ECLI:NL:GHSHE:2023:2144 - Gerechtshof 's-Hertogenbosch - Bevestiging werkgeversaansprakelijkheid voor rugklachten ...

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

zaaknummer 200.297.900/01

arrest van 4 juli 2023

in de zaak van

1.Ahrend Produktiebedrijf [locatie] B.V.,gevestigd te [vestigingsplaats] ,

2.
Royal & Sun Alliance Insurance PLCin Nederland handelend onder de naam
RSA Nederland,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,

appellanten in principaal hoger beroep,

geïntimeerden in incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als Ahrend respectievelijk RSA, en gezamenlijk Ahrend c.s.,

advocaat: mr. J.A. Kopp te Utrecht,

tegen

[geïntimeerde] ,

wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerde in principaal hoger beroep,

appellant in incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,

advocaat: mr. M.H.M. Verbeemen te Utrecht,

op het bij exploot van dagvaarding van 15 juli 2021 en herstelexploot van 16 augustus 2021 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 29 april 2021, door de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch, gewezen tussen Ahrend c.s. als gedaagden en [geïntimeerde] als eiser.

1.Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer 8551437 / 20-2625)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

2.Het geding in hoger beroep

2.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding en het herstelexploot in hoger beroep;

- het anticipatie-exploot;

- de memorie van grieven met producties;

- de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep met één productie;

- de ambtshalve verleende akte niet dienen van de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep;

- de akte overlegging producties (11 tot en met 13) van Ahrend c.s. die tijdens de mondelinge behandeling in het geding zijn gebracht;

- de mondelinge behandeling, waarbij partijen spreekaantekeningen hebben overgelegd.

2.2.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg met uitzondering van de aantekeningen van de griffier die tijdens de mondelinge behandeling in eerste aanleg zijn gemaakt. Partijen beschikken daar niet over en deze behoren dan ook niet tot het procesdossier.

3.De beoordeling

in principaal en incidenteel hoger beroep

De feiten

3.1.

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende, door de kantonrechter vastgestelde feiten waartegen geen grieven zijn gericht.

[geïntimeerde] , geboren op [geboortedatum] 1965, werkte vanaf 1 augustus 1998 via een uitzendbureau en aansluitend per 1 juli 2001 in vaste dienst bij Ahrend. Hij werkte daar aanvankelijk als samensteller op de assemblageafdeling.

Het werk bestond in de periode 1998-2004 met name uit het sorteren en monteren van tafelpoten (samengestelde poot had een gewicht van ongeveer 10 kg). [geïntimeerde] moest ook regelmatig zware pallets (van ca. 23 kg per stuk) verplaatsen en frames monteren, de zogenaamde “vertical desk”.

In 2004 ontstonden bij [geïntimeerde] voor het eerst rugklachten en heeft hij zich voor het eerst ziekgemeld wegens rugklachten. Sinds die tijd meldde [geïntimeerde] zich regelmatig op het spreekuur van de bedrijfsarts (Arbo Unie) met rugklachten en bezocht hij ook zeer regelmatig zijn huisarts in verband met zijn rugklachten.

Op 26 april 2005 werden röntgenfoto’s van de hals en rugwervels van [geïntimeerde] gemaakt en werd wat betreft de rug een spondylolysis (een onderbroken wervelboog) en een spondylolisthesis (afgegleden wervel) gezien. Daarna heeft [geïntimeerde] vele medische behandelingen en consultaties gehad vanwege zijn rugklachten, zoals behandelingen bij een orthopeed, bij een manueel therapeut, een consultatie bij een neuroloog, behandelingen bij revalidatiecentrum [---] , behandelingen bij een fysiotherapeut, een consultatie bij een anesthesioloog en een interdisciplinair behandeltraject [xxx] .

Naar het oordeel van de bedrijfsarts had [geïntimeerde] blijvende beperkingen voor zware rugbelasting, waaronder frequent bukken, vaak voorovergebogen staan en zwaar tillen.

In de periode van 2004 – 2012 heeft [geïntimeerde] in “de winkel” gewerkt. Daar was het werk lichter, maar hij moest toch nog af en toe zware materialen hanteren (tot ca. 15 kg), pallets sjouwen en veel bukken en staan. In 2009 kreeg [geïntimeerde] lichtere werkzaamheden bij Ahrend.

In april 2009 werd op verzoek van de Arbo Unie een onderzoek uitgevoerd door arbeidsfysiotherapeut [persoon A] . Zij ging ervan uit dat de klachten in stand werden gehouden door onjuist houdings- en bewegingsgedrag van [geïntimeerde] . [geïntimeerde] bleef dezelfde werkzaamheden doen.

In 2012 vond bij Ahrend een reorganisatie plaats en per 1 augustus 2012 werd [geïntimeerde] ontslagen vanwege bedrijfseconomische redenen.

Op 12 februari 2014 heeft [geïntimeerde] zich (vanuit de WW) ziekgemeld bij het UWV. Aan [geïntimeerde] is door het UWV per 13 januari 2016 een IVA-uitkering toegekend op basis van 80-100%.

Op verzoek van [geïntimeerde] heeft Bureau Beroepsziekten FNV (hierna: BBZ FNV) onderzoek gedaan naar de vraag of de klachten van [geïntimeerde] veroorzaakt zijn door de door hem bij Ahrend verrichte werkzaamheden en of sprake is van een arbeidsgerelateerde ziekte waarvoor Ahrend op grond van artikel 7:658 BW Pro aansprakelijk is. Daartoe zijn de arbeidsomstandigheden en met name de daar voorkomende werkzaamheden van [geïntimeerde] beschreven in de rapportage vooronderzoek door [persoon B] van 5 juli 2018.

Namens [geïntimeerde] heeft BBZ FNV vervolgens advies ingewonnen bij haar medisch adviseur, [persoon C] , naar de causaliteit tussen de aard van de werkzaamheden en het opgetreden klachtenpatroon. Deze heeft op 8 december 2017 het eerste advies uitgebracht en op 6 april 2019 een aanvullend advies (in reactie op het verslag van medisch Adviesbureau Genas B.V., zie onder n.). [persoon C] oordeelt op basis van de medische stukken dat er sprake is van rugklachten veroorzaakt door de arbeidsomstandigheden van [geïntimeerde] bij Ahrend.

Bij brief van 18 juni 2017 ontving Ahrend een eerste aansprakelijkstelling van [geïntimeerde] met de stelling dat hij Lysis-Listhesis en spondylose heeft ontwikkeld, vanwege zijn werkzaamheden bij Ahrend die niet voldeden aan de wettelijke criteria van de Arbeidsomstandighedenwet en het bepaalde in artikel 7:658 BW Pro en 7:611 BW. De brief was bedoeld om de verjaring te stuiten.

BBZ FNV heeft Ahrend vervolgens per brief van 20 maart 2018 aansprakelijk gesteld voor de (geleden en nog te lijden) schade van [geïntimeerde] ten gevolge van rugklachten. Naar aanleiding van deze aansprakelijkstelling heeft namens RSA (de aansprakelijkheidsverzekeraar Ahrend) [persoon D] van Cordaet Personenschade BV zich gemeld.

Op 12 juli 2018 heeft Cordaet aan het medisch adviesbureau Genas B.V. om een medische beoordeling van het dossier van [geïntimeerde] gevraagd. [persoon D] van Cordaet stuurde daarbij mee zijn concept rapport van 6 juni 2018 dat hij maakte naar aanleiding van zijn bezoek aan Ahrend alsook de versie van 10 juli 2018 van de rapportage vooronderzoek van BBZ FNV. Op 30 oktober 2018 heeft de geneeskundig adviseur, [persoon E] , verslag uitgebracht en geconcludeerd dat er medisch gezien geen aanleiding is uit te gaan van arbeidsgerelateerde gezondheidsproblematiek.

Per brief van 22 november 2018 heeft Cordaet de aansprakelijkstelling van [geïntimeerde] van de hand gewezen, omdat geen arbeidsgerelateerde aandoening kon worden aangenomen en omdat niet kon worden aangenomen dat [geïntimeerde] schade heeft geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden.

Daarop volgde een brief van BBZ FNV van 10 december 2018, waarin is gevraagd om inzage te krijgen in het expertiserapport van 6 juni 2018, opgemaakt door [persoon D] naar aanleiding van zijn bezoek aan Ahrend op 31 mei 2018. Op 15 januari 2019 is dit concept rapport inclusief foto’s door Cordaet verstrekt, waarbij is medegedeeld dat een definitief rapport niet werd opgesteld en waarbij tevens een beroep werd gedaan op verjaring.

Het geding in eerste aanleg

3.2.1.

In de onderhavige procedure heeft [geïntimeerde] gevorderd dat de kantonrechter bij vonnis

voor recht verklaart dat Ahrend ex artikel 7:658 BW Pro aansprakelijk is voor de schade van [geïntimeerde] ;
Ahrend en haar verzekeraar hoofdelijk veroordeelt tot vergoeding van de materiële en immateriële schade van [geïntimeerde] , nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet en tot betaling van:

1. een bedrag van € 30.000,00 als voorschot op de (materiële en immateriële) schade;

2. de kosten van deze procedure, te vermeerderen met de nakosten ad € 131,- en de wettelijke rente vanaf twee weken na vonniswijzing.

3.2.2.

Aan deze vorderingen heeft [geïntimeerde] , kort samengevat, ten grondslag gelegd dat hij tijdens zijn werkzaamheden bij Ahrend is blootgesteld aan voor de gezondheid gevaarlijke werkomstandigheden, waarbij hij daadwerkelijk gezondheidsschade heeft opgelopen, terwijl Ahrend niet aan haar zorgplicht heeft voldaan. Zo heeft Ahrend er, onder andere, niet voor gezorgd dat er hulpmiddelen beschikbaar werden gesteld (zoals een palletheffer zodat op de juiste hoogte kon worden gewerkt) alsmede dat de werkdruk verlaagd werd en dat er meer afwisseling in de werkzaamheden werd gebracht. Ahrend is dan ook aansprakelijk op grond van artikel 7:658 BW Pro, aldus [geïntimeerde] .

3.2.3.

Ahrend c.s. hebben gemotiveerd verweer gevoerd.

3.2.4.

In het tussenvonnis van 16 juli 2020 heeft de kantonrechter een mondelinge behandeling bepaald welke is gehouden op 24 november 2020.

3.2.5.

In het eindvonnis van 29 april 2021 heeft de kantonrechter

voor recht verklaard dat Ahrend ex artikel 7:658 BW Pro aansprakelijk is voor de schade van [geïntimeerde] ;
Ahrend c.s. hoofdelijk veroordeeld tot vergoeding van de materiele en immateriële schade van [geïntimeerde] nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
Ahrend veroordeeld tot betaling van een bedrag ad € 30.000,00 aan [geïntimeerde] als voorschot op de (materiële en immateriële) schade;
Ahrend veroordeeld in de proceskosten en de nakosten vermeerderd met de wettelijke rente;
de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad verklaard en
het meer of anders gevorderde afgewezen.

De niet-ontvankelijkheid RSA en [geïntimeerde]

3.3.1.

Vaststaat dat slechts het op 15 juli 2021 uitgebrachte appelexploot is uitgebracht binnen de appeltermijn die geldt voor het instellen van hoger beroep tegen het beroepen vonnis van 29 april 2021. Die appeltermijn verstreek immers op 29 juli 2021. Het appelexploot van 15 juli 2021 is echter alleen uitgebracht op verzoek van Ahrend, en niet ook op verzoek van RSA. Nadien, op 16 augustus 2021, is een herstelexploot uitgebracht op verzoek van niet alleen Ahrend, maar ook RSA. Daarin is door Ahrend en RSA aan [geïntimeerde] aangezegd, zakelijk weergegeven, dat zij met het herstelexploot het eerdere exploot van 15 juli 2021 herstellen omdat daarin abusievelijk niet ook RSA is opgenomen als partij die in hoger beroep wenst te komen tegen het beroepen vonnis, en dat het oorspronkelijk uitgebrachte appelexploot zo dient te worden gelezen dat ook RSA in hoger beroep komt van het beroepen vonnis. Het hof overweegt hierover het volgende.

3.3.2.

De hiervoor genoemde appeltermijn met betrekking tot het beroepen vonnis is van openbare orde en dient ambtshalve door de rechter te worden toegepast (vergelijk HR 21 februari 2014, NJ 2014/131). Door RSA is niet tijdig, want niet binnen de geldende appeltermijn, hoger beroep ingesteld. Het uitgebrachte herstelexploot maakt dat niet anders, nu dat buiten de geldende appeltermijn is uitgebracht. RSA is rechtens een zelfstandige entiteit met eigen rechten en plichten die zelfstandig haar recht op hoger beroep tegen het beroepen vonnis veilig had moeten stellen door zelf tijdig in hoger beroep te komen. Dat is met het op 16 augustus 2021 uitgebrachte herstelexploot niet gebeurd. Voor het aannemen van een uitzondering bestaat geen grond. RSA zal daarom niet-ontvankelijk worden verklaard in het hoger beroep.

3.3.3.

Het incidenteel hoger beroep richt zich enkel tegen de gedeeltelijke afwijzing van vorderingen jegens RSA. Ook hiervoor geldt dat dit hoger beroep niet tijdig, want niet binnen de geldende appeltermijn, is ingesteld. [geïntimeerde] was immers op 15 juli 2021 op de hoogte van het feit dat Ahrend in hoger beroep was gegaan tegen het bestreden vonnis maar uit dit exploot bleek niet dat RSA eveneens in hoger beroep was gegaan. Indien [geïntimeerde] hoger beroep wilde instellen jegens RSA had het op zijn weg gelegen om tijdig een hoger beroepsdagvaarding te laten uitbrengen. [geïntimeerde] is dan ook niet-ontvankelijk in zijn hoger beroep jegens RSA.

De omvang van het hoger beroep

De genummerde grieven in hoger beroep en de veeggrief

3.4.1.

Ahrend heeft in hoger beroep drie genummerde grieven aangevoerd, getiteld: “grief 1 inzake de verjaring”, ´grief 2 – de zorgplicht” en “grief 3 – de aangeboren afwijking en het bewijs(aanbod)”. Ahrend heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog afwijzen van de vorderingen. Ahrend heeft voorts geconcludeerd tot veroordeling van [geïntimeerde] om de ingevolge het vonnis verrichtte prestaties ongedaan te maken en daarmee te restitueren en hem te veroordelen in de kosten van de procedure in eerste aanleg en in hoger beroep, inclusief de nakosten en de rente.

3.4.2.

Ahrend verzoekt onder punt 16 van hun memorie van grieven om het geding in volle omvang in een tweede feitelijke instantie opnieuw te beoordelen en al hetgeen in eerste aanleg door haar gesteld als herhaald en ingelast te beschouwen. Zij geeft onder punt 19 van voormelde memorie aan dat zij niet geacht wenst te worden enige overweging of oordeel van de rechtbank, sector kanton, te hebben erkend.

3.4.3.

[geïntimeerde] heeft hiertegen aangevoerd dat Ahrend in de memorie van grieven drie bezwaren tegen het bestreden vonnis heeft vermeld en dat het niet aan hem is om te gissen of Ahrend nog andere bezwaren daartegen heeft en welke argumenten zij daarvoor mogelijk nog zou willen aanvoeren.

3.4.4.

Het hof oordeelt hierover aan de hand van de maatstaf die de Hoge Raad in 2003 heeft gegeven. In dit arrest is als volgt overwogen:

“De grenzen van het geschil in hoger beroep worden in beginsel bepaald door de appeldagvaarding en de memorie van grieven. Voor zover de appellant tegen een eindbeslissing in eerste aanleg geen grief heeft aangevoerd, blijft deze buiten de rechtsstrijd behoudens de werking van de openbare orde en de devolutieve werking van het hoger beroep binnen het door de grieven ontsloten gebied. Als grieven worden aangemerkt alle gronden die een appellant aanvoert ten betoge dat de bestreden uitspraak behoort te worden vernietigd, waarbij de eis geldt dat die gronden behoorlijk in het geding naar voren zijn gebracht, zodat zij voor de appelrechter en de wederpartij, die immers moet weten waartegen zij zich heeft te verweren, voldoende kenbaar zijn.”

De enkele vermelding in de memorie van grieven dat de appellant het geschil in volle omvang aan de appelrechter wenst voor te leggen is dan ook niet voldoende om aan te nemen dat enig door de appellant niet vermeld geschilpunt naast andere wel door de appellant nader omlijnde bezwaren, in hoger beroep opnieuw aan de orde wordt gesteld. Het hiervoor vermelde verzoek van Ahrend wijst het hof dan ook af. Het hof zal slechts die bezwaren van Ahrend in de beoordeling van het hoger beroep betrekken, die door Ahrend in de memorie van grieven op zodanige wijze naar voren zijn gebracht dat zij voor [geïntimeerde] en het hof voldoende kenbaar zijn als zijnde een bezwaar tegen het beroepen vonnis.

De werkzaamheden

3.5.1.

Als gevolg van het vorenstaande stelt het hof vast dat Ahrend in haar memorie van grieven tegen de overwegingen van de kantonrechter onder 4.1 tot en met 4.6 (en hetgeen daarover in de feitenvaststelling is weergegeven) geen grieven heeft gericht. In deze overwegingen geeft de kantonrechter de beoordelingsmaatstaf weer (artikel 7:658 BW Pro) en de inhoud van de arbeidsrechtelijke omkeringsregel. In overweging 4.6 is gedetailleerd aangegeven waaruit de werkzaamheden van [geïntimeerde] bestonden in de periode 1998-2004 en in de periode 2004 tot en met 2012. Zo is onder andere aangegeven hoeveel kilo een door [geïntimeerde] te sorteren poot woog, hoeveel minuten achtereen hij per dag in gebogen houding en met een draaiende beweging van de romp moest werken.

3.5.2.

Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft Ahrend onder verwijzing naar een verklaring van [persoon F] de inhoud van de werkzaamheden betwist. Zo is gesteld: “Om nu heel kort te gaan; er werd op een normale werkhoogte gewerkt, het hurken of op knieën of abnormaal gebogen werken werd betwist, (…) het aantal poten werd betwist (…) er werd onderling gewisseld qua werkplek, het monteren of slaan met een hamer werd betwist (…)”.

[geïntimeerde] heeft hierop te kennen gegeven dat het een nieuwe grief is en dat deze dus tardief is aangevoerd.

3.5.3.

Het hof is van oordeel dat een betwisting van de aard en omvang van de werkzaamheden van [geïntimeerde] als grief bij de memorie van grieven had moeten worden ingediend. Nu [geïntimeerde] hier tijdens de mondelinge behandeling ook niet inhoudelijk op is ingegaan, blijft deze grief buiten de beoordeling en staan deze feiten in hoger beroep tussen partijen vast.

De blootstelling aan gevaarlijke omstandigheden

3.6.1.

In overweging 4.11 heeft de kantonrechter geoordeeld dat de blootstelling van [geïntimeerde] aan gevaarlijke omstandigheden voldoende is komen vast te staan, welk oordeel in 4.12 tot en met 4.14 nader is gemotiveerd. De kantonrechter verwijst in de overwegingen naar de rapportage van [persoon B] waarin staat dat bij [geïntimeerde] sprake is geweest van herhaald dagelijks tillen en/of dragen van vaste lasten zwaarder dan 5 kg en het herhaald of langdurig dagelijks buigen van de romp. Deze blootstelling in de werkzaamheden geeft een risico op lage rugklachten. Verwezen wordt naar de registratierichtlijn D023 van het Nederlands Centrum voor Beroepsziekten betreffende het beroepsgebonden lumbosacraal radiculairsyndroom, waarin als beslisregel of er sprake is van een beroepsziekte bij lage rugklachten gehanteerd wordt dat één van de beide risicofactoren aanwezig dient te zijn:

1. het herhaald dagelijks tillen en/of dragen van lasten zwaarder dan 5 kg waarbij voor de dagelijkse blootstelling te denken valt aan tillen en/of dragen van meer dan 2 uur per dag of vaker dan 25 keer per dag, en voor de blootstellingsduur aan een periode van meer dan 10 jaar, of

2. het herhaald of langdurig dagelijks buigen van de romp waarbij voor de dagelijkse blootstelling te denken valt aan meer dan 20 graden buigen van de romp gedurende meer dan 1 uur per dag.

Verwezen wordt daarnaast naar de checklist fysieke belasting, de belasting aan de hand van de NIOSH-formule en het “scoreformulier arbeidsgerelateerde aspecifieke rugklachten”.

De kantonrechter concludeert dat Ahrend de rugbelastende arbeidsomstandigheden niet althans onvoldoende gemotiveerd heeft betwist en evenmin heeft weersproken dat [geïntimeerde] onder (potentieel) schadelijke werkomstandigheden moest werken.

3.6.2.

In de memorie van grieven verwijst Ahrend niet naar de hier genoemde overwegingen; zij geeft evenmin aan dat en waarom dit oordeel en deze overwegingen onjuist zouden zijn.

[geïntimeerde] heeft betoogd dat tegen deze overwegingen van de kantonrechter geen grieven zijn gericht zodat voormeld oordeel tussen partijen in hoger beroep vaststaat.

3.6.3.

Het hof oordeelt dat Ahrend in de memorie van grieven niet althans onvoldoende kenbaar heeft betoogd dat [geïntimeerde] bij de uitvoering van de vaststaande werkzaamheden niet zou zijn blootgesteld aan gevaarlijke, rugbelastende omstandigheden of dat de hiervoor aangehaalde normen niet van toepassing zouden zijn. Zij stelt over de zwaarte van de werkzaamheden in punt 58 onder grief 2 dat [geïntimeerde] weliswaar zwaar werk heeft uitgevoerd in de periode 1998-2002, maar “de werkzaamheden bestonden wel uit assemblagewerk; op zichzelf geen (overdreven) zwaar werk”. Zij verwijst naar de rapportage van Cordaet waarin op dit punt is opgenomen:

“In zijn algemeenheid merkt [persoon F] op dat in de periode 1998-2002 er op diverse plekken sprake was van een te hoge fysieke belasting. Daar werd ook beleid op geformuleerd ter verbetering van die arbeidsomstandigheden. Ik ontving ook diverse documenten (zie bijlagen).”

In bijlage 4, de Prescon bedrijfsaudit Ahrend Produktiebedrijf B.V. door [persoon G] van 2001 staat over de zwaarte van de werkzaamheden:

“(…)Als basis wordt door Prescon gebruikgemaakt van de PHYSA methode (Physical Stress Analysis). Met als theoretische achtergrond het arbeidsbelasting model en het stress model. In het rapport werd ook een risicomatrix opgenomen voor wat betreft de risico's voor wat betreft de musculaire belasting, de mechanische belasting en de repetitiviteit van de werkzaamheden waaruit blijkt dat er onderscheid werd gemaakt in vier zones waarbij in zone 1 sprake is van een laag risico en in zone 4 van een hoog risico. Uit de bijlage behorende bij het projectplan (document 6a) blijkt er tot dan toe 114 taken werden geïnventariseerd en geëvalueerd en dat vertegenwoordigd ongeveer 85 tot 90% van de organisaties. Met name taken die voorkomen op de afdeling finishing en assemblage werden als zeer zwaar beoordeeld. (…)”

Ahrend erkent dat het werk zwaar was en uit de hiervoor geciteerde stukken blijkt dat er een “te hoge fysieke belasting” was en dat deze werkzaamheden als “zeer zwaar” beoordeeld werden. Welke conclusie daaruit moet worden getrokken en, in concreto, of [geïntimeerde] tijdens zijn werkzaamheden is blootgesteld aan risico’s voor de gezondheid, geven Ahrend c.s. niet aan. Tussen partijen staat in hoger beroep dan ook vast dat de blootstelling van [geïntimeerde] aan gevaarlijke omstandigheden voldoende is komen vast te staan.

Grief 1: de verjaring

3.7.1.

Met grief 1 betogen Ahrend c.s. dat de kantonrechter ten onrechte hun beroep op verjaring van de vordering van [geïntimeerde] heeft verworpen. De kantonrechter heeft in overweging 4.29 van het bestreden vonnis geoordeeld dat [geïntimeerde] pas met het advies van [persoon C] van 8 december 2017 voldoende zekerheid heeft gekregen dat zijn rugklachten zijn of kunnen zijn ontstaan door de jarenlange rug belastende werkzaamheden bij Ahrend. Dit oordeel is volgens Ahrend c.s. onjuist. Zij verwijzen naar het arrest van de Hoge Raad van 9 oktober 2009 (ECLI:NL:HR:2020:1603) waarin is overwogen dat de benadeelde voldoende zekerheid (en dus geen absolute zekerheid) behoeft te verkrijgen dat de schade is veroorzaakt door tekortschieten van de betrokken persoon. Dit houdt niet in dat de benadeelde daadwerkelijk bekend is met de juridische beoordeling van de feiten en omstandigheden.

3.7.2.

De maatstaf voor de beoordeling is de volgende. Art. 3:310 lid 1 BW Pro bepaalt, voor zover hier van belang, dat een rechtsvordering tot vergoeding van schade verjaart door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden. Naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad moet de eis dat de benadeelde bekend is geworden met zowel de schade als de daarvoor aansprakelijke persoon aldus worden opgevat dat het hier gaat om een daadwerkelijke bekendheid, zodat het enkele vermoeden van het bestaan van schade niet volstaat. Deze verjaringstermijn begint pas te lopen op de dag na die waarop de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van de door hem geleden schade in te stellen. Daarvan zal sprake zijn als de benadeelde voldoende zekerheid - die niet een absolute zekerheid behoeft te zijn - heeft verkregen dat de schade is veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen van de betrokken persoon.

Als sprake is van lichamelijke klachten waarvan de herkomst niet zonder meer duidelijk is, kan van daadwerkelijke bekendheid met de schade pas sprake zijn wanneer met voldoende mate van zekerheid is vastgesteld waardoor de klachten zijn ontstaan. In het algemeen zal deze vereiste mate van zekerheid - die niet een absolute zekerheid behoeft te zijn - pas aanwezig zijn wanneer deze oorzaak door te dier zake deskundige artsen is gediagnosticeerd (HR 24 januari 2003, C02/011, LJN AF0694, NJ 2003/300 en HR 10-09-2010, ECLI:NL:HR:2010:BM7041)

3.7.3.

Het hof stelt voorop dat het beroep op verjaring een bevrijdend verweer is. Gelet op het bepaalde in artikel 150 Rv Pro over de stelplicht en bewijslast zullen Ahrend c.s. de feiten en omstandigheden moeten stellen, en zo nodig bewijzen, die nodig zijn om te kunnen concluderen dat sprake is van verjaring. Aan Ahrend c.s. is tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep gevraagd op welke dag naar hun mening de verjaringstermijn is gaan lopen. Een concrete datum daarvoor konden zij toen niet noemen.

3.7.4.

Ahrend c.s. verwijzen in hun memorie van grieven ter verdere onderbouwing van hun beroep op verjaring naar de “aandachtspunten a) tot en met g)” in punt 45 van de conclusie van antwoord. Blijkens de aldaar ingenomen stellingen zou daaruit blijken dat de rugklachten (al dan niet mede) arbeidsgerelateerd zouden kunnen zijn.

In deze aandachtspunten wordt vermeld dat [geïntimeerde] op het werk met rugklachten is uitgevallen en dat hij daarna zijn werk op de assemblageafdeling niet langer kon blijven verrichten omdat dit werk te zwaar was voor zijn rug. Daarmee staat de gezondheidsschade vast maar niet dat zijn werk bij Ahrend de oorzaak ervan was. Weliswaar had [geïntimeerde] in 2006 bij de fysiotherapeut aangegeven dat de rugklachten acuut op het werk waren ontstaan, hetgeen hij tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep ook heeft bevestigd, en dat de aanleiding/oorzaak het “werk” zou kunnen zijn, maar dit geeft niet meer aan dan dat [geïntimeerde] toen het vermoeden had dat het werk de oorzaak van zijn klachten was. Er waren echter ook indicaties dat dit vermoeden niet juist was. Zo werd in 2005 op röntgenfoto’s duidelijk dat [geïntimeerde] een spondylolysis en een spondylolisthesis heeft; spondylolysis zou een aangeboren afwijking kunnen zijn (en dus niet door het werk kunnen zijn ontstaan). Verder heeft de bedrijfsarts in zijn rapportage aangegeven dat zijns inziens de rugklachten niet werkgerelateerd waren. Ook ging, aldus de hiervoor genoemde aandachtspunten, de arbeidsfysiotherapeut van de Arbo Unie ervan uit dat de klachten in stand werden gehouden door een onjuist houdings- en bewegingsgedrag. Daaruit zou, naar het oordeel van het hof, kunnen worden afgeleid dat de klachten te maken hebben met houding en beweging tijdens het werk maar niet dat de zwaarte van het werk de oorzaak van de rugklachten zouden zijn. Met die bevindingen is zodoende geen sprake van het werk als toen al gediagnosticeerde oorzaak van de lichamelijke klachten van [geïntimeerde] .

3.7.5.

Het hof stelt voorts vast dat het enkele feit dat na het ontstaan van de rugklachten [geïntimeerde] ander, lichter werk is gaan verrichten, niets zegt over de oorzaak van de rugklachten; deze klachten brachten nu eenmaal met zich dat [geïntimeerde] niet meer fysiek in staat was zijn eigen werk te verrichten. Dit gevolg zou bijvoorbeeld ook zijn ingetreden als [geïntimeerde] rugklachten als gevolg van een verkeersongeval had gekregen.

3.7.6.

Onder punt 44 van de memorie van grieven betogen Ahrend c.s. dat [geïntimeerde] geen juridisch oordeel nodig had om te begrijpen dat Ahrend (vermeend) tekort zou zijn geschoten in de zorgplicht. Hij stelde zich immers op het standpunt dat de werkzaamheden te zwaar en te repetitief zouden zijn geweest; het werk was te zwaar en de werkdruk te hoog.

Het hof is van oordeel dat uit de door Ahrend c.s. aangedragen feiten en omstandigheden niet kan worden geconcludeerd dat [geïntimeerde] voldoende bekend was met het (vermeende) tekortschieten in de zorgplicht van zijn werkgever. De enkele omstandigheid dat het werk, na het ontstaan van de rugklachten,
voor hemte zwaar was en de werkdruk
voor hemte hoog, betekent niet dat [geïntimeerde] daaruit toen al met zekerheid de conclusie kon en moest trekken dat Ahrend haar zorgplicht jegens haar werknemers op deze afdeling heeft geschonden. Daarvoor moet voor [geïntimeerde] met voldoende mate van zekerheid komen vast te staan dat destijds op zijn afdeling sprake was van blootstelling in het werk aan het risico dat daardoor lage rugklachten konden optreden en dat Ahrend niet als goed werkgever had gehandeld omdat zij niet al datgene had gedaan wat redelijkerwijs van haar kon worden gevergd om de schade te voorkomen. Daarvoor hebben Ahrend c.s. onvoldoende feiten en omstandigheden aangedragen.

3.7.7.

Het hof concludeert dat de onderbouwing van Ahrend c.s. van dit beroep op verjaring niet tot de conclusie leidt dat de vordering van [geïntimeerde] is verjaard. Op grond van de aangevoerde feiten en omstandigheden kan niet worden vastgesteld dat [geïntimeerde] , voorafgaande aan het advies van [persoon C] , in voldoende mate bekend was met én de oorzaak van zijn rugklachten én het door Ahrend schenden van haar zorgplicht .

De grief slaagt ten aanzien van het verwerpen van het beroep op verjaring dan ook niet.

Grief 1 – finale kwijting

3.8.1.

Onder punt 51 van de memorie van grieven stellen Ahrend c.s. dat zij volledigheidshalve nog een beroep doen op de algehele finale kwijting die met [geïntimeerde] is overeengekomen in de vaststellingsovereenkomst bij de reorganisatie en zijn ontslag. Met meer dan een verwijzing naar de letterlijke tekst van het beding in de overeenkomst onderbouwen zij dit betoog niet.

3.8.2.

[geïntimeerde] heeft gesteld dat partijen niet de bedoeling hebben gehad om ook de onderhavige vordering onder het beding te laten vallen. De overeenkomst heeft alleen betrekking op de gevolgen van het ontslag en op dat moment was [geïntimeerde] niet bekend met zijn schade en de werkgeversaansprakelijkheid. [geïntimeerde] is toen ook niet bijgestaan door een jurist en de hoogte van de vergoeding had enkel te maken met het ontslag, op basis van een sociaal plan dat ook gold voor volstrekt gezonde collega’s.

3.8.3.

Naar het oordeel van het hof slaagt het beroep van Ahrend op het beding niet. De betekenis van een omstreden beding in een schriftelijke overeenkomst moet door de rechter worden vastgesteld aan de hand van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen, hebben afgeleid en van hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.

Het hof stelt vast dat de onderhavige vaststellingsovereenkomst een, zoals Ahrend heeft aangegeven, “standaard (…) vaststellingsovereenkomst die bij de reorganisatie en het ontslag werd gehanteerd” was. Uit de considerans blijkt dat de overeenkomst enkel en alleen zag op de beëindiging van het dienstverband op verzoek van de werkgever wegens reorganisatie. In artikel 1 is Pro opgenomen dat de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden eindigt en in artikel 2 dat Pro de voorzieningen die zijn opgenomen in het Sociaal Plan 2012 van toepassing zijn. In artikel 3 kent Pro Ahrend aan [geïntimeerde] een vergoeding toe van € 18.365,92 bruto, strekkende tot aanvulling op een eventuele uitkering of elders te verdienen lager salaris. De vergoeding is conform het sociaal plan vastgesteld. Voorts is opgenomen dat [geïntimeerde] in de gelegenheid is gesteld om zich “terzake van de beëindiging” juridisch te laten bijstaan en dat daarvoor, op vertoon van de factuur, een vergoeding van € 500,00 wordt uitbetaald.

Artikel 12 luidt Pro als volgt:

“Met inachtneming van het vorenstaande verlenen partijen elkaar algehele en finale kwijting over en weer terzake van de arbeidsovereenkomst en/of het einde daarvan en alles wat daaruit direct of indirect kan voortvloeien.”

Het hof stelt voorts vast dat de onderhavige kwestie bij geen van beide partijen voorafgaande of bij ondertekening van de vaststellingsovereenkomst bekend was en daaraan voorafgaand ook nooit ter sprake is geweest. Gesteld noch gebleken is dat partijen een nadere invulling hebben gegeven aan hetgeen onder het hiervoor aangehaalde beding zou vallen. Daar is kennelijk niet over gesproken. Het genoemde bedrag dat aan [geïntimeerde] werd uitbetaald, was gebaseerd op het sociaal plan en zag dus enkel op een compensatie van inkomensverlies als gevolg van de beëindiging van het dienstverband en niet op andere rechten van [geïntimeerde] .

Tot slot stelt het hof vast dat Ahrend niet heeft weersproken hetgeen [geïntimeerde] heeft gesteld over de bedoelingen van de vaststellingsovereenkomst. Ahrend heeft geen bewijs aangeboden van hun stelling dat bedoeld zou zijn om ook de vordering ex artikel 7:658 BW Pro onder het beding te laten vallen (zie PHR:2012:BX7588 en HR:2009:BI5915).

3.8.4.

De grief slaagt ten aanzien van het beroep op finale kwijting dus evenmin.

Grief 3 – De aangeboren afwijking

3.9.1.

Het hof zal vervolgens een deel van grief 3 beoordelen. Uitgangspunt daarbij is dat [geïntimeerde] niet alleen dient te bewijzen dat de arbeidsomstandigheden schadelijk voor de gezondheid zijn (zie ro 3.6.3 van dit arrest), maar ook aannemelijk dient te maken dat de gezondheidsschade of klachten waaraan hij lijdt kunnen zijn veroorzaakt door de specifieke schending van de zorgplicht, zijnde de door hem geschetste arbeidsomstandigheden. De kantonrechter heeft in 4.19 van het bestreden vonnis overwogen dat [geïntimeerde] het causaal verband aannemelijk heeft gemaakt en heeft dit ook onderbouwd in de daaropvolgende overwegingen waarbij de kantonrechter uitdrukkelijk ingaat op de daarvoor relevante bevindingen van de medisch deskundigen [persoon E] en [persoon C] . [persoon C] , de medisch adviseur van BBZ FNV, komt tot de conclusie dat de rugklachten zijn veroorzaakt door de arbeidsomstandigheden bij Ahrend (zie ro 3.1 onder k van dit arrest). Niet is vast te stellen of de spondylolysis aangeboren is, hetgeen niet wegneemt dat deze ook kan zijn ontstaan door overbelasting in het werk, aldus de kantonrechter. Dit laatste volgt ook uit informatie die Ahrend heeft overgelegd. Daarnaast wijst de kantonrechter erop dat uit de door [geïntimeerde] overgelegde bij bedrijfsartsen gebruikelijke richtlijnen en checklisten volgt dat zijn werkzaamheden risico’s van rugklachten met zich brachten.

Vervolgens heeft de kantonrechter op grond van de arbeidsrechtelijke omkeringsregel het causaal verband tussen de rugklachten en de arbeidsomstandigheden bij Ahrend vastgesteld.

3.9.2.

In hun grief betogen Ahrend c.s. dat [persoon C] een partij-deskundige is, dat het hier niet gaat om een medisch oordeel maar om een arbeidsdeskundig oordeel en dat hij zich beroept op medische gegevens vanaf 2004 terwijl de meest rug belastende werkzaamheden vóór die tijd plaatsvonden. Zij geven voorts aan dat [persoon C] de nodige voorbehouden maakt, dat [persoon E] heeft aangenomen dat de spondylolysis pre-existent aanwezig was en dat niet of nauwelijks door de kantonrechter rekening is gehouden met de arbeidsomstandigheden. Het verband tussen de gezondheidsschade en de arbeidsomstandigheden is te onzeker of te onbepaald, aldus Ahrend c.s. De aanname dat het werk zo zwaar zou zijn dat daardoor een spondylolysis zou kunnen ontstaan, is uit de lucht gegrepen; in het rapport van Bureau Beroepsziekten FNV staat vermeld dat deze aandoening al mogelijk aanwezig was voordat [geïntimeerde] met zijn werk bij Ahrend was aangevangen, zo betogen Ahrend c.s.

3.9.3.

[geïntimeerde] stelt dat [persoon C] een bedrijfsarts is en in het bijzonder deskundige wat betreft de relatie tussen werk en gezondheidsklachten en bekend is met de NIOSH-tilnorm. Voorts stelt hij dat hij vóór 2014 niet bij artsen of therapeuten bekend was met rugklachten, zodat er geen relevante medische gegevens uit die periode bestaan. Uit het advies van [persoon C] blijkt dat een aangeboren spondylolysis als anatomische variant bij 6% van de bevolking voorkomt en dat dit meestal geen klachten geeft. Overbelasting kan ook een oorzaak zijn van het ontstaan van spondylolysis. [geïntimeerde] stelt tot slot dat de kantonrechter terecht aannemelijk heeft geoordeeld dat zijn rugklachten door de werkzaamheden zijn veroorzaakt en de omkeringsregel op een juiste wijze heeft toegepast.

3.9.4.

Het hof beoordeelt dit deel van de grief als volgt. Tussen partijen staat vast dat [geïntimeerde] ongeveer vijf jaren lang zwaar assemblagewerk heeft verricht en dat hij in 2004 is uitgevallen door rugklachten. In 2005 werd op röntgenfoto’s een spondylolysis en een spondylolisthesis gezien en oordeelde de bedrijfsarts dat [geïntimeerde] blijvende beperkingen zou ondervinden voor zware rugbelastende activiteiten.

3.9.5.

[geïntimeerde] heeft met een verwijzing naar het rapport van [persoon C] , naar het oordeel van het hof, voldoende aannemelijk gemaakt dat zijn rugklachten kunnen zijn veroorzaakt door de specifieke schending van de zorgplicht, zijnde de door hem geschetste arbeidsomstandigheden. Ahrend heeft de hiervoor aangehaalde nadere stellingen van [geïntimeerde] over de deskundigheid van [persoon C] niet betwist. Ook de stelling dat [geïntimeerde] vóór 2014 niet bij artsen of therapeuten bekend was met rugklachten, zodat er geen relevante medische gegevens uit die periode bestaan, is niet betwist en is bovendien aannemelijk nu [geïntimeerde] fysiek in staat bleek om het zware werk op de assemblageafdeling gedurende vele jaren te verrichten.

3.9.6.

[persoon C] heeft aangegeven dat de spondylolisthesis vaak op jonge leeftijd ontstaat, vaak zonder klachten blijft maar dat zwaar tillen uiteindelijk kan leiden tot lage rugklachten. Nu, gelet op de beschrijving van het werk, aannemelijk is dat de NIOSH-tilnorm is overschreden, is het waarschijnlijk dat de klachten zijn opgetreden door belasting in het werk, aldus [persoon C] .

3.9.7.

Ahrend betogen, ter weerlegging van het causaal verband, dat de spondylolysis pre-existent was. Zij onderbouwen dit met een verwijzing naar de rapportage van [persoon E] . Het hof acht deze weerlegging om de volgende redenen onvoldoende.

a. De kantonrechter heeft overwogen dat niet duidelijk is hoe de deskundige van Ahrend c.s., [persoon E] , tot de aanname komt dat de spondylolysis bij [geïntimeerde] pre-existent is. Ook in hoger beroep zijn Ahrend c.s. hierop inhoudelijk niet ingegaan.

b. Belangrijker is evenwel dat niet relevant is of de spondylolysis al dan niet aangeboren is. Niet althans onvoldoende betwist is dat deze aandoening meestal geen klachten geeft. De gezondheidsschade waarvoor in deze zaak vergoeding wordt gevorderd, bestaat uit rugklachten die fysieke beperkingen veroorzaken. Deze rugklachten kunnen eerst ontstaan bij zwaar tillen en, zoals hiervoor al overwogen, staat tussen partijen vast dat het werk van [geïntimeerde] , zeker in de eerste periode van vijf jaren, bestond uit zwaar tillen. Het gaat dus om het causaal verband tussen de rugklachten en de werkomstandigheden.

c. Dat [persoon C] een waarschijnlijkheidsoordeel geeft - Ahrend c.s. vertalen dit in die zin dat [persoon C] de nodige voorbehouden stelt - , is juist maar daarmee wordt voldaan aan de eisen van de Hoge Raad ten aanzien van hetgeen een werknemer moet stellen, namelijk dat hij
aannemelijkdient te maken dat de gezondheidsschade of klachten waaraan hij lijdt,
kunnenzijn veroorzaakt door de specifieke schending van de zorgplicht, zijnde de door hem geschetste arbeidsomstandigheden.

3.9.8.

Ahrend c.s hebben de overweging van de kantonrechter dat uit de door [geïntimeerde] overgelegde bij bedrijfsartsen gebruikelijke richtlijnen en checklisten volgt dat zijn werkzaamheden risico’s met zich brachten van rugklachten zoals die welke [geïntimeerde] heeft ondervonden, niet bestreden. Daarmede is de stelling dat het verband te onzeker of te onbepaald is, naar het oordeel van het hof, door [geïntimeerde] voldoende betwist. In het licht van het voorgaande moet daarom voorshands worden aangenomen dat [geïntimeerde] het vereiste oorzakelijk verband heeft aangetoond. Ahrend mag daartegen tegenbewijs leveren, mits zij daartoe voldoende heeft gesteld.

3.9.9.

Het hof concludeert dat Ahrend c.s. de voldoende onderbouwde stelling van [geïntimeerde] ten aanzien van het causaal verband onvoldoende hebben weerlegd. Dat er, in dit stadium van de procedure, nog nader onderzoek moet worden gedaan naar een vermeend causaal verband, zoals zij stellen, passeert het hof. Ahrend is voldoende in de gelegenheid geweest om te stellen waarom het oorzakelijk verband niet aannemelijk is gemaakt of, in het geval het hof zou oordelen dat [geïntimeerde] dit voldoende aannemelijk heeft gemaakt, waaruit het door haar te leveren tegenbewijs dan zou bestaan. Daartoe is Ahrend niet althans onvoldoende overgegaan.

3.9.10.

Het hof oordeelt dat dit deel van de grief niet slaagt.

Grief 2- de zorgplicht

3.10.1.

Grief 2 richt zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat Ahrend de stelling van [geïntimeerde] dat Ahrend in strijd met het bepaalde in artikel 3 Arbeidsomstandighedenwet heeft gehandeld, niet althans onvoldoende gemotiveerd heeft bestreden. Ahrend c.s. stellen dat Ahrend een beleid heeft gevoerd dat is gericht op zo goed mogelijke arbeidsomstandigheden en verwijzen daarvoor naar de overgelegde rapportage van Cordaet. Er was, zo blijkt uit dit rapport, vóór 2016 wel degelijk een RI&E. Bijlage bij het rapport is de evaluatie RI&E assemblage van september 1999, aldus Ahrend c.s.

3.10.2.

[geïntimeerde] stelt dat Ahrend niet kan volstaan met een verwijzing naar voormeld rapport zonder in de processtukken stellingen hierover in te nemen. Hij wijst er voorts op, zakelijk weergegeven, dat uit de rapportage blijkt dat er in de periode 1998-2002 op diverse plekken binnen de onderneming van Ahrend sprake was van een te hoge fysieke belasting voor daar te werk gestelde werknemers. In de rapportage wordt verwezen naar bijlagen waarin plannen staan vermeld maar het gaat erom wat Ahrend daadwerkelijk heeft gedaan. Zo wordt in bijlage 3 bij het rapport, de evaluatie RI&E assemblage van september 1999, achter het knelpunt “zware voorwerpen worden met de hand getild, geduwd en getrokken” als “status”genoteerd: “geen actie”. [geïntimeerde] concludeert dat uit de stukken blijkt dat Ahrend weliswaar externe partijen heeft ingeschakeld om de arbeidsomstandigheden tegen het licht te houden, maar geen daadwerkelijke verbeteringen heeft doorgevoerd.

3.10.3.

Het hof beoordeelt deze grief aan de hand van de volgende maatstaf.

Het is aan Ahrend als werkgever te stellen en zo nodig te bewijzen, kort gezegd, dat zij al die maatregelen heeft genomen en al die aanwijzingen heeft gegeven die redelijkerwijs nodig waren om de schade te voorkomen. Weliswaar is met deze zorgplicht van de werkgever niet beoogd een absolute waarborg te scheppen voor de bescherming van de werknemer wier werkzaamheden bijzondere risico’s van ongevallen meebrengen, maar gelet op de ruime strekking van de zorgplicht kan niet snel worden aangenomen dat de werkgever daaraan heeft voldaan en bijgevolg niet aansprakelijk is voor door de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden geleden schade (vergelijk HR 12 december 2008, ECLI:NL:HR: 2008:BD3129). Artikel 7:658 BW Pro vergt een hoog veiligheidsniveau van de betrokken werkruimte, werktuigen en gereedschappen alsmede van de organisatie van de werkzaamheden en vereist dat de werkgever het op de omstandigheden van het geval toegesneden toezicht houdt op behoorlijke naleving van de door hem gegeven instructies (vergelijk HR 11 april 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC9225). Indien de werkgever ter onderbouwing van zijn verweer dat hij de in artikel 7:658 lid 1 BW Pro genoemde verplichtingen is nagekomen voldoende concrete feitelijke gegevens aanvoert, zal van de werknemer mogen worden verlangd dat hij zijn betwisting van dat verweer voldoende concreet motiveert, zij het dat aan die motivering niet zodanig hoge eisen mogen worden gesteld dat in betekenende mate afbreuk wordt gedaan aan de strekking van art. 7:658 lid 2 BW Pro de werknemer door verlichting van zijn processuele positie bescherming te bieden tegen de risico’s van schade in de uitoefening van zijn werkzaamheden (vergelijk HR 25 mei 2007, ECLI:NL:HR:2007: BA3017 en HR 11 november 2011, ECLI:NL:HR:2011:BR5223).

3.10.4.

Het hof stelt vast dat Ahrend niet aan de hiervoor vereiste stelplicht heeft voldaan. Uitgaande van de door [geïntimeerde] gestelde en niet betwiste risicofactoren (waaronder herhaald dagelijks tillen van een bepaalde last en het herhaald dagelijks buigen van de romp) had het op de weg van Ahrend c.s. gelegen om concreet aan te geven welke maatregelen Ahrend ter voorkoming van de risico’s redelijkerwijs had moeten nemen en daadwerkelijk heeft genomen. Ahrend komt evenwel niet verder dan het overleggen van een rapport met bijlagen waaruit slechts naar voren komt dat er plannen waren om de te hoge fysieke belasting te bestrijden. Er blijkt echter niet uit dat door Ahrend vervolgens aan die plannen concreet uitvoering is gegeven, en Ahrend heeft ook anderszins niet concreet toegelicht dat daaraan daadwerkelijk uitvoering is gegeven.

3.10.5.

De grief slaagt dan ook niet.

Grief 3 – het bewijsaanbod

3.11.1.

Ahrend c.s. betogen dat de kantonrechter ten onrechte het nadrukkelijk gedane bewijsaanbod heeft gepasseerd. Dit was ter zake dienend en voldoende gespecificeerd. Ahrend c.s wijzen erop dat het dossier rondom [geïntimeerde] niet meer voorhanden was en dat er vanuit proceseconomische overwegingen gekozen is voor de processtrategie vanwege de evidente verjaring en het ontbreken van causaal verband.

3.11.2.

In overweging 4.34 heeft de kantonrechter overwogen dat nu een voldoende onderbouwing is uitgebleven met betrekking tot de door Ahrend ingevulde zorgplicht, Ahrend niet geslaagd is in de op haar rustende stelplicht dat zij niet in haar zorgplicht is tekortgeschoten en wordt niet toegekomen aan een bewijsopdracht.

3.11.3.

De grief bestrijdt dit oordeel weliswaar maar, zoals uit de beoordeling van de hieraan voorafgaande grief blijkt, heeft Ahrend ook in hoger beroep niet nader feitelijk onderbouwd hoe zij destijds feitelijke invulling heeft gegeven aan haar zorgplicht en welke concrete maatregelen in dat verband genomen dienden te worden en vervolgens daadwerkelijk zijn genomen. Ahrend heeft aldus niet voldaan aan de op haar rustende stelplicht. Aan nadere bewijslevering, zoals door Ahrend aangeboden, wordt daarom niet toegekomen. Uit het bepaalde in artikel 150 Rv Pro volgt immers dat aan nadere bewijslevering naar aanleiding van een door een partij gedaan bewijsaanbod pas wordt toegekomen als die partij voldoende heeft gesteld (en het bewijsaanbod ook voor het overige voldoet aan de daarvoor geldende eisen). Daaraan kunnende stellingen van Ahrend over haar processtrategie en de (proceseconomische) redenen daarvoor, die – zo begrijpt het hof – zijn gelegen in de zijdens Ahrend als evident beoordeelde verjaring en het ontbreken van causaal verband, niet afdoen. Dat Ahrend daarom heeft gekozen voor een processtrategie die, zo begrijpt het hof verder, beperkt(er) van opzet was dan zij mogelijk had kunnen zijn, behoort voor risico van Ahrend te blijven. Verder acht het hof in dit verband van belang dat het hoger beroep juist de mogelijkheid biedt om alsnog (in de memorie van grieven) alle stellingen te kunnen innemen waartoe zij in eerste aanleg niet in de gelegenheid zijn gesteld, hetgeen Ahrend dan in beginsel in de eerste door haar in hoger beroep te nemen conclusie (de memorie van grieven) had moeten doen.

3.11.4.

Het hof concludeert dat ook deze grief niet slaagt.

Bewijsaanbod

3.12.

Ahrend heeft aan het slot van hun memorie van grieven een algemeen bewijsaanbod gedaan. Voor zover hiervoor niet reeds beoordeeld, geldt dat dit aanbod als onvoldoende specifiek wordt gepasseerd.

Slotsom

3.13.

Nu de grieven in principaal hoger beroep niet slagen, zal Ahrend worden veroordeeld in de proceskosten.

4.De uitspraak

Het hof:

op het principaal en incidenteel hoger beroep

verklaart RSA niet-ontvankelijk in het door haar ingestelde principale hoger beroep;

verklaart [geïntimeerde] niet-ontvankelijk in het door hem ingestelde incidentele hoger beroep;

bekrachtigt het bestreden vonnis, voor zover dat in hoger beroep is voorgelegd;

veroordeelt Ahrend in de proceskosten van het principaal hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] op € 772,00 aan griffierecht en op

€ 3.062,00;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.M.H. Schoenmakers, B.E.L.J.C. Verbunt en J.M.W. Werker en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 4 juli 2023.

griffier rolraadsheer