ECLI:NL:GHSHE:2024:2523

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team belastingrecht

Meervoudige Belastingkamer

Nummer: 22/01071

Uitspraak op het hoger beroep van

[belanghebbende] ,

wonend in [woonplaats] ,

hierna: belanghebbende,

tegen de uitspraak van de rechtbank Zeeland-West-Brabant (hierna: de rechtbank) van 6 april 2022, nummer BRE 19/6554, in het geding tussen belanghebbende en

de inspecteur van de Belastingdienst,

hierna: de inspecteur.

1.Ontstaan en loop van het geding

1.1.

De inspecteur heeft aan belanghebbende een informatiebeschikking zoals bedoeld in artikel 52a, lid 1, Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR) gegeven met

betrekking tot op te leggen (navorderings)aanslagen inkomstenbelasting en premie

volksverzekeringen over de jaren 2012 tot en met 2015 en naheffingsaanslagen

omzetbelasting over het tijdvak 1 januari 2012 tot en met 31 december 2016.

1.2.

Belanghebbende heeft bezwaar gemaakt. De inspecteur heeft uitspraak op bezwaar gedaan en het bezwaar ongegrond verklaard.

1.3.

Belanghebbende heeft tegen deze uitspraak beroep ingesteld bij de rechtbank.

De rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard.

1.4.

Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de rechtbank hoger beroep ingesteld bij het hof. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

1.5.

De eerste zitting bij het hof heeft plaatsgevonden op 22 februari 2024 in

’s-Hertogenbosch. Daar zijn verschenen belanghebbende en haar gemachtigden, [gemachtigde 1] en [gemachtigde 2] , en, namens de inspecteur, [inspecteur 1] , [inspecteur 2] en [inspecteur 3] .

1.6.

Belanghebbende heeft tijdens de zitting een pleitnota voorgelezen en exemplaren daarvan overgelegd aan het hof en aan de andere partij.

1.7.

Het hof heeft het onderzoek op de zitting geschorst en daarbij bepaald dat het vooronderzoek wordt hervat om belanghebbende in de gelegenheid te stellen om nog een reactie op het verweerschrift te geven, waarna ook de inspecteur nog mag reageren.

1.8.

Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat gelijktijdig met de uitspraak aan partijen wordt verzonden.

1.9.

Belanghebbende heeft op 7 maart 2024 een reactie op het verweerschrift ingediend. De inspecteur heeft vervolgens schriftelijk gereageerd.

1.10.

Belanghebbende heeft vóór de nadere zitting nadere stukken ingediend.

1.11.

De nadere zitting heeft plaatsgevonden op 11 juli 2024 in ’s-Hertogenbosch. Daar zijn verschenen belanghebbende en haar gemachtigden, [gemachtigde 1] en [gemachtigde 2] , en - tot bijstand van belanghebbende - [persoon] , en, namens de inspecteur, [inspecteur 4] , [inspecteur 2] en [inspecteur 3] .

1.12.

Bij aanvang van de nadere zitting zijn partijen erop gewezen dat de meervoudige belastingkamer tijdens het onderzoek ter zitting op 22 februari 2022 was samengesteld uit J.A. den Braber-Riemens (voorzitter), L.B.M. Klein Tank en J.M. van der Vegt, en dat de zaak verder wordt behandeld in een gewijzigde samenstelling van de belastingkamer door L.B.M. Klein Tank (voorzitter), J.M. van der Vegt en W.A.P. van Roij, en dat de zaak wordt voortgezet, gelet op artikel 8:64, lid 3, Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb), in de stand waarin deze zich bevond op 22 februari 2022. Partijen hebben daarmee ingestemd.

1.13.

Zowel belanghebbende zelf als haar gemachtigde hebben tijdens de nadere zitting een pleitnota voorgelezen en exemplaren daarvan overgelegd aan het hof en aan de andere partij.

1.14.

Het hof heeft aan het einde van de nadere zitting het onderzoek gesloten.

1.15.

Van de nadere zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat gelijktijdig met de uitspraak aan partijen wordt verzonden.

2.Feiten

2.1.

Belanghebbende heeft van 1 mei 2005 tot en met maart 2018 in de vorm van een eenmanszaak een Aziatisch restaurant onder de naam “ [restaurant] ” (het restaurant) geëxploiteerd. In het restaurant kon voor een vast bedrag per persoon worden gegeten en gedronken; een zogenoemd “all you can eat” arrangement. Alcoholische dranken maakten geen deel uit van het arrangement en werden afzonderlijk in rekening gebracht.
In ieder geval in de periode van 1 januari 2003 tot 1 mei 2015 werd het restaurant geëxploiteerd in de vorm van een vennootschap onder firma en was belanghebbende één van de drie vennoten.

2.2.

In het restaurant is sinds 2003 gebruik gemaakt van een kassasysteem waarop het programma [programma] versie 7.2 was geïnstalleerd. Dit kassasysteem stond bij de ingang van het restaurant. Gasten betaalden bij binnenkomst voor een arrangement.

2.3.

De alcoholische dranken werden door de gasten afzonderlijk betaald met het tegoed op een drankkaart. Deze drankkaart werd via een aparte computer met het systeem [systeem] opgewaardeerd en de betaling van dit tegoed vond plaats via het kassasysteem.

2.4.

In 2005 heeft de inspecteur bij het restaurant een boekenonderzoek ingesteld over de jaren 2003 tot en met 2005. Naar aanleiding van de bevindingen van dit onderzoek heeft de inspecteur op 23 augustus 2005 aan belanghebbende een schriftelijke waarschuwing bewaarplicht uitgereikt. Daarin is, voor zover van belang, het volgende opgenomen:

“De verkoopadministratie behoort tot de zogenaamde basisgegevens die u in ieder geval zeven jaren moet bewaren. U moet de gegevens bewaren in de vorm waarin ze deel uitmaken van de administratie. In uw geval betekent dit concreet dat u onder andere de volgende gegevens in ieder geval digitaal moet bewaren:

- de bestanden met bestellingen van het restaurant per bestelling in detail;

- de bestanden met de omzetten gesommeerd per artikel per dag;

- de bestanden met de afrekeningen per ober per dag;

- de bestanden met de te boeken bedragen per dag per grootboekrekening.”

2.5.

Bij brief van 7 februari 2017 heeft de inspecteur een nieuw boekenonderzoek aangekondigd. De inspecteur heeft meegedeeld dat het doel van het boekenonderzoek is om de aanvaardbaarheid van de aangiften inkomstenbelasting over de jaren 2012 tot en met 2015 en voor de omzetbelasting en de loonheffing over het tijdvak 1 januari 2012 tot en met 31 december 2016 vast te stellen. Het boekenonderzoek is begonnen op 13 maart 2017 met een inleidend gesprek.

2.6.

Tijdens het boekenonderzoek heeft de inspecteur belanghebbende de onderhavige informatiebeschikking gegeven. De informatiebeschikking is gedagtekend 28 november 2018. Daarbij is vastgesteld dat belanghebbende niet heeft voldaan aan haar administratie- en bewaarplicht. In de informatiebeschikking is, voor zover van belang, het volgende opgenomen:

“A.
Brutowinstpercentage

(…)

Ik constateer dat het brutowinstpercentage dat berekend wordt aan de hand van de aangegeven opbrengsten en de directe inkopen beduidend afwijkt van het landelijke gemiddelde. Ik bereken het brutowinstpercentage door de opbrengsten te verlagen met de directe inkopen en het verschil te delen door de directe inkopen. Landelijk bedraagt het brutowinstpercentage voor de branche waartoe uw onderneming wordt gerekend, tussen 200% en 250%.

Op basis van de jaarstukken bedraagt het gerealiseerde brutowinstpercentage in 2012 140,2%, in 2013 134,4%, in 2014 133,5%, en in 2015 162,9%. Op basis van de auditfile 2016 bedraagt het brutowinstpercentage 126,67%.

Deze percentages zijn onaanvaardbaar laag. Daarnaast wil ik opmerken dat deze percentages nog lager zijn dan tijdens het vorige boekenonderzoek.

(…)

U heeft verklaard dat de marges lager zijn omdat u hogere inkoopkosten heeft dan een vergelijkbaar restaurant, met name voor gamba's. Het bederf en eigen gebruik zou hoger zijn. U heeft achteraf globale overzichten van het eigen gebruik en bederf gemaakt. Het assortiment zou uitgebreid zijn.

U heeft geen inzage gegeven in enige cijfermatige onderbouwing van de hogere inkoopkosten van bijvoorbeeld gamba's in relatie tot de totale inkoopkosten. Het is voor mij niet mogelijk om uw argument nader te bestuderen.

Ik heb van u wel overzichten gekregen van het eigen gebruik en het bederf. Maar deze overzichten zijn zeer algemeen gesteld, er is geen rekening gehouden met de te verwachten aantallen gasten op een dag en de werkelijke aantallen gasten, u onderkent niet uw eigen ervaringscijfers omtrent het teruglopende gebruik door uw gasten op het einde van een avond en u onderbouwt uw overzicht met geen enkel controleerbaar stuk. Verder heb ik informatie opgevraagd bij de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit. Dit instituut bevestigt in algemene zin dat diverse producten waarvan u aangeeft dat deze als bederf moeten worden gezien, bewaard kunnen blijven gedurende een korte tijd. U vermeldt diverse artikelen waarbij ik afleid uit de reactie van de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit dat die goederen houdbaar zijn, minimaal tot de volgende dag. U volstaat met het vermelden van diverse artikelen, maar het feitelijke bederf is door u niet onderbouwd.

(…)

B.
Afrekensysteem

In het kader van een onderzoek naar de volledigheid van de verantwoording van de opbrengsten heb ik de gegevens die beschikbaar zijn uit de kassa, het afrekensysteem [programma] laten analyseren.

Het doel van deze analyse is de logische verbanden vast te stellen die verwacht worden in de registratie van het all -you-can-eat arrangement, aanvullende bestelling - verstrekking van spijzen en dranken, het opmaken van de rekening en het betalen daarvan. Bij het opmaken van de rekening en het daadwerkelijk betalen zijn correcties te verwachten. Het beoordelen van de aard en omvang van correcties, en wie en wanneer deze correcties zijn uitgevoerd is een onderdeel van de analyse. Immers fouten worden gemaakt en worden hersteld.

Ervaringen met dit en andere afrekensystemen maakt dat in de analyse aandacht wordt besteed aan kenmerken die aanwijzingen geven dat de registratie volledig en juist is bewaard. Daarbij geven doorlopende nummeringen en onderlinge verbanden tussen tabellen in de database mogelijkheden om vast te stellen dat alle oorspronkelijke registraties bewaard zijn gebleven. Worden onverwacht hiaten in deze kenmerken gevonden dan is het aan de administratieplichtige om hier een verklaring voor te geven. Bij het onderzoek wordt de aansluiting tussen het totaal van de verkopen, de verantwoording in het dagrapport en vervolgens in de financiële administratie gecontroleerd.

(…)

De database waaruit de (dag-)totalen worden berekend is niet meer beschikbaar /niet volledig meer beschikbaar. In dit systeem worden bij het vervaardigen van de Z- (dag)rapporten / dag afsluitingen de details per transacties gecomprimeerd en verdicht tot bestanden waarin de totalen per artikel per dag wordt getotaliseerd. Hierdoor kan niet worden vastgesteld dat alle in de kassa geregistreerde verkopen in de dagrapporten zijn opgenomen.

Er ontbreken grote hoeveelheden detailgegevens. Daardoor is het niet mogelijk om een controle op de volledigheid van de opbrengstverantwoording uit te voeren.

(…)

C.
Bewaarplicht

Het pakket voldoet op de volgende punten niet aan de bewaarplicht conform artikel 52 lid 4 AWR:

Het programma vernietigt de bonbestanden (*.bon) nadat het programma de dagomzet van een bepaalde dag heeft vastgelegd. Daar het programma in de bonbestanden de primaire aantekeningen van de verkopen vastlegt is dit niet toegestaan.

Logboek

Uit het menu afhaal manager en restaurant manager is het mogelijk het logboek op het scherm af te drukken. Het logboek, LOG.DAT, bevindt zich in de map Lijst, voor het restaurantgedeelte en in de map LijstA voor het afhaalgedeelte. Daarna krijgt de gebruiker de vraag: logboek afsluiten ja/nee. Als de gebruiker voor nee kiest dan blijft het logboek behouden. Kiest de gebruiker voor ja dan drukt het programma het logboek af en verwijdert het bestand.

Het programma legt in het logboek de volgende gebeurtenissen vastleggen:

- Foutief wachtwoord

- Annuleringen

- Wijzigingen aantal

- Wijzigingen prijs

(…)

Bij de onderzochte onderneming is op het systeem geen gevulde log.dat – bestanden en dus registraties van herstelwerkzaamheden van de registraties gevonden in de map Lijst (een submap van de map Procos).

Wegens het ontbreken van de digitale en geprinte versies van het logboek hebben wij geen zicht op alle bijzondere events op de kassa. Derhalve kunnen evt. bijzondere handelingen op de kassa niet worden beoordeeld op de plausibiliteit van deze handelingen. Bijv. het boeken van kortingen, afwijkende betaalwijzen etc.

(…)

D.
Conclusie van de analyse van de database uit het afrekensysteem

Op basis van de geconstateerde feiten kom ik tot de conclusie dat:

- de details / data van de kassatransacties niet meer beschikbaar zijn;

- over periodes in 2013 zijn geheel geen digitale data beschikbaar;

- geen beoordeling kan worden uitgevoerd op bijzondere registraties op het afrekensysteem wegens het ontbreken van de log-bestanden / rapporten;

- de data van de registraties van de mutaties van de debet-cards niet meer beschikbaar zijn;

Door het ontbreken van deze data is het niet mogelijk om door middel van data-analyse een beoordeling te verrichten van de ontvangst verantwoording. We kunnen uitsluitend de dagbestanden aansluiten bij de dagrapporten en de financiële administratie.

Dit geeft GEEN zekerheid dat alle geregistreerde omzet ook hierin zijn opgenomen.

De gegevens uit het afrekensysteem zijn derhalve geen betrouwbare basis voor het vaststellen van de ontvangsten van de ondernemer. Aangezien er aansluiting is tussen de dagrapporten en de in het grootboek verantwoorde omzet moeten wij concluderen dat dit onderdeel van de administratie ook geen betrouwbare basis is voor het doen van de verschillende (fiscale) aangiften.

(…)

E.
Debet-cards / Drankautomaat

Voor verkoop van alcoholische dranken wordt een chipkaart gebruikt. Hierop wordt een tegoed geplaatst. Dit tegoed kan worden gebruikt voor het tappen en gebruiken van alcoholische dranken. U heeft verklaard dat de verkoop van dit tegoed op de kassa wordt geregistreerd. Een eventueel overschot van het tegoed kan worden bewaard voor een volgende bezoek of kan worden terug ontvangen. Registraties van dit terugbetalen vinden ook plaats op het afrekensysteem.

Voor dit systeem van de chipkaart is een aparte computer actief. Hierop worden de transacties van het opwaarderen uitgevoerd en wellicht ook de afboekingen.

(…)

De tapinstallatie heeft een opslag van ongeveer 4000 taps. Nadat deze zijn verbruikt worden de oude data overschreven. E.e.a. is onafhankelijk van het “online” zijn van het software pakket. Als het pakketje "online" is, vindt er ook een opslag plaats in dbf-bestanden van het pakketje. Maar omdat de tapinstallatie en het saldo van de chipkaart onafhankelijk werken van het pakketje is deze registraties zeker niet volledig en daarom onbetrouwbaar.

(…)

De volgende items spelen daarbij een rol:

- de transactiegegevens van het tapsysteem zijn niet bewaard gebleven;

- deze data zijn onvoldoende beveiligd tegen wijzigingen achteraf;

- de (P) PC is onvoldoende beveiligd tegen bedreigingen, van buitenaf door het onbeschermd koppelen van de (P) PC op het internet;

- De opslagcapaciteit van de tapinstallatie bedraagt ongeveer 4000 taps. Dit is dermate laag dat het niet aannemelijk is dat in deze opslag data aanwezig zijn van de controle-periode.

- Wegens de crash van de (P) PC in september 2016 kom ik tot de conclusie dat als er al data beschikbaar is binnen [systeem] deze data geen gegevens bevatten over de controle-periode. Daarnaast is het meer dan aannemelijk dat de wegens het niet of niet altijd online zijn van de software de database zeker niet volledig is.

F.
Aansluiting (klad) kasboeken - Financiële administratie

Tijdens het onderzoek zijn er verschillende versies van het (klad) kasboeken aangeleverd.

Op 29 juni 2017 zijn door ons Excel-bestanden ontvangen waarin per jaar het (klad) kasboek is opgenomen. Tijdens ons onderzoek ter plaatse (23-01-2018) lag een geprinte versie van deze kasboeken. Deze (klad) kasboeken wijken op een aantal dagen af van de op 29 juni 2017 aangeleverde bestanden. Op 24-01-2018 heeft de (oude) adviseur Pdf-bestanden aangeleverd van de (klad) kasboeken zoals hij ze heeft verwerkt in de administratie. Deze Pdf-bestanden lijken aan te sluiten bij de geprinte versies.

Er is geen aansluiting tussen de kladkasboeken opgenomen in de Excel-bestanden van 29 juni 2017 en de financiële administratie. Er worden een groot aantal mutaties in het (klad) kasboek anders overgenomen in de financiële administratie. Ook worden bedragen in de financiële administratie geboekt, die niet voorkomen in het (klad) kasboek.

(…)

Dit betekent dat u geen kascontrole kan uitvoeren aangezien u niet op de hoogte is of kan zijn van het administratieve boeksaldo van de kas conform de financiële administratie.

(…)

H.
Overige constateringen:

Naast het hierboven genoemde constateer ik ook nog de navolgende feiten:

a. Er zijn diverse gegevens verstrekt door u lopende het onderzoek, waaronder de verwerkingen van de niet bewaarde primaire gegevens. Deze gegevens zijn versnipperd aangeleverd in niet gelijkwaardige bestanden zodat de toegang tot deze informatie niet op korte termijn realiseerbaar is. Waar nodig verwijs ik naar mijn brief van 19 februari 2018 waarin ik dezelfde problematiek ook al besprak.

b. Op basis van het aangegeven eigen gebruik (door u en uw personeel) concludeer ik dat het verbruik van dranken door het personeel hoger is dan het gemiddelde verbruik van de aanwezige klanten.

c. De opgaven van bederf en eigen gebruik zijn achteraf geschat en kan gezien de omvang niet aansluiten bij de werkelijkheid. Er zijn geen onderliggende turflijsten o.i.d. overgelegd.

d. In de periode van 1 januari 2012 tot en met 14 maart 2012 wordt op geen enkele dag geld afgestort op de zakelijke bankrekening.

e. In de periode van 6 augustus 2013 tot en met 9 januari 2014 wordt op geen enkele dag geld afgestort op de zakelijke bankrekening.”

2.7.

De inspecteur heeft bij uitspraak op bezwaar de informatiebeschikking gehandhaafd. De rechtbank heeft de informatiebeschikking eveneens gehandhaafd.

3.Geschil en conclusies van partijen

3.1.

Het geschil betreft het antwoord op de vraag of de inspecteur terecht vanwege het niet voldoen aan de administratie- en bewaarplicht van artikel 52 AWR de informatiebeschikking aan belanghebbende heeft gegeven. Bij bevestigende beantwoording is nog in geschil of de rechtbank terecht omkering en verzwaring van de bewijslast gerechtvaardigd heeft geacht.

3.2.

Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de rechtbank, vernietiging van de uitspraak op bezwaar en vernietiging van de informatiebeschikking, toekenning van een vergoeding van immateriële schade, veroordeling van de inspecteur in een vergoeding van de integrale proceskosten en vergoeding van het griffierecht. De inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de rechtbank, toekenning van het verzoek om vergoeding van immateriële schade en in geval van gegrondheid van het hoger beroep, tot een vergoeding van proceskosten, maar niet een integrale vergoeding van de door belanghebbende gemaakte proceskosten.

4.Gronden

Vooraf

4.0.

Op grond van artikel 8:58 Awb kan een partij tot tien dagen voor de zitting nadere stukken indienen. De bepaling beoogt, blijkens de daarop gegeven toelichting, een behoorlijk verloop van de procedure te waarborgen. Uit de strekking van die bepaling volgt dat de rechter - binnen het kader van een goede procesorde - de mogelijkheid heeft stukken die binnen tien dagen voor de zitting of eerst ter zitting zijn overgelegd al dan niet in de procedure toe te laten.^[1]Belanghebbende heeft negen dagen voor de zitting, en daarmee binnen de tiendagen-termijn, nadere stukken ingediend. Belanghebbende heeft als reden gegeven dat zij te laat deze stukken heeft ingebracht, omdat zij zich pas laat realiseerde dat deze stukken mogelijk relevant konden zijn. Het toelaten van deze stukken tot het geding zou meebrengen dat de inspecteur de gelegenheid moet krijgen om daarop te reageren. Om adequaat te kunnen reageren op deze stukken zou het vooronderzoek opnieuw moeten worden heropend. Dat zou een aanzienlijke vertraging in de procesgang opleveren. Daarbij komt nog dat belanghebbende ten tijde van het instellen van hoger beroep alsmede tijdens beide zittingen bij het hof werd bijgestaan door een professionele gemachtigde. Van een professionele gemachtigde mag worden verlangd dat hij stukken tijdig overlegt en belanghebbende erop attendeert om stukken tijdig over te leggen. Naar het oordeel van het hof ontbreekt het aan een geldige reden om de stukken niet eerder in te brengen, hetgeen voor rekening en risico van belanghebbende is. Het hof is van oordeel dat het algemene belang van een doelmatige procesgang zwaarder weegt dan het belang van belanghebbende bij het overleggen van de stukken. De ingediende stukken zijn tardief overgelegd en worden aldus niet tot de stukken van het geding gerekend.

Ten aanzien van het geschil

4.1.

Op grond van artikel 52a, lid 1, AWR kan de inspecteur, indien met betrekking tot een op te leggen aanslag, navorderingsaanslag of naheffingsaanslag niet of niet volledig wordt voldaan aan de verplichtingen op grond van onder meer artikel 52 AWR, dit vaststellen bij voor bezwaar vatbare beschikking (informatiebeschikking).

4.2.

Op grond van artikel 52 AWR is de administratieplichtige gehouden van zijn vermogenstoestand en van alles betreffende zijn bedrijf naar de eisen van dat bedrijf op zodanige wijze een administratie te voeren en de daartoe behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers op zodanige wijze te bewaren, dat te allen tijde zijn rechten en verplichtingen alsmede de voor de heffing van belasting overigens van belang zijnde gegevens hieruit blijken. Deze verplichtingen gelden aldus voor belanghebbende.

4.3.

Indien sprake is van een onherroepelijk geworden informatiebeschikking als bedoeld in artikel 52a, lid 1, AWR dan staat de rechtmatigheid vast van het daarmee corresponderende verzoek om informatie of van de vaststelling dat belanghebbende niet aan diens administratieplicht heeft voldaan. De rechter die over de informatiebeschikking oordeelt, kan beslissen over het al dan niet toepassen van het in de wet^[2]voorziene rechtsgevolg van omkering en verzwaring van de bewijslast met betrekking tot de aanslagen, navorderingsaanslagen of naheffingsaanslagen waar de informatiebeschikking op ziet.^[3]

4.4.

Gelet op de in de informatiebeschikking weergegeven feiten met betrekking tot de administratie van belanghebbende (zie 2.6), is het hof van oordeel dat belanghebbende niet heeft voldaan aan de administratieplicht in de zin van artikel 52 AWR. Naar het oordeel van het hof heeft de inspecteur in de informatiebeschikking voldoende duidelijk aangegeven welke gegevens er ontbreken en dat dit de controle van de omzet onmogelijk maakt. De argumenten die belanghebbende hiertegen heeft ingebracht, kunnen het oordeel van het hof niet anders maken. Het hof zal dit hierna toelichten.

4.5.

Naar het oordeel van het hof geven de verdichte dagoverzichten onvoldoende zicht op de omzetverantwoording. Weliswaar staan op de verdichte dagoverzichten de totalen per soort arrangement van die dag aangegeven (arrangementen van 2, 2,5 of 3 uur en het verjaardagsarrangement), maar door de verdichte dagoverzichten zijn de transacties per klant niet inzichtelijk gemaakt en is niet meer te zien of tussendoor correcties hebben plaatsgevonden. Hierdoor kan de omzet niet worden gecontroleerd. Dat slechts een beperkt aantal medewerkers is opgeleid om de kassa te bedienen en er steeds per avond maar één medewerker de kassa heeft bediend, zoals belanghebbende stelt, is dan niet relevant, omdat ook dan de transacties per klant en de eventuele correcties niet inzichtelijk zijn gemaakt. Ook belanghebbendes stelling dat zij geen invloed had op de verdichting van de dagoverzichten kan haar niet baten. Belanghebbende had bijvoorbeeld het logboek kunnen bewaren om zo aan te kunnen tonen dat de verdichte dagoverzichten juist (zouden kunnen) zijn. Verder kan ook uit de jaarrekeningen niet met zekerheid de omzet en de winst worden afgeleid, aangezien de onderliggende gegevens niet met zekerheid kunnen worden vastgesteld. In dit verband merkt het hof nog op dat Bekkers, die in de periode van 2012 tot en met 2015

boekhoudkundige diensten heeft verleend aan belanghebbende, op de nadere zitting bij het hof heeft erkend dat ook hij alleen over verdichte stukken heeft beschikt. Ook indien belanghebbendes stelling juist zou zijn dat vanwege de geringe omvang van haar onderneming minder eisen aan haar administratie mogen worden gesteld, dan nog heeft zij niet voldaan aan haar administratieplicht, aangezien inzicht in transacties per klant en eventuele correcties in het kassasysteem naar het oordeel van het hof minimale vereisten voor een administratie zijn voor een onderneming als die van belanghebbende.

4.6.

Daarnaast neemt het hof in aanmerking dat de overzichten van de verkochte drankenkaarten niet te controleren zijn. Het is aan belanghebbende om ervoor te zorgen dat zij van zodanige systemen gebruik maakt, dat controle achteraf mogelijk is. Ook is het aan belanghebbende om back-ups te maken voor het geval gegevens door een crash van de computer verloren gaan. Dat belanghebbende dergelijke voorzorgsmaatregelen niet heeft genomen, komt voor haar risico. Door middel van de achteraf door belanghebbende opgestelde overzichten heeft belanghebbende niet alsnog aan haar administratieplicht voldaan, aangezien deze overzichten op geen enkele wijze zijn te controleren.

4.7.

Belanghebbende stelt tevergeefs dat zij mocht vertrouwen dat het door haar gebruikte kassasysteem voldeed aan de vereisten omdat het kassasysteem door een erkend bedrijf zou zijn geleverd. Tijdens het boekenonderzoek in 2005 is belanghebbende al gewaarschuwd dat haar administratie niet aan de vereisten voldeed (zie 2.4). Belanghebbende had moeten begrijpen dat zij in ieder geval de transacties per klant inzichtelijk zou moeten maken. Indien zij toch van mening was dat het kassasysteem aan de vereisten voldeed, had zij naar aanleiding van het controlerapport van destijds contact kunnen opnemen met de Belastingdienst. Dat de omzetgegevens van 2017 – het jaar waarin een nieuw kassasysteem in gebruik is genomen – slechts in geringe mate afwijken van de jaren ervoor, kan er niet aan afdoen dat de administratie van de voorgaande jaren onvoldoende controleerbaar is geweest. De ontbrekende detailstukken acht het hof van belang om inzicht te krijgen in de volledigheid van de verantwoording van de omzet en van de winst. Dat, zoals de inspecteur heeft geconstateerd, het brutowinstpercentage in 2017 aanzienlijk hoger is dan in voorgaande jaren, kan er bijvoorbeeld op duiden dat in voorgaande jaren de omzet en winst niet volledig zijn verantwoord.

4.8.

De enkele stellingen van belanghebbende waarom de brutowinstpercentages (zie 2.6) lager zijn dan voor andere vergelijkbare restaurants (onder meer lagere prijzen, meerdere keukens, voordeelarrangementen en goedkope alcoholische consumpties) zijn zonder nadere onderbouwing (vergelijkingsmateriaal) onvoldoende om de verschillen te verklaren. Nu de brutowinstpercentages afwijken en belanghebbende daar geen afdoende verklaring voor kan geven, is dit mede een aanwijzing dat niet aan de administratieplicht is voldaan. De informatiebeschikking is, zoals uit het voorgaande volgt, overigens niet uitsluitend gebaseerd op het afwijkende brutowinstpercentage.

4.9.

Omdat belanghebbende over de gehele in de informatiebeschikking genoemde periode gebruik maakte van eenzelfde kassasysteem waaruit de omzet onvoldoende is te controleren, mocht de inspecteur over deze gehele periode een informatiebeschikking afgeven. Dat voor mogelijk voor een deel van de periode een verklaring valt te geven voor bijvoorbeeld het niet-storten van bedragen op de zakelijke bankrekening (in verband met een verbouwing) of dat voor een deel van de periode mogelijk nog gegevens zijn verstrekt aan de Belastingdienst, maakt dit niet anders, aangezien ook dan het kassasysteem niet aan de vereisten voldeed.

4.10.

Aangezien de gebreken in de administratie van belanghebbende niet meer kunnen worden hersteld, ziet het hof evenals de rechtbank geen aanleiding een nieuwe termijn te stellen in de zin van artikel 27e, lid 2, AWR, welk artikellid op grond van artikel 27h, lid 2, AWR in hoger beroep van overeenkomstige toepassing is.

4.11.

Tot slot is naar het oordeel van het hof het geheel van de in de informatiebeschikking beschreven tekortkomingen in de administratie van belanghebbende ernstig genoeg om het geven van de informatiebeschikking en het daaraan door de rechtbank verbonden gevolg daarvan (namelijk omkering en verzwaring van bewijslast) te rechtvaardigen.

Tussenconclusie

4.12.

De slotsom is dat het hoger beroep ongegrond is. De informatiebeschikking blijft daarom in stand.

Ten aanzien van het verzoek om (immateriële) schadevergoeding

4.13.

Belanghebbende heeft het hof verzocht om toekenning van een vergoeding van immateriële schade wegens de overschrijding van de redelijke termijn voor beslechting van dit belastinggeschil.

4.14.

Een belanghebbende kan ook voor het eerst in hoger beroep met overeenkomstige toepassing van artikel 8:73 Awb verzoeken om vergoeding van immateriële schade wegens het tijdsverloop in bezwaar en (hoger)beroep. Indien dat verzoek voor het eerst voor het hof wordt gedaan, heeft te gelden dat de vraag of de redelijke termijn is overschreden door het hof moet worden beoordeeld naar de stand van het geding ten tijde van zijn uitspraak op het hoger beroep, waarbij de duur van de totale procedure tot dan toe in ogenschouw wordt genomen. Een voortvarende behandeling van het hoger beroep kan in een zodanig geval dan ook ertoe leiden dat de overschrijding van de redelijke termijn door het bestuursorgaan en/of de rechtbank wordt gecompenseerd.^[4]

4.15.

Het hof constateert dat sprake is van overschrijding van de redelijke termijn. Het bezwaarschrift is ingediend op 27 december 2018. De inspecteur heeft uitspraak op bezwaar gedaan op 12 november 2019 en het hof doet uitspraak op 7 augustus 2024. Uitgaande van een redelijke termijn van bezwaar, beroep en hoger beroep van in beginsel 48 maanden, waarvan 6 voor bezwaar, 18 voor beroep en 24 voor hoger beroep^[5], is de redelijke termijn overschreden met 20 maanden en komt die overschrijding voor 5 maanden voor rekening van de inspecteur en voor het restant (15 maanden) voor rekening van de minister van Justitie en Veiligheid (hierna; de minister). In verband met de veroordeling van de minister merkt het hof hem in zoverre mede aan als partij in dit hoger beroep. Het hof heeft geen aanknopingspunten gevonden voor bijzondere omstandigheden, die aanleiding geven voor een beperking van de schadevergoeding.

4.16.

Bij overschrijding van de redelijke termijn wordt als uitgangspunt voor de schadevergoeding een tarief gehanteerd van € 500 per half jaar waarmee die termijn is overschreden. Het totaal van de overschrijding wordt naar boven afgerond. Dat betekent dat belanghebbende recht heeft op een vergoeding van immateriële schadevergoeding wegens overschrijding van de redelijke termijn van € 2.000. Daarvan komt voor € 500 (5/20 * € 2.000) voor rekening van de inspecteur en € 1.500 (15/20 * € 1.500) voor rekening van de minister.

Ten aanzien van het griffierecht

4.17.

De inspecteur en de minister dienen ieder voor de helft aan belanghebbende het bij het hof betaalde griffierecht van € 274 te vergoeden, omdat belanghebbende recht heeft op immateriële schadevergoeding wegens overschrijding van de redelijke termijn.^[6]

Ten aanzien van de proceskosten

4.18.

Het hof veroordeelt de inspecteur en de minister ieder voor de helft tot vergoeding van de kosten die belanghebbende redelijkerwijs heeft moeten maken in verband met de behandeling van het hoger beroep, omdat belanghebbende recht heeft op immateriële schadevergoeding wegens overschrijding van de redelijke termijn.^[7]

4.19.

Het hof ziet geen aanleiding om aan belanghebbende een integrale proceskostenvergoeding toe te kennen. Het hof wijst dit verzoek daarom af en kent een forfaitaire vergoeding toe.

4.20.

Het hof stelt deze vergoeding in totaal op 1 (punt)^[8]x € 875 (waarde per punt) x 0,25 (factor gewicht van de zaak) is € 218,75.

4.21.

Gesteld noch gebleken is dat belanghebbende overige voor vergoeding in aanmerking komende kosten als bedoeld in artikel 1 van het Besluit proceskosten bestuursrecht heeft gemaakt.

5.Beslissing

Het hof:

verklaart het hoger beroep ongegrond;
bevestigt de uitspraak van de rechtbank;
veroordeelt de inspecteur tot vergoeding van de immateriële schade die belanghebbende heeft geleden tot een bedrag van € 500;
veroordeelt de minister tot vergoeding van de immateriële schade die belanghebbende heeft geleden tot een bedrag van € 1.500;
bepaalt dat de inspecteur aan belanghebbende het betaalde griffierecht voor de behandeling van het beroep bij het hof, voor de helft, dus € 137 vergoedt;
bepaalt dat de minister aan belanghebbende het betaalde griffierecht voor de behandeling van het beroep bij het hof, voor de helft, dus € 137 vergoedt;
veroordeelt de inspecteur in de helft van de kosten van het geding bij het hof van € 109,40;
veroordeelt de minister in de helft van de kosten van het geding bij het hof van € 109,40.

De uitspraak is gedaan door L.B.M. Klein Tank, voorzitter, J.M. van der Vegt en W.A.P. van Roij, in tegenwoordigheid van K. van der Vorst als griffier.

De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 7 augustus 2024 en een afschrift van de uitspraak is op die datum in Mijn Rechtspraak geplaatst.

De griffier, De voorzitter,

K.M.J. van der Vorst L.B.M. Klein Tank

Het aanwenden van een rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij
de Hoge Raad der Nederlanden via het webportaal van de Hoge Raad www.hogeraad.nl.

Bepaalde personen die niet worden vertegenwoordigd door een gemachtigde die beroepsmatig rechtsbijstand verleent, mogen per post beroep in cassatie instellen. Dit zijn natuurlijke personen en verenigingen waarvan de statuten niet zijn opgenomen in een notariële akte. Als zij geen gebruik willen maken van digitaal procederen kunnen deze personen het beroepschrift in cassatie sturen aan
de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), postbus 20303, 2500 EH Den Haag.Alle andere personen en gemachtigden die beroepsmatig rechtsbijstand verlenen, zijn in beginsel verplicht digitaal te procederen (zie
www.hogeraad.nl).

Bij het instellen van beroep in cassatie moet het volgende in acht worden genomen:

Bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

(Alleen bij procederen op papier) het beroepschrift moet ondertekend zijn;

Het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

de naam en het adres van de indiener;

de dagtekening;

een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

e gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de andere partij te veroordelen in de proceskosten.