ECLI:NL:GHSHE:2022:2137

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

Uitspraak : 30 juni 2022

Zaaknummer : 200.307.310/01

Zaaknummer eerste aanleg : C/03/294072 / HA / RK 21-241

in de zaak van

[appellant],

wonend te [woonplaats] ,

appellant,

hierna te noemen: [appellant] ,

advocaat: mr. I.F.M. Lakwijk te ‘s-Hertogenbosch,

tegen

mr. [curator],

in zijn hoedanigheid van curator in de faillissementen van [B.V. 1] B.V. (hierna: [B.V. 1] ), [B.V. 2] B.V. (hierna: [B.V. 2] ) en [B.V. 3] B.V. (hierna: [B.V. 3] ),

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

verweerder,

hierna te noemen: mr. [curator] of de curator,

advocaat: mr. J. Gorissen te Maastricht.

1.Het verloop van de procedure

1.1.

Bij beroepschrift met bijlagen (waaronder stukken eerste aanleg), ingekomen ter griffie van dit hof op 24 februari 2022, heeft [appellant] het hof verzocht om:

I. antwoord te geven op de vraag of [appellant] op basis van de beschikking van

2 december 2021 volledig vrij is om alle door hem in het verzoekschrift van

6 juli 2021 (ter griffie ontvangen op 7 juli 2021) benoemde getuigen en eventuele andere relevante getuigen te (doen) horen over het feitencomplex dat in het betreffende verzoekschrift is beschreven, met voorbijgaan aan hetgeen de rechtbank in r.o. 4.9 van de beschikking heeft overwogen, dusdanig dat (ook) de rechter-commissaris het overwogene in r.o. 4.9 buiten beschouwing moet laten;

en, indien het antwoord op deze vraag ontkennend luidt:

II. het overwogene in r.o. 4.9 van de beschikking van 2 december 2021 te vernietigen, dan wel deze beschikking te vernietigen en [appellant] verzoek tot het gelasten van een voorlopig getuigenverhoor alsnog volledig en ongeclausuleerd toe te wijzen, een en ander zodanig dat [appellant] ten gevolge van dit hoger beroep vrij zal zijn om alle door hem in het verzoekschrift van 6 juli 2021 benoemde getuigen en eventuele andere relevante getuigen te (doen) horen over het feitencomplex dat in het betreffende verzoekschrift is beschreven.

1.2.

Bij verweerschrift, ingekomen ter griffie van dit hof op 21 april 2022, heeft de curator geschreven dat het beroepschrift van [appellant] ziet op een hoger beroep van een beschikking van de rechtbank Limburg waarin een voorlopig getuigenverhoor werd toegestaan en dat de rechtbank hieraan voorwaarden heeft verbonden. Omdat tegen een toewijzing van een voorlopig getuigenverhoor geen hoger beroep mogelijk is, zal de curator geen incidenteel beroep instellen. Ten aanzien van de feiten heeft de curator verwezen naar het verweerschrift bij de rechtbank. Voor het overige refereert de curator zich aan het oordeel van het hof.

1.3.

Het hof heeft verder kennisgenomen van de inhoud van:

- het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg gehouden op

16 november 2021 en

- de op de mondelinge behandeling in hoger beroep door mr. Lakwijk overgelegde en voorgelezen pleitnotitie.

1.4.

De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 18 mei 2022. Bij die gelegenheid zijn gehoord:

[appellant] , bijgestaan door mr. Lakwijk en
de curator.

2.De beoordeling

2.1.

Het gaat – zakelijk weergegeven – om het volgende.

De vennootschappen [B.V. 1] , [B.V. 2] en [B.V. 3] behoren toe aan de heer [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1] ). Hij is zich vanaf een zeker moment gaan toeleggen op het bouwen van zogeheten ‘continuation cars’ van het type Austin Healey 100S.
[betrokkene 1] heeft met zeven afnemers koopovereenkomsten gesloten voor nog te bouwen ‘continuation cars’, die (gedeeltelijk) zijn voorgefinancierd.
Op 30 december 2014 is tussen [betrokkene 2] (hierna: [betrokkene 2] ) en [B.V. 1] een geldleningsovereenkomst opgemaakt voor € 165.000,00 en is aan [betrokkene 2] een pandrecht verstrekt.
Op 9 september 2019 en 4 november 2019 heeft [appellant] geldleningen aan [B.V. 1] verstrekt van € 125.000,00 respectievelijk € 199.308,81. [B.V. 1] heeft daartoe aan [appellant] een stil pandrecht verstrekt op al haar toenmalige en toekomstige roerende zaken.
Bij vonnissen van 30 juni 2020 ( [B.V. 1] ), respectievelijk 28 juli 2020 ( [B.V. 2] en [B.V. 3] ), zijn de hiervoor vermelde vennootschappen in staat van faillissement verklaard met aanstelling van mr. [curator] tot curator.
Omstreeks 25 november 2020 is tussen de pandhouders, [appellant] en [betrokkene 2] , en de curator een overeenkomst tot stand gekomen, waarbij zij de curator de opdracht hebben gegeven de aan hen verpande zaken te hunnen behoeve te verkopen (hierna: de opdrachtovereenkomst). [appellant] en [betrokkene 2] hebben daarop de door hen (inmiddels) in vuistpand genomen zaken terug laten brengen naar het bedrijfspand van [B.V. 1] .
In april 2021 heeft een executieverkoop plaatsgevonden.
In het verzoekschrift van 6 juli 2021 heeft [appellant] de rechtbank Limburg verzocht een voorlopig getuigenverhoor te bevelen, omdat hij opgehelderd wil hebben wat er met de aan hem verpande inventaris en voorraad is gebeurd, onder andere in de periode tussen 13 oktober 2019 en de executieverkoop in april 2021. [appellant] heeft gesteld dat de curator zich bij het veilen van de inventaris en later ook de voorraad van [B.V. 1] niet aan de opdrachtovereenkomst heeft gehouden en schade voor de pandhouders heeft veroorzaakt. Verder heeft [appellant] gesteld concrete redenen te hebben om aan te nemen dat de curator inbreuk heeft gemaakt op zijn zakelijk recht, door zaken die aan zijn pandrecht onderworpen waren zonder zijn toestemming weg te geven aan derden. [appellant] is voornemens om tegen de curator vorderingen in te stellen strekkende tot onder meer aansprakelijkstelling voor schade als gevolg van tekortkoming in de nakoming van de opdrachtovereenkomst. [appellant] wil in het voorlopig getuigenverhoor in ieder geval doen horen:

a. de curator;

b. [betrokkene 3] (hierna: [betrokkene 3] ) (afnemer/derde);

c. [betrokkene 4] (hierna: [betrokkene 4] ) (afnemer/derde);

d. [betrokkene 5] (hierna: [betrokkene 5] ) (afnemer/derde);

e. [betrokkene 1] ;

f. [betrokkene 2] ;

g. [betrokkene 6] (hierna: [betrokkene 6] ) (taxateur) en

h. [betrokkene 7] (taxateur).

- Bij beschikking van 2 december 2021 heeft de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, in het dictum een voorlopig getuigenverhoor bevolen teneinde in ieder geval de in het verzoekschrift onder a, e en g genoemde personen als getuigen te horen (de curator, [betrokkene 1] en [betrokkene 6] ), waarna de rechter-commissaris, indien [appellant] een verzoek daartoe voldoende heeft toegelicht, kan beslissen nog andere getuigen te horen. De rechtbank heeft, voor zover van belang, daartoe het volgende overwogen:

“4.8. De rechtbank is van oordeel dat het verzoek - gelet op de wettelijke eisen, waaraan is voldaan en nu geen omstandigheden naar voren zijn gebracht die zouden moeten leiden tot een afwijzing van het verzoek - kan worden toegewezen. Daarbij geldt echter wel wat hierna wordt overwogen.

4.9.

De regie van het voorlopig getuigenverhoor omtrent welke getuigen gehoord zullen worden en in welke volgorde, berust in beginsel bij de rechter-commissaris die de getuigen zal horen.

De rechtbank begrijpt dat [betrokkene 6] bij de veiling aanwezig is geweest en over de gang van zaken kan verklaren, evenals de curator.

Met betrekking tot de ‘verdwenen spullen’ mag van [appellant] worden verwacht dat hij nader aangeeft waarom hij de heren [betrokkene 3] , [betrokkene 5] en [betrokkene 4] wenst te horen nu hij immers in het verzoekschrift stelt dat zij hieromtrent al hebben verklaard dat zij ‘spullen’ hebben gekregen van [betrokkene 1] en foto’s daarvan hebben ingestuurd. Het is de rechtbank niet gebleken dat de curator die verklaringen betwist. [appellant] heeft dan ook onvoldoende toegelicht wat dan nog moet worden onderzocht. Indien hij nadere vragen heeft aan voormelde heren mag worden verwacht dat hij die eerst schriftelijk aan hen stelt, zodat daarna kan worden beoordeeld of een verhoor nog nodig is. Om de verhoren efficiënt te laten verlopen dient [appellant] die goed voor te bereiden door aan de rechter-commissaris concrete vragen ter beschikking te stellen met betrekking tot die ‘missende spullen’, anders zal een verhoor mogelijk weinig opleveren.

[appellant] dient voorafgaand aan het verhoor te specificeren welke objecten na faillissement zouden zijn verdwenen. Het enkele feit dat een algemeen taxateur in 2019 tot een hogere waarde komt dan de gespecialiseerd taxateur in 2021 noopt niet tot de conclusie dat er ‘spullen’ zijn verdwenen. [appellant] dient concreet aan te geven dat en op welke punten de diverse inventarisatielijsten inhoudelijk verschillen. Pas daarna kan door de rechter-commissaris worden beoordeeld of [betrokkene 7] moet worden gehoord omdat hij mogelijk tegenstrijdig zou hebben verklaard.

Het afdwingen van rekening en verantwoording door de curator met betrekking tot de ‘verdwenen zaken’ kan pas, als ook daadwerkelijk is komen vast te staan dat er zaken zijn ‘verdwenen’. Dit kan [appellant] later via art. 69 Fw bewerkstelligen.”

2.2.

[appellant] heeft in zijn beroepschrift aangegeven dat het verzoek tot het gelasten van een voorlopig getuigenverhoor is toegewezen, maar dat hij zekerheidshalve in hoger beroep komt tegen (een deel) van de beschikking waarvan beroep omdat de rechtbank in r.o. 4.9. beperkingen en voorwaarden
lijktte stellen aan het getuigenverhoor, althans geeft de rechtbank instructies over de nog eerst te zetten stappen voordat hij de getuigen zou mogen horen. Volgens [appellant] is de rechtbank hiermee buiten het toepassingsgebied van artikel 186 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) getreden. De rechtbank heeft namelijk tot taak om te beslissen of er wel of geen voorlopig getuigenverhoor moet plaatsvinden. Als de rechtbank tot de conclusie komt dat dit wel het geval is, is het vervolgens aan de
partijdie het getuigenverhoor verzocht heeft om te bepalen wie hij wil horen en welke vragen hij wil stellen en aan de rechter-commissaris om de orde en efficiëntie van het voorlopig getuigenverhoor te bewaken, zie HR 16 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BU3922, NJ 2012/316 met annotatie van C.J.M. Klaassen (Cyrte Investments). De rechtbank lijkt toch aanwijzingen te geven voor hoe de rechter-commissaris de regie over het getuigenverhoor zou moeten voeren. Volgens [appellant] is dat rechtens onjuist.

[appellant] verzoekt het hof om eerst een uitspraak te doen over de vraag of [appellant] en de rechter-commissaris aan het bepaalde in r.o. 4.9. van de beschikking waarvan beroep gebonden zijn. Als het hof van oordeel is dat ervan uit mag worden gegaan dat [appellant] op basis van de beschikking waarvan beroep vrij is in het horen van de getuigen zonder voorwaarden, dan heeft [appellant] geen grieven tegen de beschikking omdat dan het verzoek in eerste aanleg onomwonden en volledig is toegewezen. Alleen als het hof wél van oordeel is dat [appellant] en/of de rechter-commissaris rekening moet houden met r.o. 4.9., dan verzoekt [appellant] om deze overweging te vernietigen, omdat dan het verzoek door de rechtbank niet volledig is toegewezen maar gedeeltelijk is afgewezen. In dat geval is hoger beroep ingevolge artikel 188 lid 2 Rv mogelijk en richt [appellant] grieven tegen r.o. 4.9., omdat de rechtbank zich had moeten onthouden van bemoeienis met de reikwijdte en de inrichting van het voorlopig getuigenverhoor. Ten onrechte heeft de rechtbank volgens [appellant] beslist dat:

hij nader aangeeft waarom hij [betrokkene 3] , [betrokkene 5] en [betrokkene 4] wenst te horen;
mag worden verwacht dat hij die nadere vragen aan [betrokkene 3] , [betrokkene 5] en [betrokkene 4]
hij – eerst met andere middelen dan het getuigenverhoor – moet specificeren welke zaken er zijn verdwenen uit de boedel van [B.V. 1] – volgens de rechtbank is de dramatische afname van de liquiditeitsbalans van de voorraad, terwijl er geen omzet is geboekt, onvoldoende aanleiding om vragen over de terugloop van de voorraad te mogen stellen aan [betrokkene 1] en de taxateurs – en
hij moet zorgen dat is komen vast te staan dat er spullen zijn verdwenen, voordat hij van de curator rekening en verantwoording van zijn handelen als opdrachtnemer mag vragen en bovendien, dat hij dit moet vragen in het kader van de artikel 69 Fw-procedure.

2.3.

Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling op 18 mei 2022 heeft [appellant] hieraan – zakelijk weergegeven – nog toegevoegd dat de rechtbank heeft beslist dat het verzoek voldeed aan de vereisten en dat er geen bijzondere reden was om het getuigenverhoor toch te verbieden en dat [appellant] dus recht heeft op een voorlopig getuigenverhoor. Het niet-discretionaire karakter van artikel 186 Rv – toewijzen, tenzij zeer specifieke uitzonderingen – brengt ook mee dat [appellant] recht heeft om
ongehinderdde getuigen te horen. De wet schept geen mogelijkheid tot het verbinden van voorwaarden en beperkingen aan de toewijzing van een verzoek tot het gelasten van een voorlopig getuigenverhoor. In het beroepschrift – onder alinea 25 tot en met 32 – heeft [appellant] al nader aangegeven waarom hij [betrokkene 3] , [betrokkene 5] en [betrokkene 4] wenst te horen. Daar waar de rechtbank
ooknog verlangt dat [appellant] deze personen vraagt om schriftelijke verklaringen af te leggen en hen alleen als getuigen op te roepen als er daarna nog dingen onduidelijk zouden zijn, miskent de rechtbank het in artikel 189 jo. 166 Rv verankerde recht van [appellant] om voor een getuigenverhoor te
kiezenen miskent de rechtbank de
partijautonomieen de bijzondere betekenis van het getuigenverhoor voor het belang van de
waarheidsvinding, zie Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 9 mei 2019, ECLI:NL:GHSHE:2019:1803, r.o. 3.5.4. Bovendien geeft schriftelijke vraagstelling meer risico op collusie, althans op ongewenste onderlinge afstemming van de antwoorden, en is groot tijdverlies te verwachten als [appellant] eerst schriftelijk vragen zou moeten stellen. In een getuigenverhoor kan namelijk worden doorgevraagd of kunnen vragen zo nodig in andere bewoordingen gesteld worden. De rechtbank verlangt van [appellant] dat hij specifieke vragen aan de rechter-commissaris voorlegt over de concrete ‘missende spullen’, omdat
“anders […] een verhoor mogelijk weinig [zal] opleveren”. Volgens [appellant] is dit echter in strijd met het prognoseverbod.

De rechtbank vervolgt door te overwegen dat [appellant]
“voorafgaand aan het verhoor [dient] te specificeren welke objecten na faillissement zouden zijn verdwenen”. Maar dat is nu juist wat [appellant] met het voorlopig getuigenverhoor wil onderzoeken en is eveneens in strijd met het prognoseverbod. Doordat de rechtbank de reikwijdte van het voorlopige getuigenverhoor verregaand probeert te kanaliseren, doet de rechtbank volgens [appellant] het karakter en het doel van het voorlopige getuigenverhoor geweld aan. Het voorlopig getuigenverhoor is immers (onder meer) een middel voor partijen om hun positie te verkennen. Het is vaste rechtspraak dat van een partij die een voorlopig getuigenverhoor verzoekt, niet mag worden verlangd dat hij tot in groot detail beschrijft – laat staan:
aantoont– welke exacte feiten hij wenst te bewijzen, zie -aldus [appellant] - HR 19 februari 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC0878, NJ 1994/345, r.o. 3.5 en herhaald in HR 22 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3250, NJ 2018/45 (Bencis), r.o. 4.2.2. De verzoekende partij hoeft ook niet precies aan te geven in hoeverre hij denkt schade te hebben geleden door de gedragingen waar hij opheldering over wil, zie HR 6 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC3354, NJ 2008/323 (X/Staat) en HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK8146, NJ 2010/172 (Chiphol/Staat), r.o. 3.4. Ook uit dit oogpunt verlangt de rechtbank dus ten onrechte dat [appellant] eerst heel exact aangeeft welke objecten er uit de boedel van [B.V. 1] zijn verdwenen. Bovendien is de digitale voorraadadministratie van [B.V. 1] volgens [appellant] door toedoen van de curator verloren gegaan en is de overweging dat [appellant]
“concreet [dient] aan te geven dat en op welke punten de diverse inventarisatielijsten inhoudelijk verschillen”daarom extra problematisch.

Anders dan eerder in het beroepschrift vermeld – ‘(...) dat in het dictum van de beschikking het verzoek van [appellant]
onomwondenis toegewezen’–, staat in het dictum (5.1.) dat [appellant] een verzoek om andere getuigen dan de curator, [betrokkene 1] en [betrokkene 6] te horen eerst nog zal moeten toelichten. Dit hoger beroep is erop gericht om ervoor te zorgen dat [appellant] de andere getuigen ook gewoon mag oproepen, zonder eerst een daartoe afzonderlijk verzoek aan de rechter-commissaris. Voor zover nodig, concludeert [appellant] tot vernietiging van de beperking in punt 5.1 van het dictum en tot het alsnog ongeclausuleerd bevelen van een getuigenverhoor van in ieder geval alle in het verzoekschrift aangedragen getuigen.

Naar aanleiding van een vraag van het hof, is namens [appellant] bevestigd dat de rechtbank volgens hem het verzoek tot het gelasten van een voorlopig getuigenverhoor heeft toegewezen, maar met beperkingen. Volgens [appellant] is de rechtbank daarmee buiten het toepassingsgebied van artikel 186 Rv getreden en dat er aldus sprake is van een doorbrekingsgrond ten aanzien van een rechtsmiddelenverbod, indien van toepassing. Daarnaast is namens [appellant] aangegeven dat [B.V. 3] in deze procedure niet relevant is.

2.4.

De curator heeft bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep bevestigd dat hij zich refereert aan het oordeel van het hof.

2.5.

Het hof komt tot de volgende beoordeling.

Ontvankelijkheid/ Rechtsmiddelenverbod/ Doorbrekingsgrond(en)

2.5.1.

Voordat het hof het hoger beroep inhoudelijk zal kunnen beoordelen, dient het hof allereerst de vraag te beantwoorden of [appellant] ontvankelijk is in het ingestelde hoger beroep. Het hof beantwoordt deze vraag bevestigend en licht dit als volgt toe.

2.5.2.

Het dictum van de uitspraak waarvan beroep komt er voor het hof op neer dat in ieder geval de curator, [betrokkene 1] en [betrokkene 6] als getuigen mogen worden gehoord. Als [appellant] nog (de) andere (vijf) getuigen wil horen, dan volgt uit het dictum, gelezen in het licht van r.o. 4.9., dat hij éérst een verzoek daartoe voldoende moet hebben toegelicht, zodat de rechter-commissaris daarop kan beslissen om al dan niet die getuigen te horen. Het hof leest dit dictum als een toewijzing van het verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor (ten aanzien van alle getuigen) – zij het onder nadere beperkingen, voorwaarden en instructies – en neemt dat tot uitgangspunt van zijn beoordeling (van in het bijzonder de ontvankelijkheidsvraag).

Dit uitgangspunt (toewijzing van het verzoek) betekent dat ingevolge artikel 188 lid 2 Rv geen hogere voorziening is toegelaten, zodat [appellant] in beginsel niet-ontvankelijk is in het door hem ingestelde hoger beroep.

2.5.3.

Dit rechtsmiddelenverbod kan echter worden doorbroken in het geval dat de rechter bij de behandeling van de zaak buiten het toepassingsgebied van artikel 186 Rv is getreden, het artikel ten onrechte heeft toegepast dan wel buiten toepassing heeft gelaten of bij de behandeling van de zaak een zodanig fundamenteel rechtsbeginsel heeft veronachtzaamd dat niet kan worden gesproken van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak. Zie HR 29 maart 1985, ECLI:NL:HR:1985:AG4689, NJ 1986, 242 (Enka/Dupont), rov. 3.2., HR 1 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP2312, NJ 2011, 220, r.o. 3.4.3, HR 22 juni 2018, ECLI:NL:HR:2018:972, NJ 2018, 429 (Bethanie/Rabobank), r.o. 3.4; HR 5 juli 2019, ECLI:NL:HR:2019:1085, NJ 2019, 423, r.o. 3.4.

2.5.4.

[appellant] heeft zich op een dergelijke doorbrekingsgrond beroepen. Door (zie nr. 13 in het beroepschrift) te stellen – hetgeen hij bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft herhaald – dat de rechter bij de bestreden beschikking buiten het toepassingsgebied van artikel 186 Rv is getreden, is [appellant] in zoverre ontvankelijk in het hoger beroep. Het hof dient – in het kader van de ontvankelijkheidsvraag – vervolgens nog te bezien of die door [appellant] ingeroepen doorbrekingsgrond zich ook voordoet.

Hieronder zal het hof toelichten dat het van oordeel is dat dat het geval is.

Doorbreking van het rechtsmiddelenverbod: de rechter is buiten het toepassingsgebied van artikel 186 Rv getreden

2.5.5.

Op grond van artikel 186 lid 1 Rv kan, voordat een zaak aanhangig is, op verzoek van de belanghebbende onverwijld een voorlopig getuigenverhoor worden bevolen, en tijdens een reeds aanhangig geding kan dit blijkens lid 2 op verzoek van een partij. In artikel 187 lid 3 Rv staan de vereisten waaraan het verzoekschrift voor een voorlopig getuigenverhoor moet voldoen. Het verzoekschrift houdt in (a) de aard en het beloop van de vordering, (b) de feiten of rechten die men wil bewijzen, (c) de namen en woonplaatsen van de personen die men als getuigen wil doen horen en (d) de naam en de woonplaats van de wederpartij of de redenen waarom de wederpartij onbekend is. Indien de rechter het verzoek toestaat, bepaalt hij ingevolge artikel 188 lid 1 Rv onder meer de plaats, de dag en het uur waarop het voorlopig getuigenverhoor zal plaatshebben.

2.5.6.

Hoewel de wettekst anders doet vermoeden, volgt uit de rechtspraak dat de rechter géén discretionaire bevoegdheid heeft om een verzoek tot een voorlopig getuigenverhoor af te wijzen. Een verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor kan, als het overigens aan de eisen voor toewijzing daarvan voldoet, slechts worden afgewezen op de grond dat de verzoeker daarbij geen belang heeft, dat van de bevoegdheid tot het bezigen van dit middel misbruik wordt gemaakt, dat het strijdig is met een goede procesorde, dan wel dat het moet afstuiten op een ander, door de rechter zwaarwichtig geoordeeld bezwaar (zie HR 7 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1433, verwijzend naar HR 22 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3250, NJ 2018/45).

2.5.7.

Omdat de rechtbank in de beschikking waarvan beroep in r.o. 4.8. allereerst heeft geoordeeld dat het verzoek van [appellant] voor een voorlopig getuigenverhoor voldoet aan de wettelijke eisen en er geen omstandigheden naar voren zijn gebracht die zouden moeten leiden tot een afwijzing van het verzoek, heeft de rechtbank naar het oordeel van het hof daaraan dan ook de juiste conclusie verbonden dat het verzoek kan worden toegewezen. De vraag is of de rechtbank vervolgens aan de toewijzing de voorwaarden en beperkingen zoals vermeld onder r.o. 4.9. had mogen verbinden. Naar het oordeel van het hof is het antwoord op die vraag ontkennend. Die bevoegdheid tot het verbinden van allerlei voorwaarden, beperkingen en instructies aan de toewijzing van het verzoek volgt immers niet uit artikel 186 Rv.

2.5.8.

Uit artikel 186 Rv volgt dat de rechter het verzoek kan toe- of afwijzen. Dit artikel geeft geen mogelijkheid tot het verbinden van voorwaarden, beperkingen en/of instructies aan de toewijzing van een verzoek tot het gelasten van een voorlopig getuigenverhoor. Eveneens kan dit niet worden afgeleid uit de andere wetsartikelen inzake het voorlopig getuigenverhoor, zijnde artikel 187 tot en met 193 Rv.

Volgens de rechtbank mag van [appellant] met betrekking tot de ‘verdwenen spullen’ worden verwacht dat hij nader aangeeft waarom hij [betrokkene 3] , [betrokkene 5] en [betrokkene 4] wenst te horen, omdat hij onvoldoende heeft toegelicht wat nog moet worden onderzocht. Voor zover de rechtbank hiermee heeft bedoeld – het hof heeft het uitdrukkelijk niet zo gelezen en uitgelegd – dat het verzoekschrift niet vermeldt
“de feiten of rechten die men wil bewijzen”en daarmee dus niet voldoet aan de wettelijke vereisten zoals vermeld in artikel 187 lid 3 onder b, dan had de rechtbank naar het oordeel van het hof het verzoek (deels) moeten afwijzen – en waartegen dan een hogere voorziening ingevolge artikel 188 lid 2 Rv was toegelaten –. Een afwijzing heeft het hof in de uitspraak van de rechtbank echter niet gelezen. Door het verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor eerst volledig toe te wijzen, om vervolgens daaraan voorwaarden en beperkingen te verbinden zoals vermeld in r.o. 4.9. van de bestreden beschikking, is de rechter naar het oordeel van het hof buiten het toepassingsgebied van artikel 186 Rv getreden. Bovendien stelt de rechtbank op bepaalde onderwerpen voorwaarden waaraan [appellant] niet kan voldoen, althans betreft het onderwerpen waar het voorlopig getuigenverhoor nu juist voor is bedoeld. Zo dient [appellant] volgens de rechtbank voorafgaand aan het verhoor te specificeren welke objecten na faillissement zouden zijn verdwenen. Zoals [appellant] terecht stelt, is dit juist wat hij met het voorlopig getuigenverhoor wil onderzoeken.

2.5.9.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de door [appellant] aangevoerde doorbreking van het rechtsmiddelenverbod gegrond is. Dit betekent dat het hof [appellant] ontvankelijk zal verklaren in het door hem ingestelde hoger beroep.

Inhoudelijk oordeel

2.5.10.

Naar het oordeel van het hof is er geen sprake van dat [appellant] op basis van de bestreden beschikking volledig vrij zou zijn om de door hem verzochte getuigen te (doen) horen in het voorlopig getuigenverhoor en evenmin kan aan hetgeen de rechtbank heeft overwogen in r.o. 4.9. geheel (en zonder meer) voorbij gegaan worden.

Deze vaststelling betekent reeds dat het door [appellant] onder I verzochte niet kan worden toegewezen.

2.5.11.

Onder verwijzing naar wat hiervoor is overwogen onder 2.5.7. en 2.5.8. oordeelt het hof dat de rechtbank ten onrechte voorwaarden, beperkingen en instructies heeft verbonden aan de toewijzing van het verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor.

Het hof is met inachtneming van hetgeen ten aanzien van de criteria voor toewijzing van een verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor is overwogen onder 2.5.6., van oordeel dat het verzoek onder II -met uitzondering van het (doen) horen van ‘eventuele andere relevante getuigen’ nu dat gedeelte van het verzoek niet voldoende onderbouwd is- kan worden toegewezen. Van een afwijzingsgrond als hiervoor onder 2.5.6. benoemd is het hof niet gebleken, ook niet op grond van de inhoud van het verweerschrift in eerste aanleg van de curator.

Het hof zal de beschikking waarvan beroep daarom vernietigen ten aanzien van het dictum onder 5.1. en het verzoek van [appellant] toewijzen zoals hierna weergegeven. De beperkingen, voorwaarden en/of instructies als door de rechtbank weergegeven in r.o. 4.9. van de beschikking waarvan beroep acht het hof niet van toepassing.

2.5.12.

Het hof merkt ten overvloede op dat de regie van een voorlopig getuigenverhoor in beginsel berust bij de rechter-commissaris. De rechter-commissaris kan beslissen welke vragen relevant zijn bij iedere afzonderlijke getuige en ook de volgorde waarin de getuigen worden gehoord. Ook kan de rechter-commissaris beslissen of, gegeven de alsdan reeds afgelegde verklaringen, het verder horen van bepaalde getuigen nog nodig zal zijn. Dit alles uiteraard met inachtneming van het bepaalde in HR 16 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BU3922. Tegen beslissingen van de rechter-commissaris staat in beginsel hoger beroep open bij de rechtbank.

Proceskosten

2.6.

Ingevolge artikel 237 lid 1 Rv wordt de partij die in de eventueel te volgen bodemzaak in het ongelijk zal worden gesteld, in de kosten veroordeeld. Onder deze kosten kunnen worden begrepen de kosten van een voorlopig getuigenverhoor, waaronder vallen de kosten van het daartoe ingediende verzoekschrift, het eventuele verschijnen bij de mondelinge behandeling, het mogelijk verschuldigde griffierecht, het horen van de getuige(n) en de getuigentaxen. Het hof zal in deze uitspraak geen beslissing omtrent de proceskosten nemen.

3.De beslissing

Het hof:

verklaart [appellant] ontvankelijk in het door hem ingestelde hoger beroep;

vernietigt de beschikking van 2 december 2021 waarvan beroep ten aanzien het dictum onder 5.1.;

wijst toe het verzoek van [appellant] tot het gelasten van een voorlopig getuigenverhoor van de genoemde getuigen:

de curator, [curator] ;

[betrokkene 3] ;

[betrokkene 4] ;

[betrokkene 5] ;

[betrokkene 1] ;

[betrokkene 2] ;

[betrokkene 6] en

[betrokkene 7] .

wijst af het meer of anders verzochte.

Deze beschikking is gegeven door mrs. J.I.M.W. Bartelds, A.P. Zweers-van Vollenhoven en

T. van der Valk en is in het openbaar uitgesproken op 30 juni 2022.