Uitspraak
BELASTINGKAMER
Nr. 04/02635
HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH
U I T S P R A A K
Uitspraak van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch, tweede meervoudige Belastingkamer, op het beroep van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid X B.V. te Y (hierna: de belanghebbende) tegen de uitspraak van de voorzitter van het managementteam van het onderdeel Belastingdienst/P van de rijksbelastingdienst (hierna: de Inspecteur) op het bezwaarschrift betreffende na te melden voor bezwaar vatbare beschikking vaststelling verlies voor de vennootschapsbelasting over het jaar 1999.
1. Ontstaan en loop van het geding
1.1. Aan de belanghebbende is op de voet van artikel 20a van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (in de voor het onderhavige jaar geldende tekst; hierna: Wet VpB 1969) een voor bezwaar vatbare beschikking vaststelling verlies over het jaar 1999 afgegeven naar een bedrag van fl. 27.280,= met dagtekening 9 augustus 2003. Bij op 12 augustus 2003 ontvangen bezwaarschrift d.d. 11 augustus 2003 heeft de belanghebbende bezwaar ingediend tegen deze beschikking. Bij uitspraak op bezwaar van 15 november 2004 heeft de Inspecteur het bezwaar afgewezen.
1.2. De belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gekomen bij het Hof. Ter zake van dit beroep heeft de Griffier van de belanghebbende een griffierecht geheven van € 273,=. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
1.3. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgehad op 23 februari 2006 te 's-Hertogenbosch. Aldaar is toen verschenen en gehoord namens de belanghebbende, de heer A, vereffenaar en bewaarder van de boeken en de bescheiden van de belanghebbende, en de heer B en de heer C, beiden verbonden aan D B.V te Q, als gemachtigden van de belanghebbende, alsmede, namens de Inspecteur, de heer E, tot zijn bijstand vergezeld van de heer F, beiden verbonden aan vorengenoemd onderdeel van de rijksbelastingdienst.
1.4. Partijen hebben ieder voor de zitting een pleitnota toegezonden aan het Hof en (door tussenkomst van de Griffier) aan de wederpartij, welke pleitnota's met instemming van partijen worden geacht ter zitting te zijn voorgedragen. De belanghebbende heeft zonder bezwaar van de tegenpartij twee bijlagen bij zijn pleitnota overgelegd. Het Hof rekent de pleitnota's en bijlagen tot de gedingstukken.
Zonder bezwaar van de tegenpartij heeft de belanghebbende kopieën overgelegd van de voor bezwaar vatbare beschikking vaststelling verlies over het jaar 1998 d.d. 6 juli 2002, de uitspraak op bezwaar tegen deze beschikking d.d. 15 november 2003 en de voor bezwaar vatbare beschikking vaststelling verlies over het jaar 1999 d.d. 9 augustus 2003. Het Hof rekent deze stukken tot de stukken van het geding.
2. Feiten
Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde op het onderzoek ter zitting stelt het Hof als tussen partijen niet in geschil, dan wel door een van hen gesteld en door de wederpartij niet of niet voldoende weersproken, het volgende vast:
2.1. De belanghebbende is opgericht door de heer A (hierna: A) op 1 december 1995. A is tot het besluit tot ontbinding van de belanghebbende op 17 april 2002 directeur-
enigaandeelhouder van de belanghebbende. Na de ontbinding van de belanghebbende is A benoemd tot vereffenaar en bewaarder van de boeken en de bescheiden van de belanghebbende.
2.2. De belanghebbende heeft het volgende ten doel:
a. het verkrijgen en vervreemden van vermogenswaarden, het financieren van derden, daaronder begrepen het verstrekken van leningen aan aandeelhouders mede met het oog op het nemen of verkrijgen van aandelen in het kapitaal van de vennootschap zelf of van certificaten daarvan, het instaan voor derden, al of niet een onderneming drijvende, het voor hen stellen van zakelijke of persoonlijke zekerheden; en
b. het ter beschikking stellen van management en know how, het besturen van -, het voorzien van management van -, en het toezicht houden op andere ondernemingen, het verlenen van bedrijfskundige diensten, het verrichten van alle overige handelingen op financieel, industrieel en commercieel gebied;
c. het deelnemen in -, zich interesseren bij - en samenwerken met andere ondernemingen, hetzij direct, hetzij indirect;
en voorts hetgeen met een en ander in de ruimste zin van het woord verband houdt.
2.3. A was algemeen directeur bij het zogenoemde G-concern. Dit concern houdt zich bezig met de retail van schoenen. In april/mei 1996 verkrijgt A in het kader van een management buy-out 7,27% van de aandelen H B.V.. In dit kader verstrekt de belanghebbende een lening van fl. 786.080,= aan I B.V., een dochtervennootschap van H B.V..
2.4. A verkoopt, in het kader van een overeenkomst met J N.V. van 13 mei 1997, zijn aandelen in H B.V. aan K B.V.. In deze laatste vennootschap is J N.V. voor de helft aandeelhouder. De andere helft is in handen van de voormalige aandeelhouders in H B.V..
2.5. De aandeelhouders in H B.V. ontvangen ter zake van de onder 2.4 bedoelde verkoop een deel van de verkoopsom in aandelen K B.V. en een bedrag in contanten. A ontvangt fl. 10.059.000,=. Vervolgens stort A op 16 juli 1997 fl. 8.065.270,= op door de belanghebbende uitgegeven nieuwe aandelen.
2.6. Bij de onder 2.4 bedoelde verkoop van aandelen in H B.V. door A verkrijgt deze gewone aandelen in K B.V., zodat hij daarna voor 1,4% gerechtigd is in het aandelenkapitaal van K B.V.. De door K B.V. ten behoeve van A uitgegeven cumulatief preferente aandelen worden geplaatst bij de belanghebbende, zodat zij daarna voor 2,1% gerechtigd is in het aandelenkapitaal van K B.V.. De aanschafwaarde bedraagt fl. 2.002.009,=. De cumulatief preferente aandelen geven ingevolge artikel 32 van Pro de statuten van K B.V. recht op een dividend van 4%. Tevens verstrekt de belanghebbende een zogenoemde escrow-lening aan K B.V. ter grootte van fl. 548.700,=. De cumulatief preferente aandelen in K B.V. en de verstrekte escrow-lening worden gefinancierd door aflossing van de onder 2.3 vermelde aan I B.V. verstrekte lening ter grootte van fl. 786.080,= en voor een bedrag van ± fl. 1.500.000,= door de onder 2.5 vermelde storting op door de belanghebbende uitgegeven aandelen.
2.7. In het kader van de onder 2.4 vermelde verkoop heeft J N.V. het recht bedongen tot koop van de overige helft van de aandelen in K B.V.. In de 'shareholders agreement regarding the sale of H B.V. and subscription for shares in K B.V.' is, voor zover te dezen relevant, het volgende opgenomen:
'(K) In accordance with the terms of the K Sale and Purchase Agreement, the K Shareholders will grant an option (the "Option") to J to acquire the remaining K Shares (the "Option Shares") held by them. The Option may be exercised by J between 31 March 1999 and 31 December 2000. The Trustees, A, X, (...) will pledge their Option Shares to L in order to secure the fulfilment of their obligations in respect of the Option;
(...)
Article 5: Option on K Shares and Power of Attorney
5.1 The K Shareholders will grant an option to J to acquire the Option Shares. The Option may be exercised by J between 31 March 1999 and 31 December 2000. The price payable by J for the Option Shares to be acquired pursuant to the Option will be based on 6,625 times EBIT on a cash and debt free basis consolidated by K on 31 January of the financial year preceding the date of the exercise of the Option to be calculated in accordance with the K Sale and Purchase Agreement.'.
2.8. In het kader van de onder 2.4 vermelde verkoop is in een management garantie overeenkomst van 13 mei 1997 overeengekomen dat uit hoofde van de koopovereenkomst te verstrekken garanties door de belanghebbende een pandrecht op de (certificaten van) aandelen in K B.V. wordt verstrekt aan J N.V. volgens de bij die overeenkomst gevoegde pandakte.
2.9. In het kader van de onder 2.4 vermelde verkoop is met betrekking tot de escrow-lening in de 'shareholders agreement regarding the sale of H B.V. and subscription for shares in K B.V.', voor zover te dezen relevant, het volgende opgenomen:
'4.3 A portion of the purchase price equal to NLG 7,500,000 shall be contributed to an escrow account by J. From the escrow account certain payments may be made to J in certain defined circumstances in order to adjust the aggregate purchase price in accordance with the K Sale and Purchase Agreement. The amount held in escrow shall be deducted from the purchase price for the H Shapes pro rata to the percentage of H Shares held by each party following the conversion referred to in Article 2. (...)'.
2.10. Op 31 juli 1998 heeft A zijn dienstbetrekking als algemeen directeur bij H B.V. beëindigd.
2.11. Op 24 december 1999 maakt J N.V. gebruik van haar, onder 2.7 vermelde, recht tot koop van de overige 50% van de aandelen in K B.V.. De belanghebbende verkoopt uit dien hoofde haar cumulatief preferente aandelen in K B.V. aan J N.V.. Zij ontvangt hiervoor fl. 978.579,=. Gelet op de aanschafwaarde van fl. 2.002.009,= realiseert de belanghebbende met de verkoop een verlies van fl. 1.023.430,=.
2.12. In de aangifte vennootschapsbelasting over het jaar 1999 brengt de belanghebbende het onder 2.11 bedoelde verlies van fl. 1.023.430,= in mindering op de belastbare winst. Tevens wordt de escrow-lening ad fl. 548.700,= ten laste van de belastbare winst afgewaardeerd tot nihil. Beide bedragen worden in die aangifte tezamen in één bedrag van fl. 1.572.130,= vermeld als buitengewone last (verlies op aandelen/afboeking lening)
2.13. A heeft in de aangiften vermogensbelasting voor de jaren 1998 tot en met 2000 voor de aandelen in de belanghebbende om de toepassing van de zogenoemde ondernemingsvrijstelling verzocht, als bedoeld in artikel 7, derde lid, aanhef, onderdeel c van de Wet op de vermogensbelasting 1964 (in de tekst geldend in die jaren). In zijn aangifte vermogensbelasting voor het jaar 1997 heeft A niet om de ondernemingsvrijstelling verzocht voor de aandelen in de belanghebbende.
2.14. In een brief van 20 maart 2000 deelt de Inspecteur aan de gemachtigde mede, dat hij de aangifte vennootschapsbelasting 1998 in behandeling heeft genomen en dat hij voornemens is navorderingsaanslagen vermogensbelasting op te leggen over de jaren 1997 tot en met 1999, omdat zijns inziens ten onrechte om de ondernemingsvrijstelling is verzocht.
2.15. In een brief van 10 april 2000 heeft de gemachtigde op de brief van de Inspecteur van 20 maart 2000 geantwoord. In die brief van gemachtigde is, voor zover te dezen relevant, vermeld:
'Feiten en omstandigheden
Het management van de G-groep (waaronder de heer A) heeft te samen met de investeringsmaatschappij M de aandelen in H B.V. in april 1996 gekocht van N Vervolgens zijn de aandeelhouders van H B.V. eind 1996 in onderhandeling getreden met J N.V. (hierna: J) over de (gedeeltelijke) verkoop van hun belang aan J. In juni 1997 hebben partijen overeenstemming bereikt; J heeft een 50%- belang verkregen in de G Groep. Voor de volledigheid laat ik u weten dat J - overeenkomstig de bedoeling van destijds - inmiddels het volledige belang in de G-groep heeft verkregen.
In het kader van de M.B.O. heeft het management naast het nemen van aandelen ook bijgedragen in de financiering door middel van het verstrekken van leningen. De heer A heeft zijn aandeel van de lening via X B.V. verstrekt. Toen J haar belang in de G groep heeft genomen zijn de door het management verstrekte leningen afgelost. Wél was het management verplicht te blijven participeren in de G-groep middels gewone en preferente aandelen. De heer A heeft de preferente aandelen laten nemen door X B.V.
Uiteraard heeft J bepaalde garanties bedongen van de verkopende partijen omtrent de omvang van het eigen vermogen etc. J heeft zekerheden verkregen in de vorm van zogenoemde escrow-rekening (hiervoor is een deel van de verkoopprijs afgezonderd). Op het moment dat bepaalde verstrekte garanties niet kunnen worden nagekomen, heeft J het recht om de financiële gevolgen daarvan te verhalen op de escrow-rekening (hetgeen inmiddels daadwerkelijk is gebeurd).
Opgemerkt dient te worden dat zowel de participatie in K B.V. door middel van de preferente aandelen en het verstrekken van de escrow-lening in direct verband staan met de M.B.O. en de betrokkenheid van in casu, de heer A daarbij.
Fiscale aspecten
Indien de activiteiten van een vennootschap bestaan uit het uitsluitend beleggen van vermogen of daarmee overeenkomende werkzaamheden, dan is de ondernemingsvrijstelling voor deze aandelen niet van toepassing. Uit de jurisprudentie komt naar voren dat van beleggen sprake is indien de activiteiten slechts zijn gericht op het verkrijgen van waardestijgingen en rendement die bij een normaal vermogensbeheer kunnen worden verwacht (ik verwijs u in deze gaarne naar onder andere het arrest HR 8 november 1989, BNB 1990/73).
Gelet op het feit dat de activa van X B.V. voor een substantieel deel bestaan uit verstrekken van risicodragend kapitaal in de vorm van preferente aandelen en de verstrekte escrow-lening, kan niet worden gezegd dat er sprake is van normaal vermogenbeheer, te meer er een direct verband bestaat tussen de M.B.O. en het verstrekken van risicodragend kapitaal (zie het arrest HR 16 december 1998, BNB 1999/104). (...) Aan de preferente aandelen en de escrow-rekening zijn risico's verbonden die een particulier belegger niet zou aanvaarden.'.
2.16. In een brief van 12 december 2000 vraagt de Inspecteur aan de gemachtigde om nadere informatie te verstrekken inzake door de belanghebbende gehouden cumulatief preferente aandelen in K B.V. en de escrow-lening.
2.17. De gemachtigde heeft in de brief van 15 februari 2001 gereageerd op de brief van de Inspecteur van 12 december 2000.
2.18. In een brief van 5 juni 2002 heeft de Inspecteur het standpunt ingenomen, dat de ondernemingsvrijstelling voor de vermogensbelasting met betrekking tot de aandelen in de belanghebbende niet van toepassing is. Voorts verzoekt de Inspecteur stukken over te leggen met betrekking tot de management buy-out en daarop volgende transacties.
2.19. Bij brief van 23 september 2002 overlegt de belanghebbende een aantal stukken inzake de management buy-out en de overeenkomsten ten aanzien van J N.V..
2.20. In reactie op de brief van de gemachtigde van 23 september 2002 schrijft de Inspecteur in de brief van 31 maart 2003, voor zover te dezen relevant, het volgende:
'Gezien de geschetste situatie in de betreffende brieven en later gevoerde correspondentie ben ik van mening dat er mbt. de aandelen verband houdende met de M.B.O, sprake is van een deelneming voor X B V op grond van artikel 13 lid 3 wet Pro vennootschapsbelasting.
Ik wil in deze verwijzen naar het arrest van de Hoge Raad van 14 maart 2001, nummer 36.145.
De toepassing van artikel 13 lid 3 heeft Pro tot gevolg dat het verlies bij verkoop van de aandelen in 1999 niet aftrekbaar is en valt onder de deelnemeingsvrijstelling.'.
2.21. In antwoord op de brief van de Inspecteur van 31 maart 2003 schrijft de gemachtigde in brief van 23 juni 2003, voor zover te dezen relevant, het volgende:
'Het feit dat X B.V. kon participeren had uiteraard te maken met het feit dat de heer A als algemeen directeur deel uit maakte van het management van de G Groep.'.
2.22. In een brief van 29 juni 2004 schrijft de gemachtigde, onder meer, dat de belanghebbende in 1998 dividend heeft ontvangen van K B.V. en dat zij voor dit dividend niet de deelnemingsvrijstelling heeft toegepast. De belanghebbende specificeert het in 1998 ontvangen dividend als volgt (in guldens):
Dividend via O
33.218,00
Dividend van K B.V.
19.655,00
Dividend van beursgenoteerde aandelen
21.510,00
Totaal
74.383,00
De voor bezwaar vatbare beschikking vaststelling verlies over het jaar 1998 is vastgesteld met een dagtekening van 6 juli 2002.
2.23. Bij het regelen van de aanslag over het jaar 1999 heeft de Inspecteur de aangegeven belastbare winst van -/- fl. 1.050.710,= gecorrigeerd met fl. 1.023.430,= en het verlies op de voet van artikel 20a van de Wet VpB 1969 bij voor bezwaar vatbare beschikking van 9 augustus 2003 vastgesteld op fl. 27.280,=. Na tegen de beschikking gemaakt bezwaar heeft de Inspecteur bij uitspraak van 15 november 2004 het bezwaar afgewezen.
3. Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen
3.1. Het geschil betreft het antwoord op de volgende vragen:
I. Kan het terzake van de verkoop op 24 december 1999 van de cumulatief preferente aandelen in K B.V. geleden verlies ter grootte van fl. 1.023.430,= ten laste van de belastbare winst komen?
II. Zo vraag I ontkennend moet worden beantwoord: Kan de belanghebbende aan de regeling van de aanslagen vermogensbelasting in voorgaande jaren en aan de regeling van de aanslag vennootschapsbelasting 1998 het in rechte te beschermen vertrouwen ontlenen dat het onder I bedoelde verlies van fl. 1.023.430,= ten laste van de belastbare winst kan komen?
De belanghebbende is van oordeel dat beide vragen bevestigend moeten worden beantwoord. De Inspecteur is de tegenovergestelde opvatting toegedaan.
3.2. Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, waaronder de onder 1.4 vermelde pleitnota´s, van al welke stukken de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt. Tijdens het onderzoek ter zitting hebben partijen het volgende - kort weergegeven - toegevoegd:
De belanghebbende
- De nieuwe primaire stelling van de Inspecteur in de pleitnota is tardief.
- Uw Hof houdt de belanghebbende voor dat naar zijn voorlopige oordeel de primaire stelling van de Inspecteur niet tardief is.
- De problematiek inzake de escrow-lening en de cumulatief preferente aandelen in K B.V. zijn reeds beschreven in de brief van 10 april 2000. Op 15 juni 2004 en 4 november 2004 zijn er besprekingen geweest. In een brief van 15 november 2004 is geschreven dat de escrow-lening oninbaar was. De Inspecteur heeft tot hij zijn pleitnota schreef niet verdedigd dat sprake is van een winstuitdeling. Bij de aanslagregeling vennootschapsbelasting 1998 heeft de Inspecteur al een standpunt ingenomen. De beschikking verlies voor het jaar 1998 is op 6 juli 2002 afgegeven. Tijdens de bespreking op 4 november 2004 is gezegd dat niet zou worden teruggekomen op het reeds ingenomen standpunt. De Inspecteur is met zijn in de pleitnota ingenomen nieuwe primaire stelling te laat.
- De Inspecteur had bij de regeling van de aanslag vennootschapsbelasting 1998 reeds moeten corrigeren, nu in die aangifte het dividend niet onder de deelnemingsvrijstelling is geschaard.
- Er is uitvoerig gecorrespondeerd; aangenomen mag worden dat de Inspecteur alles heeft beoordeeld en een standpunt heeft bepaald.
- J had een kooprecht met betrekking tot de gewone en cumulatief preferente aandelen.
- Het is juist zoals uw Hof voorhoudt, dat J een recht, en geen plicht, tot koop had.
- De belanghebbende houdt 1,4% van de aandelen in K B.V. en A 2,1%.
- Aanspraak wordt gemaakt op vergoeding van proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van Pro de Awb. Uitsluitend wordt aanspraak gemaakt op vergoeding van de kosten van de aan belanghebbende in verband met de behandeling van het beroep bij het Hof door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand, vastgesteld overeenkomstig het in de bijlage bij het Besluit proceskosten bestuursrecht opgenomen tarief.
De Inspecteur
– In de bespreking van november 2004 is alleen toegezegd dat niet zou worden nagevorderd. Over het achterwege laten van interne compensatie is niets gezegd.
– Met betrekking tot de escrow-lening en de cumulatief preferente aandelen in K B.V. was het niet opportuun in 1998 daarnaar te kijken. Deze stonden in dat jaar voor dezelfde waarde op de balans; pas in 1999 gebeurt er met betrekking tot deze vermogensbestanddelen van alles. De belanghebbende is op onzakelijke gronden de aandeelhouder tegemoet gekomen.
– Met betrekking tot het in de aangifte 1998 verantwoorde dividend merk ik op, dat in die aangifte één bedrag is vermeld. Het was derhalve niet kenbaar, dat de belanghebbende in de aangifte 1998 op dividend van K B.V. niet de deelnemingsvrijstelling toepaste.
3.3. De belanghebbende concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de bestreden uitspraak en tot wijziging van de beschikking, in dier voege dat het verlies over het jaar 1999 wordt vastgesteld op fl. 1.050.710,=. De Inspecteur concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.
4. Beoordeling van het geschil
Vraag I
4.1. De Inspecteur heeft in zijn pleitnota primair als stelling ingenomen dat het terzake van de verkoop op 24 december 1999 van de cumulatief preferente aandelen in K B.V. door de belanghebbende geleden verlies ter grootte van fl. 1.023.430,= (hierna: het verkoopverlies) niet ten laste van de belastbare winst kan komen, omdat dit verlies voortvloeit uit de vennootschappelijke betrekking tussen A, in het onderhavige jaar directeur-enigaandeelhouder van de belanghebbende, en de belanghebbende (artikel 8 van Pro de Wet VpB 1969 juncto artikel 7 van Pro de Wet op de inkomstenbelasting 1964; hierna: Wet IB 1964).
4.2. De belanghebbende heeft zich tijdens het onderzoek ter zitting verzet tegen de door de Inspecteur in de pleitnota nieuw ingenomen onder 4.1 bedoelde stelling, omdat deze tardief zou zijn.
4.3. Het Hof is van oordeel, dat de door de Inspecteur ingenomen stelling, dat sprake is van een winstuitdeling door de belanghebbende, slechts een gewijzigd standpunt betreft inzake een vraag die reeds in geschil was, namelijk of het verkoopverlies ten laste van de belastbare winst kan komen. Er is derhalve geen sprake van dat de Inspecteur een nieuw geschil heeft opgeworpen, waarmee de Inspecteur de belanghebbende heeft overvallen omdat het los zou staan van het geschil waarvoor de belanghebbende in beroep is gekomen. Voorts overweegt het Hof, dat de belanghebbende de pleitnota van de Inspecteur vóór de zitting heeft ontvangen en zij daar tijdens het onderzoek ter zitting op heeft kunnen reageren en daar ook op heeft gereageerd. Belanghebbendes grief dat de onder 4.1 bedoelde stelling tardief zou zijn wordt dan ook door het Hof verworpen.
4.4. Aan het onder 4.3 gegeven oordeel van het Hof doet niet af, dat, zoals de belanghebbende tijdens het onderzoek ter zitting heeft betoogd, de in geschil zijnde correctie uitvoerig met de Inspecteur is besproken en daarover uitvoerig met hem is gecorrespondeerd. Het vertrouwensbeginsel verzet zich niet ertegen dat een inspecteur voor het Hof de juistheid van de beschikking baseert op andere gronden dan hij bij de uitspraak op het bezwaar of eerder heeft aangevoerd, zoals het ook een belastingplichtige vrij staat in beroep de juistheid van de beschikking te bestrijden op andere gronden dan hij in de bezwaarfase heeft aangevoerd (arrest van de Hoge Raad der Nederlanden van 7 oktober 1998, nummer 33 577, onder meer gepubliceerd in BNB 1999/33, r.o. 3.5 en van 24 januari 2003, nummer 36 247, onder meer gepubliceerd in BNB 2003/172, r.o. 3.3).
4.5. De Inspecteur heeft in zijn pleitnota het standpunt ingenomen, dat het verkoopverlies voortvloeit uit een risico, dat de belanghebbende in zakelijke verhoudingen niet op zich zou hebben genomen, althans niet op zich zou hebben genomen zonder een adequate vergoeding. Gelet op het feit, dat A ter zake van de verkoop op 13 mei 1997 van zijn aandelen in H B.V. aan K B.V. garanties diende te verstrekken aan J N.V., waaronder het recht van J N.V. om de cumulatief preferente aandelen in K B.V. te kopen op basis van een vóóraf vastgestelde formule, is de Inspecteur van oordeel, dat A op onzakelijke gronden de risico's van de garanties op de belanghebbende heeft afgewenteld, nu de belanghebbende die verplichtingen uit hoofde van de garanties op zich heeft moeten nemen zonder enige vergoeding dan wel mogelijkheid tot verhaal van een verlies op A. De Inspecteur heeft gesteld, dat de kans voor de belanghebbende dat zij de cumulatief preferente aandelen in K B.V. met verlies zou moeten verkopen zeer reëel was, omdat J N.V. deze aandelen mocht kopen tegen een prijs, die werd bepaald door de winst van K B.V.. Omdat de waarde in het economische verkeer van de cumulatief preferente aandelen in K B.V. niet in de eerste plaats wordt bepaald door de winst van deze vennootschap, maar door het verschil tussen het dividendpercentage van 4 en de marktrente is de Inspecteur van oordeel, dat J N.V. alleen van het haar toekomende kooprecht gebruik zou willen maken indien de winst zou tegenvallen. Voorts heeft de Inspecteur erop gewezen, dat J N.V. het recht, en geen plicht, tot koop heeft, zodat bij een hoge winst van K B.V. J N.V. haar recht tot koop niet zal uitoefenen, zodat er geen gerede kans is op een verkoopwinst ten aanzien van de cumulatief preferente aandelen in K B.V.. Aan het vorenstaande verbindt de Inspecteur de conclusie, dat het verkoopverlies ingevolge artikel 8 van Pro de Wet VpB 1969 juncto artikel 7 van Pro de Wet IB 1964 niet ten laste van de belastbare winst kan komen.
4.6. Vaststaat, dat de cumulatief preferente aandelen in K B.V. recht geven op een vast percentage van 4 aan dividend en bij liquidatie (maximaal) op een bedrag gelijk aan het gestorte kapitaal. Voorts staat vast, dat J N.V. in 1997 het recht heeft verkregen om van 31 maart 1999 tot 31 december 2000 de cumulatief preferente aandelen in K B.V. van de belanghebbende te kopen op basis van een formule (6,625 x winst voor rente en belastingen).
4.7. Aan zijn kennis van in het dagelijkse verkeer voorkomende gebeurtenissen ontleent het Hof de ervaringsregel, dat het gebruikelijk is dat voor het recht om aandelen op een toekomstig moment te kopen tegen een vóóraf vastgestelde prijs een vergoeding wordt betaald, in welke vergoeding de goede en kwade kansen zijn begrepen. Het Hof is van oordeel, dat het feit dat de belanghebbende zonder enige tegenprestatie de verplichting op zich heeft genomen om de door haar in K B.V. gehouden cumulatief preferente aandelen te verkopen tegen een prijs op basis van een vóóraf vastgestelde formule, indien J N.V. gebruik zou maken van het recht om deze aandelen van de belanghebbende te kopen, noopt tot de conclusie dat de belanghebbende deze verplichting op zich heeft genomen op grond van de vennootschappelijke betrekking tussen A en de belanghebbende. Immers, zoals de Inspecteur in de pleitnota, pagina 2, eerste alinea heeft gesteld, kon in 1997 verwacht worden dat J N.V. het haar toekomende recht alleen zou uitoefenen, indien zij aldus voor de cumulatief preferente aandelen in K B.V. een prijs zou moeten betalen gelijk aan dan wel lager dan de waarde in het economische verkeer op het moment van het uitoefenen van het recht. Dit houdt in, dat de belanghebbende in 1997 zonder enige tegenprestatie of enige (zakelijke) grond de verplichting op zich heeft genomen de cumulatief preferente aandelen in K B.V. te verkopen, indien J N.V. van haar kooprecht gebruik zou maken, tegen een waarde gelijk aan dan wel lager dan de waarde in het economische verkeer. Het in 1999 geleden verkoopverlies kan niet ten laste van de belastbare winst komen, omdat het blijkens het vorenoverwogene voortvloeit uit een in 1997 ontstane verplichting, die door de belanghebbende slechts is aangegaan op grond van de vennootschappelijke betrekking van haar met A.
4.8. Voorts overweegt het Hof, dat zelfs indien - in afwijking van hetgeen het Hof onder 4.7 heeft overwogen - aangenomen zou worden dat de belanghebbende op zakelijke gronden in 1997 de verplichting op zich zou hebben genomen om de cumulatief preferente aandelen in K B.V. te verkopen, indien J N.V. van haar kooprecht gebruik zou maken, de belanghebbende uit hoofde van haar vennootschappelijke betrekking met A achterwege heeft gelaten het uit die verkoop voortvloeiende verlies op hem te verhalen. Immers, dit verkoopverlies vloeit voort uit het recht, dat A in het kader van de verkoop van de aandelen H B.V. had te verstrekken. Naar het oordeel van het Hof zou een derde die om niet ten behoeve van een ander de verplichting op zich neemt aandelen te verkopen, indien de koper gebruik maakt van zijn recht tot koop op enig toekomstig moment tegen een prijs op basis van een vóóraf vastgestelde formule, bedingen dat een uit deze verkoop resulterend verlies niet voor zijn rekening komt. Mitsdien kan - ook indien zoals hiervoor overwogen aangenomen zou worden dat de belanghebbende op zakelijke gronden in 1997 de verplichting op zich zou hebben genomen om de cumulatief preferente aandelen in K B.V. te verkopen als J N.V. van haar kooprecht gebruik zou maken - het verkoopverlies niet ten laste van de belastbare winst kan komen.
4.10. Het Hof overweegt voorts, dat eveneens hetgeen de belanghebbende in haar onder 2.15 en 2.21 geciteerde brieven van respectievelijk 10 april 2000 en 23 juni 2003 heeft geschreven erop wijst, dat het verkoopverlies niet ten laste van de belastbare winst kan komen, omdat dit verlies voortvloeit uit de vennootschappelijke betrekking tussen A en de belanghebbende.
4.11. Het door de Inspecteur verdedigde subsidiaire standpunt, dat het aanhouden van de cumulatief preferente aandelen in K B.V. in de lijn ligt van de normale bedrijfsuitoefening van de door de belanghebbende gedreven onderneming als bedoeld in artikel 13, derde lid, tweede volzin van de Wet VpB 1969 en het meer subsidiaire standpunt dat ook na het vertrek van A per 1 augustus 1998 bij het G-concern het aanhouden van de cumulatief preferente aandelen in K B.V. in de lijn ligt van de normale bedrijfsuitoefening van de door de belanghebbende gedreven onderneming als bedoeld in artikel 13, derde lid, tweede volzin van de Wet VpB 1969 behoeven geen behandeling meer.
4.12. Vraag I moet ontkennend worden beantwoord.
Vraag II
4.13. De belanghebbende heeft zich tijdens het onderzoek ter zitting erop beroepen, dat zij aan de regeling van de aanslag vennootschapsbelasting over het jaar 1998 het in rechte te honoreren vertrouwen kan ontlenen, dat het verkoopverlies in mindering kan komen van de belastbare winst.
4.14. Van een in rechte te beschermen vertrouwen is pas sprake als de Inspecteur bewust en weloverwogen zijn standpunt heeft bepaald, dan wel de belanghebbende redelijkerwijs mocht menen dat de Inspecteur bewust en weloverwogen zijn standpunt heeft bepaald. (Vergelijk het arrest van de Hoge Raad der Nederlanden van 13 december 1989, nr. 25 077, onder meer gepubliceerd in BNB 1990/119, van 2 december 1998, nr. 33 798, onder meer gepubliceerd in BNB 1999/23, van 13 oktober 1999, nr. 33 311, onder meer gepubliceerd in BNB 2000/91; van 17 januari 2003, nr. 37 463, onder meer gepubliceerd in BNB 2003/188 en van 9 januari 2004, nr 38 537, onder meer gepubliceerd in BNB 2004/125.)
4.15. De Inspecteur heeft tijdens het onderzoek ter zitting - onweersproken - gesteld, dat met betrekking tot de escrow-lening en de cumulatief preferente aandelen in K B.V. geen afwaarderingen zijn verantwoord in de aangifte vennootschapsbelasting 1998 en dat het ontvangen dividend in de aangifte vennootschapsbelasting 1998 in één totaalbedrag was verantwoord, zodat het voor hem niet kenbaar was dat op het dividend van K B.V. in deze aangifte niet de deelnemingsvrijstelling is toegepast. De Inspecteur heeft gesteld, dat er derhalve geen reden was om op deze aangifte correcties aan te brengen ter zake van de escrow-lening, de cumulatief preferente aandelen in K B.V. of het op die aandelen ontvangen dividend.
4.16. Gelet op de onder 4.15 vermelde, door de Inspecteur gestelde en door de belanghebbende niet weersproken, omstandigheden kon de belanghebbende naar het oordeel van het Hof aan de regeling van de aanslag vennootschapsbelasting over het jaar 1998 niet het vertrouwen ontlenen, dat de Inspecteur bewust en weloverwogen zijn standpunt had bepaald. Naar het oordeel van het Hof mocht de belanghebbende op grond van de door haar aangevoerde omstandigheid, dat er uitvoerig met de Inspecteur is gecorrespondeerd - nog daargelaten dat een groot deel van de correspondentie plaats heeft gevonden nadat op 6 juli 2002 de beschikking voor het jaar 1998 was vastgesteld - redelijkerwijs niet menen dat de Inspecteur bij de regeling van de aanslag vennootschapsbelasting over het jaar 1998 bewust en weloverwogen zijn standpunt zou hebben bepaald met betrekking tot het (eerst in de aangifte vennootschapsbelasting 1999 in aanmerking genomen) verkoopverlies. Overige bijkomende feiten en omstandigheden op grond waarvan de belanghebbende redelijkerwijs kon menen dat de Inspecteur bij de regeling van de aanslag vennootschapsbelasting over het jaar 1998 bewust en weloverwogen zijn standpunt zou hebben bepaald met betrekking tot het in aanmerking genomen verkoopverlies zijn gesteld noch gebleken. Naar het oordeel van het Hof heeft de Inspecteur niet eerder dan in zijn onder 2.20 vermelde brief van 31 maart 2003 zijn standpunt bepaald ten aanzien van het verkoopverlies. Gelet op het feit, dat dit standpunt inhield dat het verkoopverlies niet ten laste van de winst kon komen mocht de belanghebbende redelijkerwijs er niet op vertrouwen dat de Inspecteur een andere mening zou zijn toegedaan. Het feit, dat de Inspecteur zijn standpunt in deze procedure met andere argumenten onderbouwt, is, zoals reeds is overwogen onder 4.4, niet in strijd met het vertrouwensbeginsel.
4.17. Gelet op het onder 4.15 en 4.16 overwogene is het Hof van oordeel dat belanghebbendes beroep op door de regeling van de aanslag vennootschapsbelasting 1998 opgewekt vertrouwen dient te worden verworpen.
4.18. De stellingen van partijen inzake het door de regeling van aangiften vermogensbelasting opgewekte vertrouwen kunnen in het midden blijven, omdat deze alleen van belang zijn indien het (meer) subsidiaire standpunt van de Inspecteur door het Hof juist zou zijn bevonden.
4.19. Evenzeer kunnen de stellingen van partijen inzake het vertrouwensbeginsel met betrekking tot de zogenoemde door de Inspecteur gewenste interne compensatie inzake de escrow-lening in het midden blijven, nu, gelet op de bevestigende beantwoording van vraag I, in het onderhavige geschil deze interne compensatie niet aan de orde komt. Immers, het Hof kan de aanslag niet hoger vaststellen dan dat deze door de Inspecteur is vastgesteld.
4.20. Vraag II moet ontkennend worden beantwoord.
Slotsom
4.21. Gelet op al vorenoverwogene is het gelijk aan de zijde van de Inspecteur. Voor dat geval is niet in geschil dat het beroep ongegrond is.
5. Proceskosten
Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van Pro de Algemene wet bestuursrecht.
6. Beslissing
Gelet op al het vorenstaande moet beslist worden als volgt:
Het Hof verklaart het beroep ongegrond.
Aldus gedaan op: 5 oktober 2006 door P. Fortuin, voorzitter, G.D. van Norden en J.C.K.W. Bartel, in tegenwoordigheid van M.J.G. Letschert, griffier. De beslissing is op die datum in het openbaar uitgesproken.
Aangetekend in afschrift aan partijen verzonden op: 5 oktober 2006
Het aanwenden van een rechtsmiddel:
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
a. de naam en het adres van de indiener;
b. een dagtekening;
c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in
cassatie is gericht;
d. de gronden van het beroep in cassatie.
Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd.
Na het instellen van beroep ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
In het beroepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.