigd op verzoek van dien persoon, na verhoor of behoorlijke oproeping van het bestuur der vennootschap, de bevelen geven, welke de omstandigheden nodig maken; daaronder begrepen het bevel van de openbare macht om voor zooveel noodig bijstand te verleenen en de last om eene woning binnen te treden, wanneer de plaats, waar de boeken of bescheiden zich bevinden, eene wooning is of alleen door eene woning toegankelijk. Tegen den wil van den bewoner wordt niet binnengetreden dan na vertoon van den last van den president. De oproepingen geschieden door den griffier. (...)."(4)
3.4. In het wetsontwerp herziening enquêterecht komt art. 53d K terug in art. 53c K. Inhoudelijk ondergaat het artikel nauwelijks wijzigingen:
"Wanneer aan een met het onderzoek belaste persoon wordt geweigerd overeenkomstig het vorige artikel inzage van boeken of bescheiden te verlenen of bezittingen te tonen geeft de voorzitter van de ondernemingskamer op verzoek van die persoon de bevelen die de omstandigheden nodig maken.
De bevelen kunnen inhouden de opdracht aan de openbare macht om voor zoveel nodig bijstand te verlenen en de last om een woning binnen te treden, wanneer de plaats waar de boeken en bescheiden of de bezittingen zich bevinden, een woning is, of alleen door een woning toegankelijk. De woning wordt niet tegen de wil van de bewoner binnengetreden dan na vertoon van de last van de voorzitter.
De bevelen worden slechts gegeven na verhoor of althans behoorlijke oproeping door de griffier van het bestuur van de vennootschap of de rechtspersoon die haar medewerking heeft geweigerd."(5)
3.5. Bij de derde NvW vervalt het derde lid.(6) De toelichting vermeldt:
"De tekst van het ontwerp is thans geheel aangepast aan de wet van 16 mei 1969, Stb. 200, houdende algemene regeling van de rechtspleging in zaken die met een verzoekschrift worden ingeleid."
3.6. Behoudens enkele kleine wijzigingen is het huidige art. 2:352 BW Pro gelijk aan art. 53c K (oud).
3.7. Uit het bovenstaande leid ik af dat aan het woord verzoek in het eerste lid geen argument kan worden ontleend voor de opvatting dat de verzoekschriftprocedure van toepassing is. Art. 53d K bepaalde immers dat de onderzoeker een dergelijk verzoek kon doen voordat de verzoekschriftprocedure werd ingevoerd. Uit de meer recente wetsgeschiedenis kan men afleiden dat de wetgever een verzoekschriftprocedure wel voor ogen heeft gestaan.
3.8. De thans voorliggende vraag is gesignaleerd in de literatuur. Geerts meent dat de verzoekschriftprocedure 'zo veel als mogelijk' van toepassing is.(7) Blanco Fernández/Holtzer/G. van Solinge laten zich niet uit over de vraag of de verzoekschriftprocedure van toepassing is, maar stellen wel dat belanghebbenden in de gelegenheid dienen te worden gesteld zich uit te laten over het verzoek.(8) Hermans meent dat de verzoekschriftprocedure wel van toepassing is, maar laat de mogelijkheid open voor een uitzondering, waarover hierna meer.(9)
3.9. Uit het bovenstaande blijkt dat er in de wetsgeschiedenis en literatuur goede aanknopingspunten zijn te vinden voor het standpunt dat op een verzoek dat zijn grond heeft in art. 2:352 BW Pro Titel 3 van Boek 1 van Burgerlijke Rechtsvordering van toepassing is. Zoals gezegd, sluit ik mij bij dit standpunt aan. Dat betekent niet dat die toepassing zonder problemen is. Toepassing van Titel 3 kan leiden tot een enigszins formalistische gang van zaken, zoals de inschakeling van een advocaat die het verzoekschrift moet indienen. Dat komt zwaar over, nu onderzoeker partij noch belanghebbende in de enquêteprocedure is. Hij handelt qualitate qua op grond van zijn bijzondere deskundigheid zonder dat daarbij een specifiek (deel)belang in het bijzonder wordt behartigd. In het verkeer tussen de onderzoekers en de Voorzitter van de Ondernemingskamer is behoefte aan korte lijnen. Tussenkomst van een advocaat is een onnodige complicatie. De hiermee gemoeide kosten komen ten laste van het onderzoeksbudget. Ik heb ook twijfels over de vraag of onderzoekers verplicht dienen te zijn zich tijdens het geding te laten bijstaan door een advocaat. Dit lijkt ook nogal zwaar. Men kan ten slotte nog betogen dat de toepassing van de verzoekschriftprocedure in strijd kan komen met de strekking van de enquêteprocedure dat het onderzoek op basis van alle relevante en juiste gegevens en op (kosten)efficiënte wijze wordt verricht. In dit licht kan de suggestie van Hermans worden begrepen dat oproeping achterwege zou kunnen blijven, indien er vrees voor verduistering bestaat, wanneer de rechtspersoon wordt opgeroepen.(10)
3.10. Een en ander afwegend opteer ik ervoor dat het in art. 2:352 BW Pro bedoelde verzoek op informele, onderhandse wijze d.w.z. zonder formeel verzoekschrift aanhangig gemaakt kan worden en zonder terechtzitting door de Voorzitter van de Ondernemingskamer afgehandeld kan worden. Wel dient de Voorzitter van de Ondernemingskamer m.i. in ieder geval degenen die informatie aan de onderzoekers dienen te verstrekken in de gelegenheid te stellen om hun standpunt hierover kenbaar te maken. Titel 3 van Boek 1 van Burgerlijke Rechtsvordering biedt voor zo'n minder geformaliseerde aanpak een grondslag. Art. 261 Rv Pro bepaalt dat Titel 3 van Boek 1 op zaken die bij verzoekschrift worden ingediend van toepassing is voor zover uit de wet niet anders voortvloeit. Dit voorschrift biedt ruimte voor een informele variant van toepassing van de regels die normaal gesproken in een verzoekschriftprocedure gelden. Er komen inderdaad ook andere gevallen voor waarin iets vergelijkbaars wordt aangenomen. Zo bepaalt art. 337 lid 2 Rv Pro dat van tussenvonnissen in beginsel slechts hoger beroep kan worden ingesteld tegelijk met dat van het eindvonnis, tenzij de rechter anders heeft bepaald. Partijen kunnen de rechter verzoeken om tussentijds hoger beroep toe te staan. Voor een dergelijk verzoek volstaat een brief aan de rechter; een formeel verzoekschrift is niet vereist. Art. 401a lid 2 Rv geeft een vergelijkbare regeling voor tussentijds cassatieberoep.
3.11. Ik merk nog het volgende op. Bij de beoordeling van een verzoek als bedoeld in art. 2:352 BW Pro geldt als uitgangspunt dat het aan de onderzoekers is overgelaten te bepalen welke informatie zij dienstig achten ten behoeve van hun onderzoek (vgl. art. 2:351 BW Pro) en dat degenen die bij de vennootschap zijn betrokken gehouden zijn hieraan medewerking te verlenen. In geval van faillissement betekent dit n.m.m. dat de medewerking door de curatoren moet worden verleend, zoals de Voorzitter van de Ondernemingskamer in rov. 2.4 (in cassatie terecht niet bestreden) overweegt. De enige in rechte te honoreren grond om geen toegang te verlenen tot informatie die zich bij de vennootschap bevindt, is m.i. dat de onderzoekers zich daarmee buiten de grenzen van het gelaste onderzoek begeven. Gegeven de vrijheid die aan de onderzoekers wordt overgelaten en het feit dat het onderzoek in beginsel slechts naar behoren kan worden verricht indien onderzoekers ook informatie tot zich kunnen nemen die niet rechtstreeks betrekking heeft op de onderzoeksopdracht, zal het verzoek tot verkrijging van informatie die zich bij de vennootschap bevindt n.m.m. slechts in zeer uitzonderlijke gevallen kunnen worden afgewezen. Als maatstaf zou kunnen worden gekozen dat het verzoek slechts kan worden afgewezen indien het voor de onderzoekers bij voorbaat duidelijk moet zijn dat de verzochte informatie in redelijkheid niet kan bijdragen tot hun onderzoek.
3.12. Ik heb mij ten slotte nog afgevraagd of er een parallel kan worden gevonden met de gegevens die moeten worden verstrekt op verzoek van een deskundige, curator, resp. bewindvoerder in een (voorlopig) deskundigenonderzoek, faillissement, resp. schuldsanering natuurlijke personen. N.m.m. moet deze vraag negatief worden beantwoord. Weliswaar bepaalt art. 198 Rv Pro dat partijen verplicht zijn mee te werken aan het deskundigenonderzoek, maar art. 198 Rv Pro voorziet in een eigen sanctie, omdat de rechter aan het niet voldoen van deze verplichting de gevolgtrekking kan maken die hij geraden acht. De positie van een onderzoeker in een deskundigenonderzoek is wezenlijk anders dan die van de onderzoeker in een enquêteprocedure. Er kan geen wanbeleid van de vennootschap worden aangenomen, omdat de onderzoekers niet de beschikking hebben gekregen over de gegevens en informatie die zij nodig hebben. Art. 2:355 BW Pro bepaalt dat het wanbeleid uit het onderzoekverslag dient te blijken. Ook de positie van bij voorbeeld de bewindvoerder in een schuldsanering is n.m.m. duidelijk anders dan die van de onderzoeker in een enquêteprocedure.(11) Het onvoldoende voldoen aan de informatieverplichting door de saniet wordt gesanctioneerd door het onthouden van de schone lei.
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping.
Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 Het verzoekschrift en de betreffende correspondentie zijn in cassatie niet overgelegd. Uit het verzoekschrift tot cassatie, p. 17 en 18, en bijlage 4 - 6 blijkt dat de secretaris desverzocht heeft geweigerd deze stukken ter beschikking te stellen.
2 Vgl. HR 29 juni 2009, RvdW 2009, 793 (KPNQwest II).
3 Dit artikel is zonder beraadslaging en stemming aangenomen; Handelingen TK 25 maart 1927, 1858.
4 TK 1924-1925, 69, nr. 2, p. 20.
5 TK 1967-1968, 9596, nr. 2; zie cassatieberoep §4.7 e.v.
6 TK 1969-1970, 9596, nr. 6.
7 P.F.G.A. Geerts, Enkele formele aspecten van het enquêterecht, Deventer: Kluwer 2004, p. 160; Losbladige Rechtspersonen, art. 2:352, aant. 2; Ondernemingsrecht 2006, p. 400 n.a.v. OK 21 februari 2006, ARO 2006, 43.
8 J.M. Blanco Fernández, M. Holtzer, G. van Solinge, Richtlijnen voor de onderzoeker in enquêteprocedures, Deventer: Kluwer 2004, p. 38.
9 R.M. Hermans, 'Het onderzoek in de enquêteprocedure', in: VCL-bundel 2002-2003, p. 135-136.
10 R.M. Hermans, t.a.p.
11 Art. 105 F is op grond van art. 327 F van overeenkomstige toepassing op de bewindvoerder in geval van schuldsanering.