ECLI:NL:GHSHE:2022:3937

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

zaaknummer 200.286.225/01

arrest van 15 november 2022

in de zaak van

1.Giulietta Holding B.V.,gevestigd te [vestigingsplaats] ,

2.
Greenfields Agro B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,

3.
[appellant 3],
wonende te [woonplaats] ,

appellanten,

hierna te noemen: respectievelijk Giulietta, Greenfields en [appellant 3] , gezamenlijk
Giulietta c.s.,

advocaat: mr. E. Sahhar te Nijmegen,

tegen

Agrotechnics Nederland B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

geïntimeerde,

hierna te noemen: Agrotechnics,

advocaat: mr. L.J.M.G. Kunzeler te Venlo,

als vervolg op de door het hof gewezen tussenarresten van 9 februari 2021, 30 november 2021 en 22 maart 2022.

5.5. Het verloop van de procedure

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenarrest van 22 maart 2022 (hierna: het tussenarrest);
de akte van Giulietta c.s. met een productie;
de antwoordakte van Agrotechnics met producties.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Aangezien aan mr. Van Sandick, die het tussenarrest mede heeft gewezen, inmiddels functioneel leeftijdsontslag is verleend, waardoor hij niet meer in functie is, zal hij worden vervangen door mr. Van der Pol.

6.6. De verdere beoordeling

het tussenarrest

6.1.

Het hof blijft bij de inhoud van het tussenarrest. Daarin heeft het hof (samengevat) als volgt geoordeeld (r.ov. 3.21 t/m 3.25):

-
de bijzondere grief van Giulietta c.s. in hun “Tussenconclusie Grief III” (mvg nr. 124)

slaagt:
de rechtbank heeft ten onrechte ten aanzien van op zichzelf staande transacties meerdere boetes toegewezen (voor de onder ad i, xxv, vi, vii, xix, xiv, xii, xvi, xxi genoemde facturen);

-
grief 4 slaagt:
de rechtbank had geen boete mogen opleggen op grond van het enkele feit dat facturen na de datum van de VSO zijn verzonden en ook niet voor inkooptransacties;

-
grief 5 slaagt:
ter zake van overtreding van het concurrentiebeding rust de bewijslast in beginsel op de partij die zich daarop beroept en die betaling van de boete vordert (Agrotechnics);

- het hof
verwerptde meest vergaande stelling van Agrotechnics dat het concurrentiebeding ook inhoudt dat na 26 juni 2017 geen facturen mochten worden verstuurd;

- het hof
verwerptde stelling van Agrotechnics dat ter zake van facturen waarbij aannemelijk is dat ze betrekking hebben op eerdere bestellingen (gedaan vóór 26 juni 2017) een boete is verbeurd omdat daarover mededeling had moeten worden gedaan;

- het hof
verwerptde stelling van Agrotechnics dat ter zake van facturen waarbij aannemelijk is dat ze betrekking hebben op leveranties buiten Nederland een boete is verbeurd;

- het hof is van oordeel dat met betrekking tot facturen waarvan aannemelijk is dat ze betrekking hebben op bestellingen die zijn gedaan vóór 26 juni 2017 en kort na die datum zijn uitgevoerd, geen boete is verschuldigd.

Het hof heeft partijen in het tussenarrest in de gelegenheid gesteld om zich bij akte uit te laten naar aanleiding van de hiervoor vermelde oordelen. Voorts is Giulietta c.s. in het tussenarrest in de gelegenheid gesteld om te reageren op de stellingen van Agrotechnics in de memorie van antwoord met betrekking tot grief 7 en grief 8. Partijen hebben van die gelegenheid gebruik gemaakt.

niet of te laat verstrekken van facturen; dwangsommen – grieven 1 en 2

6.2.

Bij vonnis in incidenten van 19 december 2018 heeft de rechtbank in het incident ex artikel 843a Rv Greenfields veroordeeld om binnen veertien dagen na betekening van dat vonnis de in r.ov. 6.1 daarvan vermelde facturen aan Agrotechnics te verstrekken. De rechtbank heeft Giulietta in dat vonnis veroordeeld om aan Agrotechnics een dwangsom te

betalen van € 2.000,00 per dag voor iedere dag dat zij niet aan deze veroordeling voldoet, tot een maximum van € 100.000,00.

6.3.

In het tussenarrest heeft het hof geoordeeld dat Giulietta c.s. in grief 1 terecht aanvoert dat de rechtbank in voornoemd vonnis in incidenten niet Giulietta maar Greenfields had moeten veroordelen tot betaling van de opgelegde dwangsom omdat de rechtbank Greenfields in dat vonnis heeft veroordeeld tot overlegging van de facturen.

6.4.

Hoewel Giulietta c.s. in grief 2 terecht stelt dat de rechtbank onvoldoende heeft gespecificeerd hoe het bedrag van € 520.000,00 is opgebouwd (verhouding boetes-dwangsommen) tot betaling waarvan de rechtbank Giulietta bij vonnis van 30 september 2020 heeft veroordeeld, kan dat niet tot vernietiging van dat vonnis leiden omdat Giulietta c.s. daar geen belang bij heeft nu het hof in dit arrest een duidelijk(er) onderscheid zal maken tussen vermeend verbeurde boetes vanwege het overtreden van het concurrentiebeding en vermeend verbeurde dwangsommen vanwege het niet of te laat voldoen aan de veroordeling bij vonnis in incidenten van 19 december 2018 tot het verstrekken van de daarin in r.ov. 6.1 vermelde facturen.

6.5.

Giulietta c.s. stelt in grief 2 dat de rechtbank ten onrechte dwangsommen heeft toegewezen. Over deze kwestie heeft het hof in het tussenarrest het volgende overwogen:

“Naar het voorlopig oordeel van het hof hebben appellanten voorshands voldoende aannemelijk gemaakt dat de bij de toelichting op grief II vermelde facturen zijn overgelegd, zodat de veroordeling met betrekking tot die facturen in zoverre een deugdelijke grondslag mist. Beide partijen kunnen zich hierover nog uitlaten in het bijzonder met betrekking tot de door geïntimeerde opgeworpen vraag of een en ander ook tijdig is geschied.”

6.6.

In de antwoordakte na tussenarrest stelt Agrotechnics, onder verwijzing naar een rekeningoverzicht van Greenfields (productie 17 bij deze akte), dat bij de voorbereiding van deze akte zou zijn gebleken dat Greenfields nog een aantal andere facturen dan de bij de toelichting op grief 2 vermelde facturen niet aan Agrotechnics heeft verstrekt. Het hof laat de stellingen onder 8. van de antwoordakte na tussenarrest, waarin Agrotechnics een en ander uiteenzet en productie 17 bij deze akte, buiten beschouwing vanwege strijd met de goede procesorde omdat Giulietta c.s. in dit, met het tussenarrest aangekondigde, eindstadium van de procedure opvoeren van (weer) nieuwe facturen de gelegenheid moet krijgen op het gestelde onder 8. van de antwoordakte na tussenarrest en op productie 17 bij die akte ook te reageren wat tot een verdere vertraging zal leiden. Daarnaast valt, zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet in te zien dat en waarom Agrotechnics de betreffende stellingen en productie niet bij memorie van antwoord naar voren had kunnen brengen. Bovendien heeft het hof partijen in het tussenarrest uitsluitend in de gelegenheid gesteld om zich er over uit te laten of de bij de toelichting op grief 2 vermelde facturen zijn verstrekt en, zo ja, of dit tijdig is gebeurd, en niet om in dit stadium van de procedure nog weer nieuwe facturen op te voeren.

6.7.

De vraag of dwangsommen zijn verbeurd dient gelet op het voorgaande beantwoord te worden ten aanzien van de volgende facturen:

( i) twee facturen, ieder met betrekking tot een betaling aan [bedrijf 1] van € 232,80,

gedaan op 7 juli 2017;

(ii) de factuur met betrekking tot de betaling aan [bedrijf 1] van € 232,80, gedaan op 15 augustus 2017;

(iii) de factuur met betrekking tot de betaling aan [bedrijf 1] van € 494,96, gedaan op

13 september 2017;
(iv) de factuur met betrekking tot de betaling aan [bedrijf 1] van € 3.660,72, gedaan op

24 oktober 2017;

( v) de factuur met betrekking tot de betaling aan Agrea van € 298,82, gedaan op 11

november 2017;

(vi) de factuur met betrekking tot de op 15 november 2017 ontvangen betaling van [bedrijf 2]

van € 1.652,81.

de twee facturen ad elk € 232,80 (i)

6.8.

Agrotechnics heeft in de memorie van antwoord onderbouwd gesteld dat voor twee betalingen van € 232,80 aan [bedrijf 1] , gedaan op 7 juli 2017, geen facturen zijn verstrekt. Giulietta c.s. heeft dat nadien bij haar akte niet, dan wel onvoldoende gemotiveerd betwist. Dat betekent dat twee keer een dwangsom van € 2.0000,00 is verbeurd.

de factuur ad € 1.652,81 (vi)

6.9.

Giulietta c.s. heeft de factuur met betrekking tot de op 15 november 2017 ontvangen betaling van [bedrijf 2] van € 1.652,81, aan Agrotechnics verstrekt bij memorie van grieven voor de rol van 1 juni 2021 (productie 19). Dat is te laat (zie hierna). Niettemin is daarvoor naar het oordeel van het hof geen dwangsom verbeurd. De rechtbank heeft Greenfields bij vonnis in incidenten van 19 december 2018 veroordeeld om aan Agrotechnics een kopie te verstrekken van (onder meer) de facturen die ten grondslag liggen aan de in het petitum van de dagvaarding in eerste aanleg op bladzijden 13 en 14 opgenomen betalingen op de bankrekening van Greenfields. De betaling van € 1.652,81 aan [bedrijf 2] is vermeld op bladzijde 7, onderaan van de dagvaarding in eerste aanleg, niet op bladzijden 13 en 14 daarvan.

de overige facturen in geschil (ii), (iii), (iv) en (v)

6.10.

De overige facturen in geschil zijn volgens Giulietta c.s. verstrekt. Agrotechnics heeft dat erkend, maar stelt dat deze facturen te laat zijn verstrekt. Het hof is dat met Agrotechnics eens. Ter toelichting wordt het volgende overwogen.

6.11.

Agrotechnics heeft het vonnis in incidenten van 19 december 2018 op 20 december 2018 aan Giulietta c.s. laten betekenen. Op grond van dat vonnis moeten de in r.ov. 6.1 van dat vonnis vermelde facturen worden verstrekt binnen veertien dagen na betekening van het vonnis. De dag van betekening van het vonnis (20 december 2018) telt dus niet mee voor de berekening van de termijn. De termijn eindigt op de veertiende dag. Dit volgt uit het gebruik van de term “binnen” (veertien dagen). De termijn is uitgedrukt in dagen (niet in werkdagen) zodat zaterdagen, zondagen en feestdagen meetellen voor de berekening van de termijn.

Gelet op het voorgaande vangt de 14 dagen termijn voor het verstrekken van de facturen aan op 21 december 2018 en eindigt deze termijn op 3 januari 2019. Vast staat dat Greenfields de facturen aan Agrotechnics heeft gezonden bij e-mail van haar toenmalige advocaat van

8 januari 2019.

6.12.

Gezien het bovenstaande is ten aanzien van de facturen ad (ii), (iii), (iv) en (v) een dwangsom verbeurd van € 8.000,00 (€ 2.000,00 per overtreding) vanwege het te laat verstrekken van deze facturen.

verjaring van de verbeurde dwangsommen

6.13.

Het beroep van Giulietta c.s. op verjaring van de verbeurde dwangsommen slaagt. Daartoe wordt het volgende overwogen.

6.14.

Artikel 611g lid 1 Rv luidt:
“Een dwangsom verjaart door verloop van zes maanden na de dag waarop zij verbeurd is.”.

6.15.

Hiervoor is overwogen dat de termijn voor het verstrekken van de facturen eindigde op 3 januari 2019 en dat niet binnen de termijn aan de veroordeling is voldaan. De dwangsommen zijn dan verbeurd op 4 januari 2019 zodat zij zijn verjaard op 4 juli 2019 tenzij de verjaring voordien is gestuit.

6.16.

Agrotechnics stelt dat zij de verjaring heeft gestuit door bij brief van haar advocaat aan de rechtbank van 30 april 2019 ter voorbereiding op de mondelinge behandeling in eerste aanleg op 15 mei 2019 een aantal producties in het geding te brengen waarbij aanspraak is gemaakt op verbeurde dwangsommen. Daarmee staat volgens Agrotechnics vast dat zij vóór 4 juli 2019 is overgegaan tot opeising van de verbeurde dwangsommen in rechte zodat de verjaring van de dwangsommen op de voet van artikel 3:316 BW is gestuit.

6.17.

Het hof volgt Agrotechnics daarin niet. Het overleggen van producties in een lopende procedure is geen daad van rechtsvervolging als bedoeld in artikel 3:316 BW.

6.18.

Grief 2, die luidt dat de rechtbank ten onrechte dwangsommen heeft toegewezen, slaagt dus.

overtreding van het concurrentiebeding; boetes – grief 3

6.19.

Tussen partijen is een vaststellingovereenkomst (hierna: de VSO) gesloten op 26 juni 2017. Daarin is een concurrentiebeding opgenomen. Voor de tekst van dat beding verwijst het hof naar r.ov. 3.1 van het tussenarrest. Op overtreding van het concurrentiebeding is in de VSO een boete gesteld van € 20.000,00 per overtreding. Agrotechnics stelt dat Giulietta één of meer boete(s) heeft verbeurd vanwege de overtreding van het concurrentiebeding en vordert betaling daarvan. Giulietta c.s. betwist gemotiveerd dat zij het concurrentiebeding heeft overtreden.

6.20.

In de dagvaarding in eerste aanleg heeft Agrotechnics onder randnr. 10 (op pag. 6/7) een opsomming gegeven van transacties die uit de overzichten van de bankrekening van Greenfields zouden zijn gebleken. Agrotechnics stelt dat aannemelijk is dat deze transacties betrekking hebben op concurrerende handelingen. Bij vonnis in incidenten van 19 december 2018 heeft de rechtbank (in het door Agrotechnics opgeworpen incident ex artikel 843a Rv) Greenfields veroordeeld om aan Agrotechnics de facturen te verstrekken die ten grondslag liggen aan deze transacties, alsmede de facturen die betrekking hebben op de handel vanaf

26 juni 2017 (de datum van de VSO) in producten, of op de verlening van diensten, die op

26 juni 2017 door Agrotechnics worden ontwikkeld, geproduceerd, verhandeld of verleend die daarmee zouden kunnen concurreren, een en ander op straffe van een dwangsom.

6.21.

Agrotechnics heeft in eerste aanleg, na vermindering van eis, gesteld dat 24 van de door Greenfields verstrekte facturen, één betaling en één pakbon betrekking hebben op concurrerende handelingen en dat Giulietta in zoverre het concurrentiebeding heeft overtreden. De rechtbank heeft in eerste aanleg geoordeeld dat Giulietta c.s. dat onvoldoende gemotiveerd heeft betwist. De rechtbank heeft daarom een bedrag aan contractuele boetes toegewezen. Daartegen is grief 3 gericht.

6.22.

In het tussenarrest heeft het hof de standpunten van partijen weergegeven met betrekking tot de 24 facturen, de betaling en de pakbon die op dat moment tussen hen nog in geschil waren (r.ov. 3.4 t/m 3.20). Het hof heeft in dat tussenarrest verder de hiervoor in r.ov. 6.1 samengevat weergegeven oordelen gegeven. Het hof heeft partijen in de gelegenheid gesteld om ten aanzien van de 24 facturen, één betaling en één pakbon aan te geven welke daarvan volgens hen nog in geschil zijn, gelet op de hiervoor genoemde oordelen van het hof. Agrotechnics stelt dat bij de voorbereiding van de antwoordakte na tussenarrest zou zijn gebleken dat behalve via de bankrekening van Greenfields, ook via de bankrekening van [appellant 3] betalingen zijn gedaan, waarvoor zij verwijst naar een rekeningoverzicht van [appellant 3] (productie 18 bij antwoordakte). Agrotechnics stelt dat aannemelijk is dat (ook) deze betalingen betrekking hebben op concurrerende handelingen, zoals uiteengezet onder 13. van de antwoordakte na tussenarrest. Het hof laat de stellingen onder 13. van de antwoordakte na tussenarrest en productie 18 bij deze akte buiten beschouwing vanwege strijd met de goede procesorde omdat een nieuw debat zou worden geopend dat tot een verdere vertraging zal leiden. Daarnaast valt, zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet in te zien dat en waarom Agrotechnics de betreffende stellingen en productie niet bij memorie van antwoord naar voren had kunnen brengen. Bovendien heeft het hof partijen in het tussenarrest uitsluitend in de gelegenheid gesteld om zich er over uit te laten of de bij de toelichting op grief 2 vermelde facturen zijn verstrekt en, zo ja, of dit tijdig is gebeurd, en niet om in dit stadium van de procedure nog weer nieuwe facturen op te voeren.

6.23.

Gezien de inhoud van de aktes die partijen na het tussenarrest hebben ingediend en met inachtneming van wat hiervoor ten aanzien van de antwoordakte van Agrotechnics is overwogen en beslist, zijn de hierna te behandelen zeven facturen thans nog in geschil. Het hof zal deze facturen hierna beoordelen met inachtneming van wat het hof in het tussenarrest heeft overwogen en geoordeeld in r.ov. 3.4 t/m 3.25 zoals hiervoor uiteen is gezet. Het hof volgt, net als in het tussenarrest en evenals partijen, de nummering van de facturen in de memorie van grieven onder 58. De facturen (ii), (xiii) en (xv) van Hortitrading aan Greenfields hebben betrekking op nagenoeg dezelfde materie en worden daarom hierna achtereenvolgens behandeld, hoewel, gelet op de nummering van deze facturen in de memorie van grieven onder 58., een andere volgorde van behandeling wellicht meer voor de hand zou hebben gelegen.

6.24.

Het hof stelt bij de beoordeling van de facturen voorop dat de bewijslast van overtreding van het concurrentiebeding rust op Agrotechnics omdat zij zich op het rechtsgevolg daarvan – betaling van de boete die is gesteld op overtreding van het concurrentiebeding – beroept (zie ook r.ov. 3.22, slot van het tussenarrest). Het verweer dat Giulietta c.s. dienaangaande voert, kwalificeert, anders dan Agrotechnics in haar antwoordakte na tussenarrest onder 15. stelt, als een gemotiveerde betwisting en niet als een bevrijdend verweer in welk geval de bewijslast op Giulietta c.s. zou rusten.

6.25.

Het hof stelt verder het volgende voorop. De facturen die thans nog in geschil zijn dateren van (zijn verzonden) na de datum van de VSO (26 juni 2017). Bij tussenarrest (r.ov. 3.22) oordeelt het hof dat de rechtbank geen boete had mogen opleggen op grond van het enkele feit dat facturen na de datum van de VSO zijn verzonden. Dat betekent niet dat het feit dat de facturen in kwestie dateren van (zijn verzonden) na de datum van de VSO reeds maakt dat er van overtreding van het concurrentiebeding geen sprake is. Dat zou immers betekenen dat Giulletta na het sluiten van de VSO Agrotechnics vrijelijk zou kunnen (blijven) beconcurreren. De facturen die op die concurrerende activiteiten betrekking hebben dateren immers per definitie van (zijn verzonden) na de datum van de VSO. Voor het antwoord op de vraag of Giulietta het concurrentiebeding heeft overtreden moet daarom mede in de beoordeling worden betrokken waarop de facturen in kwestie betrekking hebben. Dat volgt ook uit het oordeel van het hof in r.ov. 3.22 van het tussenarrest dat de rechtbank geen boete had mogen opleggen
“op grond van het enkele feit dat”facturen na de datum van de VSO zijn verzonden. In dat tussenarrest heeft het hof op basis van uitleg van het concurrentiebeding geoordeeld dat facturen met betrekking tot (i) inkooptransacties, (ii) bestellingen die zijn gedaan vóór 26 juni 2017 en kort na die datum zijn uitgevoerd en (iii) leveranties buiten Nederland, buiten de reikwijdte van het concurrentiebeding vallen.

(i) factuur d.d. 30 juni 2017 ad € 2.324,58

6.26.

Deze factuur heeft betrekking op de verkoop en de levering van graszaden door Greenfields aan Melkveebedrijf [XX] (hierna: de VOF).

6.27.

Het hof stelt voorop dat geen boete is verschuldigd voor – het concurrentiebeding niet is overtreden bij – bestellingen die zijn gedaan vóór 26 juni 2017 (de datum van de VSO) en kort na die datum zijn uitgevoerd (zie r.ov. 3.25 van het tussenarrest). Agrotechnics stelt dat “het heel goed mogelijk is” dat de VOF de bestelling van de graszaden bij Greenfields heeft gedaan op of na 26 juni 2017 en dat dus het concurrentiebeding is overtreden. Giulietta c.s. heeft dat gemotiveerd betwist.

6.28.

Naar het oordeel van het hof heeft Agrotechnics haar stelling tegenover de gemotiveerde betwisting door Giulietta c.s. onvoldoende onderbouwd. Daarvoor neemt het hof mede in aanmerking de schriftelijke verklaring van [persoon A] (één van de drie vennoten van de VOF), die Giulietta c.s. bij memorie van grieven in het geding heeft gebracht (productie 24). Daarin verklaart [persoon A] dat hij de bestelling bij Greenfields heeft gedaan vóór 26 juni 2017 (de datum van de VSO). Agrotechnics heeft daar, nu op haar de stelplicht rust, met de enkele opmerking dat “het heel goed mogelijk is” dat de VOF de bestelling op of na 26 juni 2017 heeft gedaan, onvoldoende concrete feiten en omstandigheden tegenover gesteld. Van haar had verwacht mogen worden dat zij op basis van concrete feiten zou hebben gesteld dat de desbetreffende bestelling feitelijk is gedaan na 26 juni 2017.

6.29.

Nu Agrotechnics onvoldoende onderbouwd heeft gesteld dat de VOF de bestelling van de graszaden bij Greenfields op of na 26 juni 2017 heeft gedaan, wordt aan bewijslevering daarvan niet toegekomen.

(ii) factuur d.d. 27 juni 2017 ad € 222,64

6.30.

Met deze factuur brengt Hortitrading provisie aan Greenfields in rekening. Hortitrading exploiteerde de webshops www.graszaaddeal.nl en www.graszaadkopen.nl. De bestellingen die klanten bij deze webshops plaatsten zette Hortitrading door naar Greenfields, die het bestelde graszaad aan de klanten leverde.

6.31.

Het hof stelt voorop dat geen boete is verschuldigd voor – het concurrentiebeding niet is overtreden bij – bestellingen die zijn gedaan vóór 26 juni 2017 (de datum van de VSO) en kort na die datum zijn uitgevoerd (zie r.ov. 3.25 van het tussenarrest). Agrotechnics stelt dat deze factuur betrekking heeft op een bestelling (van de klant [persoon B] ) die is gedaan op 26 juni 2017 en dat dus het concurrentiebeding is overtreden.

6.32.

Giulietta c.s. verweert zich met de stelling dat de datum van 26 juni 2017 die op de factuur bij de klantnaam “ [persoon B] ” is vermeld, de datum is waarop Hortitrading de bestelling van deze klant heeft doorgezet naar Greenfields. Giulietta c.s. stelt dat de klant [persoon B] de bestelling vóór 26 juni 2017 in de webshop van Hortitrading heeft gedaan. Giulietta c.s. verwijst naar een schriftelijke verklaring van [persoon C] van Hortitrading waarin het voorgaande staat (productie 26 bij memorie van grieven).

6.33.

Dit verweer kan Giulietta c.s. niet baten. Voor het antwoord op de vraag of het concurrentiebeding is overtreden, is naar het oordeel van het hof niet bepalend het moment waarop de klant de bestelling in de webshop van Hortitrading heeft gedaan, zoals Giulietta c.s. stelt, maar het moment waarop Hortitrading de bestelling van de klant naar Greenfields heeft doorgezet.

6.34.

Niet ter discussie staat dat Hortitrading de bestelling “ [persoon B] ” op 26 juni 2017 (de datum van de VSO) naar Greenfields heeft doorgezet en dat deze factuur betrekking heeft op de handel in graszaad. Giulietta c.s. heeft niet, dan wel onvoldoende gemotiveerd betwist dat Agrotechnics zich daar op de datum van de VSO eveneens mee bezig hield, zodat sprake is van concurrerende activiteiten. Dat Greenfields bij de handel in graszaad gebruik heeft gemaakt van webshops (van Hortitrading) en dat Agrotechnics op de datum van de VSO (onbetwist) geen webshop had, doet daar niet aan af. Gelet op het voorgaande is het concurrentiebeding in dit geval overtreden.

(xiii) factuur d.d. 27 juni 2017 ad € 130,68

6.35.

Evenals het geval was met de hiervoor besproken factuur ad (ii) brengt Hortitrading met de factuur ad (xiii) provisie in rekening aan Greenfields.

6.36.

Giulietta c.s. stelt dat het concurrentiebeding in dit geval niet van toepassing is, omdat dit een inkoopfactuur van Hortitrading betreft. Hortitrading kocht graszaad in bij Greenfields. In het tussenarrest oordeelt het hof dat de rechtbank geen boetes had mogen opleggen voor inkooptransacties (r.ov. 3.22). Daarmee bedoelt het hof: inkooptransacties van Greenfields. Daarvan is hier geen sprake.

6.37.

Hiervoor is overwogen dat voor het antwoord op de vraag of het concurrentiebeding is overtreden, naar het oordeel van het hof bepalend is het moment waarop Hortitrading de bestelling van de klant heeft doorgezet naar Greenfields. Was dat op of na 26 juni 2017 (de datum van de VSO), dan is het concurrentiebeding overtreden, gelet op het oordeel van het hof in r.ov. 3.25 van het tussenarrest dat met betrekking tot facturen waarvan aannemelijk is dat ze betrekking hebben op bestellingen die zijn gedaan vóór 26 juni 2017 en kort na die datum zijn uitgevoerd, geen boete is verschuldigd.

6.38.

Tussen partijen is niet in geschil dat de data die op de onderhavige factuur bij de klantnamen zijn vermeld, de data zijn waarop Hortitrading de bestellingen van deze klanten naar Greenfields heeft doorgezet. Bij deze factuur zijn die data: 15 en 21 augustus. Niet ter discussie staat dat dit moet worden gelezen als: 15 en 21 augustus 2017. De bestellingen zijn dus gedaan (doorgezet) na 26 juni 2017 (de datum van de VSO).

6.39.

Indien al aangenomen zou moeten worden dat die data onjuist op de factuur zijn vermeld, zoals Giulietta c.s. stelt met verwijzing naar de schriftelijke verklaring van [persoon C] van Hortitrading (productie 26 bij memorie van grieven) die deze factuur zou hebben opgesteld en zoals Agrotechnics gemotiveerd heeft betwist, geldt dat Giulietta c.s. nalaat om in het kader van haar verweer voldoende duidelijkheid te verschaffen over wat volgens haar dan wel de juiste data zijn. Nu deze factuur een transactie van Greenfields betreft, ligt het naar het oordeel van het hof op de weg van Giulietta c.s. om haar verweer van een voldoende duidelijke onderbouwing te voorzien. Het hof gaat gelet op het voorgaande uit van de data van 15 en 21 augustus (2017) die op de factuur zijn vermeld. Dat betekent dat het concurrentiebeding in dit geval is overtreden omdat Hortitrading de bestellingen van de klanten na 26 juni 2017 (de datum van de VSO) heeft doorgezet naar Greenfields (zie hiervoor).

(xv) factuur d.d. 20 september 2017 ad € 1.784,78

6.40.

Agrotechnics stelt dat deze factuur van Greenfields aan Hortitrading onder meer betrekking heeft op de overname van voorraad van Greenfields door Hortitrading. Giulietta c.s. heeft dat niet, dan wel onvoldoende weersproken. Het blijkt ook uit de omschrijving op deze factuur. Het hof is het met Agrotechnics eens dat daarmee sprake is van concurrerend handelen, zoals hierna wordt toegelicht.

6.41.

De onderhavige factuur is volgens Giulietta c.s. verstuurd in het kader van de staking en afwikkeling van de webshopactiviteiten die Hortitrading en Greenfields samen ontplooiden. Nu uit de stellingen van Giulietta c.s. noch anderszins van het tegendeel is gebleken, dient er naar het oordeel van het hof vanuit te worden gegaan dat de overname van de voorraad die op dezelfde factuur is vermeld verband houdt met deze staking en afwikkeling en dus met de handel in graszaad waarop betreffende webshopactiviteiten (onweersproken) betrekking hebben c.q. hadden. Zoals hiervoor bij de bespreking van factuur ad (ii) is overwogen, heeft Giulietta c.s. niet, dan wel onvoldoende gemotiveerd betwist dat Agrotechnics zich op de datum van de VSO eveneens met de handel in graszaad bezig hield. Gelet op het voorgaande is met de overname van de voorraad van Greenfields door Hortitrading het concurrentiebeding overtreden.

(viii) factuur d.d. 10 augustus 2017 ad € 2.359,00

6.42.

Agrotechnics stelt dat het concurrentiebeding is overtreden omdat deze factuur betrekking heeft op de levering van meststoffen door Greenfields aan [bedrijf 3] Agrotechnics heeft die stelling niet nader toegelicht of onderbouwd. Dat had wel op haar weg gelegen, gelet op de gemotiveerde betwisting door Giulietta c.s. dat sprake is van de levering van meststoffen en omdat de factuur als omschrijving vermeldt:
“Advieskosten marketing yoghurt in eigen verpakking”. Giulietta c.s. heeft onweersproken gesteld dat Agrotechnics zich op de datum van de VSO niet met deze advieswerkzaamheden bezighield.

6.43.

Gelet op het voorgaande heeft Agrotechnics niet aan haar stelplicht voldaan. Daarom wordt aan bewijslevering dat sprake is van concurrerende activiteiten, zoals Agrotechnisch stelt en Giulietta c.s. gemotiveerd betwist, niet toegekomen.

(xix) factuur d.d. 25 oktober 2017 van -/- € 30.456,00 gecombineerd met (vi) factuur d.d. 15 augustus 2017 van € 25.228,00

6.44.

Factuur ad (xix) heeft (onbetwist) betrekking op de inkoop van snijmais op stam door Greenfields bij Landbouwbedrijf [Y] . In het tussenarrest heeft het hof geoordeeld dat het concurrentiebeding niet van toepassing is op inkooptransacties (van Greenfields).

6.45.

Factuur ad (vi) heeft (onbetwist) betrekking op de verkoop van snijmais op stam door Greenfields aan Loonbedrijf [X] . Het enkele feit dat Landbouwbedrijf [Y] en Loonbedrijf [X] tot het vertrek van [appellant 3] bij Agrotechnics (kennelijk) klanten van Agrotechnics waren, levert onvoldoende onderbouwing op voor de – door Giulietta c.s. betwiste – stelling van Agrotechnics dat zij zich, net als Greenfields, bezig houdt met de handel in (de in- en verkoop van) snijmais op stam en dat er daarom sprake is van concurrerende activiteiten. Niet is gesteld of anderszins gebleken dat de bedrijfsvoering van Landbouwbedrijf [Y] en van Loonbedrijf [X] zich beperkt tot snijmais, zodat hun betrokkenheid bij Agrotechnics ook andere landbouwproducten dan snijmais kan hebben betroffen.

6.46.

Agrotechnics stelt (subsidiair) dat, ook al zou zij niet handelen in snijmais, er niettemin sprake is van concurrerende activiteiten, omdat de handel in snijmais ook
“kan concurreren”met de (andere) landbouwproducten die Agrotechnics verhandelt, die zijn omschreven in de activiteiten van Agrotechnics in het handelsregister (bijlage 6 bij dagvaarding in eerste aanleg)
“aangezien snijmais concurreert met andere invullingen van deelteelt door landbouwers”. Dat is een stelling die nader uitgelegd moet worden, maar dat heeft Agrotechnics niet gedaan zodat het hof daaraan voorbij gaat.

6.47.

conclusie

6.48.

De conclusie op basis van het bovenstaande luidt dat Giulietta drie keer het concurrentiebeding heeft overtreden – ten aanzien van de facturen ad (ii), (xiii) en (xv) –

en dat zij dus een boete is verschuldigd van € 60.000,00 (€ 20.000,00 per overtreding).

Grief 3, die luidt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat het concurrentiebeding is overtreden, faalt dus.

matiging van de boetes? – grief 7

6.49.

Met grief 7 vraagt Giulietta c.s. om de toegewezen boetes alsnog te matigen. De stelplicht (en eventuele bewijslast) van voor de beoordeling van dit beroep op matiging relevante omstandigheden rust op grond van de hoofdregel van de artikelen 149 en 150 Rv op Giulietta c.s. nu het rechtsgevolg van het slagen van het beroep op matiging is dat de verbintenis tot betaling van de boete tot het beloop van de matiging teniet gaat. In de toelichting op grief 7 voert Giulietta c.s. daarvoor veertien omstandigheden aan. Daarop zal het hof hierna ingaan, met inachtneming van het verweer dat Agrotechnics dienaangaande voert.

6.50.

Voorop stelt het hof dat de rechter een bedongen boete op verzoek van de schuldenaar kan matigen indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist (artikel 6:94 lid 1 BW). Deze maatstaf noopt tot terughoudendheid. Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad (onder meer HR 27 april 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ6638) kan voor matiging van een contractueel bedongen boete slechts reden zijn indien de toepassing van een boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt. Daarbij zal de rechter niet alleen moeten letten op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, maar ook op de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het beding is ingeroepen (HR 27 april 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ6638 en HR 16 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:207).

6.51.

Het concurrentiebeding en het daaraan gekoppelde boetebeding zijn opgenomen in artikel 11 van de managementovereenkomst tussen Agrotechnics en Giulietta van 25 januari 2013. Giulietta stelt dat zij bij de totstandkoming van deze overeenkomst niet is geadviseerd door een advocaat en dat zij en Agrotechnics over de inhoud van de managementovereenkomst, waaronder het daarin opgenomen concurrentiebeding, niet hebben onderhandeld.

6.52.

Dit verweer treft naar het oordeel van het hof geen doel omdat Giulietta in artikel 3.2 van de VSO het concurrentiebeding uit de managementovereenkomst als rechtsgeldig heeft erkend en heeft verklaard zich daaraan te zullen houden. Vast staat – als niet dan wel onvoldoende weersproken – dat partijen over de VSO hebben onderhandeld en dat de bestuurder van Giulietta, [appellant 3] , tijdens deze onderhandelingen werd bijgestaan door een deskundige adviseur. Verder acht het hof in dit verband van belang dat de VSO is aangegaan tussen Giulietta c.s. en Agrotechnics, te weten professionele partijen. Zonder nadere toelichting – die niet wordt gegeven – valt niet in te zien dat en waarom de enkele omstandigheid dat Agrotechnics de VSO heeft opgesteld op briefpapier van haar advocaat, zoals Giulietta c.s. (onweersproken) heeft gesteld, aan het voorgaande af kan doen.

6.53.

Giulietta c.s. stelt verder dat [appellant 3] ten tijde van het tekenen van de VSO aan een geestelijke stoornis leed. In eerste aanleg heeft de rechtbank geoordeeld dat het causale verband tussen deze – naar het oordeel van de rechtbank voldoende onderbouwde – geestelijke stoornis en de (wils)verklaring van [appellant 3] wat betreft het in de VSO opgenomen concurrentie- en boetebeding, in die zin dat deze (wils)verklaring onder invloed van de geestelijke stoornis is afgelegd, onvoldoende is onderbouwd. Tegen dat oordeel van de rechtbank zijn geen grieven gericht of bezwaren aangevoerd, zodat het hof dat oordeel tot het zijne maakt.

6.54.

In het feit dat het concurrentiebeding aan [appellant 3] , zoals hij stelt, de mogelijkheid ontneemt om gedurende twee jaar in Nederland zijn voormalige werkzaamheden – de handel in – kort gezegd – graszaden – voort te zetten en zijn bedrijf te voeren, ziet het hof geen aanleiding om de boete te matigen. Hiervoor is overwogen dat [appellant 3] daarmee na onderhandeling, voorzien van deskundige bijstand, heeft ingestemd, terwijl onvoldoende onderbouwd is dat hij niet wilsbekwaam was ten aanzien van deze instemming zoals hiervoor is overwogen.

6.55.

Van een eenheidsboete zoals bedoeld in de jurisprudentie van de Hoge Raad, in die zin dat het boetebeding één bedrag bevat voor zeer uiteenlopende tekortkomingen in welk geval het voor de hand ligt dat in beginsel de billijkheid klaarblijkelijk eist dat de rechter van zijn bevoegdheid tot matiging gebruik maakt (HR 13 februari 1998, NJ 1998/725 (Hauer/Monda I) en (HR 26 oktober 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB2741 (Hauer/Monda II), is, anders dan Giulietta c.s. betoogt, geen sprake. De boete is gesteld op overtreding van het overeengekomen concurrentiebeding. Weliswaar kan deze overtreding uit meerdere, niet nader omschreven gedragingen bestaan, maar dat maakt niet dat sprake is van een eenheidsboete in voornoemde zin.

6.56.

Giulietta c.s. voert verder tevergeefs aan dat er sprake is van een wanverhouding tussen de toegewezen boete van € 520.000,00 en de schade van € 65.366,73 die Agrotechnics vordert. Daargelaten dat in hoger beroep een boete van € 60.000,00 wordt toegewezen, geldt dat het enkele uiteenlopen van de vermeende schade en de boete onvoldoende grond is voor matiging (vgl. HR 13 juli 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW4986). Giulietta c.s. doet in dit verband tevergeefs een beroep op de uitspraak van dit hof van 7 februari 2006 (ECLI:NL:GHSHE:2006:AY4804), waarin mede op basis van de wanverhouding tussen de verbeurde boetes en de geleden schade tot matiging van de boete is overgegaan. In die zaak stond, anders dan in dit geval en onverminderd de overige feitelijke verschillen, niet vast dat er schade was geleden.

6.57.

Bij overtreding van het concurrentiebeding geeft het boetebeding Agrotechnics aanspraak op een direct opeisbare boete van € 20.000,00 per overtreding te vermeerderen met € 1.000,00 voor iedere dag waarop een overtreding eventueel voortduurt. Het feit dat de boete dus niet is gemaximeerd dient, anders dan Giulietta c.s. stelt, niet tot matiging van de boete te leiden, omdat Agrotechnics in deze procedure alleen aanspraak maakt op de boete van € 20.000,00 per overtreding.

6.58.

Giulietta c.s. stelt dat de meeste facturen zijn verzonden en ontvangen in de eerste maanden na de VSO en dat “naar rechtspraak van de Hoge Raad geldt dat matiging van de boete in de rede ligt bij dergelijke aanloopincidenten”. In rechtsoverweging 3.5.2. van het arrest van de Hoge Raad van 16 februari 2018 (ECLI:NL:HR:2018:207) dat Giulietta c.s. daarvoor aanhaalt, staat dat echter niet en een dergelijke ‘rechtsregel’ volgt evenmin uit andere (vaste) rechtspraak van de Hoge Raad.

6.59.

Giulietta c.s. stelt (onweersproken) dat de gelegde beslagen doel hebben getroffen voor ruim € 82.000,00 en dat zekerheid is gesteld tot een bedrag van € 10.000,00. Giulietta c.s. licht niet toe waarom dat tot matiging van de boete zou moeten leiden. Datzelfde geldt voor het feit dat Giulietta c.s. met een (groot) deel van de klanten van Agrotechnics geen (aantoonbaar) contact heeft gehad, zoals Giulietta c.s. onweersproken heeft gesteld.

6.60.

Giulietta c.s. stelt (opnieuw) dat er meerdere boetes van € 20.000,00 zijn toegewezen voor één en dezelfde transactie. Verder stelt Giulietta c.s. (opnieuw) dat het merendeel van de door de rechtbank toegewezen boetes betrekking heeft op facturen die na de VSO zijn verzonden of ontvangen, maar die zien op (vermeend) concurrerende activiteiten die aantoonbaar vóór de VSO hebben plaatsgevonden. Het hof heeft op deze verweren van Giulietta c.s. al beslist in het tussenarrest in het kader van de vraag of Giulietta c.s. boetes heeft verbeurd. Het hof ziet, zonder nadere toelichting van Giulietta c.s., die ontbreekt, en gelet op de aard van deze verweren, geen reden om deze verweren nogmaals te bespreken, ook niet in het kader van de vraag of de toegewezen boetes gematigd moeten worden.

6.61.

Giulietta c.s. stelt nog dat zij het concurrentiebeding niet willens en wetens heeft overtreden maar dat zij zich er juist aan heeft proberen te houden. Omdat het concurrentiebeding is overtreden, is de daarop gestelde boete verbeurd. Niet succesvolle pogingen om zich aan afspraken tot een nalaten te houden is op zichzelf onvoldoende om matiging van de boete te rechtvaardigen.

6.62.

Dit betekent dat het beroep op matiging van de verbeurde boetes en daarmee grief 7 faalt.

onrechtmatige daad Greenfields en [appellant 3] – grief 6

6.63.

Agrotechnics vordert een verklaring voor recht dat Greenfields en [appellant 3] onrechtmatig jegens haar hebben gehandeld. De rechtbank heeft in eerste aanleg geoordeeld dat Giulietta c.s. deze vordering onvoldoende (gemotiveerd) heeft weersproken. De rechtbank heeft de gevorderde verklaring voor recht daarom toegewezen.

6.64.

Tegen de toegewezen verklaring voor recht met betrekking tot [appellant 3] is Giulietta c.s. in hoger beroep niet opgekomen. Deze beslissing van de rechtbank is derhalve aan het oordeel van het hof onttrokken.

6.65.

Grief 6 is gericht tegen de toegewezen verklaring voor recht dat Greenfields onrechtmatig jegens Agrotechnics heeft gehandeld.

6.66.

In het voorgaande heeft het hof geoordeeld dat Giulietta het concurrentiebeding uit de VSO heeft overtreden. Giulietta heeft daarmee wanprestatie gepleegd tegenover Agrotechnics, met wie zij de VSO is aangegaan. Vast staat, als niet, dan wel onvoldoende weersproken, dat Greenfields van deze wanprestatie heeft geprofiteerd. Agrotechnics stelt dat Greenfields daarmee onrechtmatig heeft gehandeld tegenover haar.

6.67.

Bij de beoordeling of Greenfields onrechtmatig jegens Agrotechnics heeft gehandeld door van de wanprestatie van Giulietta te profiteren, stelt het hof het volgende voorop.

Indien iemand profiteert van de wanprestatie van een ander is van onrechtmatigheid pas sprake indien deze partij weet of behoort te weten dat zijn wederpartij door het sluiten van de desbetreffende overeenkomst, kort gezegd, wanprestatie pleegt jegens een derde, en bovendien sprake is van bijkomende omstandigheden (zie o.a. HR 23 december 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU5682 en HR 28 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:740).

6.68.

Dienaangaande heeft de rechtbank in r.ov. 4.13 van het vonnis van 4 maart 2020 overwogen:
“(…) Greenfields weet of behoort te weten dat haar bestuurder[
hof:Giulietta]
het concurrentiebeding overtreedt door Greenfields concurrerend te laten handelen. De wetenschap van haar bestuurder kan aan Greenfields worden toegerekend. Greenfields is bovendien zelf partij bij de VSO en wist zodoende dat het Giulietta niet vrij stond concurrerend te handelen.”

6.69.

Ten aanzien van het vereiste dat daarnaast sprake moet zijn van bijkomende omstandigheden overweegt de rechtbank in dezelfde rechtsoverweging dat daaraan in dit geval is voldaan. Het gaat daarbij naar het oordeel van de rechtbank om:
“(…) het zelf ook partij zijn[
hof:van Greenfields]
bij de geschonden overeenkomst alsmede de wetenschap dat Giulietta op grond van artikel 11 lid 2 van de managementovereenkomst gehouden is om het concurrentiebeding ook op te leggen aan Greenfields. (…)”.

6.70.

Tegen deze rechtsoverwegingen met betrekking tot de wetenschap van Greenfields van de wanprestatie van Giulietta en de aanwezigheid van bijkomende omstandigheden zijn geen grieven gericht of bezwaren aangevoerd. Derhalve staat in hoger beroep niet ter discussie dat is voldaan aan de in de rechtspraak van de Hoge Raad geformuleerde vereisten voor onrechtmatigheid indien iemand profiteert van de wanprestatie van een ander.

6.71.

In de toelichting op grief 6 stelt Giulietta c.s. dat het nadeel niet voorzienbaar was. Het hof gaat daar niet in mee. Greenfields wist, althans behoorde zij te weten, dat Agrotechnics nadeel zou ondervinden van (het profiteren van) de overtreding van het concurrentiebeding door Giulietta. Dat beding is immers juist overeengekomen om dat nadeel te voorkomen. De omvang van de schade die Agrotechnics als gevolg van (het profiteren van) deze wanprestatie heeft geleden is – anders dan Giulietta c.s. stelt – niet van belang voor het antwoord op de vraag of Greenfields onrechtmatig jegens Agrotechnics heeft gehandeld door te profiteren van de wanprestatie van Giulietta.

6.72.

De gevorderde verklaring voor recht dat Greenfields en [appellant 3] onrechtmatig jegens Agrotechnics hebben gehandeld en hoofdelijk gehouden zijn de schade te vergoeden die Agrotechnics heeft geleden en nog zal lijden ten gevolge van dit onrechtmatig handelen, moet gelet op het voorgaande worden toegewezen. Grief 6 faalt dus.

de schade als gevolg van het onrechtmatig handelen van Greenfields en [appellant 3]

6.73.

Greenfields en [appellant 3] moeten de schade vergoeden die Agrotechnics door hun onrechtmatig handelen heeft geleden. De vraag die moet worden beantwoord is voor welke schade en tot welk bedrag Greenfields en [appellant 3] tegenover Agrotechnics aansprakelijk zijn.

6.74.

Naast een verklaring voor recht dat Greenfields en [appellant 3] hoofdelijk gehouden zijn de schade te vergoeden die Agrotechnics heeft geleden en nog zal lijden ten gevolge van hun onrechtmatig handelen, vordert Agrotechnics een hoofdelijke veroordeling van Greenfields en [appellant 3] om een bedrag van € 65.366,73 aan gederfde winst en een bedrag van € 31.595,00 aan kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid aan Agrotechnics te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente, dan wel (subsidiair) – naast de gevorderde verklaring voor recht – de zaak te verwijzen naar een schadestaatprocedure.

6.75.

De rechtbank heeft Greenfields en [appellant 3] – naast de genoemde verklaring voor recht – hoofdelijk veroordeeld om de bedragen van € 65.366,73 en € 31.595,00 aan Agrotechnics te betalen. Daartegen zijn de grieven 8 en 10 gericht. Grief 9 ontbreekt. Het hof zal hierna, net als Agrotechnics, de nummering van de grieven aanhouden die Giulietta c.s. hanteert.

de schade bestaande uit gederfde winst – grief 8

6.76.

Volgens berekening van Agrotechnics (bijlage 23 bij akte na tussenvonnis (tevens voorwaardelijke wijziging van eis) in eerste aanleg) bedraagt de door haar gestelde gederfde winst als gevolg van het onrechtmatig handelen van Greenfields en [appellant 3] € 65.366,73. [persoon D] van OAMKB Horst aan de Maas (hierna: [persoon D] ) en [persoon E]

van Fisc-Account B.V. (hierna: [persoon E] ) hebben deze berekening volgens hun schriftelijke verklaringen (bijlagen 25 en 26 bij de genoemde akte) gecontroleerd en akkoord bevonden. Het hof passeert het verweer van Giulietta c.s. dat [persoon D] en [persoon E] niet onafhankelijk zouden zijn. De enkele, niet nader onderbouwde stelling dat [persoon D] en [persoon E] partijdeskundigen zijn is onvoldoende om dit verweer te honoreren.

6.77.

Het feit dat [persoon D] en [persoon E] de controle hebben uitgevoerd in elkaars aanwezigheid zoals blijkt uit hun schriftelijke verklaringen, betekent, anders dan Giuletta c.s. stelt, niet dat [persoon D] en [persoon E] de berekening niet onafhankelijk van elkaar zouden hebben gecontroleerd. In hun schriftelijke verklaringen staat dat zij de controle onafhankelijk van elkaar hebben uitgevoerd.

6.78.

Agrotechnics heeft de berekening van de gederfde winst (onder meer) gebaseerd op de facturen die volgens haar betrekking hebben op concurrerend handelen van Greenfields (bijlagen 20 en 21 bij akte van 1 mei 2019 van Agrotechnics). Naar het oordeel van het hof dient de berekening van Agrotechnics alleen in aanmerking te worden genomen voor zover die berekening betrekking heeft op de facturen ten aanzien waarvan het hof bij grief 3 heeft geoordeeld dat ze concurrerende activiteiten betreffen (de facturen (ii), (xiii) en (xv).

6.79.

Giulietta c.s. stelt:
“Gederfde winst wordt berekend door de ‘gemiste’ omzet te verminderen met de kosten die hadden moeten worden gemaakt om die omzet te realiseren. Daarbij is relevant in ogenschouw te nemen dat de kosten niet uitsluitend bestaan uit de kosten voor inkoop van de producten, doch ook vaste kosten die - al dan niet gedeeltelijk - moeten worden toegerekend aan de verweten transacties.”.

6.80.

Voor zover Giulietta c.s. daarmee bedoelt te stellen dat de berekening van Agrotechnics van de gederfde winst onjuist is omdat in die berekening geen rekening zou zijn gehouden met inkoopkosten, gaat die stelling niet op, gezien de inhoud van de schriftelijke verklaring van [persoon D] . Hij verklaart, voor zover hier van belang:
“De gemiste margeberekening betreft de hoeveelheid zoals vermeld op de facturen x verkoopprijs -/- inkoopprijs en zijn allen akkoord.”. Uit deze verklaring blijkt dat bij de berekening van de schade bestaande uit gederfde winst rekening is gehouden met inkoopkosten. Naar Agrotechnics onweersproken heeft gesteld, heeft zij in haar berekening de inkoopkosten gebruikt die aan haar door leveranciers van gelijke producten in rekening worden gebracht en de verkoopprijzen die zij voor deze producten in rekening brengt bij haar klanten. Giulietta c.s. heeft daartegen geen bezwaar gemaakt.

6.81.

Voor de door Giulietta c.s. genoemde vaste kosten die volgens haar eveneens in de berekening van de gederfde winst zouden moeten worden betrokken, geldt dat deze kosten in het algemeen niet in aanmerking dienen te worden genomen bij het vaststellen van gederfde winst: deze (vaste) kosten zouden immers zowel in de werkelijke situatie als in de hypothetische situatie (zonder de tekortkoming) zijn gemaakt. Dit is anders, als de schadelijdende partij erin is geslaagd om (een deel van) de vaste kosten terug te brengen en dus een besparing heeft gerealiseerd (Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 20 november 2018, ECLI:NL:GHARL:2018:10141, r.ov. 2.7). Die uitzondering doet zich hier niet voor, althans daarover is door Giulietta c.s. niets aangevoerd. De vaste kosten moeten daarom buiten beschouwing worden gelaten bij de berekening van de gederfde winst, zoals Agrotechnics heeft gedaan.

6.82.

Giulietta c.s. betwist dat Agrotechnics de klanten van Greenfields aan wie de facturen zijn gezonden, had beleverd indien deze klanten niet door Greenfields beleverd zouden zijn. Naar het oordeel van het hof is deze betwisting genoegzaam weerlegd door Agrotechnics. Zij stelt dat Greenfields bestaande klanten van Agrotechnics heeft beleverd met gebruikmaking van dezelfde inkoopkanalen als Agrotechnics gebruikte. Giulietta c.s. heeft dat niet, althans onvoldoende gemotiveerd weersproken. Daarmee is naar het oordeel van het hof voldoende komen vast te staan dat sprake is van causaal verband tussen het onrechtmatig handelen van Greenfields en [appellant 3] en de gesteld geleden schade van Agrotechnics.

6.83.

Gelet op het voorgaande heeft Agrotechnics naar het oordeel van het hof voldoende aannemelijk gemaakt dat zij schade heeft geleden bestaande uit gederfde winst.

De omvang van de door Agrotechnics geleden schade bestaande uit gederfde winst

6.84.

De omvang van de schade moet worden bepaald door een vergelijking van de toestand zoals deze in werkelijkheid is met de toestand zoals die (vermoedelijk) zou zijn geweest indien het onrechtmatig handelen niet zou hebben plaatsgevonden. Agrotechnics heeft niet inzichtelijk gemaakt welke winst zij zonder het onrechtmatig handelen van Greenfields en [appellant 3] zou hebben kunnen genereren. In welke omvang Agrotechnics schade heeft geleden kan het hof dus niet bepalen en ook niet (betrouwbaar) schatten. Nu gelet op het voorgaande een schadebegroting niet mogelijk is, maar wel voldoende aannemelijk is dat Agrotechnics schade heeft geleden bestaande uit gederfde winst, zoals hiervoor is overwogen, zal het hof de zaak dienaangaande naar de schadestaatprocedure verwijzen.

6.85.

Grief 8, die luidt dat de rechtbank ten onrechte heeft aangenomen dat Agrotechnics een schade van € 65.366,73 heeft geleden, tot betaling waarvan de rechtbank Greenfields en [appellant 3] heeft veroordeeld, slaagt, omdat het hof deze beslissing van de rechtbank vernietigt en de zaak verwijst naar de schadestaatprocedure.

de schade bestaande uit de kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid –

grief 10

6.86.

Agrotechnics vordert hoofdelijke veroordeling van Greenfields en [appellant 3] om aan Agrotechnics te betalen een bedrag van € 31.595,00 (inclusief BTW) aan kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid zoals bedoeld in artikel 6:96 lid 2, aanhef en sub b BW. Dit bedrag bestaat uit de kosten van € 30.869,00 (inclusief BTW) van het onderzoek door Digitale Opsporing B.V. dat heeft geresulteerd in de Rapportage Concurrentiebeding van 6 december 2016 (productie 4 bij dagvaarding in eerste aanleg) en uit de kosten van OAMKB van € 326,70 (inclusief BTW) en de kosten van Fisc-Account B.V. van € 399,30 (inclusief BTW) voor het controleren van de berekening van Agrotechnics van de schade bestaande uit gederfde winst (zie hiervoor).

6.87.

De rechtbank heeft Greenfields en [appellant 3] hoofdelijk veroordeeld om het gevorderde bedrag van (in totaal) € 31.595,00 (inclusief BTW) aan Agrotechnics te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente. Daartegen is grief 10 gericht.

6.88.

Juist is, zoals Giulietta c.s. stelt in grief 10, dat de rechtbank in het dictum van het vonnis van 30 september 2020 een evident onjuist wetsartikel heeft vermeld voor de toegewezen wettelijke rente, namelijk artikel 6:199 BW in plaats van artikel 6:119 BW. Grief 10 slaagt in zoverre. Voor het overige faalt de grief. Het hof licht dat toe in de volgende rechtsoverwegingen.

6.89.

Voorop stelt het hof dat degene die aansprakelijk is voor de schadelijke gevolgen van een door hem gepleegde onrechtmatige daad (in dit geval: Greenfields en [appellant 3] ), binnen de grenzen van artikel 6:98 BW aansprakelijk is voor alle schade die de benadeelde heeft geleden. Ook de redelijke kosten ter vaststelling van de schade en de aansprakelijkheid zoals bedoeld in artikel 6:96 lid 2, aanhef en sub b BW kunnen daarbij voor vergoeding in aanmerking komen. Het hof volgt Giulietta c.s. dan ook niet in de stelling dat het onjuist of op zijn minst vreemd zou zijn dat de kosten ter vaststelling van de schade en de aansprakelijkheid worden toegerekend aan Greenfields en [appellant 3] .

6.90.

Giulietta c.s. stelt in de toelichting op grief 10 dat de rechtbank in r.ov. 4.7 van het vonnis van 30 september 2020 weliswaar de juiste toetsingsmaatstaf aanhaalt, maar dat de rechtbank daarbij over het hoofd heeft gezien dat de werkzaamheden die de ingeschakelde derde verricht noodzakelijk moeten zijn (HR 20 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:2102 en HR 16 oktober 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2740). Giulietta c.s heeft deze stelling, behalve met verwijzing naar de twee arresten waarvan het hof niet aanstonds de relevantie voor grief 10 inziet, niet nader toegelicht of onderbouwd, zodat het hof mede ook gelet op de betwisting door Agrotechnics, aan deze stelling voorbij gaat.

de kosten van het onderzoek door Digitale Opsporing B.V. zijn geen proceskosten

6.91.

Giulietta c.s. stelt dat de kosten van het onderzoek door Digitale Opsporing B.V. (gedeeltelijk) proceskosten betreffen en daarom niet voor vergoeding in aanmerking komen op grond van artikel 6:96 lid 2, aanhef en sub b BW. Het hof gaat daar niet in mee. Niet valt in te zien dat de verrichtingen van Digitale Opsporing B.V. verrichtingen zijn in de zin van artikel 241 Rv waarvoor de in de artikelen 237 tot en met 240 Rv bedoelde kosten een vergoeding plegen in te sluiten, zoals die ter voorbereiding van gedingstukken en ter instructie van de zaak. Dat de advocaat van Agrotechnics dit rapport heeft gebruikt (als voorbereiding) voor de dagvaarding in eerste aanleg, maakt niet dat de (onderzoeks)kosten van Digitale Opsporing B.V. proceskosten zouden zijn.

de kosten van het onderzoek door Digitale Opsporing B.V. voldoen aan de dubbele redelijkheidstoets

6.92.

Giulietta c.s. stelt dat de kosten van het onderzoek door Digitale Opsporing B.V. de dubbele redelijkheidstoets niet doorstaan. Het hof is dat niet met Giuletta c.s. eens, zoals hierna wordt toegelicht.

6.93.

Giuletta c.s. stelt met juistheid dat Agrotechnics toegang had tot de bankrekening van Greenfields – door middel van inloggen op die bankrekening – zodat door Greenfields gedane betalingen bij Agrotechnics bekend waren. Anders dan Giuletta c.s. stelt, maakt dat niet dat het onnodig of zelfs onredelijk was dat Agrotechnics de bijstand van Digitale Opsporing B.V. heeft ingeschakeld. Tussen partijen staat immers niet ter discussie dat sprake was van gewiste computerbestanden, die Digitale Opsporing B.V. op verzoek van Agrotechnics heeft teruggehaald. De (digitale) bankrekening van Greenfields gaf dus geen compleet beeld van de gedane betalingen. Daarnaast heeft het onderzoek door Digitale Opsporing B.V. zich niet beperkt tot de banktransacties van Greenfields, zoals blijkt uit het onderzoeksrapport (productie 4 bij dagvaarding in eerste aanleg).

6.94.

Giulietta c.s. stelt dat de vordering ex artikel 843a Rv die Agrotechnics in eerste aanleg heeft ingesteld, het onderzoek door Digitale Opsporing B.V. overbodig maakte. Die vordering werd echter pas na het onderzoek door Digitale Opsporing B.V. ingesteld. De informatie afkomstig uit dit onderzoek heeft Agrotechnics gebruikt ter onderbouwing van haar vordering ex artikel 843a Rv. Verder leidde de toewijzing van de vordering ex artikel 843a Rv er weliswaar toe dat Agrotechnics over facturen kon beschikken, maar moesten die facturen daarna nog wel worden onderzocht.

6.95.

Giulietta c.s. stelt dat de berekening van de hoogte van de (vermeend) verbeurde boetes en de hoogte van de (vermeend) geleden schade geen complexe berekening is waarvoor ‘dure externe deskundigen’ moeten worden ingeschakeld. Giulietta c.s. stelt dat het dan ook onbegrijpelijk is waarom Agrotechnics heeft gemeend Digitale Opsporing B.V. te moeten inschakelen. Daarmee ziet Giuletta c.s. eraan voorbij dat het onderzoek door Digitale Opsporing B.V. betrekking heeft op de vraag of het concurrentiebeding is overtreden en niet (ook) op de berekening van de hoogte van de schade die daarvan het gevolg is en evenmin op de vraag of boetes zijn verbeurd en de hoogte daarvan.

6.96.

Gezien het voorgaande is het hof van oordeel dat de kosten van Digitale Opsporing B.V. in redelijkheid zijn gemaakt.

6.97.

Naar het oordeel van het hof is de hoogte van de kosten van Digitale Opsporing B.V. ook redelijk. Uit de zaak Smit/De Moor (HR 9 december 1994, NJ 1995/250) volgt dat tussen de hoogte van de buitengerechtelijke kosten zoals bedoeld in artikel 6:96 lid 2 BW en de hoogte van de vordering een aanvaardbare verhouding dient te bestaan. In dit geval is sprake van een aanvaardbare verhouding in voornoemde zin omdat de buitengerechtelijke kosten van Digitale Opsporing B.V. van € 30.869,00 minder dan de helft bedragen van het gevorderde schadebedrag van € 65.366,73. Dat geldt ook wanneer de kosten van AOMKB en Fisc-Account B.V. eveneens in aanmerking worden genomen, in welk geval de buitengerechtelijke kosten € 31.595,00 bedragen.

6.98.

Gelet op het voorgaande faalt grief 10.

bewijsaanbiedingen

6.99.

De bewijsaanbiedingen van partijen worden gepasseerd omdat er geen - niet vaststaande - stellingen en verweren zijn die - indien die na bewijslevering zouden komen vast te staan - tot een ander oordeel zouden kunnen leiden.

slotsom

6.100. Het voorgaande leidt tot de slotsom dat het eindvonnis waarvan beroep van

30 september 2020 in conventie wordt vernietigd en dat in zoverre opnieuw recht zal worden gedaan. Het hof zal Giuletta c.s. niet-ontvankelijk verklaren in het hoger beroep van de vonnissen van 19 december 2018, 4 maart 2020 en 10 juni 2020 omdat Giuletta c.s. daartegen geen grieven heeft gericht.

proceskosten

6.101. Partijen zijn over en weer deels in het (on)gelijk gesteld. Het hof ziet in de uitkomst van het hoger beroep dan ook aanleiding om de proceskosten in eerste aanleg in conventie en in hoger beroep te compenseren, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.

6.102. Giulietta c.s. blijft de in eerste aanleg in reconventie in het ongelijk gestelde partij omdat zij tegen de afwijzing van haar reconventionele vorderingen niet heeft geappelleerd en deze vorderingen in hoger beroep dus niet aan de orde zijn. Het hof zal de beslissing van de rechtbank om Giuletta c.s. in de proceskosten in reconventie te veroordelen dan ook in stand laten.

7.De uitspraak

Het hof:

verklaart Giuletta c.s. niet-ontvankelijk in het hoger beroep van de tussen partijen gewezen vonnissen van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, van 19 december 2018,

4 maart 2020 en 10 juni 2020;

vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van die rechtbank van 30 september 2020 in conventie;

en in zoverre opnieuw rechtdoende:

veroordeelt Giulietta om aan Agrotechnics te voldoen een bedrag van € 60.000,00 te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW te rekenen vanaf 17 november 2017 tot aan de dag van volledige betaling;

verklaart voor recht dat Greenfields en [appellant 3] onrechtmatig hebben gehandeld jegens Agrotechnics en hoofdelijk gehouden zijn de schade die Agrotechnics heeft geleden en nog zal lijden ten gevolge van dit onrechtmatig handelen te vergoeden aan Agrotechnics;

veroordeelt Greenfields en [appellant 3] hoofdelijk, des de een betalende, de ander zal zijn bevrijd, om € 31.595,00 aan Agrotechnics te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf de dag van dagvaarding tot aan de dag van volledige betaling;

veroordeelt Greenfields en [appellant 3] hoofdelijk, des de een betalende, de ander zal zijn bevrijd, om aan Agrotechnics te betalen de schade van Agrotechnics bestaande uit gederfde winst, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

compenseert de proceskosten in eerste aanleg in conventie en in hoger beroep tussen partijen aldus, dat iedere partij de eigen kosten draagt;

veroordeelt Agrotechnics tot terugbetaling aan Giuletta c.s. van hetgeen Giulietta c.s. op basis van het vonnis van 30 september 2020 in conventie meer aan Agrotechnics heeft voldaan dan waartoe Giuletta c.s. in dit arrest is veroordeeld;

verklaart dit arrest ten aanzien van de hiervoor vermelde veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. O.G.H. Milar, R.A. van der Pol en R.F. Groos en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 15 november 2022.

griffier rolraadsheer