Uitspraak
GERECHTSHOF DEN HAAG
Team Belastingrecht
meervoudige kamer
nummers BK-21/00196 en BK-21/00197
Uitspraak van 1 november 2021
in het geding tussen:
[X] B.V. gevestigd te [Z] , belanghebbende,
(gemachtigden: P.F. van der Muur en J.W. Nuis)
en
de heffingsambtenaar van de gemeente Rotterdam, de Heffingsambtenaar,
(vertegenwoordiger: […] )
op het hoger beroep van belanghebbende tegen de uitspraak van de Rechtbank
Rotterdam (de Rechtbank) van 17 maart 2021, ROT 19/4495 en ROT 19/4496.
Procesverloop
1.1.
De Heffingsambtenaar heeft aan belanghebbende met dagtekening 17 juni 2018 voor het belastingjaar 2017 een voorlopige aanslag precariobelasting opgelegd van € 246.483,20.
1.2.
Voor het jaar 2018 heeft de Heffingsambtenaar met dagtekening 28 februari 2019 aan belanghebbende een aanslag precariobelasting opgelegd van € 246.490,70.
1.3.
Bij uitspraken op bezwaar van 2 augustus 2019 heeft de Heffingsambtenaar de bezwaren van belanghebbende ongegrond verklaard.
1.4.
Belanghebbende heeft tegen de uitspraken op bezwaar beroep ingesteld bij de Rechtbank. Ter zake hiervan is € 345 griffierecht geheven. De Rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard.
1.5.
Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld bij het Hof. In verband daarmee is een griffierecht geheven van € 511. De Heffingsambtenaar heeft een verweerschrift ingediend. Voorafgaand aan de zitting heeft de Heffingsambtenaar per e-mail nadere stukken ingediend, ingekomen bij het Hof op
1 september 2021.
1.6.
De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgevonden ter zitting van het Hof van 8 september 2021. Partijen zijn verschenen. De gemachtigde van belanghebbende heeft ter zitting een pleitnota overgelegd. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt.
Feiten
2.1.
Belanghebbende is producent van industriële gassen die zij transporteert en levert aan afnemers in de Rotterdamse haven. Zij is in 2017 en 2018 eigenaresse van onder meer transportleidingen en buizen met toebehoren, gelegen onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde grond van de gemeente Rotterdam, die dienen voor het transport van industriële gassen naar de afnemers (de gastransportleidingen). Op de specificaties in de bijlagen bij de aanslagen genoemd in 1.1 en 1.2 zijn de gastransportleidingen aangeduid als “Industrieel Gas/Zuurstof”, “Transportleiding”, “Industrieel Gas/Stikstof”, “Stikstofleiding” en “CO2 leiding”; op de specificatie 2017 nummers 1, 2, 4 tot en met 14, 16 tot en met 19, 21, 23 tot en met 26 en 36 tot en met 39 en op de specificatie 2018 nummers 1 tot en met 21, 23 tot en met 26 en 36 tot en met 39.
2.2.
Belanghebbende gebruikt de gastransportleidingen niet voor leveringen van gas dat bij de afnemers dient als basisvoorziening.
2.3.
In de aanslagen zijn onder meer begrepen kabels, waterleidingen, de gastransportleidingen en diverse andere soorten leidingen. De kabels en waterleidingen zijn in de aanslagen begrepen naar de tarieven van artikel 5, lid 9, onderscheidenlijk onder a en b, van de hierna te noemen Verordeningen (zie onder 3). De gastransportleidingen hebben een werkdruk hoger dan 10 bar en zijn in de aanslagen begrepen naar het in artikel 5, lid 9, onder c, van de Verordeningen genoemde tarief.
2.4.
Op 8 december 1969 hebben N.V. [X] (X NV) en Burgemeester en Wethouders van de gemeente Rotterdam (B en W) een overeenkomst ter zake van de levering en afname van gas gesloten (hierna: de Overeenkomst). Artikel 6 van de Overeenkomst luidt, voor zover hier van belang:
“Leidingrechten
1. Het door Afnemer (
Hof: de gemeente) ingevolge deze overeenkomst af te nemen gas zal slechts worden gedistribueerd binnen het grondgebied van een gemeente, indien het bestuur van deze gemeente aan [X NV] een vergunning heeft verleend als vervat in bijlage III. Deze vergunning heeft betrekking op alle gastransportleidingen met toebehoren, voor zover deze in eigendom of gebruik bij [X NV] zijn of zullen zijn en dienen voor de levering van gas aan Afnemer, aan afnemers van gas buiten het voorzieningsgebied van Afnemer, alsmede voor rechtstreekse leveringen door [X NV] als bedoeld in artikel 3, lid 1.
Hof: de gemeente) ingevolge deze overeenkomst af te nemen gas zal slechts worden gedistribueerd binnen het grondgebied van een gemeente, indien het bestuur van deze gemeente aan [X NV] een vergunning heeft verleend als vervat in bijlage III. Deze vergunning heeft betrekking op alle gastransportleidingen met toebehoren, voor zover deze in eigendom of gebruik bij [X NV] zijn of zullen zijn en dienen voor de levering van gas aan Afnemer, aan afnemers van gas buiten het voorzieningsgebied van Afnemer, alsmede voor rechtstreekse leveringen door [X NV] als bedoeld in artikel 3, lid 1.
(…)
3. Ingeval Afnemer zelf de gemeente is binnen welker gebied van [X NV] afgenomen gas wordt gedistribueerd, zal hij met betrekking tot de in lid 1 bedoelde gastransportleidingen met toebehoren geen heffingen, belastingen, retributies, recognities, legesgelden of andere vergoedingen aan [X NV] in rekening brengen. Hiervan kan door Afnemer worden afgeweken voor leidingen, welke uitsluitend dienen voor de levering door [X NV] aan industriële verbruikers, met dien verstande, dat Afnemer geen hoger bedrag in rekening zal brengen dan overeenkomt met hetgeen in het licht van de landelijk toegepaste normen als redelijk moet worden aanvaard.”
2.5.
Op 8 december 1969 heeft het college van B en W aan X NV een “Vergunning voor het leggen enz. van gasleidingen” verleend (de Vergunning). De Vergunning luidt, voor zover hier van belang:
“Het college van Burgemeester en wethouders der gemeente Rotterdam (…), beschikkende op het verzoek van de [X NV] te [Z] van 19 maart 1968 (…) om vergunning tot het leggen, hebben, onderhouden, vervangen of verwijderen van leidingen voor gastransporten met bijbehorende werken in de gemeente Rotterdam (…)
Besluit
behoudens rechten van derden aan de [X NV] te [Z], hierna genoemd vergunninghouder, vergunning te verlenen voor het gebruik maken van eigendommen, toebehorende aan de gemeente dan wel van eigendommen van anderen, welke een openbare bestemming hebben en waarvoor het gemeentebestuur op grond van enig publiekrechtelijk voorschrift gelijke vergunning dient te verlenen, zulks voor het leggen, in eigendom hebben, onderhouden, verleggen, vervangen of verwijderen van gasleidingen met bijbehorende werken, onder navolgende voorwaarden.
Onder vergunning wordt hierbij, alsmede in de navolgende voorwaarden, begrepen ontheffing van verbodsbepalingen en toestemming in de zin van het burgerlijk recht.”
2.6.
In het 13e aanhangsel bij de Overeenkomst is bepaald dat in de Overeenkomst met ingang van 1 januari 1994 ‘de gemeente Rotterdam’ wordt vervangen door ‘N.V. GEB Rotterdam’. Naar aanleiding daarvan hebben B en W een schriftelijke verklaring (de Verklaring) opgesteld. De tekst daarvan luidt:
“Burgemeester en wethouders van Rotterdam (…) [verklaren] tegenover [X NV] (hierna te noemen “ [X NV] ”)
a. akkoord te gaan met rechtstreekse leveringen door [X NV], als bedoeld in artikel 3, lid 1 van de tussen N.V. GEB Rotterdam en [X NV] te sluiten casu quo gesloten “Overeenkomst voor levering en afname van gas”;
b. vergunning te verlenen overeenkomstig het bepaalde in artikel 6, lid 1 van de sub a bedoelde overeenkomst;
c. zich met ingang van 11 november 1992 te verbinden overeenkomstig het bepaalde in artikel 6, leden 2 en 3 van de sub a bedoelde overeenkomst.
Rotterdam, [datum niet ingevuld]
-----------------------------------------------------------------------------------------------------
De burgemeester De secretaris
[w.g. onleesbaar] [w.g. onleesbaar]
-----------------------------------------------------------------------------------------------------
Blijkens haar medeondertekening aanvaardt [X NV] bovengenoemde verklaring
[Z] , 8 AUG. 1996 (…)
[X NV] [w.g. onleesbaar]”
2.7.
Op 16 januari 1997 zijn X NV en de Dienst Gemeentelijke Belastingen Rotterdam het volgende overeengekomen:
“Afspraken tussen de Dienst Gemeentelijke Belastingen Rotterdam en [X NV] gevestigd te [Z] .
Ingevolge de "Overeenkomst voor levering en afname van gas'' van 1969 (hierna te noemen de overeenkomst), zoals overeengekomen tussen [X NV] en de gemeente Rotterdam kunnen van [X NV] géén precariorechten worden geheven voor het hebben van:
- gastransportleidingen met toebehoren, in eigendom of gebruik bij [X NV], welke dienen voor levering van gas aan de gemeente Rotterdam, met uitzondering van gastransportleidingen welke dienen voor levering van gas aan industriële verbruikers, en
- gastransportleidingen met toebehoren, in eigendom of gebruik bij [X NV], welke dienen voor levering van gas aan anderen dan de gemeente Rotterdam buiten het voorzieningsgebied van de gemeente Rotterdam, met uitzondering van gastransportleidingen welke dienen voor levering van gas aan industriële verbruikers.
Op grond van het bovenstaande zijn de Dienst Gemeentelijke Belastingen Rotterdam en [X NV] het volgende overeengekomen
la. Onder "toebehoren" bij gastransportleidingen, zoals bedoeld in artikel 6, lid 3 van de overeenkomst, wordt verstaan niet omheinde ondergrondse locaties, behorende bij gastransportleidingen, in eigendom of gebruik bij [X NV].
Hierover worden geen precariorechten geheven.
1b. Omheinde locaties van de [X NV] worden niet als "toebehoren" bij gastransportleidingen, zoals bedoeld in artikel 6, lid 3 van de overeenkomst, aangemerkt. Hierover kunnen wel precariorechten worden geheven.
1c. M.b.t. de aanslag reclamebelasting, retributies en precariorechten 1994 wordt onder “toebehoren” bij gastransportleidingen. zoals bedoeld in artikel 6, lid 3 van de overeenkomst (rechtbank: “Overeenkomst voor levering en afname van gas”), verstaan alle posten op de specificatiebladen 1 en 2 die door [X NV] zijn voorzien van de letter “0”.
Hierover worden geen precariorechten geheven.
Dit betekent in concreto vermindering van de posten: 5 t/m 12, 14, 17 t/m 23, 25 t/m 40, 42 t/m 51, 59 t/m 66, 71 en 72 [ “en 72”is met de pen doorgehaald]
Totaal bedrag vermindering specificatiebladen 1 en 2: fl. 20.201,65 [dit getal is met de pen doorgehaald] 19.330,45 [dit getal is met de pen toegevoegd]
2. Over gastransportleidingen, in eigendom of gebruik bij de [X NV], welke dienen voor levering van gas aan industriële verbruikers kunnen wel precariorechten worden geheven. De posten op specificatiebladen 3, 4 en 5 behorende bij de aanslag reclamebelasting, retributies en precariorechten 1994 worden verminderd zoals eerder aangegeven door de Dienst Gemeentelijke Belastingen Rotterdam, omdat deze gastransportleidingen niet dienen voor levering van gas aan industriële verbruikers.
Dit betekent in concreto vermindering van de posten: 88, 93 t/m 95, 97 t/m 101, 103, 104, 111 t/m 114, 124 t/m 126, 136, 136, 140 t/m 143, 148 t/m 151, 170, 171 en 173 t/m 176.
Totaal bedrag vermindering specificatiebladen 3, 4 en 5: fl. 586.569,15.
3. De posten 183 t/m 186 zoals genoemd op specificatieblad 6 behorende bij de aanslag reclamebelasting, retributies en precariorechten 1994 worden verminderd zoals eerder aangegeven door de Dienst Gemeentelijke Belastingen Rotterdam.
Totaal bedrag vermindering specificatieblad 6: fl. 343.20.
(…)
5a. De overeengekomen omvang van het belastbare feit over het jaar 1994, zoals genoemd in de specificatiebladen 1 t/m 6 behorende bij de aanslag reclamebelasting, retributies en precariorechten 1994 met inachtneming van de vermindering van de posten zoals genoemd bij bovenstaande punten 1c, 2 eh 3, zal als basis dienen voor de omvang van hst belastbare feit over de jaren 1985 t/m 1993.
5b. (…)
5c. De overeengekomen omvang van het belastbare feit over het jaar 1994 zoals genoemd in de specificatiebladen 1 t/m 6 behorende bij de aanslag reclamebetasting, retributies en precariorechten 1994 met in achtneming van de verminderingen van de posten zoals genoemd bij bovenstaande punten 1c, 2 en 3, zal ook als basis dienen voor de omvang van het belastbare feit over de jaren 1995, 1996 en in de verdere toekomst.
Nieuw te belasten voorwerpen zullen overeenkomstig bovenstaande afspraken al dan niet in de belastingheffing kunnen worden betrokken.
6. (…)
De afspraken gelden voor onbepaalde tijd, tenzij de van toepassing zijnde gemeentelijke belastingverordeningen ingrijpende wijzigingen ondergaan, nieuwe jurisprudentie leidt tot andere of nieuwe inzichten of evengenoemde afspraken opzij worden gezet door nieuwe afspraken.
Aldus overeengekomen op 16 januari 1997 te Rotterdam en in tweevoud opgemaakt.
Voor accoord
Namens [X NV] Namens de Dienst Gemeentelijke
[w.g. Mr. [A] ] Belastingen Rotterdam
[w.g. [B] ]”
2.8.
In het voorstel van de gemeenteraad van Rotterdam van 13 november 2008 tot vaststelling van onder meer de Verordening precariobelasting 2009, raadsstuk 2008-3008 pagina 4, wordt vermeld:
“Een korte toelichting voor wat betreft de tariefindeling van leidingen.
Gasbuizen, waterleiding- en stadsverwarmingsbuizen onderscheiden zich nadrukkelijk van andere buizen en leidingen aangezien door deze leidingen en buizen basisvoorzieningen (zoals gas, elektriciteit, water) worden getransporteerd. Daarmee hebben de leidingen en buizen een functie ten behoeve van het algemene nut: het transport van basisvoorzieningen. Gas, elektriciteit en water zijn basisvoorzieningen waarover alle bedrijven en particulieren moeten kunnen beschikken. Beschikbaarheid tegen een redelijke prijs moet zijn gewaarborgd. Doorberekening van hoge tarieven precariobelasting aan de burgers en bedrijven in de tarieven voor gas, elektriciteit en water zou hier afbreuk aan kunnen doen. Vanaf 1985 gelden om die reden reeds verlaagde tarieven in de precariobelasting voor gasbuizen, waterleiding- en stadsverwarmingsbuizen.”
Verordeningen
3.1.
Op grond van artikel 2, lid 1, van de Verordening precario- en reclamebelasting 2017, gepubliceerd in het Gemeenteblad van 20 december 2016, nr. 179308 en de Verordening precario- en reclamebelasting 2018, gepubliceerd in het Gemeenteblad van 12 december 2017, nr. 219168 (hierna tezamen: de Verordeningen) wordt onder de naam ‘precariobelasting’ een directe belasting geheven ter zake van het hebben van voorwerpen onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond.
3.2.
Op grond van artikel 3, lid 1, van de Verordeningen is belastingplichtig voor de precariobelasting het lichaam dat of de ondernemer die een of meer voorwerpen heeft onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond, dan wel degene ten behoeve van wie een of meer voorwerpen onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond worden aangetroffen.
3.3.
Op grond van artikel 3, lid 2, van de Verordeningen wordt, in afwijking van het bepaalde in het eerste lid, indien de gemeente een vergunning heeft verleend voor het hebben van een of meer voorwerpen onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond, degene aan wie de vergunning is verleend of diens rechtsopvolger aangemerkt als degene bedoeld in het eerste lid, tenzij blijkt dat hij niet het voorwerp of de voorwerpen onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond heeft.
3.4.
Op grond van artikel 5, lid 9, van de Verordeningen is het tarief van de precariobelasting:
“(…)
a. voor kabels: € 1,30 per strekkende meter;
b. voor gasbuizen met een werkdruk van niet meer dan 10 bar, waterleidingen en stadsverwarmingsbuizen: € 1,30 per strekkende meter;
c. voor buizen en leidingen, andere dan die bedoeld in onderdeel b: € 6,30 per strekkende meter;
d. voor leidingviaducten: € 11,80 per oppervlakte van een vierkante meter.”
Oordeel van de Rechtbank
4. De Rechtbank heeft geoordeeld, waarbij belanghebbende is aangeduid als eiseres en de Heffingsambtenaar als verweerder:
“3. Eiseres voert als primaire grond aan dat verweerder voor [X NV] een begunstigend beleid toepast en dat hij dat in haar geval in strijd met het gelijkheidsbeginsel ten onrechte niet doet.
3.1
Het gelijkheidsbeginsel houdt in dat gelijke gevallen gelijk worden behandeld en dat, indien dat niet het geval is, voor de ongelijke behandeling van gelijke gevallen een objectieve en redelijke rechtvaardigingsgrond moet bestaan.
Van schending van het gelijkheidsbeginsel kan in fiscale zaken sprake zijn als ten aanzien van eiseres een bepaalde gunstige behandeling niet wordt toegepast, terwijl:
- verweerder ten aanzien van gelijke gevallen een begunstigend beleid voert, of
- ten aanzien van een vergelijkbare (groep) belastingplichtige(n) sprake is van een oogmerk tot begunstiging, of
- in de meerderheid van vergelijkbare gevallen wel een gunstigere behandeling heeft plaatsgevonden (de zogenoemde meerderheidsregel).
Zie bijvoorbeeld de uitspraak van de Hoge Raad van 26 november 2004, ECLI:NL:HR:2004:AR6481.
In dit geval beroept eiseres zich op een door verweerder gevoerd begunstigend beleid. Het is aan haar om dit te onderbouwen.
3.2
Ter onderbouwing van haar stelling voert eiseres aan dat verweerder van [X NV] geen precariobelasting heft voor gasleidingen die worden gebruikt voor de levering van gas aan niet-industriële gebruikers, zoals particulieren. Dit is aan te merken als een begunstigend beleid dat als vrijstelling in de Verordeningen opgenomen had moeten worden. Door dit niet te doen handelt verweerder in strijd met het gelijkheidsbeginsel als beginsel van behoorlijk bestuur, aldus eiseres.
Ter zitting heeft eiseres verwezen naar de uitspraak van het gerechtshof Amsterdam van 2 januari 2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:284, bevestigd door de Hoge Raad bij uitspraak van 15 maart 2019, ECLI:NL:HR:2019:356.
3.3
Allereerst moet worden beoordeeld of in dit geval sprake is van gelijke gevallen.
Dat is niet het geval. Aan eiseres kan worden toegegeven dat in ruime zin voor de heffing van precariobelasting relevant is dat de gasbuizen van beide belastingplichtigen gebruik maken van gemeentegrond, zodat ten aanzien van haar en [X NV] is voldaan aan het belastbare feit. In de uitspraak van hof Amsterdam van 28 januari 2009, ECLI:NL:GHAMS:2009:BI1741, werd dan ook geoordeeld dat – in het kader van de beoordeling of het in de verordening gemaakte tariefonderscheid tussen wel en niet-industriële gasleidingen in strijd met het gelijkheidsbeginsel als beginsel van behoorlijke wetgeving is – sprake was van gelijke gevallen.
In dit geval moet echter een andere toets worden aangelegd.
Relevant is of de gunstigere behandeling van [X NV] dan de Verordeningen bepalen een naar de tekst van de Verordeningen rechtens en feitelijk vergelijkbaar geval is.
De gunstigere behandeling van [X NV] heeft betrekking op niet-industriële leidingen. Eiseres heeft allen industriële leidingen en bevindt zich daarom (beoordeeld naar de tekst van de Verordeningen) niet in een vergelijkbare positie. Daarom is geen sprake van gelijke gevallen.
Toepassing van het gelijkheidsbeginsel als beginsel van behoorlijk bestuur kan naar het oordeel van de rechtbank niet zo ver gaan dat de (in strijd met de tekst van de Verordeningen) gunstigere behandeling zou moeten worden uitgebreid naar het tarief van € 6,30 per strekkende meter dat op grond van de Verordeningen wordt geheven voor industriële leidingen en dat verweerder daarvoor ook van eiseres geen precario kan heffen.
Het beroep op het gelijkheidsbeginsel als beginsel van behoorlijk bestuur faalt daarom.
3.4.
Maar ook indien wel sprake zou zijn van gelijke gevallen, slaagt het beroep van eiseres niet, omdat naar het oordeel van de rechtbank geen sprake is van door verweerder gevoerd begunstigend beleid. Vaststaat dat verweerder van [X NV] voor leidingen die dienen voor de levering van gas aan niet-industriële gebruikers geen precariobelasting heft op basis van een overeenkomst van 8 december 1969 en de daarmee samenhangende vaststellingsovereenkomst van 16 januari 1997 (zie ook hof Den Haag, 19 maart 2019, ECLI:NL:GHDHA:2019:581).[i]
Zoals ook uit de uitspraak van hof Den Haag van 19 maart 2019 volgt, staat de overeenkomst van 9 december 1969 in beginsel niet aan heffing van precariobelasting van [X NV] in de weg; er volgt geen gedoogplicht uit. Echter, op grond van artikel 6, derde lid, van de overeenkomst van 8 december 1969 en de vaststellingsovereenkomst van 16 januari 1997 is verweerder niet bevoegd om precariobelasting te heffen van de leidingen die dienen voor de levering van gas aan niet-industriële gebruikers. De gemeente Rotterdam en [X NV] zijn dus overeengekomen dat verweerder zijn (publiekrechtelijke) bevoegdheid om precario te heffen voor deze leidingen niet zal uitoefenen (vergelijk Hoge Raad 11 oktober 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ7849). Dat is wat anders dan een begunstigend beleid voeren voor [X NV]. Verweerder kan op grond van de overeenkomsten van 8 december 1969 en 16 januari 1997 simpelweg niet heffen voor leidingen voor niet-industriële gebruikers, ook al zou hij dat (nu) wel willen. Van een keuze om een bepaald beleid te voeren is dan geen sprake. Verder is naar het oordeel van de rechtbank geen sprake van beleid in de zin van een algemene regel die betrekking heeft op de vraag hoe een bestuursorgaan in een bepaald geval een aan dat orgaan toekomende bestuursbevoegdheid in beginsel zal (moeten) uitoefenen, omdat de gunstigere behandeling hier slechts een incidenteel geval betreft. Van een vrijstelling die in de Verordeningen opgenomen had moeten worden is dan ook geen sprake.
De verwijzing van eiseres naar de uitspraak van hof Amsterdam van 2 januari 2018 (hiervoor genoemd aan het slot van overweging 3.2) baat haar niet, omdat daar een andere situatie voorlag. Daar was geen sprake van een overeenkomst tussen partijen, zoals bij [X NV] wel het geval is. In die uitspraak ging het om beleid van de heffingsambtenaar van die gemeente om, in afwijking van de tekst van de verordening, voor alle openbare aankondigingen onder bepaalde omstandigheden (namelijk indien de aankondigingen cultureel van aard waren) geen reclamebelasting te heffen. In het door eiseres aangehaalde geval van [X NV] wordt op grond van de betreffende overeenkomst niet geheven ten aanzien van dat enkele geval.
3.5
De beroepsgrond van eiseres slaagt dan ook niet.
4. Eiseres voert subsidiair aan dat de tariefstelling in de Verordeningen in strijd is met het gelijkheidsbeginsel als beginsel van behoorlijke wetgeving en dat daar geen objectieve en redelijke rechtvaardiging voor is gegeven. Deze beroepsgrond slaagt evenmin.
4.1
Op grond van vaste jurisprudentie kunnen gemeenten, behoudens het verbod op het hanteren van draagkracht als verdelingsmaatstaf en de in de wet gegeven nadere regels, zelf invulling geven aan de in de belastingverordeningen op te nemen heffingsmaatstaven voor de gemeentelijke belastingen en rechten. Het staat hen in beginsel vrij die heffingsmaatstaven op te nemen die zich het best verstaan met het gemeentelijke beleid en de praktijk van de belastingheffing (Kamerstukken II 1989/90, 21591, 3, p. 65-67 en 77-78). Daarbij geldt wel dat de gemaakte keuze niet in strijd mag komen met algemene rechtsbeginselen, in het bijzonder het gelijkheidsbeginsel.
4.2
Er is hier (in het kader van behoorlijke wetgeving) sprake van gelijke gevallen die door de tariefstelling ongelijk behandeld worden. Als rechtvaardigingsgrond voor de ongelijke behandeling voert verweerder aan dat het bij de invoering van deze tarievenstructuur de bedoeling van de gemeente(raad) was om het transport van basisvoorzieningen, zoals gas voor particulieren en bedrijven, niet te hoog te belasten. Het was de wens van gemeentelijke wetgever om de prijsverhogende invloed van de precariobelasting op eerste levensbehoeften te beperken. Dit is vormgegeven door gasleidingen met een werkdruk van minder dan 10 bar lager te belasten dan leidingen met een druk van meer dan 10 bar, omdat in buizen van minder dan 10 bar gas wordt getransporteerd naar particulieren en bedrijven als eindgebruikers. Dit vindt de rechtbank een objectieve en redelijke rechtvaardiging.
Dat, zoals eiseres stelt, door buizen met een werkdruk van meer dan 10 bar (mogelijk) ook gas wordt getransporteerd voor particulieren en bedrijven, raakt niet aan de doelstelling van de gemeentelijke wetgever bij de invoering van de tarievenstructuur; deze blijft onveranderd. De gemeentelijke wetgever heeft destijds kunnen voorzien dat dit zich zou voordoen, maar heeft daarin blijkbaar geen beletsel gezien om de tarievenstructuur toch op deze manier vast te stellen (vergelijk de eerder genoemde uitspraak van hof Amsterdam van 28 januari 2009, ECLI:NL:GHAMS:2009:BI1741).
Eiseres wijst op een andersluidend oordeel van deze rechtbank in de uitspraak van 24 mei 2017, ECLI:NL:RBROT:2017:4184, maar nog daargelaten dat verweerder de voormelde rechtvaardigingsgrond in die procedure heeft laten vallen, heeft het hof Den Haag in het hoger beroep tegen die uitspraak in zijn uitspraak van 19 januari 2019, ECLI:NL:GHDHA:2019:581, geoordeeld dat van een dergelijke keuze niet kan worden gezegd dat deze iedere redelijke grond ontbeert. De rechtbank sluit zich daarbij aan.
5. Voor het overige heeft eiseres de aanslagen niet bestreden. De slotsom is dan dat de beroepen ongegrond zijn.
6. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
(…)
[i] In artikel 6, derde lid, van de Overeenkomst uit 1969 staat:
Ingeval Afnemer zelf de gemeente is binnen welker gebied van [X NV] afgenomen gas wordt gedistribueerd, zal hij met betrekking tot de in lid 1 bedoelde gastransportleidingen met toebehoren geen heffingen, belastingen, retributies, recognities, legesgelden of andere vergoedingen aan [X NV] in rekening brengen. Hiervan kan door Afnemer worden afgeweken voor leidingen, welke uitsluitend dienen voor de levering door [X NV] aan industriële verbruikers, met dien verstande, dat Afnemer geen hoger bedrag in rekening zal brengen dan overeenkomt met hetgeen in het licht van de landelijk toegepaste normen als redelijk moet worden aanvaard.”
En in de vaststellingsovereenkomst uit 1997 staat:
Ingevolge de "Overeenkomst voor levering en afname van gas'' van 1969 (hierna te noemen de overeenkomst), zoals overeengekomen tussen [X NV} en de gemeente Rotterdam kunnen van [X NV] géén precariorechten worden geheven voor het hebben van:
- gastransportleidingen met toebehoren, in eigendom of gebruik bij de [X NV], welke dienen voor levering van gas aan de gemeente Rotterdam, met uitzondering van gastransportleidingen welke dienen voor levering van gas aan industriële verbruikers, en
- gastransportleidingen met toebehoren, in eigendom of gebruik bij de [X NV], welke dienen voor levering van gas aan anderen dan de gemeente Rotterdam buiten het voorzieningsgebied van de gemeente Rotterdam, met uitzondering van gastransportleidingen welke dienen voor levering van gas aan industriële verbruikers. ”
Omschrijving geschil in hoger beroep en conclusies van partijen
5.1.
In geschil is of de Heffingsambtenaar voor de onderhavige jaren ten aanzien van de gastransportleidingen van belanghebbende terecht precariobelasting heeft geheven, welke vraag belanghebbende ontkennend en de Heffingsambtenaar bevestigend beantwoordt.
5.2.
In het bijzonder is in geschil of:
1e de gastransportleidingen in strijd met het gelijkheidsbeginsel als beginsel van behoorlijk bestuur in de precariobelasting zijn betrokken;
2e de in de Verordening opgenomen tarieven van de precariobelasting ter zake van het hebben van de gastransportleidingen onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond in strijd zijn met het gelijkheidsbeginsel als beginsel van behoorlijke regelgeving.
5.3.
Belanghebbende concludeert met betrekking tot het in 5.2 als eerste genoemde geschilpunt (primair standpunt) tot vermindering van de aanslagen precariobelasting tot bedragen van € 7.360,40 (2017) respectievelijk € 7.367,90 (2018) en met betrekking tot het in 5.2 als tweede genoemde geschilpunt (subsidiair standpunt) tot vermindering van de aanslagen tot bedragen van € 56.703,20 (2017) respectievelijk € 56.710,70 (2018).
5.4.
De Heffingsambtenaar concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.
Beoordeling van het hoger beroep
6.1.
Niet tussen partijen in geschil is dat de gastransportleidingen met toebehoren zijn gelegen onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond van de gemeente Rotterdam. De verschuldigdheid van precariobelasting voor het hebben van de gastransportleidingen met toebehoren vloeit rechtstreeks voort uit de Verordeningen (zie de onder 3 opgenomen bepalingen).
Gelijkheidsbeginsel als beginsel van behoorlijk bestuur
6.2.
Wil een beroep op het gelijkheidsbeginsel als beginsel van behoorlijk bestuur kunnen slagen, dan dient de belanghebbende te stellen en bij betwisting aannemelijk te maken dat sprake is van een ongelijke behandeling van gelijke gevallen en deze ongelijke behandeling het gevolg is van:
a. a) een begunstigend beleid dat niet van toepassing is op belanghebbende,
b) een oogmerk tot begunstiging van andere gevallen dan dat van belanghebbende, of
c) een begunstigende behandeling in de meerderheid van met belanghebbende vergelijkbare gevallen (meerderheidsregel).
6.3.
Belanghebbende stelt primair dat de gastransportleidingen in strijd met het gelijkheidsbeginsel in de heffing van precariobelasting zijn betrokken. Zij voert ter onderbouwing – kort weergegeven – aan dat zij op dezelfde wijze dient te worden behandeld als de belanghebbende (X NV) genoemd in de uitspraak van het Hof van 19 maart 2019, ECLI:NL:GHDHA:2019:581 (de uitspraak van 19 maart 2019). In dit verband stelt belanghebbende dat ten aanzien van X NV sprake is van a) begunstigend beleid, dan wel b) een oogmerk van begunstiging. Belanghebbende doet geen beroep op toepassing van de meerderheidsregel.
6.4.
Uit de uitspraak van 19 maart 2019 blijkt dat de Heffingsambtenaar met X NV over de heffing van precariobelasting een aantal overeenkomsten heeft gesloten. Deze overeenkomsten zijn, voor zover van belang, opgenomen onder 2.3 tot en met 2.7. Een van deze overeenkomsten is de onder 2.7 opgenomen vaststellingsovereenkomst (de Vaststellingsovereenkomst). Bij het sluiten van de Vaststellingsovereenkomst was, zo heeft het Hof in de uitspraak van 19 maart 2019 overwogen, tussen partijen in confesso dat X NV (ook) ter zake van gastransportleidingen waarmee, behalve aan industriële verbruikers, tevens aan andere verbruikers gas werd geleverd, precariobelasting verschuldigd was. Het Hof heeft verder vastgesteld dat de Heffingsambtenaar voor de in geschil zijnde jaren alleen ter zake van gastransportleidingen die uitsluitend of mede dienen voor de levering van gas aan industriële verbruikers precariobelasting heeft geheven. Uit de uitspraak van 19 maart 2019 volgt niet dat X NV ingevolge de Vaststellingsovereenkomst een beroep kan doen op een (de facto) vrijstelling van precariobelasting voor gastransportleidingen die uitsluitend of mede gebruikt worden voor het transport van gas naar industriële afnemers. In de uitspraak van 19 maart 2019 heeft het Hof evenmin geoordeeld dat de Heffingsambtenaar ten aanzien van X NV een tegemoetkomend beleid voert op dat punt.
6.5.
Belanghebbende heeft – gelijk X NV in de betreffende uitspraak van 19 maart
2019 – gastransportleidingen die worden gebruikt voor het transport van gassen naar industriële afnemers (zie 2.1). Verder staat vast welke leidingen dit zijn en dat zij bij zowel belanghebbende als X NV zijn belast naar het tarief genoemd in artikel 5, lid 9, onder c, van de Verordeningen. Belanghebbende wordt derhalve voor de gastransportleidingen op gelijke wijze als X NV aan de heffing van precariobelasting onderworpen daar waar het gaat om toepassing van het tarief van artikel 5, lid 9, onder c, van de Verordeningen. Uit de uitspraak van 19 maart 2019 blijkt niet dat de Heffingsambtenaar in met het geval van belanghebbende vergelijkbare gevallen een begunstigend beleid heeft gevoerd waarvan ten nadele van belanghebbende is afgeweken of dat sprake is van een ongelijke behandeling van belanghebbende in vergelijking met een ander (X NV), die voortkomt uit een oogmerk van begunstiging. Met hetgeen belanghebbende verder heeft aangevoerd, heeft zij dit evenmin aannemelijk gemaakt. Reeds daarom faalt het beroep op het gelijkheidsbeginsel.
6.6.
Ook overigens ziet het Hof geen grond voor toepassing van het gelijkheidsbeginsel. De gastransportleidingen van belanghebbende hebben alle een werkdruk van meer dan 10 bar en worden niet gebruikt voor de levering van gas aan niet-industriële afnemers. Voor zover uit de Vaststellingsovereenkomst naar voren komt dat X NV voor haar leveranties van aardgas als basisvoorziening de facto een vrijstelling geniet, betreft het geen gelijk geval als dat van belanghebbende omdat over de gastransportleidingen van belanghebbende dergelijke leveringen niet plaatsvinden en dus reeds om die reden geen recht bestaat op dienovereenkomstige gelijke behandeling.
Gelijkheidsbeginsel als beginsel van behoorlijke regelgeving
6.7.
In de uitspraak van 19 maart 2019 heeft het Hof omtrent de verenigbaarheid van de tarieven van de precariobelasting met het gelijkheidsbeginsel en het verbod van onredelijke en willekeurige belastingheffing geoordeeld:
“7.18. [X NV] neemt het standpunt in dat de in de Verordening opgenomen tarieven van de precariobelasting ter zake van het hebben van gastransportleidingen onder, op of boven op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond in strijd zijn met het gelijkheidsbeginsel en leiden tot een willekeurige en onredelijke belastingheffing die de wetgever bij de invoering niet op het oog kan hebben gehad. Daarover overweegt het Hof het volgende.
7.19.
De gemeentelijke wetgever is vrij in de keuze van de grondslagen en de tarieven van de precariobelasting, met dien verstande dat het bedrag van de precariobelasting niet afhankelijk mag worden gesteld van het inkomen, de winst of het vermogen (vergelijk artikel 219, lid 2, Gemeentewet) alsmede dat de keuze niet in strijd mag zijn met de algemene rechtsbeginselen, in het bijzonder het gelijkheidsbeginsel en het verbod van een willekeurige en onredelijke belastingheffing die de wetgever (in formele zin) bij de toekenning aan de gemeente van de bevoegdheid om precariobelasting te heffen niet op het oog kan hebben gehad. Zie onder meer Hoge Raad 14 augustus 2009, nr. 43.120, ECLI:NL:HR:2009:BI1943, BNB 2009/276 en Hoge Raad 30 juni 2017, nr. 16/5127, ELCI:NL:HR:2017:1174.
7.20.
In de Verordeningen is het bedrag van de precariobelasting niet afhankelijk gesteld van het inkomen, de winst of het vermogen. Het staat de gemeente in beginsel vrij die heffingsmaatstaven op te nemen die zich het beste verstaan met het gemeentelijke beleid en de plaatselijke praktijk van de belastingheffing. De heffingsambtenaar heeft gesteld en belanghebbende heeft niet, althans onvoldoende gemotiveerd, weersproken dat de reden voor het onderscheid in het tarief, inhoudende dat leidingen met een werkdruk van meer dan 10 bar zwaarder worden belast dan leidingen met een werkdruk van 10 bar of minder, is gelegen in de omstandigheid dat gasleidingen met een werkdruk van maximaal 10 bar worden gebruikt voor het transport van basisvoorzieningen als gas, water en warm water (voor stadsverwarming) naar de eindverbruikers (particulieren en bedrijven), en dat op deze wijze uitvoering wordt gegeven aan het gemeentelijk beleid om de beschikbaarheid van de basisvoorzieningen tegen een redelijke prijs te waarborgen. Van een dergelijke keuze kan niet worden gezegd dat deze iedere redelijke grond ontbeert. Hetgeen belanghebbende daartegen heeft aangevoerd leidt niet tot een ander oordeel.”
6.8.
Het Hof acht dit eerder gegeven oordeel ook van toepassing in de onderhavige zaak. Of sprake is van gelijke gevallen dient te worden bezien vanuit de doelstelling van de regeling. Beoordeeld dient te worden met welke redenen de gemeentelijke wetgever een onderscheid heeft aangebracht. Verder is van belang dat aan hem een ruime beoordelingsvrijheid toekomt bij het beantwoorden van de vraag of voor toepassing van het gelijkheidsbeginsel als beginsel van behoorlijke regelgeving gevallen als gelijk moeten worden beschouwd en of, in het bevestigende geval, een objectieve en redelijke rechtvaardiging bestaat om die gevallen niettemin in verschillende zin te regelen. Daarbij dient het oordeel van de gemeentelijke wetgever te worden geëerbiedigd, tenzij dat oordeel van redelijke grond ontbloot is.
6.9.
De doelstelling van het niet dan wel laag belasten van leidingen voor leveranties van basisvoorzieningen komt voort uit het betaalbaar houden voor de afnemers van leveranties van (aard)gas, water en warm water als basisvoorzieningen (zie 2.8). Deze doelstelling rechtvaardigt een verschillende behandeling tussen leidingen die voor dergelijk gastransport dienen en andere gasleidingen, zoals de gastransportleidingen van belanghebbende. De gemeente heeft dat in de Verordening tot uitdrukking gebracht door middel van een lager tarief voor gasbuizen met een werkdruk van niet meer dan 10 bar en een hoger tarief voor alle andere buizen, waaronder dus gasbuizen met een werkdruk hoger dan 10 bar. Van een dergelijke keuze kan niet worden gezegd dat deze iedere redelijke grond ontbeert. Het feit dat voor beide typen gasbuizen gebruikt wordt gemaakt van de gemeentegrond, doet hier niet aan af, aangezien dit bezien vanuit de doelstelling van de regeling een onvoldoende onderscheidend criterium is. Evenmin doet hieraan af dat het onderscheid naar een werkdruk van minder of meer dan 10 bar niet is gemaakt bij waterleidingen en stadsverwarmingsbuizen, omdat de tariefstelling voor waterleidingen, stadsverwarmingsbuizen en gasbuizen met een werkdruk van niet meer dan 10 bar juist voortvloeit uit de hiervoor weergegeven doelstelling. Hetgeen belanghebbende verder ter onderbouwing van haar standpunt heeft aangevoerd, is onvoldoende om op grond daarvan te oordelen dat sprake is van schending van het gelijkheidsbeginsel als beginstel van behoorlijke wetgeving.
Slotsom
6.10.
Op grond van al het vorenoverwogene is het hoger beroep ongegrond.
Proceskosten
Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten.
Beslissing
Het Gerechtshof bevestigt de uitspraak van de Rechtbank.
Deze uitspraak is vastgesteld door R.A. Bosman, T.A. de Hek en G.J. van Leijenhorst in tegenwoordigheid van de griffier Y. Postema. De beslissing is op 1 november 2021 in het openbaar uitgesproken.
aangetekend aan
partijen verzonden:
Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bijde Hoge Raad der Nederlanden via het webportaal van de Hoge Raad www.hogeraad.nl.
Bepaalde personen die niet worden vertegenwoordigd door een gemachtigde die beroepsmatig rechtsbijstand verleent, mogen per post beroep in cassatie instellen. Dit zijn natuurlijke personen en verenigingen waarvan de statuten niet zijn opgenomen in een notariële akte. Als zij geen gebruik willen maken van digitaal procederen kunnen deze personen het beroepschrift in cassatie sturen aande Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Alle andere personen en gemachtigden die beroepsmatig rechtsbijstand verlenen, zijn in beginsel verplicht digitaal te procederen (zie www.hogeraad.nl).
Bij het instellen van beroep in cassatie moet het volgende in acht worden genomen:
1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak gevoegd;
2 - (alleen bij procederen op papier) het beroepschrift moet ondertekend zijn;
3 - het beroepschrift moet ten minste het volgende vermelden:
a. de naam en het adres van de indiener;
b. de dagtekening;
c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
d. de gronden van het beroep in cassatie.
Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.