Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team belastingrecht
Meervoudige Belastingkamer
Kenmerk: 16/03335 en 16/03336
Uitspraak op het hoger beroep van
[belanghebbende] ,
wonende te [woonplaats] ,
hierna: belanghebbende,
en het incidentele hoger beroep van
de inspecteur van de Belastingdienst,
hierna: de Inspecteur,
tegen de uitspraak van de Rechtbank Zeeland-West-Brabant te Breda (hierna: de Rechtbank) van 13 april 2016, nummers BRE 14/7685 en 15/620, in het geding tussen
belanghebbende,
en
de Inspecteur,
betreffende de hierna te noemen belastingaanslagen en boete- en heffingsrentebeschikkingen.
1.Ontstaan en loop van het geding
1.1.
Aan belanghebbende is met dagtekening 30 januari 2014 voor het jaar 2010 de aanslag in de inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen (hierna: IB/PVV en de aanslag IB/PVV) opgelegd naar een verzamelinkomen van € 70.242, alsmede bij beschikking een vergrijpboete van € 13.051. Tevens is bij beschikking € 937 aan heffingsrente in rekening gebracht.
Met dagtekening 30 januari 2014 is tevens de aanslag in de inkomensafhankelijke bijdrage Zorgverzekeringswet (hierna: Zvw en de aanslag Zvw) opgelegd ten bedrage van € 1.642, berekend naar een bijdrage inkomen van € 33.189, alsmede een heffingsrentebeschikking van € 58.
1.2.
Met dagtekening 25 januari 2014 is over de periode 1 oktober 2010 tot en met 31 december 2011 aan belanghebbende een naheffingsaanslag in de omzetbelasting opgelegd ten bedrage van € 44.613 (hierna: de naheffingsaanslag omzetbelasting) alsmede bij beschikking een vergrijpboete van € 22.306 en een heffingsrentebeschikking van € 2.957.
1.3.
De aanslag IB/PVV en de daarbij behorende boetebeschikking zijn, na daartegen gemaakt bezwaar, bij in één geschrift vervatte uitspraken van de Inspecteur verminderd tot een aanslag berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 67.425 en een boete van € 6.159. De heffingsrentebeschikking is verminderd tot € 885. De aanslag Zvw is bij in datzelfde geschrift vervatte uitspraak gehandhaafd. Voor de bezwaarfase is aan belanghebbende een kostenvergoeding toegekend van € 486.
1.4.
De naheffingsaanslag omzetbelasting en de daarbij behorende boetebeschikking zijn, na daartegen gemaakt bezwaar, bij in één geschrift vervatte uitspraken van de Inspecteur verminderd tot € 35.513, respectievelijk € 15.000. De heffingsrentebeschikking is verminderd tot € 2.370.
1.5.
Belanghebbende is van deze uitspraken in beroep gekomen bij de Rechtbank. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van de Rechtbank van belanghebbende griffierecht geheven van € 45 en € 167. De Rechtbank heeft het beroep betreffende de aanslag IB/PVV en de aanslag Zvw en de bijbehorende beschikkingen geregistreerd onder nummer 14/7685 (kenmerk Hof: 16/03335) en het beroep tegen de naheffingsaanslag omzetbelasting en de daarbij behorende heffingsrente- en boetebeschikking onder nummer 15/620 (kenmerk Hof: 16/03336).
De Rechtbank heeft het beroep gegrond verklaard wegens het niet horen in de bezwaarfase, de uitspraken op bezwaar vernietigd, de rechtsgevolgen van de uitspraken op bezwaar tegen de aanslagen IB/PVV en Zvw over het jaar 2010 in stand gelaten, de boete die is opgelegd bij de aanslag IB/PVV over 2010 verminderd tot € 4.000, de naheffingsaanslag omzetbelasting verminderd tot € 16.013, de boete die is opgelegd bij de naheffingsaanslag omzetbelasting verminderd tot € 4.000, de Inspecteur veroordeeld tot vergoeding van € 500 immateriële schade, een proceskostenvergoeding toegekend en teruggave van het griffierecht gelast.
1.6.
Tegen deze uitspraak heeft belanghebbende hoger beroep ingesteld bij het Hof.
Ter zake van dit beroep heeft de griffier van belanghebbende een griffierecht geheven in de zaak met kenmerknummer 16/03336 van € 251.
De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
1.7.
De Inspecteur heeft incidenteel hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de Rechtbank. Belanghebbende heeft het incidentele hoger beroep beantwoord.
1.8.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgehad op 11 oktober 2018 te ’s-Hertogenbosch.
Aldaar zijn toen verschenen en gehoord belanghebbende en zijn gemachtigde [gemachtigde] , alsmede, namens de Inspecteur, [inspecteur 1] , [inspecteur 2] en [inspecteur 3] .
1.9.
De Inspecteur heeft te dezer zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij.
1.10.
Het Hof heeft aan het einde van deze zitting het onderzoek gesloten.
1.11.
Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat in afschrift aan partijen is verzonden.
2.Feiten
Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het Hof komen vast te staan:
2.1.
Belanghebbende drijft sinds 1 oktober 2010 als eenmanszaak onder de naam [A] een handel in gebruikte auto’s. De onderneming werd in 2010 en 2011 gedreven op het adres [adres] 23 te [plaats 1] en op het huisadres van belanghebbende te [woonplaats] . In 2011 zijn de ondernemingsactiviteiten verplaatst naar [plaats 2] .
De kasadministratie over 2010 vermeldt twee kasstortingen door belanghebbende van € 1.100 en € 1.400 en geen privé-opnamen.
2.2.
Belanghebbende heeft voor het jaar 2010 aangifte IB/PVV gedaan van een verlies uit onderneming (verlies uit werk en woning) van € 2.666; later heeft hij dat gecorrigeerd tot een verlies van € 1.335, bestaande uit een verlies uit onderneming van € 1.516 en een MKB-winstvrijstelling van € 181 negatief. Over de periode tot 1 oktober 2010 is geen inkomen aangegeven.
2.3.
Belanghebbende heeft vanaf oktober 2010 aangiften omzetbelasting ingediend waarop hetzij belasting werd teruggevraagd, hetzij lage bedragen aan omzetbelasting werden aangegeven. Belanghebbende heeft aangiften omzetbelasting gedaan naar de volgende bedragen:
2.4.
Belanghebbende was een frequente bezoeker van Holland Casino (HC). HC heeft in 2010 en 2011 bedragen op de bankrekening van belanghebbende gestort: € 13.000 in 2010 en
€ 70.500 in 2011.
2.5.
Belanghebbende heeft in 2010 vijf maal een storting gedaan op zijn eigen bankrekening bij ING-bank, in totaal betrof dit een bedrag van € 12.490. In 2011 heeft belanghebbende vier maal een storting gedaan op zijn bankrekening bij ING-bank, in totaal betrof dit een bedrag van € 13.500. In juli 2011 is door belanghebbende op een eigen rekening bij Rabobank gestort € 1.722 (afgerond).
2.6.
De Inspecteur heeft informatie over belanghebbende opgevraagd bij HC. Daaruit blijkt dat belanghebbende sinds eind 2007 HC regelmatig bezoekt. In 2010 heeft belanghebbende HC op 86 dagen en in 2011 op 47 dagen bezocht. Uit de door HC verstrekte informatie blijkt verder onder meer het volgende:
- belanghebbende heeft in juni 2013 gevraagd of HC wilde verklaren dat hij wel eens won. HC heeft daarop verklaard dat uit haar administratie niet blijkt van winstoverboekingen naar belanghebbende en dat men hooguit kon verklaren dat belanghebbende wel eens heeft gewonnen maar ook heeft verloren;
- er is een aantal verslagen van gesprekken met belanghebbende in 2011/2012. In januari 2011 heeft belanghebbende aan HC verklaard dat hij € 14.000 in de plus stond; op 2 februari 2011 en in augustus 2011 werd geconstateerd dat belanghebbende voor
€ 90.000 resp. € 38.000 aan plakken (rechthoekige fiches met een hoge waarde) had;
- in januari 2011 is in totaal € 66.500 door HC naar belanghebbende overgemaakt; het betrof steeds bedragen lager dan € 15.000 en deze bedragen zijn bij HC niet geadministreerd als speelwinsten.
In de brief van 14 januari 2014 van HC aan de Inspecteur is onder meer vermeld dat alle gasten door middel van hun ID bij binnenkomst worden geïdentificeerd. Verder is daarin verklaard wat een ‘plakkenstand’ is, namelijk een tussentijdse en globale vaststelling van de stand.
2.7.
In het verslag van het gesprek dat HC op 12 oktober 2010 met belanghebbende heeft gevoerd is het volgende vermeld:
2.8.
Tot de gedingstukken behoort een e-mail van HC van 22 maart 2013 waarin het volgende is vermeld:
“ Vanaf 2007 zijn er wijzigingen merkbaar wanneer u uit veiligheidsoverweging geld bij ons laat overboeken op uw privérekening of in depot laat nemen.
Bedragen tot € 15.000 kunnen door ons worden overgeboekt. Dit zal echter zonder omschrijving gebeuren. Bedragen boven € 15.000 worden alleen nog overgeboekt als het gaat om speelwinst, jackpots of aantoonbare opnames (bijvoorbeeld creditcardopname) (….) Bedragen vanaf € 15.000 waarvan de herkomst onduidelijk is kunnen helaas niet meer [Hof: worden] overgeboekt. (….).”.
2.9.
Belanghebbende heeft verklaringen van personen overgelegd die inhouden dat men hem meerdere malen bedragen heeft zien winnen bij HC, welke bedragen contant aan hem werden uitbetaald.
2.10.
In 2012 is namens de Inspecteur bij belanghebbende een boekenonderzoek ingesteld. Het onderzoek betrof de IB/PVV en de omzetbelasting over de jaren 2010 en 2011. In het rapport boekenonderzoek van 6 mei 2013 is op pagina 5 vermeld dat belanghebbende heeft verklaard per casinobezoek gemiddeld € 300 tot € 500 mee te nemen en pas stopt als hij dit bedrag in zijn geheel heeft verloren.
De controlerend ambtenaar heeft een vermogensvergelijking gemaakt waaruit bleek van onverklaarbare tekorten in beide jaren. Daarbij heeft hij de bedragen die HC naar belanghebbende heeft overgemaakt en de bedragen die belanghebbende zelf op zijn ING-bankrekening heeft gestort, aangemerkt als besteedbaar inkomen (zie 2.4 en 2.5).
2.11.
Op grond van de bevindingen uit het boekenonderzoek heeft de Inspecteur geconcludeerd dat belanghebbende aanzienlijke bedragen aan inkomsten en omzet niet heeft aangegeven en heeft hij de aanslagen IB/PVV en Zvw en de naheffingsaanslag omzetbelasting opgelegd als vermeld onder 1.1 respectievelijk 1.2.
2.12.
Bij uitspraak op bezwaar tegen de aanslag IB/PVV is het inkomen verlaagd doordat alsnog rekening is gehouden met de over de meeromzet verschuldigde omzetbelasting en is een telfout gecorrigeerd. Het belastbare inkomen uit werk en woning is (na MKB-vrijstelling) vastgesteld op € 67.425. De aanslag Zvw is bij uitspraak op bezwaar gehandhaafd.
2.13.
De naheffingsaanslag omzetbelasting, voor zover betrekking hebbend op 2010, is bij uitspraak op bezwaar verminderd doordat de meerontvangsten nader zijn bepaald op € 82.157 en er alsnog van uit is gegaan dat de omzetbelasting begrepen was in de niet aangegeven omzet (19/119 in plaats van 19%). De verschuldigde omzetbelasting over 2010 is vastgesteld op € 13.117.
2.14.
De naheffingsaanslag omzetbelasting, voor zover betrekking hebbend op 2011, is bij uitspraak op bezwaar verminderd doordat de meerontvangsten nader zijn bepaald op € 140.273 en er alsnog van uit is gegaan dat de omzetbelasting begrepen was in de niet aangegeven omzet (19/119 in plaats van 19%). De verschuldigde omzetbelasting over 2011 is verminderd naar een bedrag van 19/119 van € 140.273, is € 22.396.
2.15.
De Rechtbank heeft de naheffingsaanslag omzetbelasting als volgt verminderd:
- ten aanzien van 2010 met € 9.920 (omdat de omzetcorrectie over 2010 wordt
vastgesteld op 3/12 van het totaal becijferde bedrag aan verzwegen omzet, aangezien belanghebbende eerst met ingang van 1 oktober ondernemer voor de omzetbelasting
is);
- ten aanzien van 2011 met 19/119e van € 60.000 = € 9.580
tot € 16.013.
2.16.
In de hoger beroepsfase heeft de Inspecteur de eerdere vermogensvergelijking aangepast door geconstateerde onregelmatigheden (verwisseling van getallen) en dubbeltelling te corrigeren. Op grond van de laatste vermogensvergelijking heeft de Inspecteur een negatief privé berekend van € 64.552 in 2010 en € 42.950 in 2011. De uitgaven van belanghebbende (benoemde posten) over 2010 en 2011 heeft hij vastgesteld op € 95.002 respectievelijk
€ 154.577.
3.Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen
3.1.
Het geschil betreft het antwoord op de volgende vragen:
I. Zijn de onderhavige belastingaanslagen alsmede de beschikkingen inzake heffingsrente terecht en tot het juiste bedrag opgelegd respectievelijk in rekening gebracht? Daarbij is in het bijzonder in geschil of er grond is voor toepassing van artikel 27e van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR) vanwege de omstandigheid dat de vereiste aangiften niet zijn gedaan.
II. Indien sprake is van omkering van de bewijslast: is de schatting van de inkomsten en de omzet redelijk?
III. Zijn de onderhavige bij beschikking opgelegde boetes wegens opzet terecht en tot het juiste bedrag opgelegd?
IV. Heeft belanghebbende recht op vergoeding van de werkelijk gemaakte (proces)kosten in de bezwaar-, beroeps- en hoger beroepsfase?
V. Heeft belanghebbende recht op vergoeding van immateriële schade?
Belanghebbende is van mening dat de vragen I tot en met III ontkennend moeten worden beantwoord en de vragen IV en V bevestigend. De Inspecteur is de tegenovergestelde opvatting toegedaan.
3.2.
Partijen doen hun standpunten in hoger beroep steunen op de gronden die daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, van al welke stukken de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt.
Voor hetgeen hieraan ter zitting is toegevoegd, wordt verwezen naar het van deze zitting opgemaakte proces-verbaal.
3.3.
Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank, vernietiging van de uitspraken op bezwaar, vermindering van de aanslag IB/PVV tot nihil, vernietiging van de daarbij behorende boetebeschikking en beschikking heffingsrente, vermindering van de aanslag Zvw tot nihil, vernietiging van de daarbij behorende beschikking heffingsrente, vernietiging van de naheffingsaanslag omzetbelasting en de daarbij behorende boetebeschikking en beschikking heffingsrente.
De Inspecteur concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank, bevestiging van de uitspraak op bezwaar inzake de boetebeschikking behorend bij de aanslag IB/PVV, vernietiging van de uitspraken op bezwaar inzake de naheffingsaanslag omzetbelasting, de daarbij behorende boetebeschikking en beschikking heffingsrente, vermindering van de naheffingsaanslag omzetbelasting tot € 23.863, de daarbij behorende boetebeschikking tot € 10.079 en dienovereenkomstige vermindering van de beschikking heffingsrente.
4.Gronden
Ten aanzien van het geschil
Vraag I
4.1.
Ingevolge artikel 27e van de AWR in samenhang met artikel 27h, lid 2, van de AWR, verklaart het Hof het hoger beroep ongegrond indien de vereiste aangifte niet is gedaan of sprake is van een onherroepelijk geworden informatiebeschikking als bedoeld in artikel 52a, lid 1, van de AWR, tenzij is gebleken dat en in hoeverre de uitspraak op het bezwaar onjuist is (de zogenoemde omkering en verzwaring van de bewijslast).
4.2.
Vaststaat dat de Inspecteur aan belanghebbende geen informatiebeschikking heeft gegeven. Uit vaste jurisprudentie volgt dat de vereiste aangifte niet is gedaan indien een aanzienlijk te lage aangifte is gedaan, zowel in absolute als in relatieve omvang, en belastingplichtige ten tijde van het doen van de aangifte wist of zich ervan bewust moest zijn dat tot die bedoelde omvang een te lage aangifte is gedaan. Aan de hand van de normale regels van stelplicht en bewijslast moet worden beoordeeld of sprake is van één of meer gebreken die ertoe leiden dat de volgens de aangifte verschuldigde belasting (en eventueel premies volksverzekeringen, dan wel de inkomensafhankelijke bijdrage Zorgverzekeringswet; hierna alle: belasting) verhoudingsgewijs en absoluut aanzienlijk lager is dan de werkelijk verschuldigde belasting en van de (al dan niet geobjectiveerde) bewustheid hiervan bij belanghebbende (vgl. Hoge Raad 30 oktober 2009, nr. 07/10513, ELCI:NL:HR:2009:BH1083 en Hoge Raad 24 april 2015, nr. 14/04104, ELCI:NL:HR:2015:1083).
4.3.
Met de in hoger beroep overgelegde vermogensvergelijking heeft de Inspecteur voldoende concreet onderbouwd dat belanghebbende meer inkomsten en omzet moet hebben genoten dan hij in de aangifte IB/PVV en aangiften omzetbelasting (OB) heeft vermeld. Belanghebbende heeft de door de Inspecteur in aanmerking genomen benoemde posten op zichzelf niet bestreden. Het Hof gaat voorbij aan belanghebbendes verklaring dat hij zijn uitgaven heeft kunnen doen met speelwinsten van het HC. Gelet op de informatie die van HC is verkregen acht het Hof niet aannemelijk dat belanghebbende zo vaak en zoveel winst heeft gemaakt dat daarmee het negatief-privé is te verklaren. De verklaringen die belanghebbende van andere bezoekers aan HC heeft overgelegd brengen het Hof niet tot een ander oordeel. Deze verklaringen zijn niet specifiek omtrent datum en hoogte van de gewonnen bedragen maar vermelden enkel schattingen over een lange periode (2008-2012). Bovendien bezochten sommige personen het HC zelden tegelijk met belanghebbende.
Belanghebbende heeft verder wisselend verklaard over de herkomst van de inleg bij HC. Anders dan tijdens het boekenonderzoek (zie 2.10) heeft belanghebbende ter zitting van het Hof verklaard dat hij bij HC steeds heeft gespeeld met (een deel van de) speelwinsten van eerdere HC-bezoeken. Ook over de besteding van de beweerdelijke gokwinsten is belanghebbende niet helder. Ter zitting van het Hof heeft belanghebbende namelijk verklaard dat hij een deel van het in 2010 en 2011 gewonnen geld heeft gebruikt om in 2011 het (bedrijfs)pand in [plaats 2] in te richten. De Inspecteur heeft in reactie op deze stelling geloofwaardig verklaard dat uit de aangifte IB/PVV over 2011 niet blijkt van een privé-storting in de onderneming. Verder heeft de Inspecteur onweersproken gesteld dat ook de kasadministratie van belanghebbende onbetrouwbaar is; niet alleen blijkt daaruit niet van door belanghebbende gestelde investeringen in het bedrijfspand met gokwinsten, maar daaruit blijkt ook niet van onttrekkingen aan het ondernemingsvermogen van de speelgelden (zie 2.10). De omstandigheid ten slotte, dat op de diverse gedane MOT-meldingen betreffende belanghebbende geen vervolgactie heeft plaatsgevonden, is niet relevant en levert geen grond op om de aan belanghebbende gedane betalingen door HC als gokwinst aan te merken. Gelet op het voorgaande en op het ontbreken van een voldoende concreet onderbouwde verklaring van de zijde van belanghebbende die licht kan werpen op de door hem genoten inkomsten en omzet in 2010 en 2011, acht het Hof de Inspecteur geslaagd in het bewijs dat belanghebbende meer inkomsten en omzet heeft genoten dan in de aangifte IB/PVV en aangiften OB is verantwoord.
4.4.
Afgezet tegen de volgens de aangiften verschuldigde belasting (zie 2.2 en 2.3) zijn de bedragen aan werkelijk verschuldigde belasting, zoals bepaald op basis van de vermogensvergelijking, zowel relatief als absoluut aanzienlijk. Gelet op de aard en omvang van de voor de Inspecteur verzwegen inkomsten en omzet is aannemelijk dat belanghebbende zich ervan bewust is geweest dat hij onjuiste aangiften deed.
4.5.
Gelet op het voorgaande moet de bewijslast worden omgekeerd en verzwaard, hetgeen betekent dat belanghebbende moet doen blijken, in de zin van overtuigend aantonen, dat de belastingaanslagen niet te hoog zijn vastgesteld. Met al hetgeen belanghebbende heeft aangevoerd is hij in dat bewijs niet geslaagd (zie 4.3).
Vraag II
4.6.
De zogenoemde omkering en verzwaring van de bewijslast laat evenwel onverlet dat de Inspecteur gehouden is bij het vaststellen van de belastingaanslagen uit te gaan van een redelijke schatting van het gecorrigeerde inkomen en de omzet van belanghebbende. Het vereiste van een redelijke schatting strekt, in de context van de omkering en verzwaring van de bewijslast, ertoe te voorkomen dat een aanslag naar willekeur wordt vastgesteld (zie Hoge Raad 31 mei 2013, nrs. 11/03452 en 11/03456, ECLI:NL:HR:2013:BX7184). Gelet op de door de Inspecteur overgelegde vermogensvergelijking zijn de belastingaanslagen niet naar willekeur vastgesteld. Belanghebbende heeft een beroep gedaan op de uitspraak van het Hof van 8 oktober 2015, 14/00900 tot en met 14/00905, ECLI:NL:GHSHE:2015:4045. Deze uitspraak is in dit geding echter niet van belang omdat in het geval van belanghebbende geen theoretische omzetberekeningen zijn gemaakt, noch ter onderbouwing van de stelling dat de vereiste aangifte niet is gedaan, noch ter onderbouwing van de schatting van het gecorrigeerde inkomen en de omzet.
4.7.
Ten aanzien van de naheffingsaanslag OB overweegt het Hof nog het volgende. De Inspecteur komt in zijn incidentele hoger beroep op tegen de vermindering van die naheffingsaanslag door de Rechtbank. De Rechtbank heeft, onder meer, een bedrag van
€ 60.000 aangemerkt als gokwinst in 2011 en 19/119 van dat bedrag op de naheffingsaanslag in mindering gebracht (zie 2.15).
Anders dan de Rechtbank is het Hof van oordeel dat er geen aanleiding is te veronderstellen dat belanghebbende in 2011 aanzienlijke bedragen heeft gewonnen. De gedingstukken bieden daarvoor geen aanknopingspunt. Ook de (wisselende) verklaringen van belanghebbende zijn hiertoe onvoldoende. Van de schatting van de Inspecteur, die is gebaseerd op de vermogensvergelijking, kan dan ook niet worden gezegd dat deze willekeurig is. In hoger beroep heeft de Inspecteur zich nader op het standpunt gesteld dat de naheffingsaanslag OB op € 23.863 moet worden vastgesteld. Hij heeft daaraan de volgende berekening ten grondslag gelegd:
Belanghebbende heeft deze berekening op zichzelf niet bestreden en het Hof acht deze schatting, die is gebaseerd op de vermogensvergelijking, de onverklaarde stortingen op de eigen ING-rekening en de stortingen door HC, niet onredelijk.
Vraag III
4.8.
De Rechtbank heeft ten aanzien van de boete bij de aanslag IB/PVV het volgende overwogen:
“2.34. De boete bij de aanslag IB/PVV 2010 is opgelegd wegens opzettelijk doen van onjuiste aangifte (artikel 67d AWR). De rechtbank acht bewezen dat belanghebbende opzettelijk een onjuiste aangifte heeft gedaan, maar zal wel rekening houden met het gegeven dat de hoogte van de aanslag tot stand is gekomen met omkering van de bewijslast. De rechtbank acht een boete van € 5.000 passend en geboden.”
4.9.
Evenals de Rechtbank is het Hof van oordeel dat belanghebbende opzet kan worden verweten (zie r.o. 4.4 hiervóór) en dat in beginsel een boete van 50% over het bedrag van de aanslag is aangewezen. Bij uitspraak op bezwaar is de boete door de Inspecteur vastgesteld op € 6.159, waarbij is gematigd wegens samenloop met de boete voor de naheffingsaanslag OB alsmede vanwege de omstandigheid dat de aanslag met omkering en verzwaring van de bewijslast is vastgesteld. De matiging tot € 6.159 biedt voldoende compensatie wegens de samenloop en de omkering. De aldus door de Inspecteur bepaalde boete acht het Hof in de gegeven omstandigheden een passende en geboden sanctie. Voor een verdergaande matiging vanwege de omkering van bewijslast, zoals de Rechtbank heeft gedaan, ziet het Hof geen aanleiding.
4.10.
Ten aanzien van een (verdere) matiging wegens overschrijding van de redelijke termijn overweegt het Hof het volgende. De termijn begint te lopen op het tijdstip waarop de Inspecteur een handeling verricht waaraan belanghebbende in redelijkheid de verwachting kon ontlenen dat aan hem een boete zou worden opgelegd. Het Hof volgt belanghebbende in diens standpunt dat met de brief van 13 maart 2012 de termijn is aangevangen. Totdat het Hof uitspraak doet zijn bijna zeven jaren verstreken, zodat de redelijke termijn in totaal met bijna drie jaar is overschreden. Overeenkomstig de door het Hof gehanteerde uitgangspunten (r.o. 4.14 in uitspraak van 30 december 2010, 04/01946, ECLI:NL:GHSHE:2010:BP3278) bedraagt de vermindering in dat geval 20%. Het Hof zal de boete bij de aanslag IB/PVVverlagen tot € 4.927. De Inspecteur heeft betoogd dat de redelijke termijn moet worden verlengd met de periode van 30 mei 2013 tot en met 7 januari 2014 vanwege de handelwijze van belanghebbende en/of diens gemachtigde. Zelfs indien de Inspecteur in dat standpunt moet worden gevolgd bedraagt de totale overschrijding nog meer dan twee jaar zodat het matigingspercentage volgens de hiervoor bedoelde uitgangspunten ongewijzigd blijft, namelijk het maximale percentage van 20.
4.11.
De Rechtbank heeft ten aanzien van de boete bij de naheffingsaanslag OB het volgende overwogen:
“2.35. De boete bij de naheffingsaanslag omzetbelasting is opgelegd omdat het aan opzet van belanghebbende te wijten zou zijn dat te weinig belasting is betaald (artikel 67f AWR). De rechtbank acht bewezen dat sprake is geweest van aanzienlijke meeromzetten dan in de aangiften zijn vermeld en dat belanghebbende opzettelijk te lage bedragen aan omzetbelasting heeft aangegeven en betaald. Ook hier zal de rechtbank rekening houden met het gegeven dat de hoogte van de aanslag tot stand is gekomen met omkering van de bewijslast en daarnaast met de vermindering van de naheffingsaanslag. De rechtbank acht een boete van eveneens € 5.000 passend en geboden.”
4.12.
Het Hof verenigt zich met het oordeel van de Rechtbank dat belanghebbende opzet kan worden verweten en dat in beginsel een boete van 50% over het bedrag van de nageheven belasting is aangewezen. De boetebeschikking is oorspronkelijk vastgesteld op € 22.306 (dit is 50% van het oorspronkelijk nageheven bedrag aan belasting). Bij uitspraak op bezwaar heeft de Inspecteur de boete verminderd wegens vermindering van de naheffingsaanslag en verder gematigd tot € 15.000 wegens samenloop met de boete over de aanslag IB/PVVen vanwege de omstandigheid dat de naheffingsaanslag met omkering en verzwaring van de bewijslast is vastgesteld. In hoger beroep stelt de Inspecteur zich op het standpunt dat de boete op € 10.079 moet worden vastgesteld (€ 15.000 x € 23.863/€ 35.513, zie ook 4.7). In dit bedrag is eveneens verdisconteerd de matiging wegens de samenloop en de omkering. De aldus door de Inspecteur berekende boete acht het Hof in de gegeven omstandigheden een passende en geboden sanctie. Voor een verdergaande matiging vanwege de omkering van bewijslast, zoals de Rechtbank heeft gedaan, ziet het Hof geen aanleiding.
4.13.
Onder verwijzing naar 4.10 zal het Hof de boete verder matigen wegens overschrijding van de redelijke termijn en de boete vaststellen op € 8.063.
Vraag IV
4.14.
Belanghebbende verzoekt vergoeding van werkelijk gemaakte kosten in de bezwaarfase en van werkelijke proceskosten in de (hoger) beroepsfase. In de bezwaarfase en de Rechtbankfase zijn aan belanghebbende vergoedingen toegekend volgens het zogenoemde puntensysteem van artikel 2, lid 1, van het Besluit proceskosten bestuursrecht. Het Hof acht geen bijzondere omstandigheden aanwezig om af te wijken van het forfaitaire puntensysteem. Het verzoek van belanghebbende wordt daarom afgewezen.
Vraag V
4.15.
Belanghebbende heeft verzocht om “verdere immateriële schadevergoeding”. Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat het door de Rechtbank toegekende bedrag van € 500 te laag is omdat het aanvangsmoment van de termijn 27 juni 2012 is, de start van het boekenonderzoek. Dat standpunt is niet juist, de redelijke termijn voor de vergoeding wegens immateriële schade start vanaf de ontvangst van het (eerste) bezwaarschrift, dit is op 29 januari 2014 (Hoge Raad 19 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:252, r.o. 3.3.1). De vergoeding van € 500 is door de Rechtbank tot het juiste bedrag toegekend.
4.16.
Voor de hoger beroepsfase heeft het volgende te gelden. Het hoger beroepschrift is van 30 mei 2016 en bij het Hof op 1 juni 2016 binnen gekomen. Het Hof doet heden uitspraak, dat is ruim twee jaar na ontvangst van het hoger beroepschrift.
De overschrijding van de redelijke termijn ligt tussen de 6 en 12 maanden hetgeen een vergoeding rechtvaardigt van 2 x € 500 = € 1.000, te betalen door de minister voor Rechtsbescherming. Het hoger beroep van belanghebbende slaagt op dit onderdeel.
Slotsom
4.17.
De slotsom is dat het hoger beroep van belanghebbende en het incidentele hoger beroep van de Inspecteur gegrond zijn. De uitspraak van de Rechtbank dient te worden vernietigd behoudens de beslissingen omtrent de proceskosten, het griffierecht en de vergoeding wegens immateriële schade. Doende wat de Rechtbank had behoren te doen, zal het Hof het beroep gegrond verklaren, de uitspraken op bezwaar vernietigen, de rechtsgevolgen van de uitspraken op bezwaar tegen de aanslagen IB/PVV en Zvw over 2010 in stand laten, de boete bij de aanslag IB/PVV over 2010 verminderen tot € 4.927, de naheffingsaanslag omzetbelasting over de periode 1 oktober 2010 tot en met 31 december 2011 verminderen tot € 23.863 met evenredige vermindering van de heffingsrente, en de boete bij de naheffingsaanslag omzetbelasting verminderen tot € 8.063.
Ten aanzien van het griffierecht en de proceskosten
4.18.
Omdat het hoger beroep van belanghebbende gegrond is vanwege de toekenning van een vergoeding wegens immateriële schade (4.16) komt belanghebbende in aanmerking voor teruggave van het griffierecht ad € 251 en een vergoeding van de proceskosten in de hoger beroepsfase (Hoge Raad, 19 februari 2016, 14/03907, ECLI:NL:HR:2016:252 en Hoge Raad
20 maart 2015, nr. 14/01332, ECLI:NL:HR:2015:660). Aangezien de overschrijding uitsluitend is toe te rekenen aan het Hof zal de vergoeding van deze bedragen moeten plaatsvinden door de Staat (de minister voor Rechtsbescherming).
4.19.
Het Hof stelt de tegemoetkoming in de proceskosten voor de hoger beroepsfase, mede gelet op het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht, op 2 (punten) x € 512 (waarde per punt) x factor 0,5 (zwaarte van de zaak, zie ook ECLI:NL:HR:2015:660) = € 512. Daarbij kent het Hof voor de zienswijze op het incidentele hoger beroep geen punt toe, aangezien het door de Inspecteur ingestelde incidentele hoger beroep gegrond is.
Gesteld noch gebleken is dat belanghebbende overige voor vergoeding in aanmerking komende kosten als bedoeld in artikel 1 van het Besluit proceskosten bestuursrecht heeft gemaakt.
5.Beslissing
Het Hof:
- verklaart het hoger beroep van belanghebbende gegrond;
- verklaart het incidentele hoger beroep van de Inspecteur gegrond;
- vernietigt de uitspraak van de Rechtbank, behoudens de beslissingen omtrent het griffierecht, de proceskosten en de schadevergoeding;
- verklaart het tegen de uitspraken van de Inspecteur ingestelde beroep gegrond;
- vernietigt de uitspraken op bezwaar van de Inspecteur inzake de naheffingsaanslag omzetbelasting, de daarbij gegeven boetebeschikking en beschikking heffingsrente;
- vermindert de naheffingsaanslag omzetbelasting tot € 23.863;
- vermindert de bij de naheffingsaanslag omzetbelasting behorende beschikking heffingsrente dienovereenkomstig;
- vermindert de bij naheffingsaanslag omzetbelasting opgelegde boete tot een bedrag van € 8.063;
- vernietigt de uitspraak op bezwaar van de Inspecteur inzake de bij de aanslag IB/PVV gegeven boetebeschikking;
- vermindert de bij de aanslag IB/PVV opgelegde boete tot een bedrag van € 4.927;
- vernietigt de uitspraken op bezwaar van de Inspecteur inzake de aanslagen IB/PVV en Zvw en de daarbij gegeven beschikkingen heffingsrente;
- laat de rechtsgevolgen van de uitspraken op bezwaar tegen de aanslagen IB/PVV en Zvw en de daarbij gegeven beschikkingen heffingsrente in stand;
- veroordeelt de minister voor Rechtsbescherming tot vergoeding van immateriële schade die belanghebbende heeft geleden tot een bedrag van € 1.000;
- gelast dat de minister voor Rechtsbescherming aan belanghebbende het door deze ter zake van de behandeling van het hoger beroep bij het Hof betaalde griffierecht ten bedrage van € 251 vergoedt;
- veroordeelt de minister voor Rechtsbescherming in de kosten van het geding bij het Hof aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 512.
Aldus gedaan op 31 januari 2019 door V.M. van Daalen-Mannaerts, voorzitter, A.J. Kromhout en P.C. van der Vegt, en in tegenwoordigheid van J.M.A. Beckers, griffier. De beslissing is op die datum ter openbare zitting uitgesproken en afschriften van de uitspraak zijn op die datum aangetekend aan partijen verzonden.
Het aanwenden van een rechtsmiddel:
Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (Belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH ’s-Gravenhage. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen.
Bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
Het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
de naam en het adres van de indiener;
een dagtekening;
een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
e gronden van het beroep in cassatie.
Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.